物權法草案中憲法問題研究論文

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[內容摘要]在物權法中寫入“依據憲法制定本法”不僅從立法技術角度是必要的，從維持法律形式統一和端正人們的憲法與民法關系觀念的角度看也有意義。地方政府處理重要國有資產應該事先向本級人大常委會報告和獲得批準。國有、集體和私人物權刑法保護的條文應該朝修改刑法、創設新罪名和規定單位犯罪的方向做明白表述。《草案》第49條、第68條、第128條和第137條關于征收、征用的補償依據的規定有明顯的憲法瑕疵；根據憲法，應該用“補償標準由法律規定”替換這些條款中的“按照國家規定”及其它相應文字。在憲法中，市場經濟條款要求平等和自由競爭，基本經濟制度條款要求必要程度的超經濟、超市場強制，處理兩者的關系應兩方面兼顧和平衡。為做好《草案》修改工作、學理解說工作和促使它順利通過立法程序，人們對《草案》本身涉及的問題應該有更客觀的認識。

[關鍵詞]物權法草案憲法瑕疵征收征用的補償物權保護

今年3月，《法學》接受張千帆教授的提議，組織了一組評論《物權法（草案）》（以下簡稱《草案》）中憲法問題的文章。考慮到這項工作由我具體操作，自己的教學、研究領域又在憲法學中，請別人寫文章自己不寫不好意思，故寫了《物權法（草案）該如何通過憲法之門》（以下簡稱《憲法之門》）①一文。可能是因為那篇文章的緣故，后來不止一次的全國性和區域性物權法研討會②要我去報告這方面的看法，還有些學教學和研究機構也找我去辦講座，這些事都逼迫我不能不讀讀有關的論文、資料。在準備發言稿或講座稿的過程中，我又多次仔細閱讀了《草案》，感到它與憲法的銜接總的來說是好的，③但也有幾個地方還有推敲、商榷的余地。現坦率道出自己的看法，供對這個問題有興趣的讀者參考。本文是在《憲法之門》一文的基礎上繼續討論《草案》中的憲法問題的，故標題中有“再論”一說。

一、幾個技術性問題的解決方式

本文按先易后難、先簡單后復雜的順序，先來討論幾個較簡單的問題。

1．關于應否循慣例寫進“依據憲法制定本法”之類文字的問題

本來，依據憲法制定法律，是不言而喻的事情，法律中寫不寫進“依據憲法制定本法”之類文字，無關宏旨。但我國已經形成了慣例，法律中通常寫入類似意思的文字說明它自身在根本法上的依據，越是重要的法律越是如此。這是一方面。另一方面，在民法學界，很多人較熱衷于談論憲法是公法、物權法是私法、私法神圣、私法要自治，表現出明顯的欲擺脫憲法框架制約的傾向。這兩方面情況結合在一起，造成了人們對于以民法專家為主體的物權法起草者們能否正確把握和處理物權法與憲法的關系問題的特別強烈的擔心。在這樣的背景下，《草案》一反慣例，不寫入“依據憲法制定本法”的文字，自然逃避不了有意與憲法區隔、試圖擺脫憲法框架約束的嫌疑。在這個問題上，我贊成韓大元教授的意見，主張今年完善《草案》時一定將這些文字增添進其中的第一句話。①韓教授是從立法技術角度論說這種必要性的，而我要補充說明的是，從遵循慣例，維持法律形式統一方面看，增加這些文字也是必要的。

另外，不是有學者批評《草案》起草者有意切割物權法與憲法的關系嗎？如果主導《草案》起草的機構和專家本意不是要切割物權法與憲法的聯系，那么把“根據憲法制定本法”寫進去，不是正好起到表明心跡、防人之口的作用么！從端正人們關于憲法與民法關系的觀念的角度看，這也是必要的。

2．關于誰代表國家行使國家財產所有權的問題

國家由誰代表？國家財產所有權這種根本性物權應該由誰行使？在我國，最有資格代表國家和按性質應該行使國家財產所有權的是人民代表機關。所以，憲法學主要關心人民代表機關能否有效控制國家財產所有權的行使過程，關注焦點在于國家所有權的處分權能部分。從《草案》現有的規定看，人民代表機關對于屬于國家所有的財產的處分權，至多只能進行抽象的、一般的立法控制，無法對具體的操作過程進行控制。《草案》第54條、第56條、第58條分別規定，“礦藏、水流、海域和國家所有的土地、草原等自然資源，由國務院代表國家行使所有權”：“國家機關對其直接支配的不動產或者動產，享有占有、使用以及依照法律和國務院的有關規定處分的權利”：“國家投資設立的企業，由中央人民政府和地方人民政府依照法律、行政法規規定分別代表國家履行出資人職責，享有所有者權益。”這些規定的用語不同，但“行使所有權”、“享有所有者權益”也好，“享有”“處分的權利”也好，實質上都是授予了行政機關出讓這些國有資產的權力，而且具體決策過程不受人民代表機關控制。

