犯罪被害人謹慎防范理論及刑法實現

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【摘要】犯罪被害人謹慎防范是指被害人應盡到合理的謹慎與注意，防止自己的法益暴露在易受侵害的境況中，以降低自身法益被犯罪人侵害的概率和可能性。犯罪被害人謹慎防范有利于預防和減少犯罪，并提高司法公正性。犯罪被害人謹慎防范的標準應采社會相當性標準，包括社會通識性標準和個體特殊性標準，同時，對犯罪被害人是否達到謹慎防范標準應進行個案分析。將被害人謹慎防范納入刑法規范評價具有正當性。在具體實現路徑上，可以犯罪人社會危害性為連接點實現被害人謹慎防范因素介入犯罪人的量刑評價之中。

【關鍵詞】被害人謹慎防范;量刑評價;實現路徑

曾幾何時，國際刑事司法改革的核心是保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益；被害人在刑事訴訟中僅具有證人地位，其權利成為刑事司法改革被遺忘的一角。二戰以后，全球人權保障運動如火如荼，各國司法改革逐漸將視線轉移到被害人權利保護上。尤其是國家賠償理論、恢復性司法運動的興起，使被害人權利的內涵不斷豐富。各國在刑事司法實踐中也越來越重視被害人的訴求。[2]在此背景下，加強加害人與被害人兩個維度的互動關系研究，關注被害人謹慎防范對犯罪行為預防和追究的影響，將被害人在犯罪過程中是否做到適當的謹慎防范納入犯罪行為的評價工作之中，就具有重要的理論價值和現實意義。

