林地承包經營權的周轉研究

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一、林地承包經營權流轉的概念及原則

（一）林地承包經營權流轉的相關概念

林地承包經營權是指承包人依法對其承包經營的林地享有占有、使用和收益的權利，也就是依法通過家庭承包或其他方式承包取得的林地使用權。林地承包經營權的流轉是指在不改變林地所有權和林地用途的前提下，按一定程序，通過協議、招標、拍賣等方式，有償或無償的由一方轉讓給另一方的行為[1]。

林地承包經營權可分為以家庭承包方式取得的林地承包經營權和以其他方式取得的林地承包經營權。以其他方式取得的林地承包經營權主要指對不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可以通過招標、拍賣、公開協商等方式承包，從事營造林活動，取得林地承包經營權。以家庭承包方式取得的林地承包經營權包括以下權利：依法享有承包林地使用、收益和林地承包經營權流轉的權利，有權自主組織生產經營和處置產品；承包林地被依法征用、占用的，有權依法獲得相應補償的權利；法律、行政法規規定的其他權利。根據《農村土地承包法》第45條的規定，以其他方式承包取得的林地承包經營權的具體內容由承包方和發包方在簽訂的承包合同中約定。

（二）林地承包經營權流轉的原則

林地承包經營權的流轉，是事關我國林權改革的一項重大事項。結合我國土地承包經營權的流轉、我國的基本國情以及現行法律，林地承包經營權的流轉必須遵循一些基本原則，才能保障其流轉的公允、合理。

第一、平等自愿原則。根據這一原則，要求流轉的雙方主體之間在法律上的地位平等，沒有高低、從屬之分，也不存在命令與服從的關系，在此基礎上，雙方真實地表達自己的意思，協商一致，達成合意，不得將一方的意志強加給另一方。在進行林地承包經營權流轉的時候，各承包方應該平等地行使承包權，集體經濟組織的成員具有充分的自主性，既可以自愿放棄林地承包的權利，又可以在法定的范圍內自由決定流轉的方式，不受集體組織或者基層政府意志的干預。

第二、依法有償原則。林地承包經營權的流轉，牽一發而動全身，具有十分重大的意義，必須嚴格按照法律規范有秩序地進行流轉。在現行條件下，依照《農村土地承包法》、《物權法》等相關法律的規定，流轉期限不得超過承包期的剩余期限。此外，在市場經濟條件下，林地承包經營權只有進入市場流通才可增進其價值，只有堅持有償流轉，才可以提高流轉主體的積極性，推動林地承包經營權的合法、有序流轉，促進林地資源的優化配置，發揮其最大功能。

第三、公平合理原則。在符合法律規定的前提下，流轉的雙方主體，應當公正、合理地確定各自的權利義務，公平地承擔各自的責任、負擔風險，協調雙方主體之間的利益平衡。林地是很多林農賴以生存的物質生產資料，在林地承包經營權的流轉過程中要防止農民大量喪失林地，流轉后防止農民失業、失房，切實保障農民的合法權益，維護公平。流轉后的林地不可改變林地的用途，提高林農的抗風險能力，切實做到流轉的公平、合理。

二、流轉方式

《農村土地承包法》第三條規定，農村土地是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農業的土地。林地作為土地的一種，其承包經營權的流轉方式當然適用《農村土地承包法》的相關規定。依據我國《農村土地承包法》的規定以及《中共中央國務院關于全面推進集體林權制度改革的意見》，我國林地承包經營權的流轉方式主要包括：轉包、出租、轉讓、入股、抵押、繼承以及作為出資、合作的條件。

對于現行法規規定的我國土地的流轉方式，轉包、出租、繼承等已經成為公認的流轉方式且問題不大，但對于其他流轉方式尚存如下疑問：林地轉讓要以發包人的同意為必要條件嗎？抵押可否作為基于家庭承包的林地承包經營權的流轉方式？能否存在以家庭承包取得的林地承包經營權入股公司的方式呢？基于這些疑問我們將對轉讓、抵押、入股等流轉方式進行探析。

（一）轉讓

轉讓是指林地承包經營權人將其擁有的部分或全部林地承包經營權以一定的方式和條件轉移給他人的行為[2]。林地承包經營權和林木所有權的受讓方可以是本集體經濟組織的成員，也可以是本集體經濟組織以外的農戶。根據《物權法》及《農村土地承包法》的規定，以家庭承包方式取得的林地承包經營權轉讓應當經發包方同意，轉讓后，原承包方將喪失對林地的承包經營權，其與發包方在該林地上的承包關系即行終止，并進行林權變更登記。那么林地承包經營權的轉讓須經發包方的同意是否合理呢？個人認為是不合理的。