基于我國情況和基于我國憲法，我以為，地方行政機關行使對國家財產的處分權，應當事前向本級人大常委會報告并獲得批準。在民主制度下，處理財產問題屬于人民代表機關的職權范圍。所以，這類事務的決策權在法治發達國家大多是屬于本級議會的。國外的經驗值得注意。此外，我國行政機關實行首長負責制，強調的是個人負責，過去一、二十年中，國有資產流失不小程度與本地行政首長的偏私和濫用職權有關。我以為，《草案》規定“礦藏、水流、海域和國家所有的土地、草原等自然資源，由國務院代表國家行使所有權”是可以的，但地方行政機關不應當享有不受本級或上級人民代表機關具體控制的國有財產處分權。

所以，我主張根據《憲法》第99條關于地方各級人大“審查和決定地方的經濟建設”的規定和《憲法》第104條“縣級的地方各級人民代表大會常務委員會討論、決定本級行政區域內各方面工作的重大事項”的規定，修改《草案》有關部分，增加地方各級人民政府處理重要國有資產應該事先向本級人民代表大會或本級人大常委會報告和獲得批準的規定。

3．關于憲法確認的財產權的刑法保護問題

憲法規定了國家對國有、集體所有和私有的財產的保護義務，相應地，《草案》規定了侵害這些財產的民事、行政和刑事責任。《草案》第68條第3款、第71條和第72條分別規定：“違法拆遷、征收，造成私人財產損失的，應當依法承擔民事責任和行政責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任”：“違反國家規定，以無償或者以低價折股、低價出售等手段將國有財產、集體財產轉讓，造成國有財產、集體財產流失的，應當依法承擔民事責任和行政責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任”：“國有企業、集體企業直接負責的主管人員嚴重不負責任，造成國有企業、集體企業破產或者嚴重虧損的，應當依法承擔民事責任和行政責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

對上述條文，有些學者基于公私法分開的理由不甚認同，認為物權法規定所謂公法責任不妥，但我覺得無所謂，因為所謂公法、私法的分類本來就是相對的，而且兩者在邊緣處一直是相互滲透和交叉的。私法一定程度的公法化有其必然性，如公權力干預契約自由的必要性，在歐美各國就經歷了一個從不被法律承認到得到普遍承認的過程。

閱讀《草案》上述條文的表述方式，考慮到刑法現有的規定，我特別關注其中侵害財產權、尤其是侵害私有財產權的刑事責任能不能真正落實的問題。它具體涉及這樣一些問題：《草案》起草者是否考慮過這些條文能否與現有刑法的有關條款銜接？現有刑法有沒有相應條款可被援引來追究這三個條款涉及的犯罪行為？現有刑法如果沒有相應的條款供援引，《草案》的有關條款是不是應該有敦促或提示修改刑法的意思？現有刑法如果沒有相應的條款可供警、檢和法院援用，《草案》這些看起來對現實具體情況沒有針對性的條款會不會長期束之高閣、派不上實際用場？在這些方面，物權法如何與刑法銜接，需要這兩個學科的專家共同研擬有關條款的表述方式。

我以為，按照《草案》上述條文的表述方式，它規定的侵犯財產權的刑事責任將會長期無法真正追究，憲法的相關精神因而也難以落實。因為，按《草案》“依法追究刑事責任”這種語氣，好像是現有刑法已經提供了追究這些行為的刑事責任的必要法律規范，但真實的情況是，還沒有這樣的“法”或“法”很不完備。拿《草案》第68條第3款來說，非法拆遷、非法征收的最可能的行為主體應該是地方國家行政機關或曰縣市長等地方行政首長，但是，要追究這些主體的非法拆遷、非法征收的刑事責任，刑法需要增設新罪名；而且，由于最有可能非法決定和實施拆遷的行政機關實行首長負責制，個人責任與機關責任密不可分，要公正地追究刑事責任通常應追究單位犯罪，而現行刑法顯然也缺乏可據以追究非法拆遷的行政機關單位犯罪的條文。另外，《草案》第71條、第72條規定的犯罪行為，如果主體是國家機關工作人員，似可適用刑法關于瀆職罪的規定（考慮到行政機關的首長負責制，也有一個要不要按單位犯罪追究的問題），但如果主體不是國家機關工作人員，似乎也存在無法可依的情況。

所以，上述涉及國有、集體和私人財產權刑法保護的條文，最好按相應修改刑法、創設新罪名和規定單位犯罪的方向表達得更明白些，至少應該針對現行刑法尚沒做規定的事項，提出“由刑法另行規定”之類修改刑法的任務。這樣處理，可能會比較有利于促進刑法的及時、配套修改，使憲法保護財產權、特別是保護私有財產權的規定能真正進一步落到實處。

《草案》不僅應提出相應修改刑法的任務，還應該顧及到其自身作為法案通過、公布生效后，配套的刑法規范通過和公布生效前必要的過渡措施。不同法律時間效力的銜接是我國修憲和立法常常忽視的問題。憲法第20條、22條修正案目前就面臨類似局面，有憲法條文而無必要法律條款配套，憲法的相關條文不可能真正得到實施，憲法難以有權威；有基本的法律，沒有其他法律的配套條款去實施，情況也一樣。