一、犯罪被害人謹慎防范的界定及其判斷標準

犯罪預防是犯罪學及整個犯罪學科的最終歸宿，被譽為犯罪科學上的皇冠。[3]在被害人學產生以前，犯罪學對于犯罪原因的歸納主要集中于社會原因、環境原因、犯罪人的生物學原因等方面。因此，預防犯罪也主要是著眼于上述幾個方面的應對。被害人學產生之后，加害與被害互動的原因理論開始受到廣泛關注，研究被害人如何通過謹慎防范以避免被害，為犯罪治理打開了新的視角。（一）犯罪被害人謹慎防范的概念及意義。所謂犯罪被害人謹慎防范，是指被害人應盡到謹慎的注意義務，防止自己的法益暴露在易受侵害的境況中，以降低自身法益被犯罪人侵害的概率和可能性。其實，我國古代就有“慢藏誨盜，冶容誨淫”[4]等有關被害人的不良行為習慣會引起加害人實施侵害的經驗性總結。關于犯罪被害人謹慎防范的系統性論述則來源于被害人學。在世界范圍內，對于犯罪被害人的研究肇始于20世紀中葉。[5]被害人學以犯罪人與被害人關系為主要研究對象，提出犯罪人與被害人關系的互動理論。根據該理論，犯罪的發生是犯罪人與被害人雙方直接或間接相互作用的結果；除傳統犯罪學意義上的犯罪成因外，被害人謹慎防范意識的缺乏使有些犯罪可能更容易實施。犯罪被害人謹慎防范理論的提出，在犯罪學和刑法學上都具有重要意義：一是有利于預防和減少犯罪。從被害人視角研究犯罪的成因，是犯罪預防的重要方面。只有全面關注犯罪行為的施害與被害雙方，才能有效達到預防犯罪的目的。[6]二是有利于提高司法公正性。通過考察被害人在犯罪過程中是否具有謹慎防范的表現以及謹慎防范的程度如何，可以更加全面地把握犯罪人的犯罪動機、主觀惡性、犯罪性質等案件細節信息，從而提高司法機關在定罪量刑方面的科學性和合理性。（二）被害人缺乏謹慎防范與被害人過錯的區別。被害人過錯是對被害人基于主觀上的故意或者過失侵害犯罪行為人的相關利益或社會公共利益，從而誘發犯罪人犯罪意識、激化犯罪人犯罪行為的否定性評價。[7]被害人過錯與被害人缺乏謹慎防范均與被害人學密切相關。二者均是通過從被害人的視角研究加害方與受害方的互動關系，從而有助于防范犯罪行為發生或減輕犯罪結果危害程度。二者的差異主要表現在以下幾方面：首先，兩者對犯罪行為發生所起的作用不同。被害人過錯強調的是“誘發”和“激化”。在被害人過錯案件中，犯罪人實施犯罪行為很大程度上是由于被害人特定的行為對犯罪人造成了突然且強大的精神刺激或者強化了犯罪人的扭曲情緒，使其失去理智控制，進而在情緒化心智支配下實施了犯罪行為。[8]被害人缺乏謹慎防范強調的是“提供便利條件”。被害人未對潛在犯罪行為做到謹慎注意，往往會將自身置于危險境地，為犯罪人的侵害行為提供機會和條件，使犯罪目的輕易達成。而被害人如果能夠做到謹慎防范，無疑會增加犯罪人實施犯罪的難度和成本，從而降低犯罪人實施犯罪的概率。其次，兩者在與犯罪行為的關聯性方面不同。