戶籍制度探究論文

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內(nèi)容提要：我國和戶籍制度有關(guān)的問題是一團(tuán)亂麻，解決這些問題需要以最大的耐心注意法律的技術(shù)。本文提出了對上書全國人大請求對《戶口條例》進(jìn)行違憲審查這種解決方式的疑問；通過現(xiàn)實(shí)中的一些具體事例的分析，說明戶籍制度所涉及問題在中國的復(fù)雜性和法律技術(shù)的重要,表明籠統(tǒng)地談?wù)搹U除戶籍制度無法實(shí)際上減輕弊端，甚至有適得其反的后果；討論了基于居民和非居民身份的區(qū)別待遇、以居民身份或定居期限為享有某些權(quán)利前提條件問題的美國案例，也在于說明類似問題在美國的復(fù)雜性和法律技術(shù)的必要，強(qiáng)調(diào)在具體案件中發(fā)展精致的法律概念和運(yùn)用區(qū)別與分類管理的技術(shù)；總結(jié)了怎樣逐步消除戶籍制度的僵硬性和弊端。

關(guān)鍵詞：法律技術(shù)戶籍制度中國問題美國案例

中國的許多不公平和弊端都和戶籍制度有關(guān)系。那么一個問題提出來：通過法律手段——立法、司法和《立法法》第90條、91條規(guī)定的違憲、違法審查辦法，如何能夠在實(shí)際上減輕其弊端。我強(qiáng)調(diào)是要減輕弊端，而不是造成新的禍害。本文最初步的研究發(fā)現(xiàn)，我國和戶籍制度有關(guān)的問題是一團(tuán)亂麻，絕不是僅憑人權(quán)的抽象道德理論就可以解決，我們需要以最大的耐心注意法律的技術(shù)。

一、對《戶口條例》進(jìn)行違憲審查？

中國的戶籍制度，有狹義、廣義之分。

1958年1月，全國人大常委會通過并以國家主席令形式頒布了《中華人民共和國戶口登記條例》。該條例以國家法律的形式對戶籍管理的宗旨、戶口登記的范圍、主管戶口登記的機(jī)關(guān)、戶口簿的作用、戶口申報(bào)與注銷、戶口遷移及手續(xù)、常住人口與暫住登記等方面都作了明確規(guī)定，標(biāo)志著全國城鄉(xiāng)統(tǒng)一戶籍制度的正式形成。狹義的戶籍制度是指以1958年頒布的《中華人民共和國戶口登記條例》為核心的限制農(nóng)村人口流入城市的規(guī)定以及配套的具體措施。廣義的戶籍制度還要加上定量商品糧油供給制度、勞動就業(yè)制度、醫(yī)療保健制度等輔助性措施，以及在接受教育、轉(zhuǎn)業(yè)安置、通婚子女落戶等方面又衍生出的許多具體規(guī)定。它們構(gòu)成了一個利益上向城市人口傾斜、包含社會生活多個領(lǐng)域、措施配套、組織嚴(yán)密的體系。政府的許多部門都圍繞這一制度行使職能。

北京某大學(xué)教授于2004年的11月9日，上書全國人大，遞交違憲審查建議書（《對二元戶口體制及城鄉(xiāng)二元制度進(jìn)行違憲審查的建議書》），聲言現(xiàn)行戶籍制度有悖《憲法》。[1]該教授上書全國人大常委會要求進(jìn)行違憲審查的主要目標(biāo)就是1958年通過的《中華人民共和國戶口登記條例》。該《建議書》中指出：《戶口登記條例》第三條、第四條、第十條、第十三條等不僅違背了憲法關(guān)于保障公民遷徙自由的條款，而且也涉嫌違背現(xiàn)行的《中華人民共和國憲法》。《戶口登記條例》違反了《憲法》第三十三條規(guī)定“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，第三十七條“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯以及第三十八條、第四十五條、第四十六條等規(guī)定”。該教授認(rèn)為，正是由于二元戶口制度及其附加功能的不斷強(qiáng)化，才導(dǎo)致農(nóng)民在教育、醫(yī)療、社保、稅費(fèi)、金融甚至選舉權(quán)等方面都受到種種的歧視和不公平對待。最突出的就是在就業(yè)和受教育兩方面，如有的城市規(guī)定：某些行業(yè)和工種必須持有所在城市的戶口才能被錄用；教育方面也是如此，許多持農(nóng)業(yè)戶口者的子女沒有所在城市的戶口，不得不交納一定的借讀費(fèi)，平等受教育的權(quán)利由于“戶籍制度”而失去。

