小議刑法規定的基本原則

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本文作者：廖增峋工作單位：中國社會科學院法學研究所

一、確立邢法基本原則的重要意義

我國刑法基本原則是建立在馬列主義刑法科學理論的基礎之上,反映犯罪與刑罰根本規律的原則,是刑法立法思想的集中體現。在刑法中明確規定刑法基本原則,其重要意義是:

(一)有助子正確實現刑法的任務。刑罰是與犯罪作斗爭的工具,是暴力鎮壓的手段,在我國社會主義條件卞,刑祛擔負著懲罰犯罪,打擊敵人,保護人民的神圣使命,刑法基本原則的提出,必須遵循犯罪與懲罰的規律性,才能有效地發揮刑罰的打擊犯罪,預防犯罪,促使犯罪分子認罪服罪,接受改造,加強人們的法制觀念等作用,實現刑祛的任務。與此同時,正由于刑罰是一種暴力、,是最嚴厲的法律制裁手段,因此需耍謹慎地行使,在認定什么行為構成犯罪,對犯罪人施以什么刑罰,罪與刑的關系,如何處理犯罪人等問題上,都需要有法律約束,防止偏差和牽及無辜,保護公民個人的合法權益,使運用刑罰準確、公正,以保證正確地實現刑法任務。刑法基本原則正是這種對祛立法精神的集中體現并貫穿于刑法的始終。刑法基本原則與刑法指導思想、刑事政策不同,它不是經過理論抽象提出的指導性、綱領性的方針、政策,而是在馬列主義理論、黨的方針政策指導下提出的具體的實踐性的行為準則。它以刑法理論為依據,反映刑法理論的研究成果,但其本身的表述方式應當明晰肯定,具體確切,具有法律規范的特征。其內容得到立法確認后,具有普遍適用的意義。

(二)有助于刑事立法的完善與科學化。刑法基本原則本身也是立祛原則,它對刑事立法提出了具體要求。如“罪刑法定”要求刑法(包括單行刑法法規和附屬刑法法規)必須是立法機關制定的法律;提出罪與刑的規定要力求明確、具體、肯定,避免使用含糊不清、伸縮性很大的用語;要求限制以至排斥類推適用等。“罪刑相適應”要求根據各種罪的性質和危害程度,規定輕重相適應的法定刑;要求此罪與彼罪、普通刑法與特別刑法法規之間罪刑規定要相互協調、彼此銜接等。根據我國憲法第67條的規定,全國人大常委會、“在全國人民代表大會閉會期間,對全國人民代表大會制定的法律進行部分的補充和修改,但是不得同該法律的基本原則相抵觸”。刑法所確立的基本原則對以后補充修改刑法還具有約束作用,刑法基本原則的變更需經最高國家權力機關的認可。以上這些,對完善刑法,形成嚴密、完整、科學的刑法體系無疑具有重要意義。

(三)有助于刑法的統一、正確地實施。確立刑法基本原則是加強社會主義民主與法制的措施,基本原則一旦得到立法確認即具有法律的無上權威,刑事司法必須嚴格遵守,以維護法律的公正嚴明,杜絕失出失入、畸輕畸重的現象發生。首先,在定罪上,刑法基本原則要求在追究刑事責任時堅持犯罪的主客觀條件相統一,反對主觀歸罪或客觀歸罪;要求罪及個人,不株連無辜,要求正確區分罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪的界限.在集中打擊某類犯罪時,不可將一般違法行為升格為犯罪行為追究刑事責任,不可將一般犯罪行為升格為嚴重犯罪追究刑事責任;同時在強調區別對待時,也要正確地依法沐現政策,不可任意輕縱罪犯。其次,在量刑上,要求刑罰的輕重與罪責相適應,對白首、坦白、立功者依法從輕、減輕或免于處罰,對累犯以及行兇報復執祛人員、檢舉作證人員等依法從重或加重處罰,政策上的從重從輕都要根據其犯罪情節輕重,在法定刑幅度內斟酌裁量,不宜大起大落,使罪刑失調。刑法基本原則以最概括明晰的用語表述了我國刑事立法的基本精神,這是執法者在司法活動中必須掌握的要領和遵循的準則,它是正確行使國家刑罰權,在全國范圍內統一地、始終一貫地實施刑法的重妥保證。