一是在利益關聯性方面，被害人過錯的認定要求被害人侵犯了與犯罪人相關的正當利益或社會公共利益，[9]如丈夫在捉奸現場殺死與妻子通奸的男性，而在被害人缺乏謹慎防范中并不要求被害人須有侵犯他人正當利益或公共利益的行為存在。二是在時間關聯性方面，被害人過錯行為的發生時間與犯罪行為的發生時間之間間隔較短，[10]而被害人缺乏謹慎防范并無該等時間關聯性要求。例如，被害人房門鑰匙忘記拔出而被犯罪行為人取走，被害人一直未更換門鎖，犯罪人可一個月之后再回來作案，被害人仍可認定為未做到適當的謹慎防范。最后，兩者在立法例方面也存在差異。國際刑事立法及司法實踐存在不少將被害人過錯作為法定從寬量刑情節的情形，即對犯罪人的刑事責任附加了一定的“負加權值”，體現出刑法對此類被害人一定程度上的否定性評價。例如，《瑞士聯邦刑法典》第64條[11]、《德國刑法典》第213條[12]等均規定了被害人的重大過錯是法定從輕或減輕處罰情節。我國最高人民法院2007年9月13日頒布的《關于進一步加強刑事審判工作的決定》，強調要嚴格控制和慎重適用死刑，對于因被害人過錯行為引起的案件，一般不判處死刑立即執行。而對于被害人缺乏謹慎防范而言，目前還未有將被害人缺乏謹慎防范作為從寬量刑情節的立法例。（三）犯罪被害人謹慎防范的判斷標準。探討被害人謹慎防范理論的刑法實現，必須明確被害人謹慎防范的判斷標準。通說認為，判斷被害人是否已經做到適當的謹慎應采社會相當性的標準。社會相當性理論為德國學者韋爾策爾（Welzel）所首倡，主要是指符合正常的、歷史形成的社會共同生活秩序的行為。[13]社會相當性理論是一種實質違法性的解釋工具和判斷依據。根據該理論，如果某項滿足犯罪構成要件的脫法行為符合歷史形成的社會共同體的秩序且與現有社會生活條件相當，就應否定該等行為的違法性。[14]將社會相當性理論引入犯罪被害人謹慎防范的判斷標準中，需從以下兩方面統籌考慮：一是社會通識性標準。判斷被害人是否盡到謹慎注意義務，應結合當時社會的主流價值觀，參照被害人所處的社會環境進行評判。比如，在案件高發區域或時段，被害人的謹慎防范標準即應相應的提高。同時，應以社會公眾一般的判斷和看法來把握被害人謹慎防范應達到的程度，被害人的行為抉擇不能違背社會大多數人的經驗性或常識性認知。社會通識性標準并非處于靜態之中，而是伴隨社會文化、風俗、習慣等因素變遷而動態變化，因此，被害人謹慎防范的標準應置于當時之歷史社會環境之下進行討論。二是個體特殊性標準。社會相當性具相對性，特殊性標準是其共性之外的個性彰顯。[15]判斷被害人是否盡到謹慎注意義務時，還應考慮被害人個體在年齡、經驗、專業知識等方面的差異性。一般而言，經驗豐富的年長者的謹慎防范標準要高于欠缺經驗的幼稚者。如果被害人根本沒有能力做到謹慎或者謹慎的成本過高，就不能對被害人強加謹慎防范義務。