單單從規(guī)定本身看，《戶口登記條例》本身僅僅是用來記錄一個人是什么地區(qū)的，那么很難談到違憲與否的問題。確實(shí)，因?yàn)榈怯洍l例的存在，可以方便地區(qū)別不同地區(qū)的居民、農(nóng)村和城市的居民。但是，一提戶籍制度，就不得不將范圍推廣得非常遙遠(yuǎn)，推到無數(shù)的法律規(guī)則當(dāng)中去。所謂的戶籍制度在我國是由一系列不同的規(guī)則構(gòu)成的，在各個地方規(guī)則又都不相同，我們事實(shí)上無法定義什么是戶籍制度——除了在理論上抽象之外。在理論上所進(jìn)行的抽象和理論判斷并不能直接用在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，不能要求全國人大常委會或法院判斷并認(rèn)可一種抽象的權(quán)利理論和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，這既無必要，也和現(xiàn)實(shí)問題的解決沒有直接關(guān)系。如果說要對這千千萬萬的規(guī)則進(jìn)行法律意義的判斷和審查，那么將是一系列具體的判斷，而不是抽象的判斷。

我們是否要消除一切區(qū)別對待？在具體的事例中，我們將發(fā)現(xiàn)，公民基于上述區(qū)別形成的某些不同對待、享有的不同權(quán)利，不能廢除，其存在有合理性。例如，“高考移民”問題；農(nóng)業(yè)戶口同時也意味著農(nóng)村集體的成員資格，意味著某種財(cái)產(chǎn)權(quán)利等等。并不是所有對公民的區(qū)別對待都是不合理的，比如一個其他城市的居民到本城市來，由于他不給這個城市繳稅，所以當(dāng)他使用本城所提供的某些公共品時，就要付費(fèi)，這一點(diǎn)沒有人認(rèn)為是不公平的；某地給了本地居民一些特殊的優(yōu)惠，比如美國上州立大學(xué)本州居民和他州居民的不同學(xué)費(fèi)比例也是合理的。

要分別考慮各種具體的區(qū)別對待，各種具體的區(qū)別對待在我國是一種附加的制度，和《戶口登記條例》之間并沒有一種必然的聯(lián)系。改革戶籍制度需要解決的不是一個語義分析或者純邏輯的問題，沒有一般的抽象原則可供推理得出結(jié)論，這是在充分了解現(xiàn)實(shí)情況和不同規(guī)則下的社會后果后進(jìn)行審慎判斷和權(quán)衡的問題。審慎的做法是在那些附加的制度當(dāng)中看看哪些是最不可取的，可以相對平穩(wěn)地廢除，并且這種廢除和其他規(guī)則之間并不產(chǎn)生一種嚴(yán)重紊亂的后果。改革戶籍制度需要發(fā)展法律技術(shù)。

二、涉及我國戶籍制度的一些具體事例

“高考移民”問題

我國實(shí)行各省、市、自治區(qū)分別進(jìn)行評卷和劃定高考錄取分?jǐn)?shù)線的政策。部分考生利用各地存在的高考分?jǐn)?shù)線的差異及錄取率的高低，通過轉(zhuǎn)學(xué)或遷移戶口等辦法到高考分?jǐn)?shù)線相對較低、錄取率較高的地區(qū)應(yīng)考，這被稱為“高考移民”。與沿海省份及其他教育發(fā)達(dá)省份相比，西部省區(qū)的高考錄取分?jǐn)?shù)線一般會低幾十分，甚至上百分。因而，每年高考報(bào)名時，教育發(fā)達(dá)地區(qū)的許多考生便想方設(shè)法移入新疆、西藏、寧夏、青海、貴州、云南等教育欠發(fā)達(dá)的西部省區(qū)應(yīng)考。這就打破了各省高考原有的政策規(guī)定和分省定額錄取的格局，產(chǎn)生了很多新的社會問題。