(四)有助于制眼罪犯、改造罪犯、預防犯罪,實現刑罰的目的。在刑事立法與刑事司法上堅持有罪必罰,懲罰公正,不枉不縱,而在審判與執行刑罰過程中,重視保護犯人的合法權益,給予人道主義待遇,都將促使犯罪分子認罪服法,克服僥幸心理,消除報復心理,減少對立情緒,從而有助于實現刑罰的特殊預防目的。同時,確立刑法墓本原則也有助于增強人們的法制觀念,減少激情犯罪、偶發犯罪和過失犯罪,從而對刑罰的一般預防也會產生一定的作用。

二、刑法基本原則的比較研究

刑法基本原則在歐美諸國刑法中一般表現為罪刑法定主義。其內容包括:(自無祛律即無刑罰,“犯罪行為之處罰,以行為前有法律明文規定為限”。(法國刑法典第4條)“行為非經法律明文規定犯罪及刑罰者,不得定罪科刑”。(意大利刑法第l條)(2)禁止事后法,即刑法之效力不溯及既往,但如對被告人有利則可溯及適用。如規定:“行為時,法無明文規定為犯罪者,其行為不為罪沙“行為后法律變更為不處罰者,其行為不為罪;其已判決者,終止其刑之執行及效力”“犯罪時之祛律與犯罪后之法律不同時,應適用最有利于行為人之法律,但已判決規定者不在此限”。(意大利刑法第2條)“科刑不得重于行為時之法定刑”。(奧地利刑法第l條第2款)(3)未經正當法律程序不受刑罰處罰。這原是不成文法的英美國家對罪刑法定原則的規定,后亦為其他一些國家所仿效。如美國憲法修正案第5條咬1791年)規定,“未經正當怒律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財產”。第二次世界大戰后,日本憲法也規定,“非依法律所規定之程序,不得剝奪任何人生命或自由,或科以其他刑罰”。蘇聯、東歐國家有的在刑法中明確規定了刑法基本原則,但多數國家的刑法尚未明文規定,而由刑法學者根據刑法寺文的規定加以闡發。前者如民主德國刑法典(‘96“年)第一章規定刑法基本原則共8條,即保護社會安全原則,犯罪者必須承擔刑事責任原則,預防犯罪人人有責原則,保護人的尊嚴和權利的原則,法律面前人人平等原則,公民有權參與刑事審判的原則,懲罰公正的原則,刑法的效力范圍原則;后者如蘇聯刑法典(1978年修訂版),由學者根據刑法立法精神和有關條文規定,概括出8條蘇維埃法津的一般性原則(刑法中的階級性原則,蘇維埃的愛國主義原則,無產階級的國際主義原則,社會主義的民主原則,社會主義的人道主義原則,社會主義的法制原則,對違法行為承擔責任的不可避免性原則,關于少用國家強制手段的原則)和5條刑法的特殊原洲(實施危害社會的行為應負責任的原則,有罪過才負責任的原則,個人責任的原則,罪刑相適應的原則和刑罰個別化的原則)。值得注意的是,1982年蘇聯開始對《蘇聯和各加盟共和國刑事立法綱要》進行重大修改,新的《綱要(草案)》第3條(1)規定“蘇聯和各加盟共和國的刑事立法建立在法制、民主,責任的不可避免性,公民在法律面前平等,罪責自負,公正和人道主義等原則之上,。南斯拉夫刑法基本原則經學者概括為:刑法的保護原則,罪刑法定原則,刑罰個別化原則,人道主義原則,國際團結的原則。縱觀世界各國刑法基本原則的規定,并聯系其理論基礎的發展變化,我們可以看到以下一些特點:

