物權保護的方法范文

導語：如何才能寫好一篇物權保護的方法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關健詞：物權法，第三方，物權 

物權是指人對物進行管領支配并排除他人干涉的權利。物權法即調整人對物的歸屬和利用而產生的法律規范的總稱。一般認為，物權法屬于強行法的范疇。在廣泛的商品交換中，從事交換的雙方往往并不知道對方財產的來源是否合法以及對方是否對財產具有合法的處分權。為了確保交易的安全，倘若要求受讓人必須對對方財產的合法性以及出賣的處分權利逐一調查，這無疑會大大地增加大市場交易的成本，影響交易的快捷。商品交換關系內在地包含著民法物權的變動過程。作為民法重要組成部分的物權法，如何構造良好的市場交易秩序確保財產流轉過程中形成良性循環便成為擺在物權法面前的現實問題。我國就物權變動中第三方地保護問題，理論界在善意取得制度、物權行為無因性、公示公信原則等制度的優劣選擇上可謂大相徑庭： 

1　以善意取得制度代替物權行為的無因性理論。主張該理論的學者認為，物權行為無因性理論之重要功能在于保護交易安全。在德國普通法時代，因不承認善意取得制度，此項理論是有必要的，但《德國民法典》對于善意取得設有明文，足以維護交易安全，就此點而言，物權行為無因性之理論，可謂已失其存在之依據。 

2　公示公信原則代替物權行為的無因性理論。主張該理論的學者認為，抽象物權行為理論是以區分物權變動當事人內部的物權與債權關系，進而排除債權關系對物權關系的影響來保護第三方，而公示公信原則卻從物權變動當事人內部法律關系入手，直接保護第三方對公示的信賴利益，并不改變物權變動當事人內部法律關系的性質，因而，更具有合理性。因此在現代市場經濟條件下，應以公示公信原則為基本原則構建物權變動理論。揚棄物權行為的無因性原則。 

3　物權行為的無因性理論。物權行為無因性原則為物權理論的核心內容。第三方作為物權的取得人，其取得的物權不受其前手交易的瑕疵的影響，直接受法律保護。無因性原則根據物權公示原則首先建立第三方保護的客觀標準，以此為基礎建立符合公示原則的權力正確性推定規則，然后根據這一規則來確定第三方的善意與否，并通過對第三方的保護。 

 

一、關于善意取得制度的探討 

 

當前，民法是“將經濟關系直接翻譯為法律規則”，因而民法也勢必要圍繞著市場交易的安全、公平和效率價值目標來構建，善意取得制度孕育而生。“善意取得”理論的本質是依法賦予第三方一個針對原物權出讓人的抗辯權，使其在自己負有舉證責任的情況下保護自己的物權取得。該理論的積極作用在于它把第三方的主觀心態當作其權利的取得是否受保護的標準，從第三方的主觀方面解決了交易公正的問題。盡管善意取得制度有其存在的合理性。但其實際作用卻被不適當的夸大了。善意取得制度以主觀善意為條件。決定對第三方的利益是否應予以保護，這符合人們的法律情感，同時這也正是這一制度的致命缺陷。 

首先，判斷第三方主觀上是否是善意的客觀標準難以確立。善意取得制度以第三方的主觀善意為標準決定是否對其保護，在理論上似乎對保護第三方利益可謂入情入理，但在實務操作中，這些模糊的善意標準使負有舉證責任的第三方往往難以舉證。 

其次，不動產物權變動不適用善意取得制度。在不動產物權的領域內。因為建立了不動產登記制度，不動產登記薄具有對一切人公開的性質，第三方已經無法在不動產物權領域內提出自己不知或不應知交易瑕疵的善意抗辯。再次，善意取得制度本身不周密。善意取得理論不能把依據法律行為發生的物權變動與事實行為發生的物權變動最終區分開來。善意取得的支持者常常設計的保護第三方的情形是：甲將一物出賣給乙，而乙又將其出賣給第三方丙。均已經交付；在甲與乙之間的舍同有瑕疵，而甲提出撤銷合同并主張返還原物的情況下，第三方丙依善意取得所取得的所有權(或者其他物權)受到保護，而不受甲的追奪。善意取得對丙的保護的缺陷恰恰就發生在其保護的理論基礎上：丙此時取得物權的法律基礎是事實行為而不是法律行為。 

如依此說，丙與乙之間的法律關系自然中斷。這樣就在法律上剝奪了丙在其與乙之間的法律關系有瑕疵的撤銷請求權。并且。由于乙不是物的真正所有人。其不會承擔物的瑕疵擔保責任。因為，丙此時的權利取得是事實行為取得而不是法律行為取得，而事實行為是不能撤銷的。 

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(一)物權的概念和特征。物權是權利人在法律規定的范圍內按照自己的意志支配自有物或者依照授權支配他人的資產(財產),而直接享受物的利益的排他性財產權。其特征為:1.支配性;2.排他性;3.絕對性;4.轉讓性。

由于物權的本身特性,使物權容易遭受來自眾多的不特定的義務主體的侵害,這種侵害的方式可能是各種各樣、不計其數的,但大體上可分為兩大類:一類是物質狀態的損害,一類是權利狀態的損害。前者如房屋被撞裂、電視機被砸壞等,后者如土地被他人堆放雜物而無法利用、汽車借用后被拒絕返還等。具體來說,對前者,《民法》的救濟方法是令侵害人恢復被損壞之物至原來的狀態(修補房屋、修理電視機等),或無法恢復時以金錢賠償;對后者,《民法》的救濟方法是令其停止侵害行為或返還所有物(搬走雜物、返還汽車等)。

(二)我國物權保護機制立法現狀。《物權法》第三章規定了“物權的保護”,且是以物權的保護來命名本章。《物權法》第5條規定:“權利人享有的物權,受法律保護。任何人不得侵害物權”,本條之規定,是對物權之保護的規定,然而對違反此規定之法律效果,立法者則另選擇在物權編專列第三章《物權的保護》加以規定,包括第33條規定:“因物權的歸屬及其內容發生爭議的,利害關系人可以請求確認權利”,可稱之為物權人之確認權利請求權;第34條:“無權占有不動產或者動產的,權利人可以請求其返還原物”,可稱為物權人之原物返還請求權;第35條:“妨害物權或者可能妨害物權的,權利人可以請求排除妨害或者消除危險”,可稱為排除妨害或者消除危險請求權;第36條:“造成他人不動產或者動產毀損的,權利人可以請求修理、重作、更換或者恢復原狀”,可稱為物權人之恢復原狀請求權;第37條:“侵害物權,造成權利人損害的,權利人可以請求損害賠償,也可以請求承擔其他民事責任”,可稱之為物權人之損害賠償請求權。對于物權之保護,依上述《物權法》之規定,大致上可分為兩種情形,其一,為物權人之物上請求權,包含原物返還請求權、排除妨害請求權和消除危險請求權、物權確認請求權;其二,為侵權責任請求權,包括恢復原狀請求權及損害賠償請求權。 從我國物權保護機制的立法現狀看,我國現行立法是不區分物權請求權和債權請求權的,也尚未形成合理的物權保護機制體系。

二、我國物權保護機制的體系構建考察及缺陷

(一)我國物權保護機制的體系構建考察。針對物權遭遇妨害情形的不同及我國《物權法》(草案)和新《物權法》對其救濟保護的規定,筆者擬從諸單個請求權的構造出發,找尋其在物權保護方面的各自側重,以便于體系化的歸類。

我國《物權法》中單個請求權有:1、返還原物請求權;2、排除妨害請求權和停止侵害請求權;3、物權確認請求權;4、恢復原狀請求權;5、損害賠償請求權。

顯然,《物權法》形成了對物權的兩種保護方法:前三種稱為物權的保護方法,被侵害人以物權人的身份、依物權法的原理與規范請求侵害人為一定行為或不為一定行為,以便其能恢復物權的正常行使、回復到物權的圓滿狀態。后兩種稱為債權的保護方法(廣義上的債權,即侵權損害賠償也作為債的發生依據之一),即在被侵害人和侵害人之間成立損害賠償之債,被侵害人以債權人的身份、依《債法》的原理與規范向侵害人求償;物權的保護機理是確立物權請求權,債權的保護機理是創設侵權損害賠償之債。

(二)我國物權保護機制的體系構建缺陷

1.關于物權請求權的概念。從我國《物權法》及其草案所使用的法律語言方面來看,它把第三章命名為“物權的保護”,很明顯,其是用這樣一個概念代替了“物權請求權”的概念,這是不合理的,“物權的保護”和“物權請求權”實際上是大不一樣的。因為對物權的保護可以分為公法的保護和私法的保護,而且私法的保護里面除了物權請求權對物權的保護以外,還有債權方法對它進行保護。所以,物權請求權只是物權保護的一個方面,不能直接用“物權的保護”這樣一個上位概念來代替物權請求權。

《物權法》把債的保護方法也放在物權的內容里加以闡述,并且不說明各種保護方法的性質為何,這是不科學的。將二者歸為一章并冠之以“物權的保護”,這在法律的適用過程中必然會造成混亂和困難。

2.規定“損害賠償請求權”和“恢復原狀請求權”的不合理性。《物權法》(草案)第三章的第39條、第42條和新《物權法》第三章的第35條、第36條規定了“恢復原狀請求權”和“損害賠償請求權”,筆者認為這一點是不合理的。因為“損害賠償請求權”和“恢復原狀請求權”本應當歸屬于侵權責任的內容,而不應當是物權請求權。(理由在下文將詳細論述)。

3.內容過于簡單。從篇幅上來看,對物權請求權規定的內容還是太少,草案只有6條,新《物權法》只有7條簡單的規定,而且都沒有下設的條款,這對實際操作的指導作用就大打折扣了。而且這一章還是有很多問題沒有涉及,比如“返還原物”這一條就沒有明確返還的費用由誰承擔,返還之前的保管費用由誰承擔,原物如果有孳息應當怎樣處理等等,同時,也沒有對物權請求權的時效問題作出規定,《物權法》(草案)及新《物權法》對這些現實中經常出現的問題都沒有解決,也是其一大不足之處。

筆者認為,在我國民法典的制訂過程中,應理順物上請求權與其他相關請求權的關系,這對于建立起科學簡明、具有中國特色的物權的民法保護機制,協調物權立法與債權立法的關系,有效保護物權人的合法權益均有重要的理論意義和實踐意義。

三、國外關于物權保護機制的體系立法規定

(一)國外物權保護機制的體系立法考察

1.在羅馬法中,權利的一系列制度,實體的和訴訟的并未區分,包括權利的保護都包含在訴訟制度中。羅馬法的訴訟制度分為“對物之訴”和“對人之訴”。

2.法國的近代立法將物權回復之訴與損害賠償機制加以區別,并將兩者分別作為物權性的保護機制和債權性的保護機制分開規定于不同的法典中。

3.德國立法注重對于物權人利益受損的填補救濟機制的建立,將其和人身權等絕對權的損害補償保護一體規定于債權法中。在《德國民法典》中,同樣建構了以物權請求權為內容的物權性保護和以損害賠償請求權為內容的債權性保護兩種機制,并且將它們清晰地區分規定于物權法和債權法中。

(二)國外物權保護機制的體系立法對我國的借鑒作用

1.晚近制定的民法典,不管采法國法模式還是采德國法模式,大都明確區分物權與債權,進而對物權的保護機制也有明確的區分,只是在具體章節設計上有所不同。

2.物權請求權是基于物權而生的請求權,法律創設物權請求權制度,既是物權保護之根本目標,也是立法體系和諧協調之便利及請求權理論體系順暢之所需。

3.物權請求權的類型化早在羅馬法中已奠定基礎,至今仍為適用,即以所有權的請求權為核心,由返還請求權、妨害排除請求權和妨害防止請求權構成。

4.在物權立法中設立單獨的物權請求權制度的必要性已被證明。

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關鍵詞：網絡虛擬財產；物權屬性；物格；保護對策

中圖分類號：D9文獻標識碼：A

一、網絡虛擬財產概念的產生

隨著網絡的普及和發展，虛擬的網絡世界成為人們生活中不可或缺的一部分。網絡游戲、電子信箱、QQ、論壇、博客的出現極大地豐富了人們的生活。例如，網絡游戲是互聯網中最吸引網民的一個項目，千百萬人參加到這個如真似幻的娛樂中來，而虛擬財產無疑是這個虛擬世界中的關鍵詞，幾乎一切的游戲活動都圍繞著虛擬財產來展開。但是，在目前我國的《關于維護互聯網安全的決定》、《計算機信息系統安全保護條例等法律法規》乃至《物權法》中，網絡虛擬財產的保護仍是一片空白。關于網絡虛擬財產，至今沒有一個明確統一的定義，那么，應當如何認識網絡虛擬財產，其物權屬性如何，我國的立法現狀又怎樣？本文基于物權的視角，對我國目前網絡虛擬財產保護之物權屬性及保護現狀進行淺顯的分析，并對網絡虛擬財產保護的法律重構提出一些觀點。

二、網絡虛擬財產的概念

“虛擬”對應為英語中的“virtual”，根據《牛津詞典》的英文解釋，“virtual”也有兩層意思：其一，雖然不是真的；其二，但因表現或效果如同真的而可視為（或可充當）真的。前一層是從屬的，后一層才是主要的，故可以將此概念理解為網絡中如真實生活中一樣的財產。狹義的網絡虛擬財產是指存在于網絡游戲中，屬于游戲玩家控制的游戲資源，包括游戲賬號、游戲角色以及游戲過程中積累的虛擬貨幣、虛擬裝備、虛擬道具等虛擬物品。而廣義的網絡虛擬財產是指，凡是存在于網絡空間中的能夠被人們控制和支配并具有一定價值的虛擬物品都可以被稱為網絡虛擬財產，包括ID號、收費的與免費的郵箱、虛擬貨幣、虛擬裝備、QQ號碼、網絡實名，等等。本文討論的為狹義的網絡虛擬財產。網絡虛擬財產作為一種網絡數字化的新型財產，具有無形性、價值性、可轉讓性、限制性、合法性等特點。

三、網絡虛擬財產的物權屬性

隨著現代經濟的發展，物的概念已不限于有體物、無體物，凡是具有法律上排他的支配可能性或者管理可能性者，都可以依法成為物。因此，可以看出物的支配和管理的可能性，即其具有的財產價值性，才使其納入法律保護的范疇。而英美法系無“物”的概念，與“物”相對應的是“財產”的概念，英美財產法是從權利角度去理解財產，財產是一種法律制度，而“物”包括有形物和無形物，只是理解財產的具體性質和內涵的工具而已。可見，無論是大陸法系的物權法還是英美法系的財產法都以財產權界定物質利益，可見財產與物是接近的概念。

在對物的法律保護的研究中，學者們借鑒人格概念的發展軌跡，提出了物格的概念，并把網絡虛擬財產歸入了物格中的抽象格。就像人有人格一樣，物也有物格。法律規定物分為不同的物格，根據物的不同物格來確定其在法律上的不同地位，確定人對其不同的支配力，從而確定不同的法律保護方式。建立物格制度，就是將所有的民法上的物，分為三個格：第一格為生命物格，包括人體器官、組織，動物尤其是野生動物和寵物，植物尤其是珍稀植物；第二格為抽象物格，包括網絡空間和貨幣、有價證券、航道、頻道等；第三格為一般物格，包括其他一般物。網絡虛擬財產被歸入物格的第二格即抽象物格，這樣一種新型的物的分類方法，較好地解決了網絡虛擬財產的權利客體定位，同時準確地反映了網絡虛擬財產的特征。筆者較為贊同該學者的看法。

四、保護對策

信息社會來臨，人們對于虛擬財產逐漸重視，自全國首例網絡游戲虛擬財產案（即李紅晨訴“紅月”游戲運營商財產糾紛案）以來，虛擬財產的侵害事件頻繁發生。虛擬財產糾紛的多樣與復雜，糾紛解決的不統一與不完善，提出了虛擬財產的法律思考。物權方面的立法剛剛起步，有關虛擬財產的實踐經驗以及法律思考不夠豐富和完備。但其物權法方面的思考，對于信息社會有著深遠的意義。虛擬財產能否用物權法規制，如何規制，用物權法規制的好處均需要我們思考。有學者主張以下幾種方法：

（一）計算機安全法保護。根據《計算機信息網絡國際互聯網安全保護管理辦法》第六條第一款：“未經允許進入計算機信息網絡或使用計算機信息網絡資源的”和第二十條規定由公安機關給予警告，有違法所得的，沒收違法所得，對個人可以并處五千元以下的罰款，構成違反治安管理行為的，依照治安管理處罰條例的規定處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。雖然這是在目前情況下對利益受到侵害的玩家而言比較可行的救濟方法，但是這種救濟方法的范圍還是非常窄的，對于其他種糾紛往往難以適用。

（二）合同方式保護。虛擬財產的糾紛可以采取合同方式解決，但也有局限性。這種方法雖然比較直接，操作起來相對簡單，但缺陷比較多。由于沒有法律對運營商的義務作出規定，很可能產生不利于玩家的格式合同，讓玩家喪失更多的權益。

（三）知識產權客體保護法。在現有財產法體系內，把網絡虛擬財產作為知識產權客體，對其進行保護；對這種看法，筆者不敢茍同。首先，很顯然，網絡虛擬財產不是一種工商業標記，不屬于商標權的范疇；其次，網絡虛擬財產既非作品也非專利。同時，總體上看，網絡虛擬財產不是一種智力成果，也不是一種標記。網絡虛擬財產不具有知識產權所特有的國家授予性、專有性、地域性、實踐性等特征。

（四）新型物權保護法。認同該方法的學者主張突破現有財產法體系，把網絡虛擬財產定義為一種新型的財產類型，按照物權法的規則對其加以規制；筆者認為，首先，這種說法夸大了網絡虛擬財產的獨特性。雖然網絡虛擬財產與現實財產有區別，但沒有達到割裂的程度。其次，要確立網絡虛擬財產為一種新型的財產類型，在理論和立法上都需要制定一套完整而周全的保護機制，這樣無疑增加網絡虛擬財產相關立法的難度。

（五）物權保護法。即在現有財產法體系內，把網絡虛擬財產作為物權客體，并對其采取保護。筆者認為，第三種觀點較為妥當。網絡虛擬財產的性質應當是一種特殊的物，同時有其獨特的經濟價值，而其存在是以一定空間為基礎。本文第三部分關于網絡虛擬財產之物權屬性分析，也同樣印證了物權保護法的合理性。

基于以上論述，筆者對我國的立法工作提出幾點建議：（1）建議由最高人民法院做出一個關于《民法通則》第75條的擴大解釋，把網絡虛擬財產涵蓋在“其他合法財產”中。（2）盡快制定《物權法》的實施細則，對第六十四條、六十五條、六十六條進行司法解釋，明確網絡虛擬財產受法律保護的地位。（3）需要制定一些懲罰性的具體條例，更好地保護玩家的利益。

以上僅為筆者淺顯的觀點，網絡虛擬財產的保護仍需不斷實踐總結，歸納出符合中國特色的方法。

（作者單位：杭州電子科技大學）

參考文獻：

［1］郭新璞，論網絡虛擬財產的物權屬性及法律保護，河北大學，2008.2.