二、犯罪被害人謹慎防范的類型化分析

在具體刑事案件中，認定犯罪被害人未做到謹慎防范，需確認被害人對于防止犯罪的發生所作出的努力既未達到社會通識性標準又未達到個體特殊性標準。只有兩個“未達到”同時具備，才足以說明被害人在防范犯罪方面確乎麻痹大意，未達到謹慎之程度。實踐中，社會通識性標準和個體特殊性標準往往是無規律排列組合，以下筆者摘取幾則典型案例以作類型化分析。（一）案例一：社會通識性標準與個體特殊性標準均未滿足。社會通識性標準與個體特殊性標準均未滿足是指，犯罪被害人對于防止犯罪發生所作出的努力，既不符合社會公眾的一般認知，也未達到與自身經驗條件相匹配的程度。對于該類案件，我們基本上可以認定被害人缺乏適當的謹慎防范。2011年9月下旬，青島市嶗山區法院審理了一起連環搶劫強奸案。[16]被告人孫某在某建筑公司任保安職務。2007年夏，被害人李某（女）回家后忘記拔掉房門鑰匙，被犯罪人孫某發現并取走。幾天后孫某趁夜潛入李某家中并實施了搶劫強奸犯罪行為。2009年9月，由于被害人宣某（女）和李某（女）租住的房屋房門鎖芯損壞未修，犯罪人孫某輕而易舉打開房門，并入室實施了搶劫強奸。另外一起典型案例發生在吉林長春。2015年9月23日，長春男子宋某從銀行取出兩萬多現金準備去醫院看望朋友。其將現金裹于被子中夾持而去，后發現現金不翼而飛。通過調取監控錄像發現，宋某行走過程中，現金從被卷中散落一地，并被身后一名女子悄聲撿走。[17]在青島連環搶劫強奸案中，犯罪人孫某的作案手段并不高明，卻屢屢得手，這很大程度上是因為被害人在生活中缺乏防范意識，從而給犯罪分子提供了可乘之機。作為獨立生活的女性，在房門鑰匙丟失或門鎖損壞的情況下，應當意識到自己所處的弱勢且危險的境況，但這些被害人未及時采取補救措施。在長春男子丟錢案中，也存在類似問題。將大量現金置于隨時可能掉落的被子里，足見被害人的粗心大意。上述案例均為被害人因疏忽而招致侵害的情形，被害人所表現出的防范行為既未達到社會通識性標準，也未達到個體特殊性標準，因此，可以說在該等案件中被害人均未做到恰當的謹慎防范。（二）案例二：不滿足社會通識性標準而滿足個體特殊性標準。不滿足社會通識性標準而滿足個體特殊性標準是指，在特定案件中，犯罪被害人對于防止犯罪的發生所作出的努力未達到社會公眾通常所應達到的注意程度，具有一定的過失性，但是考慮到被害人自身特殊的條件或當時特定的環境，其“過失”具有合理性或正當性。對于該類案件，由于被害人未同時“不滿足”兩種標準而不能認定被害人缺乏適當的謹慎防范。白某（男）與譚某（女）系夫妻關系，因戀愛期間譚某有越軌行為，白某經常打罵譚某。為使白某心理平衡，譚某遂產生尋找少女供白某奸淫的犯念。某日，懷孕八月有余的犯罪行為人譚某遇到16歲的被害人胡某（女）。譚某假裝腹痛請求胡某幫助，胡某即將譚某攙扶回譚某夫婦住處。白某假裝感激，請胡某喝下摻入氯硝安定的飲品，致使胡某昏迷。隨后，白某與譚某對胡某實施了強奸殺人的犯罪行為。[18]從社會多數人通常認知和經驗來看，毫無防備地進入陌生人的封閉空間并吃下對方提供的食品，這無疑是自我保護的大忌，胡某的謹慎防范顯然未達到社會通識性標準。但從另一個角度看，被害人胡某為剛滿16周歲的未成年少女，社會閱歷淺薄，自我防范能力弱，而且在當時的情況下，犯罪人以孕婦的角色表現出令人憐憫的求助狀態，我們很難期待涉世未深的被害人胡某能夠像成年人一樣做到足夠的謹慎防范。同時，被害人因善良本性所驅使而陷入犯罪人的圈套，導致社會公眾對于犯罪人的憤慨沖淡了對被害人謹慎防范的期待。本案中的被害人雖不滿足社會通識性標準但卻滿足個體特殊性標準，因此不能認定其未達到被害人謹慎防范之程度。（三）案例三：社會通識性標準和個體特殊性標準均滿足。社會通識性標準和個體特殊性標準均滿足是指，犯罪被害人對于防止犯罪的發生所作出的努力，既符合社會公眾的一般認知，又達到了與自身經驗條件相匹配的程度。對于該類案件，我們無法苛求被害人精益求精，應當認定被害人已做到足夠的謹慎防范。2014年6月23日，達州市宣漢縣濱河路的一座漫水橋處，27歲女子田梅突然跳入河中自殺，七名市民見狀先后跳入河中合力救援。自殺者在河中漂流了約300米后，最終被救上岸。但其中兩名救人者張川北和李春念跳水前脫在岸邊的衣物不翼而飛，被害人立即報警，警方通過調取監控將竊賊抓獲。[19]在危急時刻，無論是被盜竊者還是社會一般公眾，都不會認為見義勇為者應妥善安置好自己的財物之后再跳入水中施救，在本案的情形下，被害人的行為符合社會相當性的要求，應當認定施救者達到了被害人謹慎防范之標準。被害人謹慎防范，并非無規律可循。就社會通識性標準而言，如果處于公共場所，就盡量避免露富、炫富等行為。出門時現金更是不要隨便放置于外衣口袋或是扒手能容易注意到的地方，應零錢放于外，大額藏于內。身份證件、銀行卡和現金最好分開放。針對男女不同的穿衣習慣，男士由于慣于使用褲兜，坐車時一定要注意身后是否有人伸出第三只手。女士則習慣將財物置于挎包或背包內，那么在人流密集處就應該將包攬在胸前，務必將拉鎖、卡扣系好。總之，對于謹慎程度的一般要求就是不超出正常生活和公眾認知的限度。同時，我們也應注意到被害人的個體特殊性標準，注重在個案中結合具體情況去評價和認定。