(一)罪刑法定原則已成為世界性的普遍原則。罪刑法定原則,即抹無明文規定不為罪,法無明文規定不處罰,是十七、十八世紀資產階級啟蒙思想家、法學家為反對封建專制下的罪刑擅斷而提出的重要法律原則。這個原則在1789年法國人權宣言第.條、1810年法國刑祛典第4條中作了明文規定,從而成為各國刑事立祛的典范。由罪刑祛定原則的原意而引申出的結論(即派生原則)有:排斥習慣法,禁止類推適用,排斥事后法,禁止不定期刑等。我們知道,罪刑法定原是資產階級刑事古典學派的主張,其理論基礎是天賦人權說、心理強制說和三權分立說。強調保障個人自由,立法至上,罪刑均衡等。二十世紀初刑事社會學派崛起,提出刑罰的目的是‘保衛社會,預防犯罪”的口號,認為不宜專門強調保障個人自由權利,而忽視對社會利益的保護。絕對的罪刑法定主義的理論基礎逐漸發生動搖。同時,對罪刑法定所引申的四項原則也提出了質疑和修正。認為法不溯及既往并不是罪刑法定的必然結論,在刑法溯及力上應采取從新從輕原則。對類推解釋則認為并不是與罪刑法定互不相容、權本對立的。如刑法學者王鼓曾說:‘類推解釋,亦可用諸荊法之上,唯以不逸出論理所許容的范圍為限“¹。法學家陳瑾昆指出,類推解釋與我國i青律所稱之比附援引相當,新派刑法學者高倡刑法之目的主義與與主觀主義,遂有主張亦得用類推解釋者º。還有的學者主張罪刑法定原則不是禁止一切類推解釋,而只是禁止對被告不利的類推解釋。有的則主張在適當范圍內可容許類推解釋,但在刑法上明文規定容許類推解釋者,則是違反罪刑法定的原則。他們認為由于法條有限,而犯罪現象紛繁復雜,層出無窮,需要以類推解釋彌補立法之不足。提出以實質的罪刑法定,即崇尚實際效果的罪刑法定取代僅具形式的罪刑法定。由此可見,罪刑法定所包含的保護公民個j.權利的思想已為世界各國所普遍接受,但其具體內容和實際做法,已因目的刑主義和主觀主義主張的介入而發生變化。至于各國刑法中如何具體規定,又各具不同特點。

(二)罪刑相適應原則及其理論基礎發生變化。罪刑相適應原稱罪刑相均衡原則,是資產階級革命時期提出的刑法基本原則,并在資產階級早期刑事立法中得到反映。罪刑相適應原則的理論基礎是報應刑主義與一般預防主義。資產階級的報應刑論主張為恢復公平正義、法律秩序,以犯罪行為的社會危害性作為定罪量刑標準。他們反對封建專制的罪刑擅斷,言出法隨,酷刑濫罰,主張罪刑法定,因罪施罰,罪罰相當;反對封建的等級特權,主張法律面前人人平等。這樣,罪刑法定、客觀主義、報應刑主義相互聯結,構筑成刑事古典學派認_l下法理論體系。與此同時,一些古典學派學者(相對的報應刑論者)還以一般預防主義為根據闡述罪刑相適應的必要性,認為重罪重罰、輕罪輕罰可以阻止人們去犯較重的罪行或傲戒人們不去犯同樣的罪行,即可以收到預防犯罪(一般預防)的效果。但是到十九世紀未期,由于資本主義社會犯罪現象已趨嚴重,累犯、少年犯猛增,刑事古典學派所主張的罪刑相適應原則遇到了后起的刑事社會學派所主張的刑罰個別化的嚴重挑戰。刑罰個別化的理論基礎是目的刑主義與特別預防主義,即刑罰以保衛社會,改善犯罪人,預防再犯罪為目的,主張對犯罪人進行分類,以犯罪人的主觀惡性和再犯罪的危險性作為定罪處刑的標準;刑罰以實現特殊預防為主旨,可以同罪異罰,因人而異,即以主觀主義代替客觀主義,以目的刑主義于奮替報應刑主義,刑事立法思想為之一變。不過從當今世界各國刑法的現狀看,一般采取折哀(并合)主義,即以罪刑相適應為基礎,輔以刑罰個別化的多種措施。前者如對犯罪進行系統分類,列舉各種犯罪之構成要件,并規定與其社會危害性相適應的法定抽;后者如擴大法定刑幅度,確定減輕或加重責任的情節,采用不定期刑與保安處分制度,廣泛運用緩刑、假釋,對慣犯、累犯、偶犯、少年犯、精神病犯施用不同處分等。如聯邦德國刑法第拐條第l款規定“行為人的罪責是量定刑罰的根據。刑罰對于行為人將來在社會上的生活預計會發生的效果,應當予以考慮”。日本修正刑法草案第48炙規定,“(l)量刑應該和罪犯應負的責任相適應。(2)適用刑罰時,必須考慮到罪犯的年齡、性格、經歷和環境,犯罪的動機、方祛、后果和社會影響,罪犯在犯罪后的態度和其他情由,應該達到有利于遏制犯罪和使罪犯改過自新這個目的”。蘇聯刑法學者認為,罪刑相適應原則與作為罪刑相適應原則的某些修正的刑罰個別化原則是蘇維埃刑法的原則À。即新的刑事(7),我國刑法應明確規定基本原則立法綱要(草案)中所稱的公正責任原則的內容。雖然有些國家刑法較側重和傾向刑訓個別化原則,但無論如何罪刑法定原則所要求的各種犯罪構成要件及其法定刑的明確規定,使刑罰與罪責輕重相稱,仍不失為各國刑事立法的基本方面。