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【關鍵詞】虛擬財產；法律屬性

隨著互聯網的迅速發展，網絡游戲玩家人數的激增、網絡游戲的普及，網絡虛擬財產問題成為熱點問題。對傳統法律制度提出了挑戰，我國現行法律對虛擬財產的合法性沒有明確的規定，2011年的《中華人民共和國虛擬財產保護法》也只是一項草案，不具法律效力，我國對虛擬財產進行保護仍任重道遠。

一、虛擬財產的概念及特征

1、概念

廣義的虛擬財產是網絡虛擬空間中的非物化、數字化的一種財產形式，可分為虛擬無形財產，如域名、QQ等級；虛擬有形財產，如網絡游戲中的游戲裝備；虛擬集合性財產，服務器、軟件、網頁及其提供的內容等共同構成的網站[1]。狹義的虛擬財產更側重于“財產”。認為狹義的虛擬財產是網民、網絡游戲玩家在網絡游戲中的賬號及累積的“裝備”、“貨幣”、“寵物”等財產[2]。

2、特征

虛擬性。虛擬財產必須要存在于網絡虛擬環境中，人們只能借助互聯網才能把握到它們，對網絡虛擬環境有著依賴性，甚至不能脫離網絡游戲而存在。可交易性。虛擬財產可通過買賣方式在玩家之間、玩家和游戲服務商轉讓，各款游戲中都有交易場和拍賣場，游戲玩家可以互通有無，做“生意”。

期限性。網絡游戲是網絡運營商提供的服務性商品，網絡游戲的運行期限會受到各種因素的影響，不可能無限期的運行下去，由于網絡游戲運營商因某種原因而終止游戲運行時，虛擬財產也將會隨之消失。

3、虛擬財產保護的必要性

近幾年有關網絡虛擬財產的案件層出不窮，對虛擬財產保護的呼聲愈來愈高，也說明了國家缺乏對公民虛擬財產的保護。2011年互聯網游戲用戶總數突破1.6億人，中國網絡游戲市場規模為468.5億元，其中互聯網游戲為429.8億元。我國正處于游戲業高速發展的階段，急需對網絡游戲業的立法規制。網絡游戲玩家多數是沒有收入的學生階層，會對建立正確的虛擬財產價值觀有很大的幫助。全球經濟一體化的趨勢，中國必然要與世界全面接軌。國家在這方面立法空白、立法滯后，不利于建設社會主義法治國家。世界各國均已經認可虛擬財產的存在，我國也必須加強此方面的研究和探索。

二、虛擬財產法律屬性分析

1、債權說

債權說目前在法學界占有優勢地位。債權說認為，任何虛擬財產的產生都基于二者之間的服務合同，虛擬財產是債權存在的憑證，是玩家得以請求服務商為其提供特定服務內容的證據[3]。對虛擬財產進行轉讓則是債權權利范圍的限制和擴充行為。債權說表明了游戲玩家與網絡游戲運營商之間的特定關系，體現虛擬財產的期限性。它的局限性為：似有混淆用戶與虛擬財產之間的支配關系和用戶與服務商之間的服務關系之嫌；忽視了虛擬財產本身獨立的價值，債權說無法明確虛擬財產的歸屬問題。根據《合同法》第80條第一款的規定：債權人轉讓債權時應該通知債務人，未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。如若每一次的交易都要事先通知服務商這顯然是不現實的。因此，債權說無法完全準確說明虛擬財產的法律屬性。

2、知識產權說

知識產權是基于創造性智力成果和工商業標記依法產生的權利的統稱[4]。知識產權的客體是人們在科學、技術、文化等知識形態領域中創造的精神產品，即知識產品。具體分為：創造性成果、經營性標記、經營性資信等[5]。其沒有具體的形態，具有非物質性，不占空間。但虛擬財產如以電磁記錄形式存儲于游戲服務器上，是一種無形物。知識產權具有創造性。虛擬財產本身既不具有創造性，是網絡運營商編好的數據、程序、規則運作的產物。知識產品具有公開性。作者創造作品的目的之一就是使之傳播，并在傳播中取得利益。而虛擬財產可能還具有一定的隱秘性，不被外人所知悉。知識產權具有地域性。其作為一種專有權在空間上的效力并不是無限的，要受到地域的限制，即具有嚴格的領土性，其效力只限于本國境內。而虛擬財產不具有地域的限制。故將虛擬財產認定為知識產權甚為不妥。

3、物權說

將虛擬財產法律屬性界定為物權這一觀點得到了較多人的認同。此觀點認為虛擬財產本質上是電磁記錄數據，應屬于無形物。玩家付出了精力、時間等勞動性投入或者直接通過貨幣購買而取得，享有當然的物權。物權是由法律確認的主體對物依法享有的支配權利，換言之，權利人在法定的范圍內對特定的物享有直接支配并排他的權利。物權說存在的問題：

支配問題。民法學界通說認為：物權是權利人直接支配其物并享受其利益的排他性權利。意味著權利人可以無需他人意思或行為的介入，僅憑自己的意志自由支配其物。而對于虛擬財產來說，玩家權利的實現需要以游戲運營商的積極配合為條件。若游戲運營商未能充分保障游戲的正常運行，玩家便無法有效的行使其對虛擬財產的權利。公示問題。物權的變動具有公示性。按照《物權法》的規定：不動產以登記為公示方法，動產以占有為公示方法。玩家來說對于虛擬財產的取得，顯然不具有物權那樣顯著地公示性。期限性問題。虛擬財產具有期限性的特征。所有權是無限期限制的權利，這就是說，所有權在存續的期限上是不存在限制的。

鑒于以上分析，要確定虛擬財產的法律屬性，應著眼于其自身的法律特征，明確其作為客體的法律關系：

游戲玩家付出時間、經歷、金錢，應該成為這些虛擬財產的權利主體，網絡游戲運營商在內的其他不特定人則是義務主體。凡具有一定價值并且有表現其的外觀，就可以成為物權客體納入物權法保護的范圍，從這種角度看，網絡虛擬財產可以作為物權進行保護。

游戲玩家對其取得的虛擬財產享有直接支配的權利。權利內容包括轉讓、交易、贈予甚至拋棄。即游戲玩家對虛擬財產享有所有權，不是所有權中的使用權能，不是用益物權中的使用權。

綜上，虛擬財產權是一種物權，有利于保護玩家的權益，如精神利益及經濟利益，有利于規范游戲業的發展，有利于處理有關虛擬財產的糾紛問題。

近年來越來越多的學者開始關注虛擬財產的保護，我國在虛擬財產研究方面起步晚、基礎弱，只有對虛擬財產進行孜孜不倦的探究，我國在保護虛擬財產方面才會取得成果。

參考文獻

[1]林旭霞.虛擬財產解析―以虛擬有形財產為主要研究對象[J].東南學術，2006，06

[2]中華人民共和國虛擬財產保護法.第二條

[3]鄧張偉，戴斌，謝美山.網絡游戲中虛擬財產的法律屬性及其各方關系問題之分析[J].豆丁網.

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在學術上“環境物權”的提出頗有爭議：一是“環境”能否成為物權法之“物”而納入物權法體系進行私法調整，如有胡靜《〈物權法〉修改對環境保護法的影響》、［1］呂忠梅《關于物權法的“綠色”思考》等研究；二是如果將“環境”視為物權法之“物”，那么傳統物權法經過拓展，能否涵蓋當前社會關于環境利用的實踐形態？如有葉知年、鄭清賢《論傳統物權客體理論對環境資源危機的回應及修正》、［3］李慶海、徐同浩《環境物權的本質與功能》、孫佑海《物權法與環境保護》等研究。與第二個問題爭議直接相關的是如果環境物權可作為新的物權形態，那么它基本內容和結構為何？對這些問題的研究，積累了不少成果。本文作者也曾就環境物權產生的社會基礎進行了論述。但是既有的研究成果并沒有就環境物權建構的必要性、獨立性以及其構成要素等取得成效，本文在原有基礎上進一步論證。

一、傳統物權法應對環境問題存在的局限性

物權法是調整社會財產歸屬和利用的基礎性法律制度。其調整的客體是物和物質性資源。物權法對資源權屬、資源利用分配規則的確立，必然對環境和環境資源產生深遠的影響。傳統物權法以保護私人財產、維護財產交易和利用為己任，并以物之充分利用為其制度設計核心。而很大程度上，環境問題的產生可歸因于社會財產和個人財產的不當利用。傳統物權法因缺乏對環境問題關注而備受指責。傳統物權法在應對環境問題過程中不斷成長。其發展的重要方面，就是要在強化物的利用效率、促進物盡其用之時，讓生態環境盡量得到保護。具體而言，通常是在既有物權法律制度框架之下，要求物權人在行使物權之時，負有環境保護義務，即引入有關環境保護的規則，對物之利用進行限制和平衡。這種路徑是物權法自身的適應性調整，但尚不足以表達環境問題對物權法律調整的內在訴求，例如，沒有將環境容量、自然資源生態問題加以規范。尤其是目前的物權法沒有解決自然資源的保護問題。當然，對此問題有不同的學術爭論：一些學者認為物權法只能在其既定基礎上調整環境問題，其他的問題交給環境法調整；一些學者認為，物權法沒有承擔起它應有的責任，它應該可以走得更遠。

本文認為，之所以有此爭論，在于對物權法作為一種法律機制調整環境問題存在的障礙認識不足。每一種法律機制有其內在的局限性。傳統物權法應對環境問題乏力，部分原因在于立法不夠完善，部分原因在于其自身的內在局限性，這種局限性使得：即使通過改良現有物權法，也難以克服其在調整環境問題方面的問題。具體體現在以下幾個方面：一是物權法“以物之利用為中心”原則與環境保護之“謹慎利用原則”的沖突。在社會化生產的推動下，物權法立法從所有權為中心轉移到以物之利用為中心，由強調物的靜態權利歸屬轉移到強調物的充分利用和高效率利用。物權法更關注如何更好地開發和利用環境與環境資源，以增進社會和私人財富。而緣于環境問題的不確定性所帶來的社會風險，要求在環境資源的開發和利用上采取謹慎原則：能不開發利用的盡量不開發利用，尤其是不可再生資源；確實需要開發利用的，需要謹慎開發利用，設計好環境風險防范機制，并采用相對先進技術以降低對自然系統的影響。該原則對物之充分利用原則構成限制。二是物權法調整客體的靜態性與作為環境之物的動態性之間的沖突。傳統物權法調整之物形態上具有靜態性，即物為獨立存在之物，可以對之劃定邊界、進行分割，以此與其他物進行高度區分。物之靜態性對物權制度具有重大的法律意義。在實體上對物進行形態區分、邊界辨識，在物之上設定的所有權才具有可識別性，從而達到規范社會財產秩序功能。即使現代物權法出現了新的物權形態，如建筑區分所有權、空間權利以及電能、公路收費權等一些非實體性權利，也離不開對物的靜態確認。而在環境法視角下，自然資源的生態關聯性比其獨立個體形態性更為重要，體現為：一是這些環境要素不僅以自身個體的存在而存在，而且是作為生態系統的一部分與其他環境要素具有關聯性；二是這些環境要素如大氣、水、野生動物等具有流動性，環境之物的邊界由于其動態關聯性而變得模糊，傳統物權產權的界定方法和環境之物的內在訴求具有沖突。

三是物權法調整客體的實在性與作為環境之物的功能性之間的沖突。物的可區分性是傳統物權法的基礎，這要求傳統物權法調整之“物”是實體性、實在性之物。而環境法之“物”，是不一樣的。在嚴格意義上，我們所看到的土地、森林、水、動物等是環境要素，并非“環境”本身。“環境”所指稱的，是這些環境要素所體現出來的一種功能－環境承載力或者環境容量。在“自然－社會”經濟系統中，環境資源以生產要素形式流入社會經濟系統，以污染物物流方式流回大自然，兩者之間需要對有關污染物進行動態平衡。在農業社會、工業社會初期，這種動態平衡關系比較容易得到實現，因為利用自然系統的自凈能力，污染物很快得到解決。這種凈化能力很容易被忽視，導致物權法律制度主要目標在于構建自然資源的分配和支配規則。而當人類社會對自然和生態的破壞超出了自然系統的承載能力，人們才發現環境功能是有限量的。此時，環境利用成為社會問題，環境系統體現出來的功能性———環境容量成為稀缺性資源，而傳統物權法對此并沒有加以太多關注。四是物權調整客體的私權性與作為環境之物的公共性之間的沖突。傳統物權法的邏輯起點是在對“物”進行界定和劃分的基礎上，對社會資源和自然資源進行配置以達到定紛止爭、物盡其用的功能。權利配置方向是私權性的。市場經濟也證明了在一般情形下只有將物配置到私人領域，資源利用才具有效率。現代社會大生產雖然對物利用的私人性提出了限制，但并沒有否認物的整體私權性，只是強調物作為社會生產要素的流動性。而作為環境之“物”，其存在功能決定了從一開始它就具有公共性。環境之物作為生態系統的一部分，對其進行開發和利用必然對生態系統產生影響。按照私權配置方法，對環境資源有關的民事權利進行確認，不同民事主體在其占有、支配其權利過程中，不可避免地對環境和環境資源的生態功能產生負面影響。因為作為私權之物追求的是物的經濟利用，而環境之物追求的是物的生態利用。傳統物權確認環境資源的經濟價值為物權人所有，物權人并沒有追求自然資源生態利用的內在動力，容易因為謀求經濟利益對環境資源的充分開發和利用而犧牲其生態。傳統物權的私權性利用和環境之物公共性需求之間存在內在沖突。

二、“環境物權”的引入和構建路徑

物權法調整環境問題這種局限性是內在的，即物權法難以在既有法律體系中徹底解決環境之物問題。其私人性權利價值取向、物之經濟性充分利用之目標定位以及作為社會生活和生產要素社會功能定位，決定了物權法從一開始就面臨環境利益調整困局。近代民法不斷發展，以回應物權私人性和環境之物公共性之間的沖突，但是“無論是宣布一切環境資源的公有，還是對所有權以保護公共利益為由，附加容忍他人侵害的義務、于一定限度內不行使其權能的義務、為一定積極行為的義務，都不能解決物權制度與環境保護的兩個根本矛盾：一是所有權對物的私人支配屬性與環境資源的公共性矛盾；二是所有權對物的代內分配與環境資源代際分配的矛盾”。［2］這也表明，環境之物的物權形態與傳統物權法確認的物權形態有所不同。現有物權法所確認的與環境保護的物權法律規范，是其自身有限度的調整，無法周延環境和環境資源物權形態。例如在《中華人民共和國物權法》在制定過程中，曾有過所謂“綠色民法典”的主張。但是，由于這一民法典設計在諸多方面存在不少的缺陷和爭議，使其在整體上最終未被立法者所采納。這是由于物權法的整體目標和環境法保護存在差異性。

在此意義上，創設一個新型物權類型是必要的，這個新型物權即環境物權。一般而言，學者們主要是在兩種意義上使用“環境物權”一詞，這兩種不同意義也構成了不同的環境物權構建路徑：一是站在民法物權法視角，認為環境物權是區分于一般物權的物權形態，即環境物權指生態性物權，是通過功能定義法將物的生態功能與經濟功能進行整合的新型物權，它的實質是在傳統物權對物的經濟功能加以界定的基礎上增加了對物的生態功能的肯定。這種定義的目的是對傳統物權進行生態化拓展，在對物進行擴張性解釋基礎上對物的生態功能加以確認、保護和利用，以協調同一物之上的經濟價值和生態價值之間的沖突。二是從環境法視角，認為環境物權是針對環境資源的支配性權利，是對環境資源進行綜合性支配并將環境法上的義務納入權利內容的物權。有的學者甚至從環境權與傳統物權的關系出發，認為環境權本質是一種物權，是物權中的共有權的特定類型。

由于研究出發點、解決問題重點、研究路徑有差異，且中國立法上也沒有使用環境物權用語，因此不同學者對環境物權理解不盡相同，例如在對何為環境物權客體的認識上沒有達成一致。但是，有一點理解是共同的，即如何從物之歸屬和利用視角規范環境資源利用問題，以達到環境生態保護的目的。本文認為，“環境物權”的構建離不開自然科學對環境系統的本質認識，這是法律概念構造的自然科學基礎。在環境科學上，環境是由環境要素和要素結構形成的有機系統。環境要素主要體現為自然資源要素，而環境要素結構體現為環境整體。環境物權是以“環境”為客體的物權形態，其客體應該是環境要素和環境功能的統一。換言之，環境物權應該是環境要素物權和環境功能物權的二元統一。環境要素物權包含但不限于目前物權法規定的水權、狩獵權、土地所有權等自然資源物權形態；功能性環境物權包括了環境容量使用權、排污權、相鄰權和地役權等物權形態。由此可知，對環境物權進行規范化的法律建構，其路徑包含了兩方面的內容：一是需要體現更多的環境保護關注，進一步平衡環境保護和資源利用之間的關系。在此意義上，環境法意義上的環境物權比之與傳統民法意義上的環境物權內涵更具有本質性，在環境法意義上，物權所有權設定、用益物權的設定是一種環境保護的手段和機制，而不是目的。二是環境物權規范化的要素結構是二元性的，包括要素性環境物權和功能性環境物權。目前，環境物權的形態主要體現為環境要素物權，環境要素物權的立法主要體現為自然資源物權立法。大部分環境要素物權得到了物權法的確認，其法律構建的路徑和方法相對成熟，需要完善的，是環境要素物權權能的目的和手段之間的關系。而由于傳統物權的法律構建過于注重客體的實物形態，強調物權客體邊界劃分，由于環境功能物權的客體存在較大學術爭議，因此其并沒有得到物權法的確認。但是本文認為，即使是功能性環境物權，其法律建構基礎已經具備充分條件。