二、若干明顯的憲法瑕疵及其消除辦法

《草案》明顯的憲法瑕疵有四處，即《草案》第49條、第68條、第128條和第137條，這些條文中關于征收、征用補償依據的規定顯然不合憲。

在2004年修憲后，私人財產權毫無爭議地成了中國公民的憲法權利或者說基本權利。關注有關基本權利的憲法條款的實施，是憲法學者最主要的職業義務。

拆遷、征用私人不動產引起的糾紛是迄今為止許多年來我國在私人財產權保護領域出現的最突出、最牽動人心的現象，在社會生活中引出過不少風波。而這方面人們爭議的焦點之一，就是政府征收、征用私人的不動產或者動產只能基于什么目的、應當依據什么樣的規范性文件給予補償的問題。針對這種現實，2004年3月14日通過的憲法第20條和第22條修正案分別規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償”：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”這兩個修正案較具體體現了憲法保護公民私有財產權的要求，它們分別構成憲法的第10條第3款和第13條第3款。或許是為了在民法領域落實地這些憲法條款，物權法《草案》第49條、第68條、第128條和第137條相應地分別規定：“為了公共利益的需要，縣級以上人民政府依照法律規定的權限和程序，可以征收、征用單位、個人的不動產或者動產，但應當按照國家規定給予補償；沒有國家規定的，應當給予合理補償”：“拆遷、征收私人的不動產，應當按照國家規定給予補償；沒有國家規定的，應當給予合理補償”：“因不動產被征收、征用致使用益物權消滅或者影響用益物權行使的，應當按照國家規定給予補償；沒有國家規定的，應當給予合理補償”：“征收承包期內的土地的，應當對土地承包經營權人給予合理補償。”

從實施這兩個修正案的角度看，《草案》要履行好積極和消極兩方面義務才能算貫徹了憲法的精神，但從實際情況看，兩個方面的義務都履行得不很好。第一方面是積極義務。《草案》如果履行積極義務，就應當具體體現出這兩個修正案限制公權力的精神，給公共利益劃一個較具體的范圍，防止有關國家機關和官員假公共利益之名為所欲為，實質上不受限制地搞征收、征用、拆遷。但遺憾的是，《草案》在國人多有期待的這個方面毫無作為，竟然只是簡單化地照抄憲法的有關詞句，沒做任何努力去限制“公共利益”概念的外延！不錯，界定“公共利益”非常難，但正是因為難，我們做出努力，取得了成效，我們的工作才顯得有價值啊！怎么可以遇難而退呢？可以說，適當限制“公共利益”概念的外延，哪怕給予最基本的限制，都將成為這次物權立法的亮點之一。物權法學者理當知難而進，抓住這個為黎民百姓維權、為法界立功、為民法立名的難得機會，把“公共利益”盡可能界定好。從法的創制的角度看，憲法規定了依法征收征用必須是為了“公共利益”，征收征用要依據法律，應依據法律補償，它限制公權力的任務就完成了。具體限定“公共利益”的范圍，不是憲法的任務，而是包括物權法在內的部門法的任務。我以為，哪個法律部門先涉及這個問題，哪個法律部門就應該把“公共利益”的范圍限定好，這是機會！大家不是老說要用私權限制公權力嗎？現在不是正好給我們提供了用私法限制公權力的天賜良機嗎！面對這樣好的機遇，現在有些人士卻在議論“公共利益”應該讓公法去限制。民法學者如果真的拱手讓出這樣難得的好機會，那真的是太令人惋惜了！在界定“公共利益”概念的外延方面，憲法學、行政法學等學科已有不少學者做過努力，已經取得了一些成果。物權法專家在修改《草案》過程中宜努力將眼界擴大到民法的范圍之外，花力氣了解和吸收憲法學、行政法學等領域的相應成果。①

第二個義務是消極義務，那就是嚴格地具體落實憲法的相關規定。很遺憾，《草案》在這方面出現了比較大的失誤，因為《草案》的規定與憲法的規定相比，內容上大大倒退了，而且明顯不合憲。我們不妨簡單比較一下：憲法規定，對“土地實行征收或者征用”、“對公民的私有財產實行征收或者征用”，都是要求“依照法律規定”給予補償；而《草案》卻將上述相應內容不適當地改為“按照國家規定給予補償；沒有國家規定的，應當給予合理補償”。

從憲法適用的角度看，我國的憲法主要地或者說基本上是由立法機關適用的。在貫徹落實憲法條文方面，立法如果與憲法差之毫厘，行政、審判等實踐領域就會與憲法的有關規定失之千里。對于征收、征用的補償，按憲法的規定，政府給予補償所依據的規范性文件只能是法律，不能是行政法規、地方性法規或國家政策等，更不應該是部門規章、地方政府規章或其他什么紅頭、黑頭文件。但是，《草案》改變了憲法規定的相應內容后，情況就完全不同了。第一，“國家規定”不是一個含義明確的法律用語，它可以指法律的規定、可以指政策的規定，也可以指行政法規的規定，甚至可能被解釋成地方性法規、部門規章、地方政府規章乃至縣區政府、鄉鎮政府的規定或幾乎任何一種紅頭、黑頭文件。第二，按憲法的規定，需要有法律來規范補償，不能無法可依，沒有法律要創制法律；按照《草案》，有法律沒法律都沒有關系，甚至什么規定都沒有也沒有關系，給予“合理”補償就行！至于什么是合理什么是不合理，當然又都是由搞征收、征用的行政機關說了算——這已經完全背離了憲法有關條款的本意。