國家教育部和一些中西部省份均采取了較為嚴(yán)厲的措施杜絕“高考移民”現(xiàn)象。教育部在《2003年普通高校招生工作規(guī)定》中規(guī)定：以虛報(bào)、隱瞞或偽造、涂改有關(guān)材料取得錄取資格的，應(yīng)由高校取消其入學(xué)資格。海南省曾經(jīng)規(guī)定，考生本人及其法定監(jiān)護(hù)人在本省要有戶籍；考生本人高中階段后兩個學(xué)年要在海南就讀；考生本人小學(xué)或者初中在海南畢業(yè)且畢業(yè)時戶籍在本省。另外，考生本人在海南有戶籍且其法定監(jiān)護(hù)人屬駐瓊部隊(duì)現(xiàn)役軍人或者屬省人事部門確認(rèn)引進(jìn)的優(yōu)秀人才，也可在海南省報(bào)名參加普通高等學(xué)校招生考試。不符合以上條件之一，但戶口在海南的考生限定報(bào)考本科第二批和專科(高職)學(xué)校。2005年海南省出臺了更嚴(yán)苛的《海南省普通高等學(xué)校招生報(bào)考條件規(guī)定》，以“入住三年，讀書三年”為基本要求。吉林、廣西、寧夏、貴州、青海等地也相繼出臺了類似政策。

能否廢除一切對“高考移民”的限制？這個問題卻是牽一發(fā)而動全身的，知道了平等受教育權(quán)和遷徙自由權(quán)的原則，并不意味著在現(xiàn)實(shí)中找到了穩(wěn)妥地減輕弊端的答案。既然我們的高等教育體制還沒有改變，是否可以設(shè)想，取消本省和外省戶口的一切區(qū)別？如果這么做，會帶來什么樣的后果？

類似的問題古已有之。[2]中國古代（宋、明、清）采取的是鄉(xiāng)試、會試取中名額按地區(qū)分配，并禁止“冒籍”行為。例如,康熙五十一年（1712年），以各省取中人數(shù)多少不均，邊遠(yuǎn)省份或致遺漏，因此廢去南北卷制度，代之以分省取中辦法，按各省應(yīng)試人數(shù)多寡，欽定會試中額。從此，分省定額取士制一直延續(xù)到科舉被廢。這項(xiàng)措施的實(shí)施是希望通過對錄取名額分配的控制，照顧文化不發(fā)達(dá)地區(qū)，平衡地區(qū)利益。各地區(qū)有固定的取中名額，這就使得教育發(fā)達(dá)地區(qū)的考生向邊遠(yuǎn)地區(qū)流動，導(dǎo)致了“冒籍”現(xiàn)象的產(chǎn)生。明清兩代，“冒籍”問題尤為嚴(yán)重。明清兩代對“冒籍”問題的解決對策一般是根據(jù)戶籍限制其報(bào)考，一旦發(fā)現(xiàn)有“冒籍”行為，即對當(dāng)事人及相關(guān)人員進(jìn)行懲處。考試公平與區(qū)域公平的矛盾（即古代傾斜的“高考分?jǐn)?shù)線”問題），是一個自宋代以后就爭論不休的千古難題。考試公平是指完全依據(jù)考試成績來公平錄取考生，區(qū)域公平是指通過區(qū)域配額來調(diào)控各地區(qū)之間考中人數(shù)的懸殊差異，在中國這么一個幅員遼闊、人口眾多的大國，這是一個古今大規(guī)模考試都會遇到的棘手問題。本文不能夠提出解決這個問題的辦法，只能說這是一個復(fù)雜的問題，需要平衡兩種平等原則在具體實(shí)踐中的沖突，需要考慮到國家的穩(wěn)定和整合（古代云、桂、黔無人中進(jìn)士，今天青、新、藏?zé)o人考到北京來上北大、清華，都是或會引發(fā)這些問題）。

農(nóng)業(yè)戶口與財(cái)產(chǎn)權(quán)資格

“農(nóng)轉(zhuǎn)非”在上個世紀(jì)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代曾經(jīng)是農(nóng)民可望不可及的夢想。一出農(nóng)門便身價(jià)倍增，農(nóng)民們通俗地把農(nóng)轉(zhuǎn)非、吃商品糧稱為“吃國家糧”。到上世紀(jì)80年代末九十年代初期，我國不少地方出現(xiàn)“農(nóng)業(yè)人口轉(zhuǎn)非農(nóng)人口”的熱潮，當(dāng)時，數(shù)千元甚至上萬元一個的“農(nóng)轉(zhuǎn)非”名額非常搶手。十幾年過去了，原來辦理了“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的一些人，如今卻有許多要求“非轉(zhuǎn)農(nóng)”。有調(diào)查顯示，近年來城市人口的擴(kuò)容，主要是通過行政區(qū)域調(diào)整和征用農(nóng)民土地而“進(jìn)城”的，農(nóng)民主動要求戶口“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的并不多。江西新余、浙江海寧這些被作為城鄉(xiāng)統(tǒng)一戶籍制度試點(diǎn)的縣市，也有類似的情況———政府鼓勵的“農(nóng)轉(zhuǎn)非”政策并沒有出現(xiàn)預(yù)想中的踴躍場面，一些多年前“農(nóng)轉(zhuǎn)非”農(nóng)民反而竭力要求“返農(nóng)”。[3]