三、功能性環境物權的法律建構

法律是對社會利益的制度性安排。然而，并非每一種利益形態都能通過法律制度進行調整和保護。某種利益通過法律制度得到調整和保護，需要將之轉化為法律性質的權利或者權力，這種轉化需要具備兩個基本條件：一是這種利益具有正當性，即具有社會合法性；二是這種利益內容確定明確，利益內容具有可辨別性和充分的可操作性，能通過法律語言進行精確表達。功能性環境物權的法律建構要符合這兩個條件。

（一）功能性環境物權的利益指向：環境容量利用及其正當性物權保護的利益是通過明確的客體物進行表達的。功能性環境物權的客體是環境系統所體現的功能形態———環境容量。在環境科學上它具有兩層含義：一是指一個復雜的反映環境凈化能力的量，其數值應能表征污染物在環境中的物理、化學變化及空間機械運動性質；二是指某環境單元所允許承納的污染物質的最大數量。環境容量具有依附性、客觀性、稀缺性和可變性四個特征。［10］依附性表明環境容量不是一個獨立的物品，它依托于整個生態環境系統；客觀性表明環境容量是客觀存在的，可以通過對社會主體的排污行為所產生的后果被觀察到；稀缺性表明環境容量具有限量，對環境利用一旦超越限度，就會導致環境惡化；可變性表明環境容量可以根據其所依存的生態環境，隨著不同地域生態環境產生變化。與環境容量相關的一個概念是環境承載力。由于環境容量和環境承載力在內涵上具有近似性，因此，在究竟是將環境容量、還是將環境承載力作為功能性環境物權客體，在學術上存在不同觀點。一般而言，環境承載力主要指在某一時限內，自然環境系統所能承受的人類社會活動的能力閾值。詳言之，某一區域的環境承載力，是指特定時限中的自然環境生態系統，在保證自然環境和人類社會可持續發展的條件下，可以承載的人口數量、經濟強度及相關社會活動的能力。它不是一個純粹描述環境系統自然特征的變量，而是描述人與自然關系的變量，是判斷人類社會經濟、社會活動是否與環境協調發展的一個重要依據。在自然科學上，一般將環境承載力劃分為幾個方面：污染物容納量、環境持續支撐經濟社會發展規模的能力和環境自我平衡能力。相應地，衡量一個區域環境承載力的指標體系可以分為三個要素：自然資源供給指標、污染物容納指標和社會影響指標。自然資源供給指標指環境資源如水資源、大氣資源、森林資源、生物資源等自然資源的存量、質量和開發利用程度；社會影響指標指某一區域的環境資源對社會經濟實力、環境污染治理成本和人口密度等的影響程度；污染容納指標指可容納的污染物排放量和環境的污染物凈化能力等。由此可以看出兩者之間是有明顯區別的：環境容量主要強調環境系統排污容納能力，反映了環境系統的自然屬性；環境承載力強調環境系統所能承受的人類社會經濟活動能力，是環境系統的自然屬性和社會屬性的統一。人類對環境的利用具有自然法的正當性。自人類誕生起，就與自然環境發生著密切關系，兩者之間存在著一種既對立又統一的特殊關系：一方面，人類的生活和生產活動需要從自然環境系統中不斷獲取物質和能量，同時又將有關廢棄物排放于自然環境系統之中，以求自身的生存和發展；另一方面，環境系統的發生、發展和變化不以人類的主觀意志為轉移。人類社會利用環境系統的環境容量或者承載能力，是人類與自然環境關系的內在必然。即使進入工業時代后，人類社會系統對自然環境的干預加大。但大規模生產是必要的，這是人類社會發展規律的一部分，也是人類社會可持續發展體現。社會主體適當排污是合理和必要的，這種排污權利具有自然意義上的合法性，因而也具有社會合法性。這種自然和社會合法性是環境物權構建的自然基礎和社會基礎。

（二）功能性環境物權利益規范化的可能性：環境容量的可度量化作為物權指向的客體物，必須具有可測量性。傳統物權認為，作為物權之物必須具有可支配性、有體性和特定性。傳統物權對物內涵的要求，實際上代表了法律機制對擬制客體的內在要求，即一旦成為法律調整之對象，必須是可測度的，否則以此建立起來的法律規范不具有可操作性。因此，環境容量或者承載能力欲成為功能性環境物權的客體，還必須是可度量化的，這是其法律規范的基礎。物權之成立，其指向之“物”需要具備傳統物權法之物的基本特性。在狹義方面，傳統物權法之物主要指實物，指能夠為人力所支配、滿足人的某種物質和社會需要，具有一定具體物質形態的實體之物。在更廣泛的含義上，傳統物權法之物不僅僅指實體之物，還涉及權利，一般指稱財產性權利。不管如何，物權之物指有體物或者有形物、獨立物，因此其主要特征為非人格性、邊界性和可支配性。由于環境容量沒有得到中國物權法的立法確認，因此在學理上，環境容量利用能否作為一種私法性權利，或以何種權利形態來體現環境容量利用，具有不同爭論。有的學者認為，環境容量具有可感知性、相對的可支配性和可確定性，可以成為物權之客體。有的學者認為，由于環境具有整體性和邊界模糊性，并處在動態發展之中，因此它具有極大的不特定性和不可分割性，其作為法律規范的客體很難確定，這些因素可能會使得環境容量成為物權法規范之物的障礙。有的學者認為雖然環境容量具有不特定性，但是并不妨礙它可以作為物權法調整之客體，因為物權之物的內涵，是動態變化的；隨著自然科學技術和立法技術的發展，社會有能力將之進行相對特定化。由于民法立法重心已經從靜態的財產保護轉向動態的市場交易保護，一個物即使不具備物理上的獨立性，也可以在交易觀念和法律規定作為標準來確定某物是否具有獨立性，即通過法律創造出適應市場交易需要的擬制實體進行規范。因此，對于傳統物權法之物的概念的內涵，完全可以通過法律擬制進行擴大化。上述爭論焦點在于環境容量能否測量和度量。這所以有如此困惑，在于環境容量的無形性。環境系統既是有形的又是無形的：環境實體上為環境要素，環境要素是客觀存在的有形物、有體物并具有可支配性；而環境要素結構所體現的功能是無形的。

但環境功能之無形，并不意味其不可以度量化。最初使用環境容量這一概念的，是在國家公共環境管理中作為一種公法性手段加以運用目的是實行污染物濃度控制，這種方法就是我們熟悉的環境排污總量控制法，通過排污許可加以控制。因為在企業實際排污中，單個企業的排污也許達到了國家污染物排放標準，但是企業排污量疊加之后，污染物排放總量可能過大，最終使得環境受到嚴重污染。隨著環境排污總量控制方法的發展，國外在此方法運用上，正在逐步由單一的強制控制，發展到強制控制與柔性控制相結合的方法，即從強制性排污控制發展為一種排污權交易機制。排污權交易機制是以完善的市場經濟機制和可量化的環境容量為前提。這表明自然科學技術已經為環境容量進入交易市場提供了強大的技術支撐，也表明環境容量或者環境承載力是可以量化進行精確計算。可見功能性環境物權之物具有可支配性、可度量性，以此確定的權利具有明確的邊界。當然，與傳統物權之物相比，功能性環境物權之物的可支配性內涵不同。前者指物權人能夠對物進行占有、使用、收益和處分，是圓滿和完整的權能狀態；后者所指的支配性是有限度的，因為環境功能所依托的環境要素之間具有結構關聯性。為此，功能性環境物權的法律確認需特別的規則和方法。例如，在產權類型上，一般把環境資源、環境容量作為公共物品對待。但這種處理方法并不排斥其可以通過一定的方法進行特定化和獨立化。在自然科學意義上，環境容量不能獨立存在，它是自然環境系統的功能表現，不能脫離環境要素和環境要素結構而存在。但是在現有的自然科學技術之上，完全可以通過一定的立法技術，可以將其進行區分、劃定為不同的部分，并通過民事權利配置方法，將之配置給不同民事主體。換言之，即可以將之通過法律技術擬制為特定物和獨立物，從而使之符合民法物權法對物權之物的客體性要求。

四、結語

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關鍵詞：不動產物權；登記主義；法理基礎；登記效力；存在問題

1 不動產物權我國應采取登記主義

物權是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權力，包括所有權、用益物權和擔保物權。由于物權的本質為排他性權利，因此物權變動必定會妨礙第三人利益。故在物權變動的法律制度中對第三人保護是很重要的問題。

在世界很多國家已經采取了登記主義，例如，德國民法典第892條第1款第1句規定：“對于因法律行為而取得對土地的權利或對此種權利的人，為其利益，土地薄冊的內容視為正確，但對正確性的異議已經登記，或不正確為取得人所知的，不在此限。”由此可見，德國在不動產物權變動中采取的是登記主義，也稱“從無權利人處取得”。這一規定的法理基礎就是物權公示原則，第三人因信賴不動產登記而取得的物權受法律保護。也就是說，判定第三人是否受保護的法律標準是對土地登記簿的信賴，而這種主觀的信賴又是建立在作為客觀的登記的事實基礎之上。無論不動產登記簿登記的內容與真實的權利狀況是否相符，第三人都可以因對登記的信賴而取得不動產。

2 不動產物權變動登記主義的法理基礎

2.1 物權公示原則

所謂物權公示原則，指的是物權的各種變動必須以一種可以公開的能夠表現這種物權變動的方式予以展示，并進而決定物權的變動效力的原則。物權公示原則在適用上有一定的限制，其僅適用于依法律行為發生的物權變動，而因法律的直接規定（如繼承）、事實行為、取得時效而發生的物權變動，則不適用公示原則。登記是不動產物權變動的法定公示方式，也是不動產物權變動的必要條件。可以說，不動產物權變動的發生須有雙重要件構成，即當事人的物權意思表示加上不動產登記的這個外在的客觀事實。

2.2 公信原則

物權的變動以登記或者交付為公示方法，當事人如果信賴這種公示而為一定的行為（如買賣、贈與），即使登記或者交付所表現的物權狀態與真實的物權狀態不相符合，也不能影響物權變動的效力。公信原則包括兩方面的內容：其一，記載于不動產登記簿的人推定為該不動產的權利人，動產的占有人推定為該動產的權利人，除非有相反的證據證明。這稱為“權利的正確性推定效力”。其二，凡善意信賴公示的表象而為一定的行為，在法律上應當收到保護，保護的方式就是承認此行為所產生的物權變動的效力。

3 不動產物權變動登記的效力

3.1 物權公示效力

物權公示最根本的作用是給物權的各種變動提供有公信力的法律基礎。債權為請求權、相對權，是請求特定人為或不為一定行為的權利；而物權為絕對權、對世權，物的歸屬是絕對的，即任何人都必須尊重這種歸屬，且物的所有人有權排除任何其他人對物的干涉。因為物權的本來屬性就是對物的支配權，而這種支配權必須也應當依一種公開可見的方式表現出來，使得人們從這種表現方式得知某物上物權的存在。登記就發揮著向社會展示當事人的物權變動的公示作用。

3.2 權利正確性推定效力

權利正確性推定效力，指的是以不動產登記簿所記載的當事人的權利內容為正確不動產權利的效力。不動產登記之物權應該與實際的不動產物權一致，這是正常的不動產秩序的基本要求。但是也不可否認，在當事人有過錯或者登記機關有過錯時，不動產登記簿上記載的權利與當事人的實際權利并一不致。但無論是權利人、相對人的過錯，或是不動產登記機關的過錯，登記對任意第三人說都應該是正確的登記，登記的權利與權利人實際權利都應該是一致的。這是因為，對第三人來說，登記是國家專門機關所為之行為，當然也就是最具有社會公信力的事實。

3.3 善意保護效力

登記對不動產物權的善意取得人的利益至為重要。法律就是為了保護善意第三人，才將不動產登記簿記載之權利視為真實，賦予其社會之公信力。從而在信賴登記的善意第三人取得登記的不動產物權時，其正當權利不會因為有錯誤的登記而被追奪，因此一種客觀公正的社會交易秩序才能得到維護。若登記無此效力，那么善意第三人則在每次交易時都有義務檢查其前手的權利的正確性，否則就要因為其檢查不周而承擔危險。很明顯，這一要求對善意第三人是不公平的。因為登記本身具有社會客觀公信力，對善意第三人提出這一要求也是不必要的。

4 不動產登記制度在我國主要存在的問題

4.1 登記機關不統一

如《擔保法》第42條明確規定的不動產登記部門就有四個，而且這些部門都是有關不動產的行政管理部門。登記機關的不統一，必然損害經濟的發展和權利人的正當利益。

4.2 登記效力不統一

關于登記的效力有兩種不同的原則，即登記要件主義和登記形式主義。

4.3 登記的文書、登記簿的問題

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一、需要厘清的幾組概念

 

(一)“人格權在民法典中的地位”究指何意

 

應與“人格權在民法典中的地位”區別的是“人格權在民法中的地位”。現代民法，無論采取何種模式，均承認人格權保護的首要性。民法系以人為本位，重視人的價值，維護人格獨立性及人的尊嚴是民法的首要任務。所謂“人格權在民法典中的地位”，系指立法者在制定民法典之時，應如何對人格權予以規范保護?是由侵權法予以重點規范，還是另設人格權編(章)?人格權應設獨立一編，還是制定一章(或節)安置在“權利主體”之下與“權利能力”、“行為能力”并列?如果人格權獨立成編，是否必須放置在“債法”、“物權法”之前?(否則，將被指稱為“物文主義”。)

 

(二)人格權與人格

 

關于人格與人格權的關系，有代表性的觀點主要有三個：第一，尹田認為，人格系公法概念，包括倫理、政治和社會的因素，人格權只不過是對人格的另一種表達，它是憲法權利。第二，王利明認為，人格系民事主體資格，人格權是一種權利，二者不同。第三，我國臺灣地區著名學者王澤鑒認為，人格包括能力、自由和人格關系。法律對人格的保護體現為：一方面，法律禁止權利能力、行為能力及自由的拋棄;另一方面，法律尚須保護人格關系不受他人的侵害，除人格權外，并及于身份權。

 

筆者傾向于后兩者的觀點。人格權系人對自身人格利益享有的權利，基于此項權利得請求他人勿為侵害。人格權涉及平等主體之間，并以請求他人不得侵害為主要內容。

 

從狹義上講，人格即權利主體資格，系屬一種資格或法律地位，涉及國家與公民之間的關系。其內容表現為國家對公民具有法律主體資格的承認和保護，以使人區別于物(權利客體)。

 

從廣義上講，人格包括能力(權利能力和行為能力)、自由及人格關系。人格權是人格的重要組成部分。某人的人格權受到侵害而得不到法律的保護，其人格(作為法律主體的資格)將是不完整的。侵害債權的行為(主要指違約)直接指向債務人的給付、侵害物權的行為直接指向物權人的標的物，而侵害人格權的行為直接指向的是受害人的人格利益。給付和標的物均為外在的客體，人格利益則涉及主體性問題。

 

(三)人權和人格權

 

通說認為，人權是指作為一個人所應該享有的權利，是一個人為滿足其生存和發展需要而應當享有的權利。

 

尹田認為人格權就是憲法權利。葛云松認為人格權是民事權利而不是憲法權利。江平、王利明、梁慧星等人認為，人格權既是憲法權利，又是民法權利。

 

筆者認為，人格權系憲法上人權概念在民法中的投影。人權是人作為有尊嚴的人應具有的權利，在外延上，它包括公民在政治、經濟、文化和社會生活方面的基本權利。人權主要內容是公民對國家的要求：一方面，國家不得侵犯公民的人權;另一方面，國家應通過立法、司法、行政等途徑保護公民的人格權。人權思想投射在民法上就體現為：國家賦予每個人平等的權利能力，保障公民的權利能力、自由不受非法剝奪，當權利主體的人格權受侵害時，可以通過司法途徑得以救濟。

 

二、人格權應否獨立成編

 

學者們在探討未來的中國《民法典》的時候，人格權應否獨立成編這個話題屬于一個矚目的爭論焦點。這個話題之所以引發眾多民法學者參與論戰，一方面是因為中國民法學者們對本國民法典傾注熱血、寄予厚望，另一方面更是因為維護人格獨立性及人的尊嚴是現代民法的首要任務。

 

(一)學界的爭鳴

 

無論是主張人格權獨立成編的，還是反對獨立成編的，都不乏其人。由于篇幅所限，筆者僅挑選其中一二陳述之。主張人格權獨立成編有王利明、徐國棟等諸多學者。王利明的主要論點有：

 

一是民法本質上是權利法，民法分則體系完全是按照民事權利體系構建起來的。人格權是重要的民事權利。人格權單獨成編是法典邏輯性和體系性的要求。

 

二是民法主要調整平等主體之間的財產關系和人身關系，既然物權、債、婚姻家庭都獨立成編了，人格關系也應獨立成編。三是主張侵權法獨立成編，并因此要求人格權單獨成編。四是如果人格權放在人格里面規定，那么將導致人格權受侵害無法得到救濟。徐國棟提出新人文主義的民法觀：一是反對商品經濟民法觀的“三件套”(即主體、所有權、債);二是主張人與物的二元世界，二者是目的與手段的關系;三是基于世界的二元性，民法分為市民社會組織法和資源配置法，前者是后者的基礎。