可能有人還有疑問：憲法有關條款的的本意真的是像你理解的那樣要求補償必須“依照法律規定”嗎？答案是確定無疑的。須知，這個問題在2004年全國人大通過憲法第20條和第22條修正案時是有講究、有說法的。憲法第20條和第22條修正案草案原來在“并給予補償”前有一個逗號，針對那兩個逗號，當時“有代表提出，以上兩處規定中的‘依照法律規定’是只規范征收、征用行為，還是也規范補償行為，應予明確。”而“大會主席團經研究認為，修正案草案上述兩處規定的本意是，‘依照法律規定’既規范征收、征用行為，包括征收、征用的主體和程序；也規范補償行為，包括補償的項目和標準。為了避免理解上的歧義，建議將上述兩處規定中‘并給予補償’前面的逗號刪去”。①刪去逗號并由全國人大完成憲定修改程序后，憲法有關條款才成為現在這種句法結構。這里有必要說明，“依法”和“依照法律規定”是有重大區別的，“法”的范圍包括法律但不限于法律，“法”在我國除指法律外，還可以指行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例，甚至還有司法解釋、部門規章、地方政府規章等；而“法律”只能指全國人大和全國人大常委會通過的規范性法文件，即憲法上所說的“基本的法律”和“基本的法律之外的法律”。

《草案》涉及征收、征用和補償的幾個條款的憲法瑕疵太明顯了。如果有這么多憲法瑕疵的條款通過生效，就物權法征收、征用和補償條款與憲法相應條款的關系而言，將實際上等于用征收、征用和補償方面的物權立法否定了相應憲法修正案的效力和社會功能。從其實踐后果看，可以預見，帶有如此明顯憲法瑕疵的物權法在生效后將遭遇一波又一波的違憲指控——現在許多人還沒重視甚至根本沒注意這個問題，將來物權法生效后，由于這些條款會被反復適用，用以處理具體的物權糾紛，因而會不斷受到因這些憲法瑕疵而處于不利地位的當事人的關注，其中必然有不少人會按法定程序提出對它們進行合憲性審查的要求。與其等到物權法通過生效后受形勢所迫不得不修改的那一天再修改已生效的條文，不如在全國人大常委會將其作為法案提請全國人大審議前就按憲法的有關條款和精神修改好《草案》的相應條文。

怎么修改好《草案》的有關條款呢？邏輯上首先當然是要盡可能限定“公共利益”概念指涉的事務的范圍。對此已有不少學者表達過意見了，②我這里只想說明：憲法是以“為了公共利益”作為國家征收征用的前提條件的，其基本精神是從目的上限制征收征用的適用范圍，而這種限制要通過包括物權法在內的相關法律來實現；《草案》如果僅僅照憲法的原文錄入“為了公共利益”這幾個字，而對“公共利益”的范圍不做界定，實際上是放棄了物權法在實施憲法方面應盡的義務。

此外，更重要的是，在確定補償的法文件依據方面，《草案》應該落實憲法的相關條款，按憲法“依照法律規定”這組明白無誤文字的要求，對“按照國家規定”的表述予以改造。不過，我并不主張簡單化地用“依照法律規定”取代“按照國家規定”等文字，而是主張采用“補償標準由法律另行規定”這樣的表述方式來貫徹憲法的要求，因為這種表述方式有敦促立法機關盡快通過立法或通過修改有關法律的方式創制必要法律規范的涵義。

在這里，《草案》也應該顧及到自身作為法案通過、生效后，配套的可據以進行補償的法律規范通過、公布生效前的必要過渡措施，避免出現物權法補償條款生效后卻沒法真正實施的尷尬局面。

三、對《草案》中物權保護原則的理解與處置

《草案》公布以來，引起最大爭議的是起草者們宣稱貫徹到《草案》中的平等保護原則。的確，在全部物權中，《草案》是應該貫徹對國家的物權予以特殊（或優先）保護的原則還是貫徹對各種主體的物權予以平等保護的原則，這是一個重大原則問題。對于學者們來說，它也是一個特別復雜、難以說清的問題。在這方面，雖然我曾在不久前在《憲法之門》一文中表達過一些看法，但遠沒有講清楚，今接著進一步討論。

要講清楚《草案》貫徹的物權保護原則與憲法的關系問題，我們得深入了解我國憲法規定基本經濟制度的條款與確認市場經濟的條款之間的深層的內在沖突。一方面，《憲法》第6條規定“社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。……國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度”：“國有經濟，即社會主義全民所有制經濟，是國民經濟中的主導力量。國家保障國有經濟的鞏固和發展”（憲法第7條）。為了保證公有制經濟的“主體”地位和國有經濟的“主導”地位，憲法把幾乎全部基礎性經濟資源都集中到了公有制主體尤其是國家手中，①并對處于不同地位的經濟成分規定了區別對待的經濟政策。另一方面，憲法序言確認“發展社會主義市場經濟”，《憲法》第15條規定“國家實行社會主義市場經濟”，而我們面對的活生生的社會現實也的確是市場經濟，盡管在某些方面它的要件還不十分完備。

按照憲法的市場經濟條款中肯定的“市場經濟”的精神和法則，各種經濟活動主體應該身份平等，自由經營，平等交換，平等競爭，受法律平等保護。在充分競爭的市場經濟條件下，各種不同的經濟成分中，哪一種成為“主體”、哪一種起“主導”作用，只能由市場決定、由經濟過程決定、由自由競爭的結果決定，不能由憲法、法律做硬性的規定，不可以搞超經濟、超市場強制。一句話，按照“市場經濟”的精神和法則，不可以由國家運用公權力安排任何一種經濟形式在國民經濟體系中的地位，不可以運用公權力鞏固和發展任何一中經濟成分。