《農村土地承包法》和《物權法》在立法上明確了林地承包經營權的物權定位。林地承包經營權作為用益物權，具有物權屬性。然而林地承包經營權人僅具有殘缺的處分權能，根據《農村土地承包法》第41條的規定，林地承包經營權的轉讓必須經發包方的同意，這與林地承包經營權的物權屬性是相抵觸的。對作為出讓方的承包人的非必要限制，對承包人來說是不公平的。此外，發包人的同意標準也是難以界定的，如此一來，豈不給發包方濫用權力提供機會。林地承包經營權的這種資源配置方式不可避免地具有人身性和行政色彩。因此，建議取消轉讓須經發包方的同意。

（二）抵押

林地承包經營權的抵押是指在法律許可的范圍內，在不轉移林地占有的前提下，將林地承包經營權作為債權的擔保，當債權人不履行債務時，債權人有權依法處分該林地承包經營權并由處分所得的價款優先受償。根據《農村土地承包法》和《物權法》的規定，通過招標、拍賣、公開協商等方式承包林地，林地承包經營權才能抵押。那么這是否意味著基于家庭承包的林地承包經營權就不能以抵押的方式流轉？

在傳統的計劃經濟體制下，林業由集體統一經營，林農作為集體成員的組成部分參與林業生產，林農的收入由集體統一決定，不具有自行配置生產要素的權利。林農完全束縛在林地上，不能根據比較利益或機會成本的原則來安排自己的勞動時間或流動到更適合的就業領域[3]。然而在現行條件下，特別是市場經濟深入發展的今天，過分限制林農的選擇的自由，有失發展的本質。抵押是進行融資的一種重要手段，林地承包經營權作為一種用益物權，允許其抵押具有物盡其用、兼顧抵押人利益、確保債權實現的功能。林地承包經營權抵押的流轉方式，恰恰滿足了林農擇業資金短缺的需求，為林農選擇更適合自己的職業提供了物質基礎，同時也滿足了一些林農希望繼續獨立經營林地的現實需要，賦予了林農更多的選擇自由權，有利于解放生產力。

當前，我國林權改革起步較早的地方，如福建、江西等，已經存在著很多基于家庭承包而取得的林地承包經營權用于抵押的情形，而且還極大促進了當地經濟的發展，滿足各方利益。這種現象的存在恰恰是對現有法律規定的一種挑戰，允許家庭承包的林地承包經營權進行抵押已經成為大勢所趨，國家有必要將其納入法律規定，做到有法可依。

（三）入股

根據《物權法》及《農村土地承包法》等法律的規定，我國林地承包經營權入股的方式主要包括兩種：一是通過家庭承包方式取得林地承包經營權的農戶將土地承包經營權以入股形式組織在一起，從事農業生產，收益按股分紅，是具有合作生產性質的流轉形式；二是其他承包方式的承包方將林地承包經營權量化為股權，入股組成股份公司或者合作社等，股東依其所持股份享有權利和承擔義務[4]。那么，可否存在以家庭承包取得的林地承包經營權入股公司的形式呢？

根據我國《公司法》第28條的規定，股東以非貨幣出資的，應當依法辦理其財產權的移轉。作為非貨幣出資的一種，以林地承包經營權入股公司自然也要辦理土地承包經營權的移轉手續。農民將林地承包經營權人股公司，便意味著農民喪失了其林地承包經營權，成為公司可以占有、支配和收益的財產權利。而且，根據《公司法》的規定，為了保障公司法人財產權的獨立性，法律不允許股東、發起人在公司成立后隨意地抽逃出資。這樣一來，農民要是退出公司，只能通過轉讓股份或者要求公司回購其股份，但公司回購股份往往有嚴格的限制和約束條件。可見，農民以林地承包經營權入股，就意味著將永久地失去自己的林地承包經營權，公司就能夠未經任何人同意的情況下處分林地承包經營權，這與《農村土地承包法》的立法精神是相悖的。

根據《農村土地承包法》第41條的規定，轉讓土地承包經營權應當符合如下幾個條件：（1）轉讓人要有穩定的非農職業或者有穩定的收人來源；（2）經發包方同意；（3）受讓方是從事農業生產經營的農戶。而公司一旦取得林地承包經營權，便無須經過相對方的同意，可自由處分其財產。因此，在以家庭承包取得林地承包經營權的情況下，農民將其入股公司是不符合現行法律規范的。三、流轉過程中存在的問題及對策

我國大范圍的集體林權改革才剛剛起步，由于歷史、現實、體制等多方面的因素，我國林地承包經營權在流轉中存在著不少不可忽視的問題，主要有：法律規定不健全、流轉管理不規范、流轉市場不完善等。

（一）法律規定不健全

當前，我國缺乏一部專門規范林地流轉的法律、法規，現行規范林地流轉的法律主要是《森林法》、《農村土地承包法》、《土地管理法》、《物權法》等。然而這些法律規定并非完全一致，有些規定并不科學、合理，有些法律制定久遠，一些條款已經明顯阻礙了當今快速的經濟發展的需要。地方性法規的作用相對有限，很多地方的林地承包經營權的流轉陷入無章可循的狀態。以《物權法》、《土地管理法》以及《農村土地承包法》等法律大多以耕地為范本設計農村集體土地產權制度，而林地的商品性、林木生長的周期長、林業的生態目標，都決定了集體林業發展需要不同于耕地、農作物與農業的法律制度[5]。如林地有生態林、商品林之分；林木的生長期限較一般的農作物要長；《農村土地承包法》中規定林地的承包期限為30-70年，明顯長于耕地的、草地的承包期限；林地的承包需要發放林權證等。