 

梁慧星、尹田等人反對人格權獨立成編。梁慧星的論點有：一是人格權與人格相始終;二是人格權屬于主體自身的事項;三是人格權不適用總則編關于法律行為、、時效和期日、期間的規定;四是人格權內容比較少，條文少。尹田的論點如下：一是人格權是憲法權利，不是民法權利;二是法人無人格權。

 

(二)筆者的觀點

 

筆者認為，人格權不宜獨立成編，更適合的做法是：將人格權的規定放入總則編主體章(或節)之下，與權利能力、行為能力相并列，并位于能力制度之后。理由如下：

 

1.人格權編條文太少，與物權編、債編等相并列，極不協調。人格權是一個發展性的概念，是一種框架性的權利。對那些比較成熟的、需要急切保護的人格利益，我們應通過立法或司法判例確認下來，作為具體人格權予以保護，這樣便于法律適用。但是，對人格權的類型完全列舉殆不可能，我們需要一般人格權的概念(立法上表述為“人格權”)，以便于對人格利益的救濟。人格權不能像物權那樣采類型法定。物權采用類型法定主義，主要是出于交易上的安全和各國土地制度的不同這兩方面的考慮。人格權非屬支配權，一般不能成為交易上的客體。若人格權采用類型法定主義，這將人為地限制人格權的范圍，對人格利益的保護反倒有害。盡管有些學者試圖詳盡列舉人格權的類型，但仍不能網羅一切人格權。況且某些被學者們認定為“人格權”的，是否屬于人格權，還有待于探討。對于這個問題筆者將在下文闡述。

 

2.人格權放入主體章(或節)下、位于能力制度之后，而不是與債權、物權相并列，非但沒有“埋沒”人格權的地位，相反，更加突出其重要性。這種邏輯安排乃在宣示：先有人格、人格權，再有物權、債權。每個人最先獲得的權利應當是人格權。人格權是與生俱來，只與人的生死相關，與交易(法律行為)無關。債權、物權大多是基于交易(法律行為)而得喪變更，而且一般都有存續期間。無人格，無財產，而非“無財產，無人格”。將人格權放入總則編主體章(或節)的安排，正是確認人格權擁有債權、物權所無法比擬的地位。

 

3. 人格權放入主體章(或節)下，只是形式上的安排，并沒有否認它是一種民事權利。因此不會出現王利明所說的“這種安排將使得人格權無法得到侵權法的救濟”。人格權僅為人格的一面，人格包括能力、自由和人格關系，人格關系主要是指人格權。世界上其他國家和地區的民法典，大都沒有獨立的人格權編。如《德國民法典》第12條規定了姓名權(在總則編第一章人第一節自然人、消費者、經營者之中)，第823條規定了生命權、身體權、健康權、自由權，第824條規定了名譽權，第825條規定了性自主權(在第二編債務關系法第八章各種債務關系第二十七節侵權行為中);我國臺灣地區“民法”第18條規定了一般人格權，第19條規定了姓名權(均在“自然人”一章中)，第194條規定了生命權，第195條規定了身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、等具體人格權(在第二編債第一節債之發生第五款侵權行為中)。雖然這些國家和地區的“民法典”沒有獨立的人格權編，但人格權都得到很好的保護，而且主要是由侵權法予以保護。

 

4.侵權責任法不宜獨立成編。王利明教授認為人格權獨立成編的一個重要因素，是侵權責任應當獨立成編。筆者認為，侵權責任法獨立成編將意味著取消“債權(債務)總則”，沒有了“債權(債務)總則”， “債”、“債權”、“債權人”、“債務人”的概念將無所依附，因為這幾個概念放在《合同法》、《侵權責任法》中規定都不合適。這些概念屬于基本概念，不可或缺。梁慧星教授指出，應設立“債權總則編”，并以此統率“合同編”和“侵權編”。

5.筆者認為，雖然此舉可保留“債權總則編”，但卻因此將債割裂成民法典上獨立的“三編”。此與“物權”(物權總則、所有權、用益物權、擔保物權)整體作為一編，顯得非常不協調。侵權責任法是權利救濟法，侵權法獨立成編的邏輯思維在于所有的民事權利(包括債權)最終需要靠侵權法的救濟。但筆者認為，債權原則上不能成為侵權行為的客體，如果是債務人侵害債權，其承擔的是債務不履行責任(即違約責任)，而非侵權責任。第三人侵害債權原則上也不應承擔侵權責任。

由于債權系相對權，僅特定債務人對債權人負有義務，第三人既無義務，則無責任可言。債權不具有公示性，一般人難以知曉他人之間是否有債權債務關系，侵害他人債權在所難免，法律若因此而要求侵害人承擔侵權責任，將妨礙自由競爭。除非第三人是故意以悖于善良風俗之方法加損害于某人的債權，否則不應使債權侵害人承擔侵權責任。侵權行為是債的產生原因之一，侵權責任在本質上是一種債的關系。因此，侵權法仍然應置于債編之下。

 

三、與論文主題相關的其他問題

 

(一)人格權與財產權孰優先受保護

 

尹田認為，無財產，無人格。他認為，人格權乃憲法權利而非民事權利，民法應以財產權為核心。這種觀點在徐國棟看來是典型的“物文主義”。

 

筆者認為，人先有人格，才能擁有財產，而非“無財產，無人格”。當不同主體人格權與財產權發生利益沖突時，顯然應優先保護人格權。買賣不破租賃，就是一個典型的例子。房東的所有權與承租者的安居權(承租者的權利表面看起來是租賃權——債權，背后隱含著安居權——人格權)，在發生利益沖突時，應優先考慮后者。至于尹田提出，“初生嬰兒之所以具有人格，是因為他享有受撫養的債權”，“一無所有的窮漢之所以具有人格，是因為他享有請求社會救濟的債權”。筆者認為，他把因果關系弄混淆了。正因為初生嬰兒和一無所有的窮漢具有人格(作為人的資格)，所以，他享有受撫養的權利(嬰兒)和請求社會救濟的權利(窮漢)。

 

(二)具體人格權

 

徐國棟在《綠色民法典》中列舉了101條具體人格權，而王利明在《中國民法典·人格權編》草案建議稿中列舉了12個人格權。同是主張人格權獨立成編的，但是二者對人格權類型化的態度相差很大。徐國棟主張詳細列舉，王利明主張就當前常見的做出規定。列舉的好處是使人易懂、便于法律適用，缺點是難免遺漏。人格權是個框架性的概念，很難一一列舉。但是概括性條款卻又增加了法律的適用困難，特別是在我國當前法官素質還不太高、法制環境還不太好的情況下，概括性條款還容易被曲解或者濫用。

 

筆者認為，人格權不宜過于類型化。立法中常用的方法“列舉+兜底條款”，可應用到人格權制度中，即采用一般人格權和具體人格權相結合的方法。對常見的、已成熟的具體人格權，通過立法確立下來。對那些目前尚有爭論的“人格權”，不宜倉促地規定在民法典中。有一般人格權作“兜底條款”，即便列舉具體人格權時有遺漏，也不影響對該人格利益的救濟。

 

王利明在建議稿中，僅列舉了生命權、健康權、身體權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、信用權、榮譽權、人身自由權、隱私權、婚姻自主權。筆者以為，性自主權(權)、住宅安寧權、通信秘密權等這些比較成熟的具體人格權也應予以考慮。而龍衛球認為，受教育權、受退休保障的權利、社會不幸者受物質幫助和受照顧的權利也屬于人格權，筆者認為欠妥，因為這些權利都是公民對國家的主張，而民法典中的人格權是平等主體之間的相互主張。

 

關于榮譽權的性質，一直存在爭論，王利明在這份建議稿中把榮譽權作為一種人格權。筆者認為，榮譽的授予人與被授予人往往不是平等主體間關系，行政獎勵屬于一種具體行政行為。關于榮譽授予發生爭執，應通過公法途徑來救濟。

 

王利明把自由權僅局限于人身自由權。筆者認為，這將使自由權所保護的人格利益過窄。“不自由，毋寧死。”自由顯然不僅包括人身自由，更應包括精神自由。脅迫他人訂立合同、妨礙他人信仰某宗教(例如在他人靜修的時候，播放黃色錄像)，雖然可能在經濟上、身體上并未受實質性損害，但仍應受侵權法的救濟。

 

四、結語

 

現代民法均承認人格權保護的首要性，存在爭議的是如何對人格權予以規范保護。人格權是憲法上人權概念在民法中的投影，人格權保護是人權保護的重要組成部分。人格及人格權先于財產存在，而非“無財產，無人格”。當權利主體間發生人格權與財產權沖突時，出于人文主義的關懷，應優先保護人格權。

 

人格權不宜獨立成編，更適合的做法是：將人格權的規定放入總則編主體章(或節)之下，與權利能力、行為能力相并列，并位于能力制度之后。這種形式上的安排更加凸顯人格權的重要性。將人格權規范在主體制度(人格規定)里，并沒有否認其作為一項民事權利，它仍受侵權法的救濟。人格權宜采用“一般人格權+具體人格權”的立法方法，其中，對具體人格權的類型化應持保守的態度。

篇8

內容提要: 在借鑒德國和瑞士不動產登記簿公信力制度來理解我國《物權法》第106條不動產善意取得制度構成中的善意要件時，必須注意德、瑞兩國立法在善意要件規定上的顯著差異。德國法以區分動產和不動產的二元論思維和物權行為的抽象性理論為基礎，確立了客觀化的制度性信賴，使善意要件與注意義務相分離；而瑞士法則堅持物權變動效果的有因性，將善意要件的判定與注意義務緊密相連。理解我國不動產善意取得制度構成中的善意要件也應當采取體系化的思考方法，以法律行為和注意義務的關系為判定善意范圍和標準的核心。從我國現行不動產登記法的規定和相關交易實踐來看，瑞士法關于注意義務的規定對于解釋我國法上的善意要件更具參考意義。 

 

 

    為保護從無權利人處取得不動產的善意第三人，大陸法系中具有代表性的德國和瑞士民法均規定了不動產登記簿公信力制度，并對該制度構成中的善意要件進行了規定。不同于上述立法，《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第106條規定了不動產善意取得制度。該條款雖將善意規定為構成要件，但未規定善意的范圍。善意要件是不動產善意取得制度的核心，而善意的范圍則是該要件的重點，因此，如何理解善意的范圍，在《物權法》頒布后成為學者們關注的焦點。綜合當前有關此問題的研究成果，可以看出，學者們在如何理解善意的范圍方面，存在兩種截然不同的標準：一種是將善意的范圍與取得人的過錯結合在一起，此標準與瑞士法上的善意標準有相似之處；另一種是不考慮取得人的過錯，以德國法的善意標準來解釋不動產善意取得制度中的善意要件。

    不過，上述研究既未全面認識德國、瑞士不動產登記簿公信力制度中善意要件的重大差異，也未充分考慮善意要件與物權法及不動產登記制度在體系上的緊密關聯。這難免使得這些研究成果在理論基礎與研究方法上陷入孤立和片面，未能很好地與我國物權法和不動產登記程序法相契合，從而無法對不動產善意取得制度中的善意要件在體系上做出合乎邏輯的闡釋。本文擬采用體系化的研究方法，以法律行為對善意保護效果的影響為理論架構，對德國、瑞士不動產登記簿公信力制度中善意要件的立法特點、善意的范圍、善意的決定因素等進行系統、深入的分析，以期為理解我國不動產善意取得制度中的善意要件探索出一條切實可行的研究思路。

    一、德國、瑞士法關于善意要件的規定

    德國和瑞士雖然均將善意規定為不動產登記簿公信力制度的法定要件之一，但是并沒有在立法中對善意的含義進行界定。不過，這兩個國家的立法都明確規定了善意要件的判斷標準，并解決了關于善意的證明責任歸屬。

    （一）德國法

    法律不是將善意規定為不動產登記簿公信力的積極性構成要件，而是將惡意作為排除善意保護的要件。《德國民法典》第892條將善意要件表述為，取得人明知不動產登記簿不正確的除外。這一規定體現了《德國民法典》獨特的立法技術，即通過“除非”（es sein denn）一語，不僅從實體法上實現了對善意要件范圍的限定，而且在程序法上起到了善意推定的作用，從而將證明取得人為惡意的負擔轉移給了持有異議的人。這種立法技術體現了立法者將善意作為默認的前提條件的初衷。[1]這一立法模式簡潔、明確，用一個條文同時解決了實體法上的構成要件和程序法上的證明責任。

    取得人明知不動產登記簿不正確究竟應表現為結論性的價值判斷，還是陳述性的事實判斷，在《德國民法典》的立法過程中曾有過爭論。最終頒布的民法典刪除了關于取得人明知導致不動產登記簿不正確的事實的表述，[2]只保留了對不動產登記簿不正確的價值判斷的規定。在司法實踐中，證明取得人明知不動產登記簿不正確對于原權利人來說非常困難。有鑒于此，原權利人只要能夠證明取得人明知導致不動產登記簿不正確的事實，常常就能推導出取得人已明知登記簿本身不正確，法院一般也認可此種替代性的證明途徑。類似的證明手段在《德國民法典》中也不乏其例，例如，第142條第2款規定：“明知或者可知法律行為的可撤銷性的人，在撤銷時，應按照其已知或者可知該法律行為無效來處理。”可見，這種間接的證明方法雖然最終沒有在不動產登記簿制度中得到明確規定，但其仍在實際上得到了很好的應用。只不過，這種應用不再體現為對取得人注意義務的要求，而僅表現為排除善意時的證明手段。這樣一來，法律進一步降低了對取得人注意義務的要求，并將其轉化為了一種證明風險。

    除了上述實體法的規定體現了善意要件的規范特點之外，不動產登記程序法強烈的獨立性也為善意要件的簡明規定提供了保障。[3]不動產登記程序法的一些特別規定使得善意要件的判斷不僅與債權行為的效力無關，而且通常也不涉及物權行為的效力。這表現為，法律嚴格地區分了不動產登記的實體法和程序法。從實體法方面來看，盡管不動產物權交易需要以債權合同和物權合意為基礎，由于物權行為具有抽象性，物權變動的結果并不依賴于債權行為。就程序法方面而言，登記申請也僅具有程序法上的意義；除了土地所有權讓與和地上權設立的情形之外，登記同意替代物權合意成為登記審查的對象；登記同意的效力同樣不依賴于債權行為的效力。這就使得善意取得人無須關注不動產登記簿以外的債權行為和物權行為的效力問題，取得人信賴的客體僅表現為不動產登記簿的內容，而不牽涉導致物權變動的基礎行為、登記同意以及登記申請。

    綜上可知，不動產登記簿公信力制度的特征和不動產登記程序規定對善意要件的影響體現在兩個方面：一方面，這個取得過程以法律行為的要素為基礎，而不具有實質性的轉讓性行為的內涵，其法律效果的產生不依賴于當事人的意思，而只取決于法律的規定。因此，善意要件不能用一般的法律行為中的過失標準來判斷。另一方面，物權行為的抽象性和登記同意的特征促進了善意要件判斷上的獨立性，使其不依賴于債權行為的效力和物權行為的效力。從以上方面來看，不論是將善意取得的效力定性為原始取得還是繼受取得，皆不會對善意保護的結果產生實質影響，強調其原始取得特性無非是更重視法律效果的法定性，著重繼受取得則更彰顯法律行為中的意思表示特征。

    （二）瑞士法

    與德國法上不動產登記簿公信力制度中善意要件的簡明規定相比，瑞士法上對善意要件的規定較為復雜，涉及《瑞士民法典》中的三個條文：第973條、第974條和第3條。第973條將善意（guten glauben）作為構成要件，規定出于善意而信賴不動產登記簿之登記的人受到善意保護。不過，此處并沒有明確善意的范圍。這種關于善意要件的規定方式與我國《物權法》第106條不動產善意取得制度中關于善意要件的規定非常相似。由此，為了理解第973條規定的善意要件的含義，需要借助另外兩個條文的規定。

    第974條第1款是關于“惡意第三人”的規定，即物權之登記不正當的，該登記對于知悉或應知悉該瑕疵的第三人無效。從這個條款來看，惡意就是知道或應當知道不動產登記簿不正當的瑕疵。將這個條款和第973條的規定相結合，并采用反對解釋的方法，可推知善意的范圍為，不知道或不應當知道不動產登記簿登記不正當。依第974條第2款，不動產登記簿不正當是指，“無法律原因或依無約束力的法律行為而完成的登記”。可見，第974條的兩個條款不僅確定了善意的判斷標準，而且解決了善意保護與債權行為的關系。

    由上述分析可知，瑞士法和德國法都承認不動產登記簿公信力的法律效果是法定的。不過，在債權行為與善意保護的關系上，瑞士法與德國法存在顯著不同：不僅作為登記原因的前手債權行為的效力會影響善意保護的效力，而且取得人所為的債權行為效力的瑕疵也將影響善意保護的效力。[4]這兩個國家之所以在這個問題上存在差異，原因在于，瑞士法關于物權行為的規定及債權行為與物權行為的關系與德國法有所區別。瑞士法雖然承認債權行為與物權行為的區分，但并不承認獨立的物權合意。這就造成在不動產登記過程中，具有程序法意義的不動產登記申請同時也具備了實體法上的意義。登記申請包含了對物的處分，被視為獨立的單方物權行為，然而，它同時也是債權行為的履行行為（erfuellungshandlung），其效力要受到債權行為效力的影響。[5]由此，根據法律行為而為的不動產物權變動可分為兩個過程：債權行為和登記申請。由于瑞士法上物權行為的單方性和有因性，不動產登記簿公信力制度中善意要件的判斷不像德國法那樣不受法律行為效力的影響。從第974條第1款的規定可以看出，善意要件是以物權行為的有因性原則和有效的處分為基礎的。[6]

