中國地方立法機(jī)制的改善

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本文作者：郭艷工作單位：南京大學(xué)法學(xué)院

一、我國地方立法體制的依據(jù)及范圍

1979年第五屆全國人大第二次會議通過的(地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》規(guī)定:地方可以享有一定的立法權(quán)。1982年頒布的憲法,對立法主體和立法權(quán)限劃分作了新的規(guī)定,至此地方立法權(quán)在我國立法體制中獲得了應(yīng)有的地位,形成了我國現(xiàn)行的具有中國特色的兩級多層次分權(quán)型立法體制。即中央和地方兩級立法,中央級的立法主體是中央機(jī)關(guān),它制定的法律除特別規(guī)定以外在全國范圍內(nèi)生效。中央級立法包括全國人大及其常委會的立法和國務(wù)院及其所屬部門的立法。地方級的立法主體是地方機(jī)關(guān),它制定的法律只能在其所轄行政區(qū)域內(nèi)生效。具體說來,地方級立法是苞括省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會和政府的立法,‘民族自治機(jī)關(guān)的立法和特別行政區(qū)的立法‘我國憲法和法律對地方立法權(quán)限主要采用限制性的方法作了規(guī)定,使地方立法既不得超出權(quán)限范凡又能在一定權(quán)限范圍內(nèi)針對具體事項(xiàng)立法。可以說,憲法第3條第4款“充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性和積極性”,,第5條第l款和第2款“國家維護(hù).社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)”、“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”的規(guī)定是兩條原則性的規(guī)定,這兩條總的原則規(guī)定對地方立法的要求集幣體現(xiàn)在第166條中‘:“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務(wù)委員會,在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下,可以制定地方性法規(guī),報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會備案”。這是將地方立法權(quán)明確在根本大法中,也是地方立法最基本的原則和最基本的依據(jù)。在地方組織法第7條和第38條中也體現(xiàn)了憲法的這一原則精神,“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要,在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下,可以制定和頒布地方性法規(guī),并報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案”。“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會在本級人民代表大會閉會期問.根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要,在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下,可以制定和頒布地方性法規(guī),報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案。”這兩條規(guī)定是地方立法的直接依據(jù)。憲法關(guān)于全國人大及其常委會和地方人大及其常委會職權(quán)的規(guī)定,實(shí)際上大致界定了國家立法和地方立法的權(quán)限和范圍。憲法第62條、67條對全國人大及全國人大常委會的立法權(quán)有較明確的規(guī)定,有多處共38條涉及43個(gè)方面使用“由法律規(guī)定”、“以法律規(guī)定”、“依照法律規(guī)定”等提法.實(shí)際上界定了專屬國家立法而地方立法不能涉及的權(quán)限和范圍:(l)國家的基本政治、經(jīng)濟(jì)、社會制度。(2)公民的基本權(quán)利和義務(wù)。(3)國家機(jī)構(gòu)的組織、權(quán)限和活動(dòng)原則。(4)刑事、民事、訴訟等基本法律及司法原則和制度。(5)國防、外交等以國家為主體的行為。(6)憲法和法律明確規(guī)定的應(yīng)由全國人大及其常委會行使立法權(quán)的其他事項(xiàng)。憲法和法律對地方立法的權(quán)限和范圍沒有采用直接、明確的列舉式的規(guī)定,而主要通過規(guī)定國家的專屬立法權(quán)限并對地方立法加以限制的辦法,界定地方立法的權(quán)限、范圍。地方立法只要不涉足國家專屬立法權(quán)限,不與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸,根據(jù)中央賦予地方的政治、經(jīng)濟(jì)的實(shí)體、權(quán)力,根據(jù)憲法賦予地方國家機(jī)關(guān)的權(quán)力,都可以搞地方性法規(guī)。根據(jù)憲法、法律的規(guī)定,地方立法的范圍從內(nèi)容上可以包括以下幾個(gè)方面:(l)本行政區(qū)域內(nèi)政治方面的重大事項(xiàng),如維護(hù)社會政治秩序、保障公民的合法權(quán)益、加強(qiáng)社會主義和法制建設(shè)、精神文明建設(shè)等;(2)本行政區(qū)域內(nèi)經(jīng)乍工作的重大事項(xiàng),如經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放中帶有全局性、政策性的重大問題、預(yù)算外資金的管理和使用、經(jīng)濟(jì)特區(qū)、開放城市和經(jīng)濟(jì)開放區(qū)的建設(shè)和發(fā)展等;(3)本行政區(qū)域內(nèi)城鄉(xiāng)建設(shè)、土地管理、環(huán)凌保護(hù)等方面的重大問題;(4)計(jì)劃生育、保護(hù)婦女、老年人、未成年人、殘疾人、歸僑僑眷合法權(quán)益等方面的重大間題;(5)教育、科技、文化、衛(wèi)生、民政、民族工作等方面的重大問題;(6)有關(guān)地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)行使職權(quán)、加強(qiáng)自身建設(shè)等方面的問題;(7)法律規(guī)定由地方性法規(guī)規(guī)定的事項(xiàng)。憲法和地方組織法賦予地方立法權(quán)的前提是,不得與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸,“不相抵觸”原則是我國地方立法工作中必須遵循的基本原則之一。“不相抵觸”原則是維護(hù)國家法制統(tǒng)一和尊嚴(yán)所必須的,同時(shí)也是中央立法對地方立法加以監(jiān)督和制約的體現(xiàn)。由此,地方立法的根據(jù)是具體情況和實(shí)際需要,而限制只有一條,即“不相抵觸”。憲法和地方組織法對“不相抵觸”規(guī)定有兩種情況。憲法第67條第3款規(guī)定.全國人大常委會在全國人民代表大會閉會期間,可以對全國人民代表大會制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改,但是不得同該法律的基本原則相抵觸,這是不與法律基本原則相抵觸的規(guī)定。憲法第100條、地方組織法第7條和第38條的規(guī)定是,在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下制定地方性法規(guī)。可見,地方性法規(guī)既不能同法律的基本精神、基本原則相1氏觸,也不能同法律的具體條文、具體規(guī)定相抵觸。這是地方性法規(guī)“不相抵觸”原則的完整含義。