同樣，我們也不能不承認、不能不看到，按照憲法的基本經濟制度條款，國家有責任運用一切必要手段、包括超經濟、超市場的手段確保公有制經濟的“主體”地位和國有經濟的“主導”地位，“保障國有經濟的鞏固和發展”。“保障”會成為具有直接憲法依據的公權力行為，它當然不受市場經濟的主體資格平等、平等交換、平等競爭、受平等保護等經濟法則的約束；不僅如此，甚至它本身就是為了對付市場力量而被召喚來的。換句話說，按照憲法的基本經濟制度條款，國家能容許的身份平等、平等交換、平等競爭、受平等保護是有前提的。在平時，國家有運用超經濟、超市場的手段維持這個前提于不墜的義務，而當這個前提有改變或失去之虞時，國家有使用超經濟、超市場方法保持其存在的責任。看不到這些潛在的憲法語言，老是片面強調市場經濟要求平等交換、平等競爭、受平等保護等平等的內容，是脫離作為整體的憲法的要求的，是對憲法的片面理解。

對比上文所說的內容，以下道理是再清楚不過的了：如果強調憲法確認了的市場經濟，強調市場經濟的平等精神、平等要求和自由競爭法則，就不能同時容忍用公權力給不同經濟成分排座次，不能容忍用超經濟、超市場的方式確定哪種經濟成分做“主體”、哪種經濟成分是“主導”力量，哪種經濟成分被排除在充當“主體”、發揮“主導”力量的身份資格之外；而另一方面，如果要確保憲法規定的公有制的“主體”地位和確保國有經濟起“主導”作用，就不能完全聽任市場發揮作用，就不能無限制地講身份平等、平等交換、平等競爭、受平等保護。因為，如果這樣一味地“平等”下去，到底是私有經濟還是公有經濟占據“主體”地位、起“主導”作用，根本是未可知的事情。這就是憲法市場經濟條款與憲法基本經濟制度條款的深層沖突之所在，也可以說是“社會主義市場經濟”這個詞組中“社會主義”與“市場經濟”的深層沖突之所在。這是憲法確認的市場經濟及正在蓬勃發展的市場經濟的現實與憲法規定的基本經濟制度之間發生的深刻的內在矛盾，這是一種憲法的內在沖突，即一方面的條文與另一方面的條文之間的沖突。

面對憲法的這種內在沖突，起草《草案》的物權法人士難免處于兩難境地：如果把平等保護作為物權保護的基本原則，難免有違反憲法的基本經濟制度條款的嫌疑；而如果把特殊保護作為物權保護的基本原則，又會有違反憲法市場經濟條款的精神、要求或法則的嫌疑。顯然，單方面強調其中任何一方都會否定另一方，都有違憲嫌疑，都難免受到違憲指責。

要講清楚《草案》貫徹的物權保護原則與憲法的關系，我還得挑明許多人不愿承認的另一個事實，那就是參與《草案》起草的物權法人士的民法信念與我國憲法基本經濟制度條款（記載著基礎性物權的原始性分配準則和確認了屬于各種主體的物權的不同憲法地位）的內容之間的沖突。作為從近代歐洲文藝復興、啟蒙運動開始的人文主義革命的產物的民法，歷來強調調整平等主體之間的人身關系和財產關系，強調自身的與公權力對抗的私法性質和自身的自治。但是，20世紀初十月革命后蘇俄憲法的產生，以及隨之而來的與公有制、計劃經濟相適應的民法典、民法學說的出現，無可避免地改變了所有以財產法律上公有為社會經濟制度基礎的國家里的民法和民法學說，其主要特點是根據憲法突出公有的財產尤其是國有的財產的民法地位，認可不同財產權主體的不平等。在我國，改革開放以來，特別是20世紀90年代初修改憲法實行市場經濟以來，民法學者們大都表現出了拋棄以前蘇聯民法和民法學說為代表的民法觀念的強烈愿望。這種愿望是有些根據的，主要根據是我國實行了多種經濟成分并存、市場經濟、允許資本等非勞動生產要素參與分配。但這方面愿望的根據又是很不充分的，因為我國現行憲法規定的基本經濟制度條款并沒有做根本修改，與當年的蘇俄憲法并無根本的不同。

客觀地說，我國民法學者現在抱持的民法價值觀與當今中國的憲法現實是很不協調的。在確立《草案》需貫徹的物權保護原則時，有關民法學者精神上受到來自兩個截然相反的方向的作用力拉扯的情形表露無遺：他們堅持自己以主體平等、私法自治為主要內容的民法信念，因而力倡對不同主體的物權實行平等保護——對于這種堅持自己職業信念的精神，我深表欽敬，盡管其中關于私法自治的說法在21世紀初的今天聽起來是那樣的不合時宜；同時，他們又不能不面對憲法現實，使《草案》的內容和條文盡可能符合憲法的規定和精神——這種忠于和遵守憲法的精神我也非常敬佩。但遺憾的是，民法學者要在同一部法律《草案》中實現這兩種相互對立的追求實際上是不可能做到的。真實情況如何，后文還會論及。