    第3條規定了善意的一般條款，它解決了兩個方面的問題：善意推定和注意義務的標準。該條第1款規定：“當本法認為法律效果系屬于當事人的善意的，應推定該善意存在。”結合第973條來看，不動產登記簿公信力制度中取得人的善意應被推定為存在。該條第2款規定：“憑具體情勢所要求的注意判斷不構成善意的，當事人無權援引善意。”[7]如將這一款與第974條聯系起來，那么取得人不應當知道的善意顯然應與一定的注意義務相結合。根據善意要件與債權行為有效性之間的依存關系，注意義務的行為基礎應限于債權行為。

    瑞士法對善意要件的規定體現了兩個特色：一是對善意推定和注意義務的統一規定，二是善意要件對債權行為效力的依賴。如果說德國法對不動產登記簿公信力制度善意要件的規定體現了以物權行為為核心的物權變動模式的特點，那么瑞士法關于善意要件的規定則顯現了以債權行為為核心的物權變動模式的特征。

    二、善意要件的范圍

    （一）研究現狀

    我國學者關于不動產善意取得制度中善意要件的理解可概括為不知情，即不知道。這種理解上的統一并不意味著學者們在善意要件范圍的界定上達成了一致。相反，他們關于善意范圍的理解存在重大分歧。概言之，關于“不知道”的外延可分為兩大類型：廣義說和狹義說。廣義說是指不知道或不應當知道說；狹義說包括了三種觀點：不知道且無重大過失說、不知道說和非明知說。

    就廣義說來看，它包括了非明知和無重大過失的不知道兩種情形，認為善意即不知情，或將善意等同于不知情且無重大過失，并將知道或應當知道作為排除善意的標準。[8]就狹義說而言，三種觀點關于善意范圍的理解各有側重。第一種觀點只包括無重大過失的不知道一種情形，認為明知屬于受讓人內心狀態，難以舉證，因此善意應以無重大過失的不知道為限。[9]第二種觀點主張有無過失在所不問，并認為與動產善意取得的善意為明知或因重大過失而不知不同，不動產善意取得之善意不考慮取得人的過失，其目的在于強化土地登記的公信力。就取得人注意義務方面而言，取得人不負查閱義務。[10]此種觀點與德國法的學說最為接近。第三種觀點借鑒德國不動產登記簿公信力善意要件的標準，將善意界定為非明知，與德國法不同的是，它認為取得人只負查閱義務，不負調查義務。[11]

    由上可知，我國學者關于善意范圍爭議的焦點在于，善意的判斷是否應考慮取得人的過失。以下將結合德國和瑞士關于善意要件范圍的立法、判例和學說，對這一問題進行分析。

    （二）善意的范圍及對善意的理解

    1．非明知

    《德國民法典》第892條明確將善意表述為不知道（nicht bekannt）。按照文義解釋方法，很難得出德國法將善意規定為非明知（positive kenntnis）的結論。對比我國學者在解釋善意范圍上的幾種觀點，僅從條文的字面意思來看，將德國法上的不知道做廣義或狹義理解皆不為過。那么，德國法是通過什么方法來確定善意的范圍的呢？筆者認為，德國法運用了兩項立法技術在法律條文的字面意義上排除了廣義解釋善意的可能性。一是分別規定的立法技術，即將從無權利人處取得動產與不動產的善意標準分別加以規定。從無權利人處取得動產所有權時，非善意是指知道（bekannt）或因重大過失而不知道（infolge grober fahrlaessigkeit unbekannt）（《德國民法典》第932條第2款）。該條文使用了或者（oder）這種并列式的立法用語，據此，動產善意要件范圍應理解為：非明知或非因重大過失而不知道。[12]對比可知，不動產善意要件的不知道并不包含因重大過失而不知道。二是關于善意表達的獨特立法技術。與我國不動產善意取得制度不同，德國法未將善意規定為構成要件，而只是將知道作為排除善意保護的要件。根據判例和學說的一致見解，這表明不動產登記簿公信力制度對善意的判斷，不需要取得人證明自己主觀為善意并無過失，并且因為信賴不動產登記簿而為法律行為。取得人即使出于重大過失、間接故意而不知道不動產登記簿不正確，也不影響他受到善意保護。這種消極性規定的立法技術將對善意的主觀要求降至了最低限度，取得人所有的注意義務也由此得以免除。[13]當然，這種立法技術并不是決定善意要件范圍的根本原因，而只是對原因的一種表現形式，德國法決定善意要件的主要原因將在下文作詳細分析。

    雖然德國法將善意規定為非明知，并且法院和學界對善意要件的理解也嚴格遵循了這一規定，但由于實際交易的復雜性，關于如何理解非明知也經歷了一個長期的變化過程。這一變化主要體現在，取得人是否只有對不動產登記簿有積極的信賴時才能獲得善意保護上。也就是說，取得人的信賴與其行為之間是否應存在因果關系。早期的判例認為，取得人對不動產登記簿正確性的信賴是被推定的，而且對取得人善意的推定是可以反駁的，即如果證明取得人并非基于信賴不動產登記簿而進行取得，那么就可以推翻其善意。[14]例如，取得人的取得僅是因為信賴讓與人的表述，或者不動產登記簿的不正確在取得人為取得行為時尚未發生，此時，取得人皆未基于對不動產登記簿的信賴而取得權利，因此他不受不動產登記簿公信力的保護。[15]后來，判例的立場發生了變化，認為《德國民法典》第892條對不動產登記簿的正確性假定和完整性假定是不可反駁的，除非登記簿的不正確可由不動產登記簿自身推導出來或者原權利人能證明取得人對其不正確是明知的。[16]這種變化在立法技術上主要表現為，第892條中使用的“視為正確”（ gilt… als richtig）一語不再被理解為一種可以推翻的擬制，而是被看作一種不可推翻的擬制。在這個觀點確立了之后，取得人的信賴與其行為之間的因果關系被法院否認，并最終確立了對非明知涵義的理解標準：取得人既不需要知道不動產登記簿的內容并信賴該內容，也不需要基于對不動產登記簿的信賴而為取得行為。[17]

    2．不知或不應知

    前已述及，瑞士法有三個條款涉及對不動產登記簿公信力善意要件的規定，在理解善意范圍時如何運用這三個條款，學者之間存在分歧。比較有代表性的見解可分為兩種：一種將善意的范圍界定為不知或不應知（nicht kennensollen）。所謂不知是指不以過失因素為要件的不知（nich-twissen），而不應知是指包含了過失因素的不知，即未盡到必要的注意義務而不知。此種見解的法律依據是第973條、第974條和第3條第2款。另一種僅將善意的范圍界定為不應知，其法律依據為第973條和第3條第2款。這兩種見解在如何認識不應知方面是一致的，即都認為輕過失也應排除在外；他們的根本不同在于善意是否應包括不知，即德國法上所稱的非明知。

    雖然法律并沒有對善意的涵義進行界定，但是學者們在解讀法律規定時總是從對善意涵義的界定出發。因此，要深入了解學者們在善意范圍認識上的分歧，必須先從他們關于善意的定義談起。與德國學者一樣，多數瑞士學者也將善意理解為消極性概念，而非積極性概念。有的學者認為，善意是不知道重要的法律情勢，即不知道權利取得或權利狀況的瑕疵。從過失的角度來看，這種善意理解方式可表述為對于不知道法律瑕疵沒有過失；與此對應，惡意不僅指事實上知道而且包括因為過失而不知道法律瑕疵。根據《瑞士民法典》第974條第1款的規定，在這兩種情況下，取得人皆不得主張善意保護。[18]瑞士著名學者彼得·雅吉（peter jaeg-gi）則認為，善意是指，在存在法律瑕疵（rechtsmangel）的情況下，取得人并未意識到法律瑕疵的不法性（unrechtsbewusstsein）。[19]這個觀點為取得人在法律瑕疵存在的情況下，設定了注意義務。依據這個定義，如果取得人盡到了注意義務，那么他就能夠認識到法律瑕疵。由此推知，取得人沒有認識到法律瑕疵應被看作違反了注意義務，據此，不知道的涵義為應知（ken-nensollen），而善意應限定為不應知。[20]雅吉關于善意的定義為當今多數瑞士學者所接受。這些學者雖然都將此定義作為理解善意的出發點，然而他們卻在關于善意范圍的理解上出現了重大分歧。[21]

    判斷瑞士法上善意范圍的關鍵為，是否應將善意的范圍與惡意的排除聯系在一起。多數學者及法院對此持肯定態度，理由如下：第一，瑞士法也像德國法那樣，在善意要件的規定上采用了并列式的立法用語。第974條第1款將善意規定為不知道（nicht kennen）或不應當知道（ nicht kennen sollte ）。類似的規定在《瑞士民法典》中也不乏其例，如第202條第2款、第217條第2款、第913條第2款等。第二，雅吉對第3條第2款的解讀與第974條第1款的特別規定并不矛盾。雖然第3條第2款的解釋只適用于對應知的說明，但這并不意味著它就將不知道排除在善意的范圍之外。例如，《瑞士債法典》第26條第1款和第29條第2款同時規定了知道或應當知道的情形，雅吉認為這些規定也體現了第3條第2款關于應知的涵義。[22]由此看來，在解釋具體法條時，即使是堅持雅吉關于善意的界定，也并不必然意味著應將善意的范圍局限于不應知。因此，將善意界定為不應知與非明知并不矛盾，只不過這種界定方法未能從不動產登記簿不正確的前提出發，考察取得人可能為善意的所有情形。第三，法院的判例包括了對善意理解的兩種可能性。法院在實踐中對第973條中善意含義的理解并不統一，只是要求應根據具體的情況來進行判斷。法院有時將善意理解為既非明知又非因過失而不知，[23]有時又從有無過失的角度，即是否應知的角度來考慮不知道是否是可原諒的（entschuldbar）。[24]

    通過上述德國法和瑞士法上善意范圍的分析，可以看出，這兩個國家都將善意作為取得人獲得善意保護的主觀要件。所不同的是，在德國，因重大過失、間接故意等原因不知道不動產登記簿不正確的，不影響取得人獲得善意保護；而在瑞士，因過失而不知道不動產登記簿不正確的，將不能獲得善意保護。瑞士法這樣規定的目的不是為了減輕原權利人的舉證負擔，而是從取得人角度對其提出了注意義務的要求，從一定程度上限制了取得人獲得保護的可能性。瑞士法要求取得人在一定情況下應履行注意義務，這并不代表就將非明知排除在善意要件之外。如果取得人實際上因有意識地疏忽而未去獲悉信息，那么這種不愿了解瑕疵存在的間接故意和對瑕疵存在的明知之間沒有實質差別。[25]從過錯角度來看，因過失而不知的過錯顯然要低于故意不去了解信息。因此，在前者尚不能獲得善意保護的情況下，后者當然更無法獲得善意保護。

    三、善意要件的決定因素

    如果說在德國法和瑞士法區分動產善意取得和不動產登記簿公信力制度的善意要件的過程中，權利外觀的可信賴度的強弱起到了決定性影響的話，[26]那么又是什么因素決定了這兩個國家不動產登記簿公信力制度中善意要件的不同范圍呢？在前面從實證法的角度分析了善意要件的范圍之后，下面將主要從理論層面對善意要件的決定要素進行深入剖析。

    （一）道德因素與善意的關系

    從學者們關于善意涵義的理解來看，是否將道德因素納入善意之中是決定德國和瑞士善意范圍的關鍵要素之一。道德因素與善意之間之所以在很多情況下具有緊密聯系，是因為權利外觀的形成與善意之間存在因果關系。這種因果關系在德國法上體現為對動產善意要求的可歸責性，而在瑞士法上則體現為產生注意義務的情勢與善意之間的因果關系。

    善意一詞起源于羅馬法中取得時效制度的善意（bona fides），德國和瑞士從無權利人處取得制度中善意的涵義均來源于此。究竟應如何理解源自羅馬法中的善意，德國和瑞士的法學家從倫理學和心理學層面對善意的涵義曾展開過針鋒相對的爭辯。認為善意是倫理學概念的學者直接從法律意識的層面來理解善意，將善意看作缺乏不法意識（fe-hlen des unrechtbewusstsein），或者認為善意是確信自己的行為是可信賴的（redlich）；而主張善意是心理學概念的學者則從認知能力或理解力的角度來看待善意，認為善意是一種認識上的錯誤，或者是不知道的狀態，這種理解堅持善意與自己的過錯無關。[27]如果說這些爭辯對于瑞士法上善意的判斷以及德國法上的動產交易還具有較大意義的話，那么對于德國法上的不動產登記而言，則意義甚微。就不動產登記法來看，德國立法者并未將道德因素納入善意范圍之中。

    關于道德因素與法政策的選擇之間的關系，在下面還要著重談到。不過，從法技術層面而言，道德義務的存在與它所依存的環境之間的因果關系密切相連。前已述及，《瑞士民法典》第3條規定了善意的一般條款，該條第2款不僅規定了一定情勢下的注意義務，還規定了這一情勢和善意之間的因果關系。[28]而德國法上動產的善意取得和很多情況下的善意要件一樣，都需要考慮善意要件的可歸責性，因為對前者而言，一定的道德義務以及決定這一道德義務的情勢與善意之間存在因果關系。這就和上面談到的善意起源中，羅馬法關于時效取得制度中善意要件的要因性有關。[29]要因性強調，主張自己善意的人之主觀的善意與客觀的行為之間存在關聯性，以使他沒有理由懷疑自己的善意。這要求他謹言慎行，必須盡到一定的注意義務，以避免使自己的善意受到懷疑和出現對自己不利的結果。就不動產登記簿公信力制度而言，瑞士法要求取得人不僅要信賴不動產登記簿的正確性和完整性，而且沒有理由懷疑不動產登記簿登記的合法性。這就要求取得人必須注意那些可能會動搖他對不動產登記簿產生信賴的事實。如果他懷疑不動產登記簿的正確性，或者懷疑不動產登記簿之外的事實，那么他將對此負有進一步調查的義務。[30]因此，毋寧說取得人信賴的是不動產登記簿的內容，不如說取得人信賴的對象是在不動產登記簿上被登記錯誤的處分人或讓與人在物權上的正當性。因為，并不是不動產登記簿的內容引發了取得人的善意，而是取得人缺少對違法性的意識產生了善意。[31]

    與之相比，德國法上不動產登記簿公信力制度中的善意要件并不要求取得人負有任何注意義務，因為取得人的善意與不動產登記簿不正確的權利外觀之間并不存在因果關系。哪怕不動產登記簿不正確發生在取得人查閱過不動產登記簿之后，或者是在登記申請被提交之后，皆不影響他根據這個權利外觀受到善意保護。權利外觀并不是促使他為法律行為的動因。因此，即使他懷疑不動產登記簿的正確性或者是對不動產登記簿不正確的發生持間接放任的態度，或者他根本不信任不動產登記簿的正確性，也不能動搖客觀的權利外觀。[32]德國法之所以如此規定，原因在于立法者在制定該不動產登記簿公信力制度時有兩方面的考慮：一是根據不動產登記簿公信力制度的宗旨，不動產法領域只有善意取得人才能受到保護，對此無需以道德義務作支撐。知道實際權利和登記簿記載不一致的人沒有理由要求獲得公信力的保護。二是將善意規定為消極排除條件的立法方法，使不動產登記簿公信力制度不依賴于善意要件。基于上述考慮，不動產登記簿的內容對于與不動產交易有關的法律關系具有決定性意義，而取得人明知內容的不正確只作為排除要件。這種立法技術將取得人的善意看作是默認的前提條件，而不是作為主張善意保護的要素。[33]

    （二）絕對的交易保護

    1．客觀善意要素與主觀善意要素

    一般認為，在德國法上的不動產登記簿公信力制度中，善意要件由主觀善意要素和客觀善意要素組成。前者是指取得人是否知道不動產登記簿的不正確，而后者指的是不動產登記簿的可信賴性（verlaesslichkeit des grundbuchs），即公信力。客觀善意要素體現在不動產登記簿的設置規程上，它包括了登記機關的設置、登記簿的設置和登記范圍的確定。如前所述，取得人對不動產登記簿的具體信賴（konkretes vertrauen）與善意保護之間不存在因果關系，這就決定了主觀善意要素不是善意保護的必備構成要件，而只是排除要件，取得人知道不動產登記簿的不正確就不能獲得保護。[34]因此，對善意持有異議的人也不能夠通過證明取得人對不動產登記簿不具有主觀信賴而否定其善意。這樣一來，就排除了取得人因未盡到必要注意義務而被認定為非善意的可能性。從這個意義上來說，德國法上的善意推定可看作是一種不可反駁的法律擬制。導致這種具體信賴與善意保護相分離的根本原因在于德國法上物權行為的抽象性。取得人即使知道了不動產登記簿的基礎行為無效的原因，也不影響他根據不動產登記簿取得物權。從主觀善意要素和客觀善意要素的關系來看，客觀善意要素在善意保護中居于核心地位。由此，學者們將善意要件稱為制度性的信賴（institutionelles vertrauen） 。[35]

    瑞士法之所以規定了不同于德國法的善意要件，學者們的解釋是，德國法上不動產登記具有形式上的絕對效力的做法夸大了公示思想的作用，而未充分考慮處分行為的原因。因此，對于瑞士法上的不動產登記簿公信力制度而言，除了不動產登記簿不正確的客觀條件以外，取得人主觀上必須因為信賴登記而為法律行為。否則，對于第三人而言，根本不存在所謂的權利外觀，由權利外觀產生的信賴保護更無從談起。這就突出了取得人對不動產登記簿的具體信賴的重要性。這種具體的信賴一方面體現為取得人應當相信不動產登記簿的正確性和完整性，另一方面表現為他沒有足夠的理由懷疑不動產登記簿的內容。否則，他將被認為缺乏對不動產登記簿的具體信賴，對他的善意的推定也將被推翻。[36]這種做法實際上強調了主觀善意要素的決定性作用。