二、地方立法存在的問題及對策

雖然憲法、地方組織法賦予了地方人大及其常委會立法權(quán),但并沒有劃定具體范圍,仍然是問接的限制性的規(guī)定,這就使得地方立法仍處于對法律的理解和理論與實(shí)踐的進(jìn)一步探索中。地方性法規(guī)不得與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸,這是地方立法必須嚴(yán)格遵循的一項(xiàng)基本原則。但是“不相抵觸”原則是一種彈性原則,其內(nèi)容規(guī)定有很大的原則性,什么是“抵觸”?如何認(rèn)定“抵觸”?認(rèn)定“抵觸”的標(biāo)準(zhǔn)是什么?在地方立法實(shí)踐中由于對其理解和適用不盡一致,往往形成兩種局面。一種是過份強(qiáng)調(diào)本地的具體情況和實(shí)際需要.忽視憲法、法律、行政法規(guī)的既有規(guī)定,從而與中央立法相抵觸;另一種是過份擔(dān)心與中央立法相抵觸,而忽視本地的實(shí)向沽兄,對中央立法照搬照抄,從而使地方立法成為中央立法的翻版,失去了地方特色,使地方性法規(guī)缺乏可操作性,不能解決本地區(qū)的實(shí)際問題。因此如何科學(xué)地界定“不相抵觸”原則,正確掌握和運(yùn)用這一基本原則,探討消除抵觸現(xiàn)象的對策,是我國地方立法工作中巫待解決的一個(gè)重要課題。如何認(rèn)定地方立法抵觸?法學(xué)界曾經(jīng)提出過一種觀點(diǎn),即指立法者立法權(quán)益的相對沖撞和侵越,以及不同的立法文件在解決同一問題時(shí)內(nèi)容上的差異并由此引出的法律適用上的抵觸。目前我國地方立法存在的問題主要表現(xiàn)在:

(一)越權(quán)立法。哪些事項(xiàng)應(yīng)由中央立法來調(diào)整,哪些事項(xiàng)屬于地方立法的范圍.這是一個(gè)國家立法體制中的核心問題。由于我國幅員遼闊、L民族眾多,各地實(shí)際情況又迥異,現(xiàn)行法律只能采用彈性立法的方法,其內(nèi)容規(guī)定有很大的原則性;雖然憲法對國家立法的范圍列舉了一些方面,但并沒有作出明確而具體的界定。仍不能包括也不可能包括國家立法的范圍。同時(shí)憲法和法律對地方立法范圍的列舉是問接的.并沒有明確的界限,如地方組織法第8條、第39條中都有“討論、決定本行政區(qū)域的政治、經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、民政、民族工作的重大事頂”。其中“政治”、“經(jīng)濟(jì)”等的范圍就無法界定。因此,地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)在制定法規(guī)時(shí),有時(shí)難以區(qū)別哪些所根據(jù)的是主體法的立法精神、基本原則和法律制度,哪些是具體規(guī)定。這種情況出現(xiàn)時(shí),就有可能影響地方性法規(guī)和其所根據(jù)的主體法的統(tǒng)一。中央與地方的立法權(quán)限沒有明確的界定,這是導(dǎo)致目前越權(quán)立法、重復(fù)立法、地方立法和中央立法相抵觸的主要原因。地方性法規(guī)根據(jù)立法依據(jù)不同,可分為實(shí)施性法規(guī)和自主性法規(guī)。實(shí)施性法規(guī)有明確的立法依據(jù),直接根據(jù)某項(xiàng)法律、行政法規(guī)而制定。這類地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法律的規(guī)定而制定,不能超越地方立法權(quán)限.不能違反、修改、補(bǔ)充法律。在立法實(shí)踐中,這類法規(guī)容易出現(xiàn)“抵觸”現(xiàn)象。例如,(福建省普及初等義務(wù)教育暫行規(guī)定》第5條:“阻撓女學(xué)齡兒童入學(xué)的父母(撫養(yǎng)人),情節(jié)惡劣構(gòu)成犯罪的,按虐待婦女、兒童罪論處。”這顯然超出了地方立法的權(quán)限。自主性的地方法規(guī),是指地方根據(jù)憲法的大的原則性規(guī)定,在自己的職權(quán)范圍內(nèi),結(jié)合具體情況而制定的法規(guī)。它無論是設(shè)定行為規(guī)范還是在創(chuàng)制法律貴任方面,都具有較大的靈活性,對那些國家尚未立法,而地方立法條件已經(jīng)具備而且又急需的.地方可以根據(jù)具體情況和實(shí)際需要制定地方性法規(guī)。但有時(shí),這種地方性法規(guī)同后來國家制定的法律、行政法規(guī)不相一致,從而出現(xiàn)“抵觸”現(xiàn)象。對于因立法權(quán)限劃分不清而造成的“抵觸”現(xiàn)象,有人提出對中央和地方的立法權(quán)限及范圍進(jìn)一步量化.以增強(qiáng)可操作性。筆者認(rèn)為,對中央和地方立法范圍一一作出具體的劃分是不可能的,因?yàn)檫@種劃分如果非常周全而細(xì)致,地方立法的空間勢必極小,那么地方立法是否還有存在的必要?對于這一問題,筆者認(rèn)為可以通過以下步驟加以解決。第一,明確中央和地方的立法范圍。對于中央和地方的立法權(quán)限的劃分,可以借鑒目前世界多數(shù)國家通常采用的“明確兩頭、模糊中間”、的方式。(t)明確中央的專有立法權(quán)。一般把全國性的對內(nèi)對外的重大事頂劃為中央專有立法權(quán)。(2)明確地方的專有立法權(quán)。它的范圍主要是地方管理方面的事項(xiàng)。這種權(quán)力以不影響、妨礙或危害中央的立法權(quán)為前提。(3)在中央和地方專有立法權(quán)之外的廣闊空間,根搪我國國情,這一領(lǐng)域的事項(xiàng)不能簡單劃歸為中央或地方,按照法制統(tǒng)一和發(fā)揮地方的積極性與主動(dòng)性的原則.適宜采取中央和地方共有,中央優(yōu)先的處理方式。即在中央專有立法權(quán)之外的領(lǐng)域,地方可以目二立法,但中央優(yōu)于地方,對于地方已立法的事巧不影響中央統(tǒng)一立法,一旦中央立法后,地方的規(guī)定不得與之相抵觸,只能立法予以貫徹和保證實(shí)施。第二,健全備案制度。我國憲法規(guī)定,地方性法規(guī)要向全國人大常委會和國務(wù)院備案。備案是立法的必要監(jiān)督程序,是實(shí)現(xiàn)對法規(guī)、規(guī)章的事后控制的有效措施。但目前我國這一制度還未真正建立起來,存在著“備而不審”的嚴(yán)重缺陷,這是不能及時(shí)消除地方立法“抵觸”現(xiàn)象在制度上的漏洞,建立一整套嚴(yán)格的備案審查制度,并制定相應(yīng)的法律、法規(guī),及時(shí)糾正和撤銷與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī),這是完善我國地方立法制度,避免立法抵觸的一個(gè)非常重要的事后監(jiān)督環(huán)節(jié)。第三,通過中央立法,確認(rèn)地方性法規(guī)同部委規(guī)章、省級地方規(guī)章同國務(wù)院各部委規(guī)章之間的效力等級關(guān)系。憲法具有最高法律效力,依次為法律、行政法規(guī),它們的效力都高于地方性法規(guī),這是十分明確的。但地方性法規(guī)同部委規(guī)章、省級地方規(guī)章同國務(wù)院各部委規(guī)章的效力如何認(rèn)定,目前尚無明確的法律依據(jù),在實(shí)踐中只能推定適用,而這種關(guān)系不明確,既會使地方立法的合理性難于把握,又會使在實(shí)踐中的規(guī)范性法律文件打架。因此,這種效力等級關(guān)系不徹底解決,“抵觸”現(xiàn)象難以最終消除。