(三)蘇聯、東歐社會主義國家刑法基本原則的研究具有加強社會主義民主與法制灼重要意義。蘇東國家的刑法借鑒吸收.--I資產階級刑法學者提出的有關罪刑法定、罪刑相適應、刑罰個別化、人道主義等主張,但又不為傳統所囿,而是根據本國的情況,根據與犯罪作斗拿的規律性與保護個人權利與自由的必要性,提出自己的刑法基本原則。其中較有代表性的提法有:(l)法制原則。蘇俄刑法典第3條規定,只有實施刑法所規定的危害社會行為的人,才應負刑事責任,并受刑罰。蘇聯新的刑事立法綱要(草案)第3條規定,除非根據法院的判決并符合祛律,任何人不得被認為在所實施的犯罪行為中有罪和受到刑事懲罰,即罪刑法定原則,或稱為社會主義合法性原則(羅馬尼亞)¹。(2)個人責任原則。即實施犯罪的人才承擔刑事責任,而沒有實施犯罪行為的人不能被追究刑事責任。法人不能作為刑事責任的主體。(3)責任的不可避免性原則(蘇聯),或稱“犯罪者必須承擔刑事責任原則”(民主德國)。即不論任何人實施了犯罪行為,都應承擔刑事責任,受到公正的懲罰。〔4)社會主義人道主義原則。表明刑罰的目的是保護人民和全社會的利益,是改造和重新教育犯罪的人,使之回到誠實勞動生活的道路上來。因此對犯罪人應尊重其人格和尊嚴,不施肉體痛石不污辱人格,給予人道主義待遇,保障個人的合法權利,此外還有公正責任原則,或刑罰個別化原則等。值得注意的是,蘇聯近年來在醞釀修改《蘇聯和各加盟共和國刑事立法綱要》的過程中,已誰備將分散規定于刑法有關條款所體現的立法基本思想加以概括,單列條款,明確集中地規定刑法墓本原則,這不僅是立法者在思患認識上的飛躍,而且是總結了幾十年的歷史經驗教訓,為加強社會主義民主與法制而準備采取的步驟。從內容上看,應當說是比較正確地反映刑法學的最新研究成果,也是較全面地反映了一與犯罪作斗爭的規律性與保護個人合法權益的必要性,值得我們借鑒。與此同時,蘇東國家在刑法典中取消類推制度的做法也是這方面的實例。蘇維埃政權建立初期,1922年和1926年制定的蘇俄刑法典規定了類推制度。1026年蘇俄刑法典第16條規定,‘某種危害社會的行為,如果是本法典沒有直接規定的,它的刑事責任的根據和范圍,可以比照本法典所規定的犯罪種類同這一行為最相類似的條款來決定”。規定類推的理由是由于當時蘇維埃刑法典不可能“把可能出現的各種形式的犯罪活動都包括進去”。并且認為類推只是作為一般規定的例外情況,在某些特殊場合,即行為具有明顯危害性時才可適用。但后來的司法實踐表明,蘇聯在消滅剝削階級以后,保留類推制度不僅沒有必要,而且“還會對加強社會主義法制產生明顯的不利影響”。‘根據類推適用法律,往往造成審判實踐中對社會主義法制的破壞”。因此,1958年12月通過的《蘇聯和各加盟共和國刑事立法綱要》,取消了類推制度。他們認為“這樣做完全符合加強社會主義法制,保衛蘇維埃公民的權益和在司法機關中普遍提高法律修養的任務”º。此外,捷克斯洛伐克,保加利亞、羅馬尼亞、甸牙利、蒙古等國刑法典也都放棄或沒有規定類推制度。

