房地產抵押思索論文

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內容摘要

房地產屬于不動產，設定房地產抵押權時，需依法履行抵押登記的法律行為，因此，房地產的抵押擔保方式在現實生活中也極為普遍，隨之而來產生的抵押糾紛也相當多。對于抵押設定所生產的諸多法律關系和之對應的法律后果，所映射出的我國現行法律的相關新問題，以及糾紛的避免和處理也必須充分重視和探究。

我國法律、法規對單獨以房屋或土地使用權抵押的行為，并一直規定為摘要：“土地使用權抵押時，其地上建筑物，其他附著物隨之抵押但在房地產開發領域的實際抵押設定中，將房屋產權和土地使用權分別進行抵押的行為比比皆是，不論是開發商、債權人、還是房地產行政管理機關、國土資源管理機關均對此行為“認同”，他們并不認為這樣的行為是對“房隨地走”和“地隨房走”原則相悖，而是理所當然而為之。違反了土地使用權和房屋產權之間存在的相依關系原則，違反了法律、法規的規定的抵押行為顯然是無效行為。

土地使用權抵押，抵押人依法有權處分的國有的土地使用權即出讓土地使用權和通過依法轉讓取得的房地產可以抵押；而劃撥土地使用權不能直接抵押，以劃撥土地使用權抵押的，提交土地管理部門確認的抵押宗地的土地使用權出讓金額的證實。

本文針對上述新問題進行了探索，而對房地產抵押中存在的房屋產權抵押，房屋產權和土地使用權抵押相關法律新問題并未作出說明。

房地產是房產和地產的統稱，房地產也是兩個基本形式的不動產。在我國的物權法未出臺的現行民法制度的法律狀態之下，房地產法律關系，通常是指房屋所有權和土地使用權法律關系?；诜课莺屯恋氐牟荒芤苿有裕史康禺a抵押也具有不可分離的特性，而實際在房地產抵押設定過程和所產生法律后果中存在著若干法律新問題。

房地產抵押，是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。房地產屬于不動產，設定房地產抵押權時，需依法履行抵押登記的法律行為，因此，房地產的抵押擔保方式在現實生活中也極為普遍，隨之而來產生的抵押糾紛也相當多。對于抵押設定所生產的諸多法律關系和之對應的法律后果，所映射出的我國現行法律的相關新問題，以及糾紛的避免和處理也必須充分重視和探究。

一、房地產抵押的法律原則及相關新問題

(一)房和地的相依性原則摘要：

在房地產開發中，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才獲得利用房屋范圍內土地，離開了土地的建筑物（及其附著物）只能是空中樓閣。因此，房屋產權的取得，必須建立在已經依法取得土地使用權的基礎上。抵押人對自己的房屋產權或土地使用權中的任一種權利的處分，往往會涉及到另一種權利的變動。

正是由于土地使用權和房屋產權之間存在著這樣的依附和相依關系，我國法律、法規對單獨以房屋或土地使用權抵押的行為，一向采取“房隨地走”和“地隨房走”的雙向原則，并一直規定為摘要：“土地使用權抵押時，其地上建筑物，其他附著物隨之抵押。土地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內的土地使用權隨之抵押?！钡诜康禺a開發領域的實際抵押設定中，將房屋產權和土地使用權分別進行抵押的行為比比皆是，不論是開發商、債權人、還是房地產行政管理機關、國土資源管理機關均對此行為“認同”，他們并不認為這樣的行為是對“房隨地走”和“地隨房走”原則相悖，而是理所當然而為之。違反了土地使用權和房屋產權之間存在的相依關系原則，違反了法律、法規的規定的抵押行為顯然是無效行為。

在實際中，對房屋產權和土地使用權分離設定抵押的行為一般表現為兩種形式摘要：一是，將房地產因不同的債務需要分別設置兩個獨立的抵押，此時的抵押設定可能是同時設定，也可能是分期設定。所設定的抵押權人可能是同一的，也可能是兩個抵押權人。二是，根據一項債務需要，同時將房屋產權和土地使用權分別抵押給兩個以上的債權人。這種違反土地使用權和房屋產權之間存在的相依關系的抵押行為之所以在現實經濟活動中大量生產，其原因雖和抵押人、抵押權人的內心動機分不開，而我國土地使用權和房屋產權抵押登記機關設置分離是其根本原因所在。