(二)各地制定的地方性法規(guī)之間存在沖突。一方面,由于我國各地區(qū)、各部門的經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度不同,沿海與內(nèi)地、發(fā)達(dá)地區(qū)與落后地區(qū)之問的差距很大,這必然導(dǎo)致同一問題各地方所適用的地方性法規(guī)有著不同的具體規(guī)定,有的甚至表現(xiàn)為各個(gè)地方的法規(guī)對同一法律關(guān)系的主體資格以及主體權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定大相徑庭;另一方面,由于各部門、各地區(qū)實(shí)施的具體改革措施之問不協(xié)調(diào)和不配套,當(dāng)各地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)把這些行政措施通過法定程序轉(zhuǎn)變?yōu)榈胤叫苑ㄒ?guī)時(shí),各地方的法規(guī)之間在配套和協(xié)調(diào)方面必然存在著沖突。由于這些沖突的存在,為我國司法實(shí)踐帶來了一定難度。例如,如果調(diào)整法律關(guān)系涉及兩個(gè)地方,一方面可能造成執(zhí)法機(jī)關(guān)難以選擇所適用的地方性法規(guī),另一方面也可能為地方保護(hù)主義大開方便之門。此外也有可能給當(dāng)事人造成規(guī)避法律規(guī)范行為的機(jī)會。對于這一問題,全國人大常委會要盡快制定地方性法規(guī)的沖突規(guī)范,以切實(shí)解決地方性法規(guī)的沖突和適用問題。

(三)地方立法中,行政干預(yù)問題嚴(yán)重。在地方性法規(guī)中,涉及政府管理職能的占相當(dāng)比例,這類規(guī)范性文件的起草工作基本上由政府有哭部門包攬。在地方性法規(guī)起草工作實(shí)踐中,一般都是由政府的法制機(jī)構(gòu)或職能部門負(fù)責(zé)完成法規(guī)草案提請本級人大常委會審議前的立法準(zhǔn)備和起草工作。人大常委會有關(guān)部門重點(diǎn)管地方性法規(guī)確立階段的工作,事實(shí)上形成了地方立法工作的前后分工。這種政府干“前半截”,人大負(fù)責(zé)“后半截”的方法,當(dāng)前在地方立法中被廣泛地采用。但這種“前后分工”的方法存在不少難以彌補(bǔ)的缺陷和弊端。政府職能部門起草地方性法規(guī)草案,有熟悉業(yè)務(wù)、了解情況的優(yōu)勢,但也往往帶有部門的局限性,甚至為了本部門利益擴(kuò)充權(quán)限,而忽視了地方性法規(guī)之間或與有關(guān)法律、法規(guī)的銜接一致,容易給適用造成矛盾,導(dǎo)致爭執(zhí)取方都有法可依的混亂局面。要消除立法工作中的“行政痕跡”,必須要改進(jìn)和完善地方性法規(guī)的起草工作,真正發(fā)揮人大及其常委會在立法工作中的主導(dǎo)和核心作用,對那些涉及面廣、問題復(fù)雜的立法,人大常委會要自行組織起草,不能放任行政部門獨(dú)自單干;對其他立法,根據(jù)性質(zhì)和內(nèi)容不同,可委托主管部門或大專院校、科研機(jī)構(gòu)牽頭起草。為提高地方性法規(guī)草案的質(zhì)量,地方人大常委會應(yīng)增設(shè)或改建一個(gè)與人大各專門委員會同級的為制定地方性法規(guī)服務(wù)的專門機(jī)構(gòu)(成員應(yīng)由立法機(jī)關(guān)的人員、政府主管部門的人員以及業(yè)務(wù)、法律方面的專家、學(xué)者組成),在人大常委會領(lǐng)導(dǎo)下,擔(dān)負(fù)為地方性法規(guī)的起草、審議、制定、修改和解釋等提供服務(wù)性的工作,從}llJ使地方立法做到全面、客觀、公正、可行。