三、我國刑法應確立哪些基本原則

我國刑法頒布以來,許多學者以現行刑法為研究對象,探討我國刑法包括哪些基本滾則。筆者試從刑法改蜚的角度,在原有基礎上進一步探討我國刑法應確立哪些基本原則,以及它對刑事立法提出的要求。

(一)法制原則。即罪刑祛定原則。確立法制原則,對進一步完善刑事立法,促進嚴格執法,增強人們的守法觀念,預防犯罪,打擊犯罪,以及保障公民的正當合法權益,都具有重要意義。從我國實際情況著,法制原則的主要內容有:(l)何種行為構成犯罪和應受刑罰處罰,應由刑事法律明文規定。對法律沒有明文規定的嚴重危害社會的犯罪行為,可以比照法律中最相類似的條文定罪處刑,但是應當報請最高人民法院核準。(2)行為后法律有變更的,仍應依照行為時舊的法律確定該行為是否構成犯罪和處以刑罰,但變更后新的祛律不認為是犯罪或者處刑較輕的,適用新的法律。法制原則提出的要求包括:(1)刑事法律(含單行刑法法規和附屬于共他法規中的刑法規范)必須是全國人民代表大會或其常務委員會通過頒布的法律。(2)刑法規范應力求明確化。特別是掛死刑的條款、有關罪與非罪界限和常見罪的條款要有明確的表述。(3)關于刑事法律效力不溯及既往I’q題,我國刑法采取了從舊從輕原則。我們認為從罪刑法定的要求出發,應避免采取事后從重的法律。(4、從有嚴格控制的類推逐漸走向取消類推。眾所周知,我國刑法所規定的類推是罪刑祛定的必要補充,它與剝削階級刑法拋棄罪刑法定而采取的類推有著本質的不同。我國刑法中的類推,無論在適用條件上和程序上都有嚴格的限制,它和罪刑法定原則所保護的公民個人合法權盎并不發生矛盾與抵觸。從司法實踐上看,適用類推處理的案件為數很少,它僅僅是彌補立法不定適用于特殊場合的例外情況(如近年來判處的劫持飛機案,盜竊國家重要機密案等)。因此說我國利法是“傾向于罪刑祛定主義的”,是采用“相對的罪刑法定原則”或基本上是罪刑法定原則,都是恰當的。但是我們也要看到,類推畢競只能在某一歷史階段有其存在的合理性,隴著我國刑事立法逐步趨向完備,類推適用案例應當越來越少,其存在的必要性也必然逐漸減弱,特別是從加強社會主義民主與法制,樹立法律的無上權威,維護刑事法律的嚴肅性與刑事政策的穩定性出發,對新出現的犯罪,一般應盡量以制定新的刑事法律、避免采取司法類推的辦祛來補充法律之不足。類推制度僅是暫時性的過渡措施,待到條件成熟時,它將被取消,這是社會主義國家民主化法制化的必然趨勢。