因此，我們現階段有必要制定一部專門規范林地流轉的法律--《林地流轉管理條例》，各地方制定相應的法規，以適應新形勢的變化。明確規定流轉的條件、程序、方式等內容，規范流轉行為，切實保證林地承包經營權的流轉有法可依，確保流轉的有序、順利進行，促進林權改革的順利進行。

（二）管理不規范

目前，我國還未建立一套規范的林地流轉管理體制，在流轉過程中依然存在著管理不規范的問題。在流轉程序、手續等方面存在的問題主要有：

第一、一些地方林地承包經營合同不規范：不少農戶采用“口頭協議”方式，私下進行自發性流轉，未通過流轉合同來規范雙方的權利和義務，林地流轉一旦進入市場，糾紛隱患不少[6]。有些合同條款不規范甚至不合理，權利義務及違約責任不清，明顯侵害了承包人的利益。林地承包合同喪失了其本應該發揮的作用。

第二、目前各地還沒有建立相應的林地流轉管理機構、經濟仲裁機構等，流轉后沒有及時登記備案，林地權屬變更登記滯后；缺乏森林資源資產評估服務機構，政府干預過多，林地流轉價格由政府一手操辦，缺乏合理的評估依據，流轉價格明顯不合理。

第三、政府自身定位錯誤，為了形象工程、政績工程，過分強調林地的集體所有權屬性，直接充當林地流轉的主體，忽視林農的利益，進行強制性流轉，將流轉的資金直接收歸村集體，作為增加村收入的途徑，嚴重損害了林農的利益。實踐運作中，林地流轉所得的收益分配缺乏透明度[7]。

針對上述林地流轉過程中管理不規范的問題，我們應當對癥下藥：

第一、加強林地承包經營權的規范化管理，完善合同制度，在流轉過程中嚴格運用合同，規范合同條款，明確雙方的權利、義務及違約責任，確定爭議解決方式。

第二、建立科學的流轉評估制度。完善以森林資源資產產權為核心的經營、管理和監督機制，規范流轉行為，保障森林資源的保值升值，維護所有者和經營者的權益。盡快在各地建立專門的評估機構，統一培訓各級人員，設置森林資源資產評估師專業資格，并將森林資源資產評估師納入國家資產評估專業資格序列，設定具體考試科目。簡化評估程序，降低評估成本，確定合理的流轉價格。

第三、規范政府行為，減少政府在流轉過程中的干預，對流轉過程給與必要的引導及信息供給。建立要素市場，充分尊重流轉主體的自由權利，逐步將林地承包經營權的流轉從政府行為轉變為市場行為。

（三）市場不完善

明晰產權是林權改革的一項重要任務。林農，作為林地承包經營權的經營主體，其在市場上的地位與其本應該擁有的地位不相稱。由于我國林地流轉的市場化程度低，政府行政干預過多，市場信息明顯不對稱：林地市場信號虛假、壟斷現象嚴重，林農作為承包經營者處于弱勢地位，從而導致交易成本過高。在農戶和公司間林權流轉中，農民權利普遍受到不同程度的限制與損害。主要表現在合同訂立中公司方利用其經濟實力或獲得地方政府協助或與村干部“合謀”簽定期限長、價格低、權利多責任少的合同[8]。

目前，林地流轉的一級市場比較完善。所謂的林地流轉一級市場，通常是指通過承包、拍賣、招標等方式使公民、法人或其它組織取得林地的使用權。但二級市場還未健全，導致林地承包經營權的再流轉受到一定的限制，而且林地流轉中介服務市場化體系處于起步階段，中介機構匱乏，即使一些地方有中介機構，但真正按照市場程序進行林地流轉的并不多。這在很大程度上導致了林地流轉的地區性、封閉性強，損害了經營者的積極性。農戶有轉出土地意向卻找不到合適的受讓方，而需要土地的人又找不到中意的出讓者，影響了林地合理流動和優化配置[9]。

上述情況，很大程度上是由計劃經濟所導致的。要解決上述問題，首先必須要消除計劃經濟的影響，減少政府干預，以市場經濟為導向，不斷健全林地流轉的二級市場，充分利用市場的力量，實現林地資源的優化配置。其次，要實現林地流轉中介服務的市場化，大力培育林地流轉的中介組織，合理規劃林地流轉，收集林地供求信息、進行項目推介、規范林地流轉程序、指導辦理林地流轉手續、協調處理各方關系、搞好林地流轉的服務，促進林地流轉的合理、公允，真正實現林權改革的目標。