(四)地方性法規(guī)缺乏相對穩(wěn)定性。目前我國經(jīng)濟(jì)體制已進(jìn)入到市場經(jīng)濟(jì)體制時(shí)期,社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立,客觀上迫切要求法律規(guī)范的引導(dǎo)和保護(hù),要求地方性法規(guī)盡快與市場經(jīng)濟(jì)接軌。但是,任何法律、法規(guī)要達(dá)到充分發(fā)揮其社會功能的目的,保持其內(nèi)容相對穩(wěn)定性是非常必要的。目前我國地方立法中的應(yīng)急性、隨機(jī)性、主觀性相當(dāng)強(qiáng);考慮近期要求較多,考慮地方立法與中央立法的發(fā)展關(guān)系較少;對地方性法規(guī)和地方規(guī)章的內(nèi)容同整個(gè)法律體系的內(nèi)容在結(jié)構(gòu)上的邏輯聯(lián)系缺乏充分研究,對立法條件、時(shí)機(jī)的把握還缺乏科學(xué)認(rèn)識,從而使我國地方性法規(guī)的相對穩(wěn)定性較弱。據(jù)統(tǒng)計(jì),各省、自治區(qū)、直轄市修改和廢除的地方性法規(guī)占本地方10年來所制定的地方性法規(guī)總數(shù)的28%左右,而修改和廢除的具有地方法規(guī)性質(zhì)的決定、決議所占其制定的總數(shù)比例更大,并且這些修改或廢除的地方性法規(guī)適用年限均不長,大部分只適用二至三年就進(jìn)行了修改或廢除,有的法規(guī)荃至在四、五年之內(nèi)就修改過兩次。地方立法的內(nèi)容朝令夕改,頻繁地進(jìn)行修改、廢止的活動(dòng),不僅會給執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法工作中造成一定困難,而且會削弱公民對法律、法規(guī)的信任,從而失去其應(yīng)有的法律威嚴(yán)。克服這種弊端的法律手段之一就是進(jìn)行科學(xué)的立法預(yù)測。立法預(yù)測就是將科學(xué)的預(yù)測理論應(yīng)用于立法實(shí)踐,即采用收集情報(bào)和各種信息等技術(shù)手段,對發(fā)展著的社會關(guān)系所產(chǎn)生的對立法的客觀需要作出定性和定量的預(yù)見,以把握住立法的新要求、新趨勢。為加強(qiáng)立法預(yù)測,一方面應(yīng)以人大常委會為依托,逐步建立一支專業(yè)化的立法預(yù)測隊(duì)伍,充分吸收專家、學(xué)者的智慧,開展多層次、多渠道的立法預(yù)測工作。在科學(xué)的立法預(yù)測基礎(chǔ)上,根據(jù)需要和可能,在地方立法的整體發(fā)展上,區(qū)別輕重緩急,突出重點(diǎn),全面規(guī)劃,防止急于求成、貪大求全。同時(shí)要考慮到法律、法規(guī)之間的協(xié)調(diào)、配套;另一方而立法規(guī)劃一經(jīng)有關(guān)國家權(quán)力機(jī)關(guān)審議通過,即應(yīng)具有相應(yīng)的法律效力,未經(jīng)法定程序不得隨意變動(dòng)。