為什么農(nóng)民不愿意“農(nóng)轉(zhuǎn)非”呢？農(nóng)業(yè)戶口也意味著一種重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)資格，在有些地方，這個資格遠(yuǎn)比空頭的“市民”身份更值錢。附加在城市戶口的諸多福利和特權(quán)隨著市場經(jīng)濟(jì)的建立與完善逐漸消退，比如，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代城鎮(zhèn)戶口附加的糧油關(guān)系、副食品補(bǔ)助、招工就業(yè)等等名存實(shí)亡。醫(yī)療、住房公積金、社會保險(xiǎn)等等，基本上都與工作崗位掛鉤。而同時，農(nóng)村的生產(chǎn)生活條件有了很大的變化，許多鄉(xiāng)村除了較穩(wěn)定的農(nóng)業(yè)收入外，還有集體經(jīng)濟(jì)收入和土地被批租變成“股東”的紅利。

近年來，一些地方在城市發(fā)展中熱衷于鼓勵甚至是強(qiáng)迫農(nóng)民“洗腳進(jìn)城”，看中農(nóng)民手中的集體土地：“農(nóng)改非”后，農(nóng)民原來手中的集體土地就變成城市國有土地，城市政府輕而易舉取得了土地的開發(fā)使用權(quán)。

要保障一個人的正當(dāng)權(quán)利，在我國一些具體的情況下，并不是要改變他的“戶籍”，有時候，這么做的結(jié)果剛好相反。

怎么確定農(nóng)村集體的成員資格？

既然農(nóng)村集體的成員資格意味著價(jià)值極高的財(cái)產(chǎn)（并不是所有地方都是如此，在農(nóng)業(yè)稅費(fèi)高的情況下，甚至是負(fù)擔(dān)），那么怎么確定這個資格？根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)？這和戶籍制度密切相關(guān)。本文僅僅是作為問題提出來，這里面有一系列復(fù)雜法律問題，不僅僅是遷徙自由的原則就可以解決的。

陳端洪研究了中國農(nóng)村“外嫁女”案件中的法律問題。[4]珠江三角洲較其他農(nóng)村地區(qū)城市化和工業(yè)化的進(jìn)程快，在此過程中，不少村民委員會積累了可觀的集體收入，定期或不定期地分配征地補(bǔ)償款或向村民發(fā)放分紅。許多村的村規(guī)民約規(guī)定,“外嫁女”及其子女不得參加分配或不能取得全額分配。為此，“外嫁女”多年來紛紛上訪并走上了法律訴訟之路，聚訟的核心問題是征地補(bǔ)償款和分紅的分配權(quán)。“外嫁女”案件不同于普通的民事案件或行政案件，一系列復(fù)雜的法律問題擺在法官的面前：村規(guī)民約規(guī)定女性出嫁必須在半年或一年內(nèi)遷走戶口是否侵犯了婦女的平等權(quán)？是否違背了遷徙自由的原則？農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)，特別是土地的財(cái)產(chǎn)權(quán)主體怎么確定？“外嫁女”在集體經(jīng)濟(jì)，包括土地上到底擁有什么權(quán)益？如何理解村民自治和村規(guī)民約？村規(guī)民約如果違法，誰來撤銷之或責(zé)令改正？法院是否有權(quán)自治組織的內(nèi)部分配方案進(jìn)行審查？如果法院是有權(quán)對村規(guī)民約進(jìn)行審查，以什么方式進(jìn)行？村民自治組織村委會與政府在法律上是一種什么關(guān)系？

正如陳端洪指出的那樣，“外嫁女”案件實(shí)質(zhì)上是農(nóng)村集體的成員資格——身份——的糾紛。成員資格主要由兩部分內(nèi)容構(gòu)成：戶口、村民待遇。如果類比宗族，上戶口有些類似上族譜，村民待遇好比宗親待遇，但由于實(shí)行集體經(jīng)濟(jì)而有更多的經(jīng)濟(jì)內(nèi)涵。