應當注重的是摘要：根據“房隨地走”和“地隨房走”這一相依關系原則，在抵押當事人對房屋產權或土地使用權抵押中的一種權利的處分時，即撤銷抵押以及撤銷抵押登記時，另一種權利的抵押也將隨之撤銷。

（二）抵押權和房地產轉讓之間的法律原則摘要：

我國《擔保法》第四十九條規定摘要：

抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。

轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。

抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向和抵押權人約定的第三人提存。超過債權數額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

因此，受讓（購買）抵押房地產一定要謹慎和仔細審查，以避免得到的是無效轉讓的房地產。

（三）法定抵押登記擔保期限的原則摘要：

《擔保法》公布施行快十年了，擔保抵押設定的當事人現已完全接受和認同了“抵押不登記無效”的我國法律實行的強制登記制度。但對于登記擔保期限仍沒有明確的熟悉。本身對于“抵押當事人能否自行約定抵押期限”這一新問題，在法律上沒有明確的規定，在學理上也存在多種不同的理論觀點，一種觀點認為摘要：抵押合同當事人自行約定的抵押期限是有效的。因為盡管抵押權為物權，但是抵押合同仍然可以適用合同法的合同自由原則，應貫徹尊重當事人的自主、自愿的原則。假如當事人約定了抵押期限，視為抵押權人接受了對抵押權的期限限制，抵押權人只能在該期限內實現抵押權，更何況我國法律并未明令禁止當事人自行約定抵押期限的行為，所以這種約定并不違反強制性法律規定，應當是合法有效的。盡管物權中的所有權具有無期限性，但并不排除其他物權的有期限性，以所謂物權的無期限性作為拒絕承認抵押權的期限的理由是不成立的。也有學者認為，我國《擔保法》第25條明確規定摘要：“一般保證的保證人和債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期滿之日起6個月?！奔热环纱饝ＷC合同的當事人約定保證期限，而且在當事人未約定的情況下，應當適用法定期限，那么也應當答應抵押合同當事人在抵押合同中約定抵押期限。另一種觀點則認為，抵押合同是附屬于主合同的從合同，假如主合同未能得到清償，主合同并未終止，主債權人的債權仍然是有效的，這樣附屬于主債權的抵押權也仍然有效，抵押權人仍然有權向抵押人主張權利，而抵押人不能被免除擔保責任。因為抵押權在本質上屬于物權，并從屬于主債權，只要主債權存在，抵押權也就同時存在。也有人認為，當事人約定抵押期限實際上是約定免責條款，這種免責條款的約定，目的在于限制和免除抵押人的擔保責任，所以這種約定應當是無效的。最高人民法院《有關適用%26lt;中華人民共和國擔保法%26gt;若干新問題的解釋》實質上是接受了最后一種觀點。

（四）抵押物的特定化登記原則摘要：

對于房地產抵押登記，不少的抵押人和抵押權人均忽視這一原則。對于商品房開發中的房屋所有權獲得，一般是房屋產權登記機關在符合法定條件、房屋竣工驗收后并由開發商履行相應的必備法定手續的條件下，按照房屋建筑的獨立體（幢、棟、樓，即在建筑施工前、開發立項報建時已核定的房屋單位）發給開發商該幢建筑物的房屋所有權證，即俗稱的“大產權”。在一個開發項目往往有若干個房屋“大產權證”。在設定抵押時，抵押人和抵押權人往往直接將一個或數個“大產權證”進行抵押和登記，而未將其按商品房的實際套為單位進行細化，即未特定化，這樣的抵押登記是無效的。

二、土地使用權抵押

（一）法律法規規章所規定的土地使用權抵押的前提。

這里主要討論國有土地使用權，以及-些非凡情況的集體土地使用權。《擔保法》第三十四條第三、五項規定摘要：（三）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；（五）抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘，荒灘等荒地的土地使用權可以抵押；第三十六條第三款規定摘要：鄉（鎮）、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押；《擔保法》第五十五條第二款規定摘要：依照本法規定以承包的荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有和土地用途。

抵押人依法有權處分的國有的土地使用權即出讓土地使用權和通過依法轉讓取得的房地產可以抵押；而劃撥土地使用權不能直接抵押，符合《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十五條規定必須經市、縣人民政府土地管理部門批準，并在抵押登記時必須提交“土地管理部門確認的抵押宗地的土地使用權出讓金額的證實”，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權可以抵押；鄉（鎮）、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。但其土地在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有和土地用途。這在進行土地使用權抵押時必須注重的。