    2．動產與不動產的二元論

    德國法上對動產和不動產善意要件的區分做法體現了其對動產和不動產進行區分的二元論（dualismus）思想。這種動產和不動產之間的二元論思想是繼受日耳曼法的結果。中世紀的日耳曼法認為，不動產較之動產不僅是更具經濟價值的財產權利客體，而且從社會功能角度來看具有不會枯竭的財產價值。德國在繼受羅馬法的過程中受到了這一思想的影響。自19世紀70年代以后，動產和不動產的區分在德國日益明確。隨著動產和不動產的區分，主觀善意要素在不動產領域的重要意義日漸式微。動產和不動產的區分在法律上得到了充分體現，有關不動產的規定顯示出與羅馬法的重大差異，展示出動產無可比擬的優越的法律地位。德國法對不動產進行特殊保護的做法較之羅馬法在經濟意義上具有明顯的優勢。德國人認為，土地及其他不動產不僅是每個人生存和自由發展的基礎，也是人類共同生活和特殊公共利益的基礎。雖然它的流通能力較弱，但鑒于其巨大的經濟價值和社會意義必須對其規定特殊的形式要求，以平衡由此產生的個人利益和公共利益的沖突。而動產從功能價值上則與不動產完全不同，難以從總體上對其價值進行衡量。因此，立法者在制定民法典時便根據這種二元論的思想對動產和不動產進行了區別性對待。[37]立法者考慮到動產和不動產之間在功能上的差異，除了對一些具有共同性的問題進行統一規定外（如占有、所有權的內容、種類以及保護），對其他部分都進行了區別性規定（如所有權與限制物權的設立、轉讓和廢止）。[38]

    動產和不動產的二元論不僅體現在實體法規定上，更表現在程序法規定方面。不動產登記簿制度的建立為不動產交易提供了一種客觀上值得信賴的基礎，由此建立起了不同于其他國家的不動產登記制度體系。德國法的不動產公示制度雖受到羅馬法的影響，但在糅合了日耳曼法理論之后，便呈現出與羅馬法完全不同的面貌。眾所周知，羅馬法上物權及其變動為外界認知的方式是占有交付，即使抵押權的設定也不例外。由于羅馬法沒有建立公開的、制度性的公示方式，因此，不論是動產交易，還是不動產交易，當事人對物權的信賴均僅局限于對相對人個人信用的信賴。這種物權公示方式無法為大宗的和經常性的物權變動提供公開、便捷的安全性保障。[39]中世紀以后，德國吸收日耳曼法思想，在不動產交易中要求不動產的轉讓和設定負擔應當具有公開性，因為唯有如此，方能為善意第三人提供交易安全的保障。起初，不動產讓與交易雙方必須在法官面前表示讓與合意，隨著不動產登記簿制度的建立，這種讓與合意還必須進行登記。這就要求所有與不動產權利變更有關的登記都必須制作成公開的書證。由于法院在不動產交易程序中作為國家公權力的代表出現，因此，不動產登記簿制度具有的公開性和權威性使不動產轉讓程序產生了合法性效力，這種效力逐漸演化為不動產登記簿的公信力。[40]

    建立不動產登記簿公信力制度的目的在于，通過登記給不動產交易創造一個值得信賴的基礎。使不動產物權的產生、變更、消滅都通過不動產登記來實現，讓不動產登記成為不動產轉讓行為的實質構成要件。不動產登記簿的內容成為決定法律關系的基礎，這就明確地切斷了主觀信賴與善意保護之間的聯系，實現了對不動產登記簿的客觀信賴保護。這樣一來，每個人都可以信賴不動產登記簿，而對不動產登記簿的信賴并不是他取得不動產物權的構成要件。這也為注意義務的免除提供了基礎，取得人既不需要因為信賴不動產登記簿而為法律行為，也無須在對此持有疑問時負有調查義務。因為，不動產登記簿公信力對善意第三人的保護作為法律擬制具有不可反駁性。而在不動產登記簿之外使第三人負擔調查義務的做法，則違背了不動產登記簿公信力的絕對性。[41]因此，德國學者將不動產登記簿公信力制度的善意保護稱為絕對的交易保護，因為它的基礎并非是個人的具體的信賴，而是客觀的、擬制的信賴。[42]

    四、善意要件與注意義務

    我國也有學者注意到了德國法在善意要件上以客觀信賴取代了主觀信賴，但是他認為這是一種對善意界定的純客觀化方法。在這位學者看來，支持這種純客觀化的論據是查閱義務的免除和不動產登記簿的正確性擬制。[43]如前所言，德國和瑞士同樣規定了不動產登記簿的正確性擬制，并且德國法上的善意要件不要求取得人負有注意義務。那么，查閱義務是否與善意要件的判斷標準存在聯系，瑞士法上注意義務的范圍包括哪些？下文將就此展開論述。

    （一）查閱義務

    德國法免除取得人查閱義務的原因，并不是因為歷史上人們形成了信賴不動產登記簿的傳統，或是不動產登記簿的記載與事實的吻合度高而值得信賴，而是因為不動產登記簿公信力制度不要求對不動產登記簿的登記有具體的信賴。這一方面表現為取得人無需知道登記簿的內容，也不需要信賴該內容；另一方面體現為不動產登記簿的內容和權利取得之間沒有因果關系，取得人不需要基于信賴該內容而做出取得的決定。因此，不動產登記簿公信力制度中的善意要件完全是一個獨立的、從不動產登記簿特性中發展出來的否定性的概念。取得人不需要積極地信賴不動產登記簿，也不需要基于這種信賴而積極地行為。由此可見，德國法上關于善意要件客觀化的理論并不是建立在取得人的信賴之上的，恰恰相反，它超越了個人的具體的信賴。主張德國法對善意界定純客觀化的學者認為，我國大多數當事人并不信賴不動產登記簿，并認為這是我國不動產善意取得制度和德國不動產登記簿公信力制度在善意要件上的一大差別。這種看法說明他并未領會德國法上善意要件客觀化的真正含義。不僅如此，他也忽略了德國法上支持善意標準客觀化的制度基礎，而從法解釋學的角度來看，這些制度基礎正是查閱義務得以免除的原因。

    德國法之所以不要求取得人查閱不動產登記簿，主要原因在于善意推定和不動產登記簿的公開性。《德國民法典》第892條不僅規定了善意推定，而且規定了不動產登記簿公信力制度的善意保護效果只能對取得人有利。基于善意推定，取得人無需知道不動產登記簿的內容也能夠獲得信賴保護。這一條文還有一個功能，那就是將取得人根據生活經驗對不動產登記簿內容的信賴視為不可推翻的假定，這就是前面提到的將取得人的善意作為默認的前提條件。因此，不論取得人是否事先查閱了不動產登記簿，對他來說，不動產登記簿的內容作為客觀的權利外觀只會產生對他有利的法律后果。

    不動產登記簿具有公開性，這一原則一方面構成了公信力的基礎，即不動產登記簿形式上是公開的，有關的不動產交易當事人可查閱不動產登記簿；另一方面使取得人保有其所獲得的權利。因為不動產取得行為只能依據不動產登記簿所表明的主觀和客觀權利狀況來進行，即, , 使取得人沒有查閱不動產登記簿，不動產登記簿的內容也被視為對其是已知的并且對其有效。這就促使取得人實際上必須要去查閱不動產登記簿，因為取得人不得以沒有查閱不動產登記簿為理由作為主張不動產登記簿公信力保護的抗辯。因此，取得人無需查閱不動產登記簿構成了客觀信賴的表現形式，但并不是客觀信賴產生的原因。

    在瑞士，取得人無需查閱不動產登記簿的原因與德國法類似，同樣是基于善意推定和不動產登記簿的公開性。只不過，在立法技術上，這兩個方面不是通過不動產登記簿公信力制度規定的，而是分別在《瑞士民法典》第3條第1款的善意推定條款和第970條不動產登記簿的查閱條款中規定的。對取得人而言，善意推定的好處在于，法律假定不動產登記簿公信力制度要求的前提條件都已經具備。基于善意推定，取得人可以認為不動產登記簿的登記是正確的和完整的，他不必通過查閱不動產登記簿的憑證來核對債權行為是否有效，也不用證明自己對登記簿內容的明知。這種推定完全符合第970條關于登記簿查閱的規定，取得人不必表示他實際上查閱了不動產登記簿的各個組成部分，因為登記簿的內容原則上被視為是已知的。雖然第973條要求取得人“出于善意信賴不動產登記簿的登記”，但是結合善意推定和登記簿的公開性來看，這樣規定顯然假定取得人已經知道了登記的內容，并對其善意進行保護—即便他實際上并不真正知道不動產登記簿的內容。為了防止這種做法帶來的不利后果，第970條第3款也要求任何人不得提出其不知不動產登記簿上登記的抗辯，此外，如果原權利人能證明他有理由懷疑取得人的善意，那么這種善意推定將被推翻。[44]

    應當指出的是，雖然瑞士法也基于善意推定和不動產登記簿的公開性免除了取得人的查閱義務，但是由于瑞士法要求取得人必須信賴不動產登記簿并且強調信賴和善意保護之間的因果關系，因此，它并沒有像德國法那樣實現信賴保護的客觀化，而是對取得人提出了注意義務的要求。由德國法和瑞士法對查閱義務的規定可以看出，善意要件無論在德國法還是瑞士法上都不是作為積極要件出現的，而是從法律技術角度被推定的。這種推定的技術在免除了取得人對善意的證明責任的同時，也達到了免除其查閱義務的效果。由此來看，善意推定、不動產登記簿的公開性以及不動產登記簿公信力制度三者之間存在密不可分的關聯，它們之間通過立法技術的方式實現了邏輯上的銜接。總的看來，這兩個國家對取得人的信賴進行保護的基礎均建立在善意推定的規定之上，而不是建立在取得人實際的查閱行為和查閱結果之上。所不同的是，瑞士法仍然強調取得人對不動產登記簿的具體的、個人化的信賴，強調個人的行為（包括了注意義務的履行）與善意保護之間的因果關系；而德國法所突出的是一種對潛在信賴的保護，強調的是不動產登記簿內容的可靠性、可信賴性，不要求個人的行為與善意保護之間存在因果關系，也因此免除了所有的注意義務。

    （二）調查義務

    瑞士學者認為，要證明取得人明知或應知不動產登記簿不正確，明顯過于困難。因此，法律只要求，如果取得人盡到一定情勢所要求的注意義務，那么就應該能認識到不動產登記簿的不正確。注意義務的依據是《瑞士民法典》第3條第2款。雖然從字面意義來看，該條款可以解釋成善意應當排除輕過失，但法院并沒有用過錯作為善意的衡量標準，也沒有采取嚴格的過失劃分標準。學界和司法界普遍主張，應以客觀化標準來衡量注意義務，而不應直接采取無過失標準來界定善意的范圍。其原因在于：有時只要行為明確地偏離了一般的行為標準，就可以排除善意，并不要求行為人有重大過失；而在另一些情況下，行為人只有在具有重大過失時，才能被排除善意。這說明，過失程度與善意要件之間缺乏規律性的聯系。實踐中，法院一般也是根據具體情況靈活掌握輕過失和重過失的程度，而沒有對注意義務的程度做出嚴格區分。學界和司法界公認的衡量注意義務的客觀化標準為，在特定的情況下經常采用的一般標準（ durchschnittsmass ），其常根據生活經驗和專家意見來確定。它要求行為人具有通常的理解力和勤勉程度，其行為符合一個正常的、并且是正直的人在這種情況下對待他人利益的方式。[45]

    根據學術界對客觀化標準的理解，司法界通過判例確立了注意義務的標準：如果取得人獲悉了一個事實，而這個事實足以引起一個具有通常的智力和注意程度的人對不動產登記簿正確性的懷疑，那么此時取得人應負有對這一事實進一步調查的義務。取得人履行調查義務的目的，在于消除自己對不動產登記簿的懷疑，并由此確立對不動產登記簿的信賴。那么，他的調查義務應當涉及哪些內容呢？學術界的看法是，調查的范圍不應當僅局限于不動產登記簿的主簿（hauptbuch）所記載的內容，還應當包括其他可能導致不動產登記簿之登記不正當的憑證、登記日志，必要時應進行實地察看。進行實地察看的依據是《瑞士民法典》第676條第3款規定的自然公示（natuerliche publizitaet）。[46]雖然這一條款本來的適用范圍是外在的管道，但對這一條款的適用范圍可以進行擴展，使其也適用于不動產的外在物理狀況。依據自然公示的法理，與不動產外在狀況有關一些情況可能在不動產登記簿中并未被登記為物權，但這些情況的存在可能會對不動產物權造成重要影響。取得人如果沒有通過調查去查知這些不動產的外在狀況，那么他不能主張自己是善意的。此外，還有一些問題并不適用自然公示的法理，因為這些情況的存在與不動產本身并無直接關系，但有可能構成不動產周圍重要的環境，例如過道、圍墻等外圍設施，這些設施的存在無法運用自然公示來確定其物權歸屬。如果根據一般交易習慣的要求，這些設施的存在可能對不動產物權交易產生重要影響的，那么取得人也應當盡到相應的調查和詢問義務。否則，取得人不得主張自己為善意。[47]

    取得人不僅要關注與不動產登記簿有關的登記材料和不動產的實際狀況，還應當對與不動產交易有關的其他登記簿（如商事登記簿）的登記有充分的了解。此外，對于夫妻一方處分共同財產的問題，取得人也應履行一定的調查義務。[48]《瑞士民法典》第228條第2款規定，只要第三人不知或理應不知（wissen sollte）缺少另一方處分共同財產的同意，允許其以該同意為先決條件。從這一條款的規定來看，取得人雖然可以假定另一方已經同意對共同財產的處分，但他必須對此盡到應有的注意義務。

    五、關于我國不動產善意取得制度中善意要件的體系性思考

    從德國、瑞士法不動產登記簿公信力制度中善意要件的規定來看，善意要件最終的決定因素是物權變動模式和不動產登記程序法的規定。這些法政策選擇背后既有經濟和道德因素，也有一定的交易習慣和法律文化背景。以下將對我國不動產善意取得制度中善意要件進行系統分析。

    （一）物權變動模式

    關于我國物權法規定的物權變動模式，有兩種代表性學說：債權形式主義說和物權形式主義說。兩者的共同之處在于，將登記機關的登記行為看作不動產登記效果發生的生效要件。區別之處在于，債權形式主義否認物權行為的獨立性，認為不動產登記是履行債權意思的結果；而物權形式主義則認為，不動產登記的結果是履行物權意思的效果，承認物權行為的獨立性和抽象性。

    這兩種學說均系舶來品，前者以奧地利法為藍本，后者以德國法為淵源。這兩種立法模式的爭議在我國由來已久，在《物權法》頒布之后仍然沒有達成一致意見。筆者認為，我國學者對奧地利和德國法上物權變動模式的理解不夠全面，主要體現在對登記行為性質的認定上。在我國學者看來，這兩種學說都將登記效果看作是實體法上的意思表示（債權意思或物權意思）加登記行為的結果，然而，這種解讀方式忽視了不動產登記程序的獨立性。這兩種學說都將不動產登記過程看作是當事人的法律行為與不動產登記機關的登記行為共同作用的結果，卻未對不動產登記過程中當事人登記申請行為的性質給予足夠關注。換言之，在這兩種物權變動模式中，登記機關的登記記載行為替代了當事人在登記過程中可能的意思表示行為。

    由前面對德國和瑞士不動產物權變動模式的分析可以看出，德國法上的不動產登記過程為登記申請（程序行為）＋物權合意（或登記同意）＋登記記載，而在瑞士法和奧地利法上，不動產登記過程可概括為債權行為＋登記申請（或登記同意）＋登記記載，而登記申請（或登記同意）被視為單方物權行為j49]瑞士法和奧地利法并非不承認（單方）物權行為的獨立性，只不過它們均不認可物權合意的獨立性，而使得物權變動效果仍然依賴于債權行為的效力。遺憾的是，我國的兩種學說都沒有注意到德國法、瑞士法和奧地利法對不動產登記程序中登記申請或登記同意的規定。

    （二）不動產登記申請行為

    關于登記行為的性質，我國學者主要有三種見解：債權行為外在形式說、行政行為說和物權合意外在形式說。債權行為外在形式說和行政行為說的基礎都是物權變動模式上的債權形式主義。這兩種學說均認為，物權變動以“債權行為加登記（交付）生效主義”為特征，否認物權行為的獨立性。不同的是，債權行為外在形式說只是將登記行為看作債權行為的外在形式，未對其作進一步的定性。[50]而行政行為說則認為，登記行為是不動產登記機關的依法而為的公法行為，并非民事行為。[51]物權合意外在形式說認為，物權法采取的是物權合意加登記行為的物權變動模式，登記行為是物權合意的外在形式，不動產登記機關應視為民事司法機關，登記行為應看作民事行為。[52]

    這三種學說皆以不動產登記機關為主體來分析登記行為的性質。這種做法雖關注了登記結果，卻忽視了登記申請人的申請行為。前已述及，與物權變動模式直接相關的是登記申請人申請行為的性質。根據我國不動產登記程序法，登記申請以雙方共同申請為原則，以單方申請為例外。就不動產善意取得而言，主要涉及雙方登記申請的情形。此時，雙方當事人必須到場，在不動產登記機關面前就不動產物權的處分達成一致意思，并共同填寫書面的登記申請書。以《北京市房屋所有權轉移登記申請書》為例，該申請書共分三個部分：一是房屋位置、權屬證書號以及房屋狀況；二是房屋買賣有關的價款、契稅、購房時間；三是雙方申請人的信息及簽名。如何認定登記申請書的性質，成為認定登記申請行為性質的關鍵。登記申請書雖然形式上是雙方為了辦理不動產物權登記而向登記機關提交的格式文件，但從法律關系來看，其實際上構成了對申請登記的不動產的處分行為。根據登記申請書直接發生不動產物權設立、變更和消滅的法律效果，而不是產生債權性質的請求權。不動產登記機關進行登記所依據的正是不動產登記申請書。因此，在共同申請登記的情況下，登記申請書應視為雙方當事人對不動產進行處分的物權合意。