從上文的敘述來看，籠統(tǒng)地談廢除戶籍制度無法實(shí)際上減輕弊端，甚至有適得其反的后果。我國戶籍居民身份或居民資格與農(nóng)村集體的成員資格纏繞在一起。如果兩種不同的資格或權(quán)利能夠分開，財(cái)產(chǎn)資格不再以戶籍居民身份為前提條件，戶籍制度將發(fā)揮其應(yīng)有的社會功能：證明公民身份、維護(hù)社會治安、戶籍部門掌握著準(zhǔn)確的戶口資料。可是，這么做需要我們發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)造出一些精致的法律概念，特別是財(cái)產(chǎn)權(quán)方面的法律概念。財(cái)產(chǎn)權(quán)方面的問題獲得哪怕部分的解決，“居留權(quán)”方面即使出現(xiàn)沖突，解決起來也容易了。只有如此，才能真正展開一場“從身份到契約”的現(xiàn)代法律運(yùn)動，而不是在消除農(nóng)民身份依附的同時，制造出一無所有、游離社會結(jié)構(gòu)之外的所謂自由人，重蹈歷史的覆轍。

三、他山之石——美國的有關(guān)案例

他山之石,可以攻玉。在美國沒有城市和農(nóng)村戶口的區(qū)分，但存在著和中國戶籍制度相關(guān)問題類似的問題：一、基于本州公民和非本州公民[5]或基于居民和非居民身份的區(qū)別待遇問題；二、以某地居民身份或定居期限為享有某些權(quán)利的前提條件問題。我們看一下在美國這樣一個法律科學(xué)發(fā)達(dá)的國家，這些問題是怎么處理的。通過研讀美國問題的相關(guān)判例，我們可能獲得解決中國問題的重要線索，并且實(shí)際體會判例法中法律技術(shù)的美德（virtue）。

美國憲法第4條第2款規(guī)定：“每一州公民得享有其他各州公民的一切特權(quán)與豁免權(quán)”，這被稱之為州際特權(quán)和豁免權(quán)條款。《聯(lián)邦黨人文集》第80篇闡述道“每一州公民得享有其他各州公民的一切特權(quán)與豁免權(quán)”，乃“聯(lián)邦形成的基礎(chǔ)”，強(qiáng)調(diào)了這一條款的重要。從字面看起來，這個條款的意思是：A州的某公民，現(xiàn)在正在B州，應(yīng)受到與B州給予它本州公民完全相同的待遇，但實(shí)際中的問題遠(yuǎn)不是這么簡單。以某地居民身份或定居期限為享有某些權(quán)利的前提條件問題，和美國憲法第14條修正案第1款“在州管轄范圍內(nèi)，也不得拒絕給予任何人以平等法律保護(hù)”更密切相關(guān)。理解這些條款的具體含義，需要求助于憲法判例。

本文選擇了一些案例,并分組進(jìn)行討論，這種分組僅是為服務(wù)于本文要說明的問題進(jìn)行的。其中，一組是“漁獵系列”的4個案例，對應(yīng)于上述問題一；“居民身份確定和定居期限要求”這一組，對應(yīng)于上述問題二。

“漁獵系列”案例

“漁獵系列”案例涉及的是一州居民到另一州領(lǐng)土上捕漁打獵的權(quán)利，這個歸類表面上比較好玩，但下文所列是非常重要的憲法4條2款判例，其中的判決規(guī)則可以擴(kuò)大應(yīng)用于不僅僅捕漁打獵的事項(xiàng)。

考菲爾德訴考耶爾案（Corfieldv.Coryell）[6]維持了新澤西州一個禁止任何不是“本州真正居民”的人從該州的水域中撈取蛤和牡蠣的法案的效力。

麥克瑞底訴弗吉尼亞州案（McCreadyv.Virginia）[7]判決：這一條款（憲法4條2款）沒有禁止弗吉尼亞州授權(quán)給它的公民在州的潮汐水域養(yǎng)殖牡蠣的排他特權(quán)。

圖默訴威特塞爾案(Toomerv.Witsell)，[8]最高法院取消了一項(xiàng)南卡羅來納州的法律，這項(xiàng)法律規(guī)定居民和非居民在州的領(lǐng)水內(nèi)捕蝦繳納不同的許可證費(fèi)（二者分別為25和2500美元）。

鮑德溫訴蒙大拿州漁業(yè)和狩獵委員會案（Baldwinv.FishandGameCommissionofMontana）[9]維持了蒙大拿州狩獵駝鹿許可證對居民和非居民收取不同費(fèi)用的規(guī)定。