三、被害人謹慎防范的刑法實現

被害人謹慎防范標準的明晰使得被害人是否盡到謹慎注意義務變得可供判斷，那么，對于缺乏謹慎防范的被害人是否需要進行刑法層面上的評價以及如何進行刑法評價則是我們需要進一步討論的問題，這也是將被害人謹慎防范理論落于實踐的重要途徑和方式。（一）被害人謹慎防范接受刑法評價的正當性。制度的構建不僅需要關注規則的設計，更要思考法理的邏輯。對被害人謹慎防范進行刑法評價具有正當性和必要性，主要體現在以下四個方面。第一，被害人謹慎防范接受刑法評價有利于降低犯罪控制的社會成本。偵破刑事案件確需調動大量的社會資源，特別是司法資源。被害人謹慎防范可以將司法機關繁重的負擔分散在社會成員微小的防范成本之上。被害人不投入精力預防犯罪，無疑會提高犯罪行為發生的概率，從而增加社會在預防犯罪方面的成本，最終會減少每個社會成員的福利。第二，被害人謹慎防范接受刑法評價是個體承擔社會責任的體現。盡管犯罪直接侵害的是被害個體，但實質上也侵害了社會公益。[20]從節約、高效利用社會資源的方面來看，打擊犯罪，人人有責，預防犯罪同樣需要每個社會成員出力，被害人應當有責任以適當的謹慎去預防犯罪。第三，被害人謹慎防范接受刑法評價符合社會責任精細化發展的趨勢。從人類認識規律開看，社會越向高級發展，人們判斷是非善惡即責任劃分也越精細。在一個秩序正常的社會中，公眾都希望自身所處環境安全穩定，被害人因自身的疏忽不謹慎有可能助推犯罪行為的發生。第四，被害人謹慎防范接受刑法評價也是被害人謹慎防范理論實現自身價值的必然要求。將被害人謹慎防范引入刑法規范，將有助于激活潛在被害人謹慎防范犯罪的積極性，使司法機關裁判案件的依據更為全面，并更能體現司法公正。[21]（二）被害人謹慎防范應體現在犯罪人的量刑之中。我國雖未在刑事立法中明確規定被害人缺乏謹慎防范是法定從寬或酌定從寬量刑情節，但在司法實踐中已有部分案例體現出被害人的不謹慎因素對量刑產生了影響。例如在郭旺山故意傷害案中，被害人張某不理智的行為導致矛盾升級，使自身身體健康權置于危急的境況，法院在考慮到上述事實情況后對侵害人做出了從輕處罰的決定。[22]對于被害人的謹慎防范程度未達到社會相當性標準的，可以考慮將其作為對犯罪人從寬量刑的酌定情節。這種做法一方面可以影響社會上潛在被害人的行為模式，引導被害人積極防范被侵害，另一方面也會進一步提高犯罪人對謹慎防范的被害人施行侵害的犯罪成本，降低對該等主體實施犯罪行為的概率，最終推動社會犯罪預防工作進入良性循環。以既遂犯的規定為例，根據我國《刑法》第23條規定，對于未遂犯可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。犯罪未遂是由于犯罪分子意志以外的原因導致犯罪未得逞，犯罪分子意志以外的障礙當然包括被害人謹慎防范的因素，例如被害人的反抗、被害人嚴密的戒備等。[23]那么，如果不考慮被害人謹慎防范對量刑產生的影響，造成的結果可能是犯罪人從被害人投入謹慎防范的成本中獲利，這顯然是一種利益的失衡，不符合鼓勵被害人進行謹慎防范的初衷以及犯罪預防學的價值追求。因此，為了有效地控制犯罪，應將被害人是否謹慎防范體現在對犯罪人的量刑之中。宜引起注意的是，個案中是否對犯罪人作從寬處理尚需進一步判斷犯罪人社會危害性。（三）以犯罪人社會危害性為連接點實現介入。實際上，被害人本身是否做到謹慎防范并不能直接影響到犯罪人應負的刑事責任，而是需要依托犯罪人社會危害性作為連接點，分析思路轉化為通過對不謹慎狀態的分析去確定犯罪人的主觀惡性程度，再進一步的評價犯罪行為的社會危害性，并依此作為量刑的直接依據。例如在觸手可及之誘惑下引起盜竊的犯意，可能被評價為情節輕微，在熟人之間發生的“非典型強奸”亦屬此類。相反，如果被害人的謹慎防范超過社會一般水平，犯罪人仍然堅決排除障礙實施犯罪，此時所體現出來的人身危險性和社會危害性都較強，因此也應被科以較重的刑罰。如果在個案中被害人缺乏謹慎防范并未影響到犯罪行為的社會危害性，則對犯罪人的量刑也不會受到影響。例如，正欲撬門入室盜竊的行為人巧遇忘記鎖門的住宅，此時被害人的疏忽只是導致行竊更加順利，并未誘使犯罪行為發生，因此實質上沒有降低犯罪行為本身的社會危害性，那么行為人的刑事責任不因被害人缺乏謹慎防范而降低。總之，被害人謹慎狀況能否影響量刑不可一概而論，這主要取決于其是否影響到犯罪行為的社會危害性，而非取決于謹慎防范狀況本身。

作者:陳凱琳 單位:吉林大學法學院