同時，土地使用權抵押應當持土地使用權證書辦理登記手續。根據《擔保法》第四十四規定摘要：辦理抵押物登記，應當向登記部門提供下列文件或者其復印件摘要：

1.主合同和抵押合同；

2.抵押物的所有權或者使用權證書。

《城市房地產管理法》第四十八條房地產抵押，應當憑土地使用權證書、房屋所有權證書辦理。

所以，土地使用權抵押必須具備兩個基本條件摘要：一是依法取得的國有土地使用權以及依法能夠抵押的集體土地使用權；二是必須是辦理了土地登記、領取土地使用權證書。

（二）有關劃撥土地使用權抵押的前提條件。

劃撥土地使用權，是指土地使用者通過除出讓土地使用權以外的其他各種方式依法取得的國有土地使用權。也就是說，獲得劃撥土地的使用人，雖得到國有土地使用權，但因沒有支付出讓金給國家，因此其使用權的價值不能等同，應當遠遠小于出讓土地使用權的價值。因而國家對劃撥土地使用權的抵押作了相應的限制規定。

1990年5月19日國務院令第55號了并自之日起施行的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十四條、第四十五條規定了劃撥土地使用權“經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權可以轉讓、出租、抵押”。因此，國家以行政法規的方式規定了，劃撥土地使用權不能直接抵押。

國家土地管理局〔1997〕國土〔籍〕字第2號《有關土地使用權抵押登記有關新問題的通知》“三、有關土地使用權抵押登記申請”中規定摘要：“以劃撥土地使用權抵押的，提交土地管理部門確認的抵押宗地的土地使用權出讓金額的證實”。也表明劃撥土地使用的抵押是受限制的。

但是，同時又帶來了如下幾個新問題摘要：（1）、我國歷來對土地、房屋等不動產有嚴格的管理制度，應當說不能以辦理了抵押登記手續，就和“經市、縣人民政府土地管理部門批準”的規定劃等號；（2）、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》屬于國家行政法規，國土資源局和最高人民法院無權以行政政策文件以及司法文件來修改國家行政法規，這樣的作法不符合《立法法》；（3）刊登在2004年6月25日四川省國土資源廳〖國土資源-全國土地日專刊〗上的廣西壯族自治區國土資源廳陳書榮所著《解讀土地使用權抵押相關新問題》中，仍認為“劃撥土地使用不能直接抵押”、應“符合《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十五條規定必須經市、縣人民政府土地管理部門批準”，而壓根沒有提及國土資源部的國土資發[20049號文；（4）、從維護國家土地的立場出發，《有關土地使用權抵押登記有關新問題的通知》“以劃撥土地使用權抵押的，提交土地管理部門確認的抵押宗地的土地使用權出讓金額的證實”這一規定表明了應當確定了出讓的劃撥土地使用權方可抵押。

（三）法律規定不能抵押的土地所有權、使用權。

《擔保法》第三十七條下列財產不得抵押摘要：

1.土地所有權摘要：

2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但本法第三十四條第（五）項、第三十六條第三款規定的除外；

3.學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；

4.所有權、使用權不明或者有爭議的財產；

5.依法被查封、扣押、監管的財產；

6.依法不得抵押的其他財產。

根據上述規定不能抵押的土地所有權或使用權，即便是當事人簽訂了抵押合同也是無效的。

（四）土地使用權和地上建筑物一致的原則

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第三十三條土地使用權抵押時，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內的土地使用權隨之抵押。

所以當地上有建筑物、其他附著物時，不可能進行單純的土地使用權抵押或房屋產權抵押，而必須土地和地上有建筑物、其他附著物同時抵押，并按照規定分別辦理土地使用權抵押登記和房產抵押登記。

除《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》外，《城市房地產管理法》第31條規定摘要：“房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時抵押?！钡?7條規定摘要：“依法取得的房屋所有權連同該房屋占用范圍內的土地使用權，可以設定抵押權?！薄稉７ā返?6條“第三十六條以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。

以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。

鄉（鎮）、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。“明確規定了”三個同時抵押“。

《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第十一條規定摘要：“轉讓、抵押土地使用權，其地上建筑物、其他附著物所有權隨之轉讓、抵押；轉讓、抵押地上建筑物、其他附著物所有權，其使用范圍內的土地使用權隨之轉讓、抵押。但地上建筑物、其他附著物作為動產轉讓的除外?！?/p>