考菲爾德訴考耶爾案中華盛頓法官的意見曾多次被引用，這可以說是闡述特權(quán)與豁免權(quán)條款的經(jīng)典之作。在判決中，他試圖界定什么是各州公民的特權(quán)和豁免權(quán)，提出了基本權(quán)利理論，認(rèn)為這些特權(quán)和豁免權(quán)在性質(zhì)上屬于基本的權(quán)利，是所有的自由政府下的公民都有的權(quán)利。至于這些基本權(quán)利是什么，他認(rèn)為列舉出來，與其說是困難，不如說是乏味。接下來，在這些基本權(quán)利之中，他列舉了：“一州的公民為了貿(mào)易、農(nóng)業(yè)、職業(yè)追求等目的，通過或定居在任何他州；申請人身保護(hù)令狀；在州的法院提起訴訟和進(jìn)行各種主張；取得、持有和處置財(cái)產(chǎn)；免于超過州內(nèi)其他公民的稅負(fù)和義務(wù)”。[10]

華盛頓法官的判決是新澤西州的法案沒有違反憲法州際特權(quán)和豁免權(quán)條款，因?yàn)樵撝菟蛑械聂~屬于該州全體公民的財(cái)產(chǎn)。法院不同意這種觀點(diǎn)，即根據(jù)憲法的這一條款，本州公民擁有的所有權(quán)利僅僅因?yàn)楸局莨駬碛校庵莨窬涂梢员辉试S享有了。“我們更不會同意，在對各州公民的共同財(cái)產(chǎn)（commonproperty）作出規(guī)則時，州的立法有義務(wù)將保證本州公民行使的相同權(quán)利延展至其他州公民”。[11]法院認(rèn)為，“如果將各州的共同財(cái)產(chǎn)等同于公民的特權(quán)和豁免權(quán)而賦予其他州的公民，就走得太遠(yuǎn)了”。[12]

華盛頓法官將州公民的特權(quán)與豁免權(quán)解讀為州公民權(quán)的基本權(quán)利，此觀點(diǎn)如加以引申，則會要求建立對此基本權(quán)利的聯(lián)邦法律保護(hù)，因?yàn)椋热皇腔緳?quán)利，是不能從外州公民那里撤回的，又怎么可以從本州公民那里撤回呢？[13]但是，對特權(quán)與豁免權(quán)條款基本權(quán)利理論的此種引申含義，最高法院從來沒有接受，在“屠宰場案”中，最高法院多數(shù)意見完全拒絕這樣的理解：“它的唯一目的是向各州宣布，無論其向本州公民授予、創(chuàng)設(shè)權(quán)利還是對本州公民運(yùn)用這些權(quán)利加以限制、限定和規(guī)制，該州對處于其管轄之下的他州公民的權(quán)利予以衡量時，應(yīng)一視同仁，不得損益”。[14]這一條款被狹窄地嚴(yán)格限制在反歧視含義解釋上。

即使特權(quán)與豁免權(quán)條款基本權(quán)利理論僅僅應(yīng)用于反對州際歧視的領(lǐng)域，不涉及對州立法除此之外的全面審查，仍然導(dǎo)致要決定，對州公民權(quán)來說，什么權(quán)利是基本的，什么不是基本的。但是，最高法院拒絕對憲法4條“特權(quán)與豁免權(quán)”術(shù)語提供任何精確和全面的定義。柯提斯大法官（JusticeCurtis）在一個案件的判決中說：“我們不認(rèn)為企圖去定義憲法這一條款中特權(quán)一詞的含義為必要。這個詞的含義在每一個案件中，根據(jù)某個特定的權(quán)利被確認(rèn)或否認(rèn)的觀點(diǎn)來決定，乃是更安全、更合乎司法部門職責(zé)的。我們處理的是如此寬泛的一個條款，所涉及的問題不僅極為微妙和重要，而且在這些問題上，僅僅是抽象的定義極少會導(dǎo)致正確而錯誤地進(jìn)行定義則一定產(chǎn)生禍患”。[15]

本文看來，美國憲法這一條款中，州公民的特權(quán)與豁免權(quán)涉及的范圍非常寬泛，對其的確定常引起異常微妙和復(fù)雜的問題。一種簡單的處理方式，如將其解釋為基本權(quán)利，基本權(quán)利又被理解為含有確切的權(quán)利目錄而非歧視性州法的一般性否定時，有兩個問題需要注意。它很容易導(dǎo)致聯(lián)邦法院對州立法的全面審查，面對處理千變?nèi)f化的具體情況的千頭萬序的州立法，法院當(dāng)考慮自身能力的限制而自我克制；即使在僅僅適用于州際歧視時，基本權(quán)利目錄也有問題。我們不難找到實(shí)際的或虛擬的具體情勢，在這些情勢中，有些權(quán)利看起來是基本的，但行使時居民和非居民必須被區(qū)別對待，如選舉權(quán)、擔(dān)任公職權(quán)等；有些權(quán)利遠(yuǎn)不是那么基本，但要么全有，要么全無，僅部分人（本州居民）享有則會帶來巨大的禍患。