我過去在《憲法之門》一文中談論《草案》貫徹的物權保護原則，所針對的是《草案》起草者所宣稱的平等保護原則，并沒有針對《草案》貫徹物權保護原則的真實情況。在憲法中，市場經濟條款要求平等和自由競爭，基本經濟制度條款要求必要程度的超經濟、超市場強制。面對這兩種方向相反的作用力，物權法處理兩者的關系時，不可能不兼顧和平衡來自兩方面的要求，設法搞折中和調和。按這個標準來衡量，《草案》本身是比較好的，基本上折中、調和、兼顧和平衡了憲法在這兩方面對物權法的要求。但是，有關機構和專家在許多不同場合對草案關于物權保護原則所做的解釋卻給人以偏重市場經濟條款、相對忽視基本經濟制度條款的印象——這是引起爭論的很直接、很重要的根源。回想和品味一下過去幾個月圍繞《草案》的爭論，我們可以看到，許多相關的爭議和批評不是《草案》本身引發的，而是有關機構和人士不適當地、片面地解釋或解說《草案》引起的，如對于《草案》應貫徹什么樣的物權保護原則的爭論即是一個例子。在這個例子中，有關機構和人員在對《草案》進行解說時片面地、無條件地張揚了“平等”，而《草案》的真實內容卻并不是如此。

從實際的需要看，在2007年初全國人大召開例會之前，能夠直接間接參與完善《草案》的機構和人士，若要實現促成《草案》早日成為法律的良好愿望，不妨以解決好《草案》中的直接涉憲問題為中心，花力氣同時從三個方向做努力。第一個努力方向是完善《草案》，完善的重點應該是其中的涉憲條款，如本文前面已經提到的存在憲法瑕疵的那些條款。在這方面，關鍵是嚴格遵守憲法，《草案》起草者不能按自己認為應該如此或應該如彼的看法，讓《草案》有關條文明顯背離憲法的規定，不應該再有像將征收、征用的補償依據由憲法的“依照法律規定”改為《草案》的“按照國家規定”那樣的現象出現。第二個努力方向是本著實事求是的精神從學理上解釋、解說好正在完善或即將得到完善的《草案》。我覺得，迄今為止有關機構和人士對于已在某種程度上貫徹到了草案中的平等保護原則的解釋是片面的、脫離《草案》實際的。更確切地說，他們解釋和解說《草案》的水平不如起草《草案》表現的水平高。這點很可惜。第三個努力方向是考慮和準備以某種形式正式或非正式地解釋憲法的有關條款，這是國家立法機關的有關機構和組成人員的職責，但我們從事法學職業的人可以起到促請和提供學理支持的作用。

到底怎樣才能做好這些事情，有關的人士自然是見仁見智，各人有各人選擇的路徑。我個人的具體想法，已經在前引《憲法之門》一文的最后部分表欄目達過，這里不再贅述。但是我認為，要做好《草案》的完善工作、學理解說工作和使它作為法案順利通過，有關機構和人士在其努力工作的過程中，對一些直接與完善《草案》有關的重要問題應該有基本共識才好。下面我提出幾個自認為應該有基本共識的問題并試做出回答，拋磚引玉。

1.平等保護是貫穿《草案》全局的基本原則還是只適用于《草案》中部分事項的普通原則？民法學界傾向于將平等保護看作是貫穿于《草案》全局的基本原則，但我細讀《草案》的條文后發現并非如此。民法學界有代表性的說法是：“物權法應當以平等保護為基本原則。……中國物權法應當將平等保護原則貫徹到各項具體制度中，我甚至認為，這是物權法的首要原則。”①這里涉及對基本原則的理解問題。所謂基本原則，當然應該是直接或間接貫穿一部法律各個組成部分的原則，如果一個原則沒有這樣的普遍意義，它就不是一部法律的基本原則。例如在西方國家的憲法中，人民主權是憲法基本原則，保障基本人權也是憲法基本原則，但權力分立、制約平衡就不是、司法獨立也不是；又如在我國憲法中，一切權力屬于人民是憲法基本原則，直接間接貫徹到憲法各個部分和章節，而民主集中制就不是，它只適用于國家機關的組織和活動。物權法最核心的部分是所有權，《草案》在所有權部分嚴格遵守了憲法的有關規定和精神，肯定了的公有制的主體地位，將土地、礦藏、水流、海域、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等幾乎全部基礎性經濟資源都規定為國家和集體所有。這實際上是一種基礎性物權的原始性分配，在這種分配中，私人沒有任何份額。不僅如此，《草案》也完全排除了現在和將來私人對于這些物的所有權主體資格。甚至《草案》中分類列舉物權主體享有物權的范圍的條款，也是憲法規定的公有主體壟斷全部基礎性物權、排除私人對這些物的所有權主體資格的條款的文字延伸。可見，平等保護原則并沒有體現在《草案》的“所有權”這關鍵一編的關鍵部分（即第4、第5章），盡管其他部分確實體現了平等保護的精神。真實的情況是，起草者沒有、也不可能將平等保護作為物權法基本原則貫徹到《草案》這些核心部分中去。我這樣說不是批評《草案》，而是表示贊同《草案》，贊同它嚴格實施憲法基本經濟制度條款的做法。當然，我這樣說的直接目的，還是想說明，平等保護在《草案》中不是一個基本原則，而是一個適用范圍比較狹窄的普通原則。