    不動產登記申請在德國和瑞士法上均以單方行為出現，且德國法上僅具有程序法意義，與之相比，我國關于雙方登記申請行為的規定具有獨特性。不過，從要求提交的登記申請材料來看，我國不動產登記的效果仍依賴于債權行為的效力。申請人在提交不動產登記申請時需要提供權屬證明和債權合同。不少地方不動產登記實施細則和登記收件辦法等也將債權合同列為必備申請材料。不僅如此，多數法院在審理不動產善意取得案件時，也以合同的有效性作為判定不動產善意取得的基礎。這充分說明，不動產善意取得制度的法律效果雖源于法律規定，但其仍受到債權合同效力和前手登記行為瑕疵的影響。這一點集中地體現在對取得人注意義務的要求上。

    （三）關于注意義務的規定

    從《物權法》和不動產登記程序法的規定來看，在進行不動產登記時，取得人必須盡到一定的注意義務，這體現在不動產物理狀況、不動產權屬狀況和不動產實地調查三個方面。

    就不動產物理狀況而言，申請人應提交與不動產物理狀況有關的證明材料，如地籍調查表、宗地圖及宗地界址坐標、房屋平面圖、房屋勘測報告等。[53]這些屬于與土地登記密切相關的其他證明材料，或者現場勘查材料。這間接地體現了取得人在進行土地登記時應履行的注意義務。

    登記機關對申請人進行詢問體現了對處分權限的審查。不動產登記簿具有權利推定效力，處分人的處分權無需通過詢問程序加以確認。但是，不動產登記的規范性文件均將對處分權的詢問列為不動產登記機關的職權。[54]根據《珠海市房地產登記詢問表填寫說明》的規定，申請人需對與其處分權有關的問題進行回答，如是否存在其他共有人、申請登記的房地產是否不存在產權糾紛、不存在查封或者預查封等權利限制等。若存在這些權利限制情形的，登記機關可不予受理。

    由于我國沒有關于善意推定的規定，不動產登記機關的詢問程序顯然暗含了要求取得人盡到查閱義務的意義。與不動產處分權有關的事項屬于實體權利狀況，取得人在進行不動產交易時是否知道這些情況，并不應構成取得人善意取得的前提。只要取得人信賴不動產登記簿的記載，就應該受到善意保護。關于詢問和查閱義務的上述規定，起到了進一步確認不動產的權屬狀況，從而保證登記權利與實體權利一致的目的。這些規定的實際目的在于，“規避因當事人提供虛假、隱瞞真實情況所引發的行政及法律風險”（《珠海市房地產登記詢問表填寫說明》二、表格制定目的）。這些規定在一定意義上起到了將一般交易中的查閱義務等注意義務法定化的作用，登記機關扮演了督促、協助申請人履行注意義務的角色。此外，不動產登記機關還具有實地查看的職權，其目的仍是為了保證登記權利與實體權利的一致性，而這在一定程度上也幫助當事人履行了注意義務。

    我國之所以在注意義務方面做出了不同于德國和瑞士法的規定，是出于以下原因：第一，我國土地實行國有制和集體所有制，因此不動產物權的變動不能完全視為是與公共利益無關的私法行為。至少就土地權利而言，土地是否存在閑置、是否應當收回等不動產登記的實質合法性在一定程度上關系到國家和集體的利益。不動產登記機關為了保證實質合法性而規定這些審查程序，實際上超越了登記機關的中立地位，在一定程度上保留了以往的行政管理職能。第二，我國房、地分離登記的二元制的登記體制決定了不動產交易主體必須履行更多的注意義務，例如查閱、核實房屋和土地權屬證書、登記簿等，以規避登記體制本身帶來的風險。第三，交易習慣使然。農村的房屋長期不進行登記，家庭共有、夫妻共有的房屋常常登記在一人名下，這些現象非常普遍，也屬于基本的交易常識。這就要求取得人在進行不動產交易時，應當考慮到我國的實際情況，而不是閉目塞聽，對可能是共有的房屋不進行查證。這事實上對真正的權屬狀況的不知起到了間接放任的作用。

    （四）關于借鑒瑞士法關于善意規定的意見（代結語）

    不動產登記簿公信力制度兼具了依法律行為和依法律規定發生物權變動這兩種方式的特征。該制度法律效果的法定性通常會排擠其在法律行為方面的特征。從形式上看，善意要件的判定與善意推定、不動產登記簿的正確性擬制密不可分，就實質上而言，善意要件的確定始終以物權行為的抽象性或有因性為根基。在善意要件賴以存在的法律行為中，與善意要件相伴生的注意義務體現的正是法律行為所具有的特征。只不過，在法政策的選擇上，德國法采取了不動產和動產的二元論思想和物權行為的抽象性理論，實現了善意要件和注意義務的分離；而在瑞士，物權變動效果始終與債權行為的效力相聯系，這就使得善意要件的判定與注意義務緊密相連。

    由于我國并未明確規定善意推定和不動產登記簿正確性的擬制，因此，對于不動產善意取得制度中善意要件的判定必須以法律行為（不動產交易行為）作為切入點。結合不動產交易程序法和不動產交易的習慣來看，不動產登記程序法關于雙方登記申請和登記申請材料等相關規定體現了物權行為的有因性和對注意義務的要求。綜上所述，在理解我國不動產善意取得制度中的善意要件時，應結合法律行為和注意義務進行系統性思考。可適當借鑒瑞士法不動產登記簿公信力制度關于善意要件的規定，來進一步明確我國法關于善意的范圍和判斷標準的規定。

 

 

 

 

注釋:

[1]vgl. reinhold johow, sachenrecht, teil 1，allgemeine bestimmungen, besitz und eigentum, walter degruyter＆co. , berlin, new york ,1982 , s. 361.

[2]vgl. staudinger/karl kober, band iii, sachenrecht, 3. /4. neubearb. aufl.，j. schweitzer verlag,muenchen,1907,s.160.

[3]參見（德）鮑爾／施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，頁275。

[4]vgl. astrid stadler, gestaltungsfreiheit und verkehrsschutz durch abstraktion, mohr, tubingen, 1996, s.513.

[5]vgl. heinz rey, die grundlagen des sachenrechts und das eigentum, 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.aufl. , staempfli verlag ag bern, 2007, s. 98,439,441.

[6]vgl. basler kommentar zgb/juerg schmid, ⅱ, 3. aufl.，helbing＆lichtenhahn verlag, basel, 2007，s. 2371.

[7]《瑞士民法典》，殷生根、王燕譯，中國政法大學出版社1999年版，頁3。

[8]參見王利明：《物權法研究》（上卷），中國人民大學出版社2007年版，頁451 -452；梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社2007年版，頁102。

[9]參見崔建遠：《物權法》，中國人民大學出版社2009年版，頁86。

[10]參見王澤鑒：《民法物權》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，頁124。

[11]參見程嘯：“論不動產善意取得之構成要件—《中華人民共和國物權法》第106條釋義”，《法商研究》2010年第5期，頁79-80；程嘯：“論不動產登記簿公信力與動產善意取得的區分”，《中外法學》2010年第4期，頁537-538。

[12]vgl. soergel/henssler, band 14,13. aufl. , verlag w. kohlhammer, stuttgart, 2002, s. 511.

[13] vgl. muenchkomm/ wacke , band 6,4. auf. , c. h. beck verlag, muenchen, 2004 , s. 308 ; staudinger/gursky，§ § 883-902, seiller de-gruyter, berlin, 2008 , s. 437,512.

[14]rgz86,356.

[15]rgz61,195;rgz74,420.

[16]rgz86,356.

[17] bghz njw 1980 2414.

[18]vgl. august egger, kommentar zum schweizerischen zivilgesetzbuch, band 1，einleitung art. 1-10.das personenrecht, art.11-89，2.，umgearb. aufl.，schulthess, zuerich, 1930, s. 82f; franz jenny, deroffentliche glaube des grundbuches nach dem schweizenschen zgb, stampfli, bern ,1926 , s. 50f.

[19]vgl. peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-1ozgb, verlagstaempfli＆cie. , bern ,1962 , s. 388.

[20]vgl. peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-10zgb, verlagstaempfli＆cie. , bern, 1962 , s. 406.

[21] vgl. henri deschenaux, das grundbuch, spr, v/3, ii, helbing＆lichtenhahn verlag, basel u. frankfurtam main,1989，s. 788, 792; dieter zobl, grundbuchrecht, 2.，ergaenzte u. nachgefuehrte aufl.，schulthess, zue-rich, basel, genf, 2004, s. 81.

[22]vgl. peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-10zgb, verlagstaempfli＆cie.，bern.1962 , s. 388,414.

[23] vgl. basler kommentar zgb/juerg schmid, ii , 3. aufl. , helbing＆lichtenhahn verlag, basel, 2007, s.2367,2372.

[24]der gute glaube im immobiliarsachenrecht,in das zgb lehren,hrsg. von alexandra rumo-jungo, jo-erg schmid, peter gauch, universitaetsverlag freiburg schweiz, 2001．

[25]vgl. august egger, kommentar zum schweizerischen zivilgesetzbuch, band i，einleitung art. 1－10. das personenrecht, art. 11-89，2.，umgearb. aufl.，schulthess，zuerich,1930,s.83.

[26]鮑爾／施蒂爾納，見前注[3]，頁500。

[27]vgl. peter jaeggi，berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-10zgb，verlag staempfli＆cie.，bern, 1962，s. 387；august egger, kommentar zum schweizerischen zivilgesetzbuch,band 1，einleitung art. 1-10. das personenrecht, art. 11-89，2.，umgearb. aufl.，schulthess，zuerich,1930，s. 82.

[28]vgl. peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht,einleitung,art. 1-10zgb, verlagstaempfli＆cie. , bern, 1962 , s. 406.

[29]參見徐國棟：“論取得時效制度在人身關系法和公法上的適用”，《中國法學》2005年第4期。

[30]vgl. heinz rey, die grundlagen des sachenrechts und das eigentum, 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.aufl. , staempfli verlag ag, bern, 2007, s. 389-390.

[31]vgl. dieter zobl, crundbuchrecht, 2.，ergaenzte u. nachgefuehrte aufl.，schulthess, zuerich, basel,genf, 2004, s. 81；peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-1ozgb, ver-lag staempfli＆cie. , bern ,1962 , s. 388.

[32]vgl. muenchkomm/wacke,band 6,4. auf. ,c. h. beck verlag,muenchen,2004,s.308;staudinger/gur-sky,ⅲ, § § 883-902, neubearbeitung 2008, sellier-de gruyter,berlin , 2008 , s. 439 .

[33]vgl. reinhold johow, sachenrecht, teil 1，allgemeine bestimmungen, besitz und eigentum, walter degruyter＆co. , berlin, new york ,1982 , s. 360-361.

[34]bghz njw 1980 2414.

[35]vgl. hermann eichler, die rechtslehre vom vertrauen, pnvatrechtliche untersuchungen ueber denschutz des vertrauens,j. c. b. mohr( paul siebeck） ,tuebingen,1950，s. 97-98.

[36]vgl. oskar leumann, rechtsschein und offenkundigkeitsgedanke im schweizerischen recht, druck vonhuber＆co.. ag, frauenfeld, 1933,s. 45-46.

[37] vgl. carl butz, der bute glaube auf dem gebiete des liegenschaftsrecbts, universitaets-buchdruckereivon j. hoerning, heidelberg, 1906，s. 24-25 ;juergen f. baur, rolf stuerner, sachenrecht,18.，neu bearb. aufl.，verlag c. h. beek, muenchen, 2009, s. 9-10.

[38]vgl. juergen f. baur, rolf stuerner, sachenrecht, 18.，neu bearb. aufl. , verlag c. h. beck, muenchen,2009,s.10.

[39]vgl. ludwig kuhlenbeck, von den pandekten zum btirgerlichen gesetzbuch, band 2，carl heymann ver-lag, berlin, 1899, s. 477-480.

[40]vgl. carl butz, der gute glaube auf dem gebiete des lbegenschaftsrechts, universitaets-buchdruckereivon j. hoerning, heidelberg, 1906, s. 24-25.

[41]vgl. hermann eichler, die rechtslehre vom vertrauen,privatrechtliche untersuchungen ueber den schutzdes vertrauens,j. c. b. mohr（paul siebeck] ,tuebingen,1950,s.97-98.

[42]vgl. marcus lutter, die grenzen des sogenannten gutglaubensschutzes im grundbuch, acp164, s. 124,166.

[43]程嘯，見前注[11]，頁79。

[44] vgl. heinz rey, die grundlagen des sachenrechts und das eigentum, 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.aufl. , staempfli verlag ag bern,2007,s.388；henri deschenaux, das grundbuch, spr , v/3 , ii, helbing＆lichten-hahn verlag, basel u. frankfurt am main, 1989, s. 790.

[45]vgl. peter jaeggi, bemer kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-10zgb, verlagstaempfli＆cie. , bern, 1962 , s. 411f; rudolf pfister, der schutz des oeffentlichen glaubens im schweizerischen sa-chenrecht, verlag schulthess＆co. ag,zuerich,1969,s.68f.

[46]該款規定：“前款的地役權，如管道未暴露于地面的，依不動產登記簿的登記產生；其他情形，依該管道的安置而產生。”

[47] vgl. basler kommentar zgb/juerg schmid, ⅱ,3. aufl. , helbing＆lichtenhahn verlag, basel, 2007, s.2368.

[48] vgl. heinz rey, die grundlagen des sachenrechts and das eigentum, 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.aufl. , staempfli verlag ag, bern, 2007, s. 390.

[49]參見常鵬翱：“另一種物權行為理論—以瑞士法為考察對象”，《環球法律評論》2010年第2期，頁101 ; bernhard eccher, kurzkommentar zum abgb, hrsg. von helmut koziol, peter bydlinski, raimund bollenberg-er,2. ueberarb. u. erweiterte aufl.，springer, wien, new york, 2007，s. 389，s. 405；franz bydilinski, rechtsge-schaeftliche voraussetzungen der eingentumsuebertragung, in festschrift fuer karl larenz, hrsg. von gotthard pan-lus, c. h. beck'sche verlagsbuchhandlung, muenchen,1973 , s. 1028.

[50]參見梁慧星：“對物權法草案（第四次審議稿）的修改意見”，載吳漢東、陳小君主編：《私法研究》（第6卷），法律出版社2008年版，頁75；崔建遠，見前注[9]，頁49 。

[51]參見王澤鑒，見前注[10]，頁79；王利明，見前注[8]，頁262，這位學者對不動產登記行為的性質和物權變動模式的理解前后有不一致之處。在同一本書的頁305，他認為登記有民事行為屬性。在此書的頁255-256，他贊同不動產物權變動的債權形式主義說，而在頁305，他又認為不動產變動之實體法上法律效果發生的根本原因在于當事人之間的物權合意，而非登記機關的登記行為。

[52]參見孫憲忠：“我國物權法中物權變動規則的法理評述”，《法學研究》2008年第3期；孫憲忠：《中國物權法總論》（第二版），法律出版社2009年版，頁334。

篇9

關鍵字： 物上請求權 返還請求權 排除妨害請求權 預防妨害請求權

物上請求權是大陸法系國家民法所特有的物權法律制度，是物權法不可缺少的重要組成部分。作為物權的保護方法，德國、日本、瑞士等大陸法系國家的民法都具體規定了物上請求權。我國民事立法沒有具體規定物上請求權制度，只是對物上請求權的內容有所涉及，學術界也缺乏對物上請求權問題的深入研究。由于物上請求權是物權法的重要內容之一，是制定物權法不能回避的問題。因此，本文擬對物上請求權的幾個問題作一探討，以期對制定我國的物權法有所裨益。

一、 物上請求權的性質

物上請求權是請求權的一種，是以物權為基礎權利而產生的請求權。所以，物上請求權又稱為物權的請求權。關于物上請求權的意義，盡管學者們的表述有所不同，但并沒有原則上的分歧。筆者認為，物上請求權是指當物權的行使受到妨害或有妨害的可能時，物權人為排除或防止妨害，恢復物權的圓滿支配狀態，而請求妨害人為一定行為或不為一定行為的權利。物上請求權是保障物權人對物的支配權所必需的，其目的在于對正在進行的侵害的排除或對將來有可能發生的侵害進行預防。

物上請求權的性質是物上請求權制度的基本問題。探討物上請求權的性質，不僅有理論價值，而且有實務上的意義，涉及到物上請求權的地位以及對物權的保護問題。關于物上請求權的性質，國外學者歷來有不同的看法，主要有以下三種觀點：一是物權作用說，認為物上請求權是物權作用的結果，而不是物權所發生的獨立權利，其依存于物權而存在、消滅，這種學說曾一度成為日本學術界的通說，日本判例也采用這種學說；二是債權說，認為物上請求權并非物權的作用，而是獨立的權利，為純粹之債權，應適用債權的規定；三是準債權說，認為物上請求權并非物權的作用，而是類似于債權的一種獨立權利，唯這種權利的命運從屬于基礎物權。在我國學者中，關于物上請求權的性質也存在著不同的觀點：一是獨立權利說，認為物上請求權不是債權、準物權，也不是物權，而是一種獨立的權利；二是獨立的請求權說，該說認為，物上請求權是存在于物權之上的獨立請求權；三是附從權利說，認為物上請求權是依附于物之支配權的附從權利；四是請求權與物權作用說，認為物上請求權是請求權，區別于物權。同時物上請求權基于物權而生，是物權的作用或權能。

上述各種學說中，“債權說”與“準債權說”實際上是將物上請求權視同債權，這顯然是不準確的。所謂請求權是指權利人請求他人為特定行為的權利。請求權系由基礎權利而產生的，必先有基礎權利，而后始有請求權。請求權與債權是兩個不同的概念，不可混淆。債權系請求權的基礎權利，請求權只是債權所具有的作用之一，而非債權的全部作用。因此，物上請求權與債權不能等同。“物權作用說”將物上請求權看成是物權的作用而忽視了物上請求權作為請求權的性質，未免過于簡單化。“獨立權利說”拋開物上請求權產生的基礎權利，很難說明物上請求權為何以物權的存在為前提，又無法解釋其與其它獨立權利的關系。“獨立的請求權說”將物上請求權解釋為存在于物權之上的獨立請求權，實際上并沒有說明物上請求權的性質。因此，筆者贊同附從權利說，即物上請求權是依附于物之支配權的附屬性權利，這也是德國物權理論的通說[1].這是因為：