考菲爾德訴考耶爾案中華盛頓法官判決中的判決規(guī)則實(shí)（holding），成為最高法院在麥克瑞底訴弗吉尼亞州案判決的基礎(chǔ)，該案法院支持了一項(xiàng)弗吉尼亞州的法令，這項(xiàng)法令禁止外州公民在州河流的潮汐水域養(yǎng)殖牡蠣。首法官維特（Waite）撰寫的法院意見認(rèn)為，州占有其潮汐水域和河床，州人民得以共同在那里捕撈和養(yǎng)殖，此種占有不過就是人們對于其共同財(cái)產(chǎn)的經(jīng)管而已。州公民在那里面養(yǎng)殖牡蠣“事實(shí)上是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而不僅僅是公民權(quán)的特權(quán)和豁免權(quán)”，一個州的公民沒有被憲法的特權(quán)和豁免權(quán)條款授予“另一個州的公民的共同財(cái)產(chǎn)（commonproperty）中的任何利益”。[16]

在上面兩案判決中，法院使用了州公民的共同財(cái)產(chǎn)概念，認(rèn)為在某些事物上，州公民共同擁有某種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，這是私權(quán)利（privateright），因此不屬于憲法第4條第2款的“特權(quán)與豁免權(quán)”的范圍。州政府，乃是作為某種類型的受托人（trustee），為其公民的利益行使財(cái)產(chǎn)權(quán)利。本文看來，此種財(cái)產(chǎn)權(quán)利概念本身不是那么難以理解，州公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利可以在一定程度等同于或類比于個人和法人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。既然權(quán)利不過就是人之間的一種關(guān)系，既然存在著一個個不同的個別的州，既然人們又可以理解法人財(cái)產(chǎn)權(quán)利，所以我們就能理解州的財(cái)產(chǎn)權(quán)利或私權(quán)利。這確是一個合理且有用的概念，能夠幫助人們思考許多州際區(qū)別待遇的問題。不過，州的共同財(cái)產(chǎn)權(quán)利是比較特殊的，由于州本身是一個政治實(shí)體，不同于普通的社團(tuán)，不容易劃清州政府的公共權(quán)力和受委托行使的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的界限。當(dāng)說到州所有的時候，意思可能是州政府獨(dú)占的公共權(quán)力，對抗的是其他政府行使同樣的權(quán)力，對外州公民權(quán)利的限制和對其他政府公權(quán)的限制，不是一回事。而且，即使可以確定為州公民的共同財(cái)產(chǎn)權(quán)利，同普通的財(cái)產(chǎn)權(quán)利相比，在實(shí)踐中也會表現(xiàn)出特殊性，比如或許要受到更多的限制。

圖默訴威特塞爾案，涉及南卡羅來那州對該州海岸外一段領(lǐng)海內(nèi)商業(yè)性捕蝦的管制法令的合憲性。南卡州管制的蝦場乃是從北卡羅來那州到佛羅里達(dá)州近岸海域的一個更大蝦場的一部分，這里的蝦大部分是洄游性的，南卡州法令中的一款規(guī)定居民的一艘捕蝦船付執(zhí)照費(fèi)25美元，非居民付2500美元。首法官文森(Vinson)發(fā)表的法庭意見第一次使用了對州際區(qū)別對待合憲性的實(shí)質(zhì)理由（substantialreason）測試，“像許多憲法條款一樣，特權(quán)與豁免權(quán)條款并不是絕對的。它禁止對外州公民的區(qū)別對待而沒有超過僅僅被歧視者是外州居民這一事實(shí)的實(shí)質(zhì)理由”。在憲法特權(quán)與豁免權(quán)的每一案件中，要考察區(qū)別對待的理由，區(qū)別對待的理由和區(qū)別對待的措施間有無緊密聯(lián)系，以及州是否還有其他選擇余地（避免或較不嚴(yán)重地區(qū)別對待）。南卡州的法令不能通過上述檢測：對州保護(hù)漁業(yè)資源的目的而言，外州居民不是資源損害的獨(dú)有因素；外州居民也不曾使用更大的船或特別的捕撈方法，對外州居民的執(zhí)法成本也不是更大，也沒有什么州自身的資金貢獻(xiàn)于蝦資源的保存；州可以采取其他辦法，如根據(jù)捕撈船尺寸收不同的許可證費(fèi)，向外州居民征收等于州稅在他們身上的額外花費(fèi)數(shù)額等等。[17]