我們看到，在這些關鍵環節，起草者客觀上在《草案》中貫徹了以國有財產優位為特征的憲法基本經濟制度條款；但在另一方面，他們在主觀上又顯然真誠地相信他們已將平等保護作為基本原則貫徹到了《草案》中。實際情況遠不是如此，由于憲法基本經濟制度條款與市場經濟條款的深層矛盾，《草案》要做到充分滿足兩個對立方面中一個方面的要求幾乎是不可能的。他們之所以聲稱兩個目的都達到了，或許可以解釋為他們既不能不貫徹憲法基本經濟制度條款，又需要用成功堅守了自己的學科信念來自我寬慰。

2．物權主體資格平等與不平等主體的相同物權受平等保護相比，哪一個平等更基礎？如果一定要說在《草案》中貫徹平等原則，物權主體的權利能力平等比不平等主體的相同物權受平等保護更重要、更基礎。《草案》起草機構和人士若真要強調平等，倒是應該從享有對物的所有權的主體資格平等講起。而眾所周知，同樣因為憲法基本經濟制度條款的原因，我國的包括物權法在內的民事立法只能夠確認不同的私人的主體資格平等，不可能確認私人與國家、集體主體資格平等，例如在取得前面所說的基礎性經濟資源的所有權方面就是顯例。如果超出物權法范圍看問題，基于同樣原因，私人權利能力不能與國有企業權利能力平等的例子就更多了，如在通常所說的那些涉及國計民生的關鍵領域的壟斷性生產和經營方面。所以，關鍵領域公有、國有權利人主體資格居優是中國民法不同于歐美日等西方國家的民法或商法的地方，這就是中國民法的社會主義特色！任何人都改變不了這個格局，除非修憲。《草案》解說者們沒有實事求是第指出在享有對物的所有權的主體資格方面仍然存在的不平等這一前提，只談論物權受狹義地“保護”方面的平等，在不小程度上誤導了民眾對《草案》的認識，也不必要地給自己找了麻煩。

我指出這一點，是想說明，《草案》在享有基礎性物權的主體資格方面并沒有確認平等，也不可能確認平等。只要憲法基本經濟制度條款繼續存在、只要起草者依照憲法辦事，情況就只能如此、也應該如此。

3．“平等保護”原則中的“保護”是狹義的還是廣義的？從《草案》的具體條款看，“平等保護”中的“保護”是狹義的、不是廣義的。人們談論物權法時，“保護”一詞明顯有狹義和廣義之分：當人們說，“物權法是保護權利人物權的法”時，其中的“保護”一詞是廣義的，是就整個的物權法與物權的關系而言的；相對地，當人們讀到《草案》第三章的標題“物權的保護”時，應該都能意識到這里的“保護”是狹義的。如果有人是在“保護”一詞的狹義上說《草案》貫徹了“平等保護”原則，那是實事求是地評估的結果、符合《草案》的實際情況，在政治上、憲法上都不會遭遇太大的挑戰。相反，如果有人是在“保護”一詞的廣義上說《草案》貫徹了“平等保護”原則，那就不是實事求是的，顯然不符合《草案》的實際情況，因為《草案》固定了不同的主體在物的所有權面前權利能力不平等的憲法內容。不僅如此，如果在“保護”一詞的廣義上談論物權法和在《草案》中貫徹“平等保護”原則，盡管只可能是空談或討論一種并不存在的幻像，也必然會在政治上和憲法上遭遇批評。鞏獻田教授在政治上對《草案》的否定、我本人在《憲法之門》一文中從憲法學角度對平等保護原則合憲性的質疑，與其說是針對《草案》實際貫徹的物權保護原則的，毋寧說主要是針對《草案》起草者從廣義上宣稱已貫徹于《草案》中的平等保護原則的。所以，在廣義的“平等保護”原則并沒有真正貫徹到《草案》中去的情況下，從廣義上聲稱或張揚《草案》貫徹了“平等保護”原則，利少弊多，在包裝和推銷《草案》方面，可說是犯了策略錯誤。如果從政治上看或用憲法基本經濟制度條款衡量這種做法，更是容易遭到質疑。從憲法基本經濟制度條款與市場經濟條款平衡的角度看，這也是有關機構和人士學理上出現顧此失彼情況的表現。

4．《草案》貫徹的平等保護原則涉及的平等是形式的還是實質的？我以為只能是形式的平等，不可能是實質的平等。法律上平等與形式平等基本上是同義詞，法律可追求實質平等，但不可能直接體現實質平等。實質平等只能體現在法律實施形成的社會后果中，是否實現實質平等要考察法律的實施后果才能知道。而且，實現實質的平等保護就是做到了有效保護。另外，哲學公理告訴人們，形式與實質同一或形式直接體現實質只能是偶然的情形，形式與實質不同或有差別才是必然的、常見的和一般的情形。所以，形式相同的保護一般來說不會是實質平等或同等有效的保護，而實質平等或同等有效的保護所要求的法律形式一般應該是不一樣的。在物權保護這個具體問題上，情況也是如此。因為，具體的某項物權的實際受保護水平是由多種因素決定的，如有關的財產所處的地理位置、本身的存在形態、與物權尤其是所有權主體結合的緊密程度、物權主體是自然人還是法律擬制的人格等等都有關系，當然更受立法保護的狀況，法律實施、法律適用的情況的影響。無論如何，法律只是決定物權受到的實際保護水平高低的因素之一，盡管這個因素往往是最為重要的。