第一，物上請求權沒有獨立存在的目的。物上請求權是為保護物權的圓滿支配狀態而存在的，其存在的目的僅在于保護物權，而沒有其他獨立存在的目的。所以，物上請求權實際上是物權的一種保護方法，這是物上請求權與其它獨立權利的重要差別。

第二，物上請求權是在物權的行使受到妨礙時才產生的。既然物上請求權沒有獨立存在的目的，是物權的一種保護方法，那么，物上請求權就只能在物權的行使受到妨礙時才能產生。沒有物權受到妨礙的事實，就不會產生物上請求權，物上請求權不能因當事人約定或法律的規定而產生，此與獨立權利的發生亦有所不同。

第三，物上請求權不具有獨立的讓與性。物上請求權的發生前提是物權的支配受到妨害。只有支配權存在，才有產生物上請求權的可能性。支配權消滅，物上請求權隨之消滅，隨之產生的只能是債權請求權。因此，物上請求權不能與物權本身相脫離，不能獨立地讓與第三人。在物上請求權能否獨立讓與問題上，理論界有不同的認識。積極說認為，物上請求權得獨立讓與，而其讓與應從一般債權讓與之規定。但物權讓與時，應解釋為將物上請求權一并讓與。反之，物上請求權系由物權發生，不能與物權分離而存在，從而不得由物權分離而讓與[2].筆者持消極說。所謂讓與物上請求權僅僅是作為讓與物權的手段。事實上不可能存在物權人僅讓與物上請求權，而保留物權的情況。

二、 物上請求權的適用范圍

關于物上請求權的適用范圍，各國法律規定不一。《德國民法典》關于物上請求權的規定十分詳盡，其核心是基于所有權的請求權。該法規定的所有權的請求權包括：返還請求權（第985條）、除去侵害請求權（第1004條第1款）和不作為請求權（第1004條第2款）。同時該法還規定他物權準用所有權保護的規定，即地上權、地役權、抵押權、質權等亦適用物上請求權，占有人也得基于占有而享有物上請求權。可見，在德國民法中，物上請求權的適用范圍包括：所有權、他物權和占有。《日本民法典》對物上請求權沒有作一般規定，只是對占有之訴作了規定，在他物權中，對動產質權及動產優先特權規定了準用占有之訴的規定。但是，日本判例上承認物上請求權，認為基于所有權的效力得請求排除侵害或防止其危險，而且理論上都一致承認物上請求權，認為效力上弱于物權的占有尚且受占有之訴的保護，具有支配性的物權當然更能據以提起返還請求權、妨害排除請求權或妨害預防請求權。所以根據占有訴權進行類推，應承認物權的請求權。《瑞士民法典》所規定的物上請求權包括基于所有權的請求權和基于占有的請求權，并對占有的請求權作了詳細的規定。關于他物權的物上請求權，則沒有專門的規定，其余占有性質的他物權則可適用占有保護的規定。這種規定沒有給予他物權以充分的保護，有失妥當。我國臺灣“民法”也規定了基于所有權的物上請求權和基于占有的物上請求權，而對于他物權只規定了地役權的物上請求權，對于地上權、典權、抵押權、質權、留置權等他物權則沒有明確規定物上請求權。與瑞士民法一樣，臺灣“民法”也忽略了對他物權的物上請求權進行規定，這在立法技術上不無遺憾。

筆者認為，所有權與他物權同為物權，應同樣受法律保護。占有具有物權的效力，亦應受到法律保護。所以，無論所有權、他物權還是占有，都應有物上請求權的效力。即物上請求權適用于所有權、他物權和占有。當然，物上請求權適用于不同的物權，其表現形式會有所不同。既然物上請求權適用于所有的物權關系，那么，它就屬于物權的一般規則，而不是屬于某種物權的具體問題。所以，我國在制定物權法時，就應當將物上請求權作為物權的一般規則加以規定。關于物上請求權的設置，德國民法、臺灣“民法”是在所有權通則之下規定“基于所有權的物上請求權”，在各物權之下分別規定“基于他物權的物上請求權”，且準用于“所有權的物上請求權”。我國有學者指出，這種立法方式具有羅嗦、重復的缺點。因此，應當將物上請求權置于物權法的總則中[3].這種觀點是可取的。這樣規定，能夠體現出物上請求權的地位及其意義，也能保證物權法的協調。

三 、物上請求權的內容

關于物上請求權的內容，各國民法的規定基本相同，即物上請求權包括返還請求權、排除妨害請求權和預防妨害請求權三種。

返還請求權是物權人對于無權占有或侵奪其財產者，請求返還其財產的請求權。返還請求權的構成條件是相對人無權占有其物。這里的無權占有是指沒有法律根據或未經物權人許可而占有他人之物，即無權源地占有。至于無權占有的發生原因如何、期間長短、占有人為善意或惡意、占有人有無過錯等在所不問[4].返還請求權的請求主體為物權人，包括所有權人、他物權人和占有人，相對人為現在占有人，即現在在事實上管領物而無權源的人。這是因為，返還請求權是以排除現在的侵害狀態、回復物的圓滿支配狀態為內容的權利，故返還請求權只能向現在占有人行使。相對人是否僅限于直接占有人，即對間接占有人，物權人是否享有物上請求權，理論界有消極與積極兩種不同的看法。消極說認為，間接占有人不能成為返還請求權的相對人。因為返還請求權是以物的交付為目的，間接占有人并無事實上支配其物，故由間接占有人交付其物，實系不能。積極說認為，間接占有人亦可成為返還請求權的相對人。因為物之交付不以現實交付為限，由間接占有人以其對于直接占有人的返還請求權，讓與受讓人，使受讓人因此取得間接占有，亦為交付。通說認為，物權人對間接占有人亦得行使物上請求權。

排除妨害請求權是指物權人于其物權的圓滿狀態被占有以外的其它方法妨害時，請求妨害人除去妨害的權利。排除妨害請求權以物權的行使受到占有以外的其它方法的妨害為成立條件。妨害是指以占有以外的方法阻礙或侵害物權的支配可能性，既可以是事實上的妨害，也可以是法律上的妨害。前者如擅自在他人土地上通行、將垃圾倒入他人庭院等，后者如土地登記的錯誤或不實等。排除妨害請求權的行使須在妨害行為尚存續且為不法的情況下方可，至于妨害人是否有過錯，則在所不問。應當指出，有學者認為，妨害人的妨害行為無論是否合法，物權人均得行使排除妨害請求權，只是相對人得拒絕物權人的請求[5].這種觀點是不可取的。在妨害行為為合法行為時，物權人負有容忍的義務。此時，如果認為物權人有物上請求權，同時又賦予妨害人以抗辯權，徒使法律關系繁雜，在實踐中也沒有意義[6].所以，妨害行為違法是物上請求權的成立條件。排除妨害請求權的請求主體為物權人，相對人為現在使物權失其圓滿支配狀態之人。無論妨害是基于妨害人的行為，還是因妨害人的所有物而產生，妨害人均應負責排除。如果妨害人妨害系有體的、繼續的存在時，妨害人應以其費用除去妨害；如果妨害系妨害人的繼續的反復的作為，則妨害人須停止妨害[7].

預防妨害請求權是指物權人對于有妨害其物權之虞者，得請求其防止妨害發生的權利。預防妨害請求權的發生以有妨害物權之虞為必要。所謂有妨害物權之虞，是指物權現在雖無現實之妨害，但將來有發生妨害的可能性。至于是否有妨害物權之虞，系事實問題，應依一般社會觀點而決定。妨害人是否存在過錯，妨害之危險是否基于人之行為或基于不可抗力，均在所不問。預防妨害請求權的請求主體為物權人，相對人為對物權有妨害之虞的人。權利人對于相對人得請求以其自己的費用防止其妨害，無論妨害危險是因妨害人的行為而產生，還是因妨害人的所有物而產生，或是基于不可抗力而產生的，均無不同。妨害的防止在多數情況下，須通過妨害人實施積極行為才能實現，當然也不排除通過妨害人的消極行為而達到防止妨害的目的。

在我國，物上請求權是作為民事責任的形式加以規定的。我國學者大都認為，停止侵害、排除妨礙、消除危險和返還財產是以物上請求權為內容的民事責任形式。其中，返還財產請求權屬于返還請求權，停止侵害和排除妨礙請求權屬于排除妨害請求權，而消除危險請求權則屬于預防妨害請求權。因此，這幾種請求權在我國未來的物權法中都應當加以規定。那么，在物權法中應當如何體現這幾類請求權呢？筆者認為，盡管上述物上請求權已經在《民法通則》中作為民事責任的形式加以規定，但這并不影響在物權法中再加以規定。但物權法在規定物上請求權時，應當注意與現有法律的協調，以免發生矛盾。恢復原狀是現行法律規定的一種民事責任形式，其是否為物上請求權，我國學者有不同的看法，多數學者持肯定態度，筆者亦同。因為，恢復原狀請求權也是以回復物權人對物的圓滿支配狀態為目的的請求權。

四、物上請求權與消滅時效物上請求權系基于物權而產生的，物權消滅，則物上請求權隨之消滅。但是，物上請求權是否罹于消滅時效，即物上請求權是否因消滅時效的完成而消滅，各國立法及學者們的看法并不一致，主要有以下幾種觀點：

一是肯定說。該說以為，既然民法關于消滅時效的規定統稱為請求權，而物上請求權為請求權的一種，則物上請求權也應因時效經過而消滅。我國臺灣判例先持肯定說，認為：“不動產所有權之回復請求權，應適用民法第125條關于消減時效之規定。”“民法第125條所稱之請求權，不僅指債權的請求權而言，物權的請求權亦包含在內。”但后來的判例則改變了這種態度，認為“已登記不動產所有人的回復請求權，無民法第125條消減時效規定之適用。”

二是否定說。該說認為，物權以對于標的物的圓滿支配為內容，具有回復物權圓滿支配狀態作用的物上請求權，在物權存續期間，不斷發生。物權既然不適用消減時效的規定，則物上請求權自亦應不因時效而消減。我國臺灣有學者根據臺灣“民法”的規定，認為物上請求權適用消減時效，會發生消減時效與取得時效的不調和，而造成無謂的困擾，故不論不動產或動產，亦不論登記與否，其所有權僅適用取得時效之規定，其物上請求權自不適用消減時效之規定。如此既能避免困擾，亦能收到不保護權利上睡眠人之效果。否定說為日本判例所采用，也是學者們的通說。

三是折衷說。該說認為，物上請求權是否因時效完成而消滅，不能一概而論，應依具體情況而定。即除登記的不動產的物上請求權外，其它財產的物上請求權應適用消滅時效的規定。德國民法采取這種觀點。按德國民法規定，請求權因時效而消滅（第194條），但已經登記的權利所生的請求權，不因時效而消滅（第902條）我國《民法通則》第135條規定：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年，法律另有規定的除外。”這是我國現行法律關于請求權的消滅時效的規定。那么，物上請求權是否適用這一規定呢？學者們對此亦存在不同的看法。有人認為，物上請求權中的返還請求權應適用訴訟時效，而排除妨害請求權和消除危險請求權不適用訴訟時效；還有人認為，已登記的不動產的返還請求權不受訴訟時效的限制，未登記的不動產與動產的返還請求權應受訴訟時效的限制，排除妨害請求權與預防妨害請求權不受訴訟時效的限制。

筆者認為，根據物上請求權的具體內容，不能一概肯定或否定物上請求權適用訴訟時效。在物上請求權中，排除妨害請求權和預防妨害請求權，不適用訴訟時效，自不待言，學者們也無疑義。關鍵在于返還請求權是否適用訴訟時效。筆者認為，返還請求權適用訴訟時效。理由如下：其一，返還請求權雖系基于物權而產生的權利，但其終究不是物權本身，而僅是對于占有人或侵奪財產之人的請求權，因此，不能將物上請求權與物權本身混為一談；其二，如果返還請求權不因時效而消滅，容許多年不行使之權利繼續存在，則有害于交易安全。法諺云：法律幫助勤勉人，不幫助睡眠人。所以，對于權利上的睡眠者，法律自無保護的必要；其三，訴訟時效制度的目的在于促使權利人行使權利，以實現物盡其用。如果返還請求權不適用訴訟時效，則不利于發揮物的經濟效用。而返還請求權適用訴訟時效，盡管會加重物權人的負擔，但就其社會效用，其利大于弊；其四，德國民法及臺灣“民法”關于因消滅時效適用于物上請求權所導致的消滅時效與取得時效之間的矛盾，不足以成為否定返還請求權適用訴訟時效的理由。因為我國目前還沒有取得時效制度，即使將來我國立法規定了取得時效制度，也完全可以將兩者協調一致而避免產生諸如德國民法及臺灣“民法”所存在的矛盾。

注釋：

[1]孫憲忠，德國物權法[M].北京：法律出版出社，1997.88。

[2]鄭玉波，民法物權論文選輯（上冊）[C].臺灣：五南圖書出版公司，1984.183。

[3]侯利宏，論物上請求權制度[A].梁慧星。民商法論叢（第6卷）[C].北京：法律出版社，1997.716。

[4]王澤鑒，民法物權（一）[M].臺灣：三民書局，1992.148。

篇10

保護國法說，即根據《伯爾尼公約》第5條第2項的規定適用作品的著作權被侵害或被使用地的國家的法律（保護國法）。保護國法說是知識產權地域性的體現，即認為對于著作權也適用屬地主義，著作權的效力只在侵害國國內被承認。保護國法說的初衷是為了避免由于來源地不同而使不同國家的知識產權在一個國家中受到不同的待遇，同時要求在一個國家中對著作權進行的保護必須按照本國法律進行。保護國主義的學說被廣泛接受，而從我國的《中華人民共和國著作權法》來看，我國對于涉外的著作權的保護基本采取的保護國主義。對于保護國法說中如何認定“保護國”也有著不同的學說。以下將對日本的保護國認定學說進行簡要的闡述。

其一是將法庭地國作為保護國，如日本澤木敬郎教授認為根據規定了國民待遇原則的《伯爾尼公約》的羅馬改正條約第4條第1項和第2項的規定，《伯爾尼公約》采取保護國主義，同時保護國的內容為法庭地國。②但這種學說的采用容易加大被告進行財產轉移等法律回避行為的可能性，同時是訴訟依據的法律在正式之前無法預見，因而受到很多學者的批判。

其二是將權力賦予國作為保護國。如茶園成樹教授認為，《伯爾尼公約》包含了準據法選擇規定，《伯爾尼公約》第5條第2項承認了權利的屬地主義的效力，“被要求給以保護的國家的法律”意味保護國法，保護國應理解為權力賦予國及利用行為地國。③同時他還認為，著作權侵害的請求權應當分為停止侵害行為請求權和損害賠償請求權而分別理解；其中，停止侵害行為請求權在《伯爾尼公約》第5條第2項的適用范圍內，而損害賠償請求權因為不在“保全著作者利益”的請求的范圍內而不屬于該條的適用范圍。

其三是將利用行為地國或侵害行為地國作為保護國。道垣內正人教授認為根據《伯爾尼公約》第5條第2項，著作權的保護范圍和救濟方法應當根據保護國法的規定，也就是說，著作權權利的內容受到侵害時，應適用作品成為爭議的地點（保護國）這一國家的法律。④這種學說受到較多的認可。其四是將最密切關系地作為保護國。松永詩乃美教授認為《伯爾尼公約》中的國民待遇原則是只對外國人適用的原則，在法律的適用上采用保護國法學說，保護國是最密切關系地。⑤另外也有將著作權的成立和效力分開解釋的學說，關于成立的法律適用使用來源國法主義，關于效力的法律適用使用保護國法的主義。

現在我們可以看到許多認為《伯爾尼公約》中不包含準據法選擇規定的學說，這些學說認為《伯爾尼公約》中不包括與法律適用有關的規定而著作權保護的準據法應根據法庭地的國際私法決定法律的適用。日本石黑一憲教授就提出包括著作權在內的知識產權應當依據屬地主義由各國的國際私法決定法律的適用。⑥法例中著作權侵害的準據法不存在時應適用侵權行為的準據法，或依照物權的準據法類推適用。還有學者認為，《伯爾尼公約》不包含準據法選擇的規定，而著作權的保護應在法庭地國國際私法決定的法律和作品所在國的法律中比較選擇適用的法律。關于不包含準據法選擇規定的《伯爾尼公約》下著作權保護法律的適用的理解也有以下不同的學說。

1．侵害行為準據法說

著作權侵害的行為可能不能與一般侵權行為同一視之，但總的來說著作權侵害行為也是侵權行為，與一般侵權行為具有相同的性質，所以適用作為不法行為的準據法的行為地法。同時還有學者表示了對在著作權這一特殊的沒有登記要件的知識產權問題上屬地主義是否應當適用的問題的懷疑，并將著作權侵害的侵害行為本身的有無和侵害的法律效果加以區分，對侵害行為本身的有無的認定適用著作權自體的準據法，對侵害行為的法律效果和法律關系適用不法行為的準據法。⑦

2．物權準據法說

物權準據法說認為準據法由法庭地的國際私法決定，而具體參照時由于欠缺關于著作權的具體規定，應當參照“對動產、不動產相關的物權以及其他需要登記的權利應適用目的物所在地法律”這一規定，將著作權這一建立在無體物基礎上的權力依照物權的準據法類推適用。另外，也有學者傾向于將著作權的具體內容分成幾個部分，對著作權的成立、范圍、侵害的問題適用該著作權的最密切關系地法，對著作權侵害的損害賠償的范圍、賠償額計算等問題適用不法行為地的法律。