(二)刑罰公正原則。刑罰公正原則的主要內容是:(1)對犯罪分子判處刑罰的輕重要與犯罪性質、罪過程變和行為的社會危害性的大小相適應,重罪重罰,輕罪輕罰,罰當其罪,(2)對罪犯、行兇報復執法人員及檢舉、作證人員者依照有關法律規定從重或加重處罰;對具有投案自首、檢舉立功情節者依照有關法律規定從輕、減輕或免于處罰;對具有坦白、悔罪表現者可酌情從輕處罰;(3)對初犯輕罪,有悔改表現,不致再危害社會的人,一般可考慮采取不剝奪自出的刑罰方法或其他教育改造措施。刑罰公正原則也就是必罪刊和適應為基礎,以刑罰個別化為補充的原則。我國刑法的罪刑關系基本體現了罪刑相適應的原則,但與資產價級刑事古典學派所主張的罪刑等價及報應刑主義又有顯著的區獷『:,表現在我們也吸收了近代刑法學研究成果中的的合理部分,即以刑罰個別化作為補充。我們認為犯罪行衍為灼性質及其社會危害性是刑罰輕重的主要標誰,但不是唯一標準。即在堅持罪刑相適應的前提下,要充分考慮犯罪人的一貫表現、前科行為及犯罪后的態度等有關因素,以評定其主觀惡性和再犯罪可能性的大小,在刑罰上作適當的調整,并充分適用緩刑、減刑、假釋、死緩等刑罰制度,以達到懲罰少數,教育改造大多數的目的。刑罰公正原則提出的要求是:(1)貫徹公民在法律面前一祥平等的原則。這是我國憲祛規定的社會主義法律的一條重要原則,在我國刑事訴訟法中表述為“對于一切公民,在適用法律上一律平等”的原則。從實體法角度看,其內容可概括在刑罰公正原則之中,即有罪必罰,犯同樣的罪受同等處罰,刑罰不因被告人的社會政治地位、出身成分等而有差別。為避免重復,可不必單列為刑法原則。(2)采取區別對待的政策,除了刑法已明確規定的以外可考慮增加對行兇報復執法人員、檢舉、作證人負者從重或加重處罰,對坦白、悔罪的從輕處罰,對有立功表現的從輕、減輕或免除處罰;對初犯輕罪、不致再危害社會的人,可廣泛使用不剝奪自由的刑罰方法,依靠所在單位和社會組織進行教育改造。

(三)主客觀要件相統一的刑事責任原則。這一原則基本含意是,在認定犯罪追究刑事責任時,必須查明行為人在主觀上具有刑法所規定的罪過(故意或過失)和客觀上實施了危害社會依法應受刑罰處罰的行為,主觀罪過與客觀的犯罪行為間具有統一性、一致性。我國刑法中關于無罪過不負刑事責任、對無責任能力人不追究刑事責任以及刑法分則中對各種罪的規定等都貫穿了主客觀要件相統一的刑事責任原則。我國刑法確立這一原則對正確地定罪量刑,區分罪與非罪、此罪與彼罪的界限具有重要意義。同時,我們還要根據這一原則的要求,進一步改進立法,對罪過形式和內容不明確的犯罪(如玩忽職守罪等)必須加以明確規定。

(四)罪責自負,反對株連的原則。這一原則是指由實施犯罪行為的人承擔刑事責任,不得株連與犯罪人僅有親屬、朋友等關系而沒有參與犯罪活動的人。株連無辜是中國封建社會刑法的一大特征,其流毒至深。我國刑法之所以需要確立這一原則,就是為了繼續清除封建時代刑法的遺毒和影響,以切實保護公民的合法權益。

(五)懲罰與教育改造相結合的原則。對犯罪分子判處刑罰,不是單純的懲罰,更不是報復,但也不是單純的教育感化,而是通過懲罰,使其受到教育,重新做人。采取這一方針,是為了把犯罪分子中絕大多數改造成為新人,從根本上實現預防犯罪以至消除犯罪現象的目的。我國刑法所規定的“嚴禁刑訊逼供”、“嚴禁體罰虐待被監管人”,并設有死緩、減刑、假釋等制度,都體現了這一原則。這一原則還包含對被監管人要給予人道主義待遇的內容。最后,我們還認為,刑法基本原則作為刑事立法與刑事司法的指導性與實踐性的行為規則,必須在刑法中明文規定,使之具有法律效力,才能為加強社會主義的民主與法制發揮其應有的作用。