5．《草案》貫徹平等保護是不是有某種不平等的前提？不平等的前提是明顯存在的，問題只在于《草案》起草者愿不愿承認或是否認為有必要論及。憲法已經對基礎性物權做了原始性分配，已經將社會的基礎性物權全部劃歸了國家和集體，并嚴格限制了私人享有所有權的范圍——這些都是《草案》起草者不能不承認、不能不尊重的憲法現實，也是已經寫進了《草案》的內容。《草案》對物權的平等保護只能以承認這個現實為前提，而實際上《草案》也是充分尊重了這個憲法現實的。或許是因為民法學者太忠于平等的學科價值觀和以平等為核心的學科信念了，他們往往極不愿意承認他們主導起草的《草案》貫徹的平等保護原則是以基礎性物權的原始性分配不平等和不同物權主體在所有權方面的權利能力不平等為前提的。但是，不管他們口頭承認不承認，《草案》是明白無誤地承認了的，請看《草案》第5章的各個條款。

基于以上諸方面的看法，我初步獲得了如下結論：（1）把平等保護做廣義的理解并使它成為物權法的基本原則，或讓私人和國家、集體一樣享有平等的所有權主體資格，或試圖取消平等保護在基礎性物權原始性分配方面憲法上的不平等前提，實際上都是不現實的。因為，這涉及修改憲法的基本經濟制度條款，而現在不可能也沒有必要去修改這些條款。（2）國有物權特殊保護原則不符合憲法市場經濟條款的要求和精神，在其現實性上已不合時宜，但它卻是憲法基本經濟制度條款所要求的，而且符合作為整體的憲法文本的本意——這點我在《憲法之門》一文中已證明過。（3）在狹義上貫徹對物權的的平等保護原則，以實現對物權狹義的但卻是實質性的平等保護為目的，是可以落實到物權法中的現實目標；這個目標符合憲法的市場經濟條款的要求，是當今中國所不可或缺的，但卻與憲法的基本經濟制度條款相沖突，也不符合作為整體的憲法的本意，有違憲嫌疑；不過，但這種嫌疑可以用正式或非正式解釋憲法的方法來消除。（4）傳統的國有財產特殊保護原則涉及的“保護”范圍本來就是狹義的；與此相對應，用釋憲的方法肯定的平等保護原則涉及的“保護”范圍，也只可能限于狹義的，超出這個范圍就屬于修改基本經濟制度條款的問題了。（5）就狹義的保護而言，實質性地對公有或國有權利人的物權實行特殊保護，在當代中國已絕對不可行，但為了達到對一切權利人的物權都給予實質性平等保護（即同等有效的保護）的目的，根據實際需要對公有、國有權利人的物權給予特殊形式的保護是可以而且必要的。

我以為，如果有關的機構和人士承認有上述問題并就它們達成了基本相同或近似的看法，如何具體理解和處理《草案》中物權保護原則的問題就解決了一大半。大方向確定了，具體的路徑選擇就純粹是技術性的了，而且，達到目的的路徑往往也不會只有一種。所以，在這個問題上，談細節就顯得有些多余了。

注釋：

①童之偉：《物權法（草案）該如何通過憲法之門》，《法學》2006年第3期。

②指由中國法學會主辦、重慶高級人民法院和西南政法大學承辦，于2006年6月24日至25日在重慶召開的物權法研討會。本文是作者在那次會議上的發言稿的修訂稿。

③有些地方雖然仍有爭議（如物權法草案是否像民法通則那樣復述有關的憲法原則等問題），但我以為，除本文涉及的幾點之外，《草案》對其他的涉及憲法的地方的處理方式是合乎法理的，可不必討論。

①韓大元：《由物權法（草案）》的爭論想到的若干憲法問題》，《法學》月刊2006年第3期。

①例如，張千帆、張翔、鄭賢君、范進學、胡錦光、王鍇、韓大元等人在《法學論壇》2005年第1期上的系列文章，林？在2005年《了望》第6期上的文章，以及反映在《行政法學研究》2004年第4期關于“公共利益”研究綜述中的觀點。這些只是研究“公共利益”的全部論著中的很少一部分。

①第十屆全國人民代表大會第二次會議主席團關于《中華人民共和國憲法修正案（草案）的報告》，2004年3月12日，見全國人大常委會公報2004年3月號。

②在過去的兩年中，法理、憲法、行政法領域已發表了數十篇討論“公共利益”的文章，其主旨都在于確定和適當限定公共利益的范圍，結束征收征用機關對公共利益做任意的解釋的的局面。在中國法學會于2006年6月24－25日在重慶召開的“物權法研討會”上，在要不要界定“公共利益”的范圍的問題上，學者們意見不一，但主張界定“公共利益”范圍的學者在人數上居絕大多數。

①《憲法》第9條條規定，礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外；《憲法》第10條規定，城市的土地屬于國家所有；農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。

①王利明：《論物權法的平等保護》.