（五）相關證實

這是和房屋產權抵押登記一樣的法定要求，抵押人是集體所有制企業的，在抵押時要提交企業職代會通過抵押的合法有效證實文件。抵押人若是三資企業或股份制企業，在抵押時要提供董事會同意抵押的證實。依法以集體土地使用權抵押的，要提交集體土地所有權人同意抵押的證實。其他類型的企業的相關證實要求如房屋產權抵押登記的要求一樣。

（六）土地使用權抵押前，應進行土地評估

一是辦理抵押登記的需要；二是確保抵押土地價值的準確性，貸款或者借款的全額收回。根據規定，辦理土地使用權抵押登記要提供土地估價報告，而且土地估價報告提供的土地價值是貸款或借款的主要依據。所以在抵押之前，應請具有土地評估資格的評估機構予以評估，確保土地價值的準確性，確保抵押權實現時轉讓或者拍賣土地使用權所得價款能夠還貸款或借款。

（七）簽訂抵押合同

土地抵押權的設定屬于要式行為，因而設定土地抵押權必須訂立書面的抵押合同。抵押合同的內容根據《擔保法》第三十九條抵押合同應當包括以下內容摘要：

1.被擔保的主債權種類、數額；

2.債務人履行債務的期限；

3.抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；

4.抵押擔保的范圍；

5.當事人認為需要約定的其他事項。

抵押合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。

抵押合同自登記之日起生效。

（八）辦理登記手續

我國對土地抵押權登記實行強制登記制度，抵押權登記作為抵押合同生效的要件，當事人訂立書面抵押合同后未辦理登記的視為效力未定，效力未定的抵押不能對抗第三人。辦理土地使用權抵押登記時，假如是地上沒有建筑物或其他附著物的出讓土地使用權抵押，應到國土資源管理部門進行登記；假如是地上有建筑物或其他附著物的出讓土地使用權抵押，則分別到國土資源管理部門和房產管理部門登記，并辦理他項權利證書。

（九）有關土地抵押合法憑證

根據〔1997〕國土〔籍〕字第2號《有關土地使用權抵押登記有關新問題的通知》土地使用權抵押權的合法憑證是《土地他項權利證實書》，《國有土地使用證》、《集體土地所有證》和《集體土地使用證》不作為抵押權的法律憑證，抵押權人不得扣押抵押土地的土地證書。抵押權人扣押的土地證書無效，土地使用權人可以申請原土地證書作廢，并辦理補發新證手續。

過去很多銀行、金融機構在辦理抵押登記時，直接扣押抵押人的土地證書，以為這樣保險，實際上存在著非常大的風險。

（十）保險新問題

根據《擔保法》第五十八條規定摘要：抵押權因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產。因此土地使用權抵押辦理房地產保險，可以確保抵押人的權益。

所以，土地使用權抵押非凡是地上有建筑物或其他附著物，抵押權人最好辦理保險手續，并在保險單上注明抵押權人為第一受益人，保險合同的期限應長于抵押協議的期限。假如被抵押的土地因非凡原因受到損害，抵押權人可以根據抵押人讓和的賠償或補償請求權，代替抵押權人直接向第三人或保險公司請求損害賠償或要求保險公司給付保險金。

在商品房按揭銷售中，按揭銀行機構往往要求購房人辦理抵押物保險。對于這種抵押風險保險事項，開發商應首先在銷售宣傳和廣告中載明。其次，對于保險方式、費率、提前付款的退保退費等相關事項應當協商一致，以免在辦理購房手續過程中發生爭議和不必要的訟爭。

（十一）有關房地產抵押權和房地產出租的法律關系

根據《最高人民法院有關適用%26lt;中華人民共和國擔保法%26gt;若干新問題的解釋》第六十五條摘要：抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效。

第六十六條抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。

即分兩種情況，一種是已經出租的房地產抵押，這種情況租賃關系成立在先，抵押權設定在后，抵押和租賃關系互不影響，只要抵押人以書面形式將抵押事實告知承租人，原租賃合同繼續有效，即所謂“買賣不破租賃”。另一種情況是房地產權利將已經抵押的房地產出租，這種情況下抵押權設定在先，租賃關系成立在后，租賃合同對受讓人不具有約束力，租賃關系應隨著抵押權實現而解除。

參考文獻摘要：

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