接下來的問題是在州的領(lǐng)海中捕蝦是否構(gòu)成了例外，不屬于州公民權(quán)的特權(quán)與豁免權(quán)的范圍。該案看起來和上面的麥克瑞底訴弗吉尼亞州案十分類似。文森對圖默案和麥克瑞底案的事實(shí)進(jìn)行了區(qū)別，區(qū)別有二：麥克瑞底案的牡蠣不游動，圖默案的蝦洄游；麥克瑞底案中州法管的是內(nèi)河，圖默案則為領(lǐng)海。如此，就算麥克瑞底案確立了特權(quán)與豁免權(quán)的一個例外，但本案的事實(shí)和它不同，不成為例外。南卡州的這項(xiàng)法令被判違憲。

希克林訴奧貝克（Hicklinv.Orbeck）案[18]中,最高法院使用了圖默案確立的測試方法。法院一致取消一項(xiàng)阿拉斯加法律，該法律要求阿拉斯加居民比非居民優(yōu)先擁有與石油和天然氣管道有關(guān)的工作。援引圖默案，法院認(rèn)為，憲法第四條第一款并不排除在許多情況下確有正當(dāng)獨(dú)立理由的對外州公民的區(qū)別對待，但它確實(shí)規(guī)定，除非有實(shí)質(zhì)的理由，一個州給它本州的居民以好處的時候，它不能拒絕把同樣的好處給外州的公民，實(shí)質(zhì)理由通常指的是，一個州必須確定，非本州居民是該州正在設(shè)法解決的某一問題的特殊根源，并確定州法的規(guī)定與消除該問題有著實(shí)質(zhì)性的關(guān)系。法院指出，即使一州通過要求私人雇主歧視非居民減輕其失業(yè)問題是正當(dāng)?shù)模⒗辜臃梢膊荒鼙痪S持，因?yàn)榘⒗辜邮I(yè)問題的原因在于相當(dāng)數(shù)量的失業(yè)居民缺乏教育和訓(xùn)練或居住偏遠(yuǎn)，而不是來自尋求工作者的蜂擁而入，更有甚者，這一法律的優(yōu)先擴(kuò)展到所有阿拉斯加州人，不僅是失業(yè)者。

圖默訴威特塞爾案中應(yīng)用的實(shí)質(zhì)理由測試其優(yōu)點(diǎn)在于處理州際區(qū)別對待這一復(fù)雜問題的靈活性。它將特權(quán)與豁免權(quán)條款的司法審查焦點(diǎn)，從劃定州公民權(quán)的基本權(quán)利轉(zhuǎn)移到分析州保持區(qū)別對待的理據(jù)上。一個允許僅僅是必要的區(qū)別對待的靈活方法，代替了僵硬性的廢除任何損及州公民權(quán)的基本權(quán)利的區(qū)別對待的方法。

圖默訴威特塞爾案首法官文森視麥克瑞底訴弗吉尼亞州案為一孤立的先例，而且字里行間對該案的理論不以為然，他寫道這一“完全所有權(quán)理論----現(xiàn)在一般被視為僅僅是一種虛構(gòu)，表現(xiàn)在法律向它的人民概略表達(dá)重要性就是：州有權(quán)力保存和調(diào)控一種重要資源的開發(fā)”。實(shí)際上，他拒絕了該案久經(jīng)確立的規(guī)則。

圖默案中一個問題是，無論使用什么樣的名稱，在實(shí)質(zhì)上，州公民的共同財(cái)產(chǎn)理論在根本上就不成立，還是應(yīng)僅僅著重在其應(yīng)用的范圍的確定上？可能，有些事物曾經(jīng)被理所當(dāng)然認(rèn)為是州的共同財(cái)產(chǎn)，但隨著時代的變化而變得不合時宜了，也可能會出現(xiàn)新的事物需要被當(dāng)成共同財(cái)產(chǎn)。

著名的弗蘭克福特大法官(JusticeFrankfurter)，不滿于法院意見對州公民權(quán)特權(quán)與豁免權(quán)的例外這一問題的處理，寫下了附議意見，認(rèn)為對處理特權(quán)與豁免權(quán)的“例外”不給出任何線索將遺留大量問題。他的附議意見認(rèn)為“不可想象制憲者會意圖消除在一個州和它的公民之間的所有特別關(guān)系”。他認(rèn)為憲法通過時關(guān)于州對其漁場的權(quán)力有一共識，這一共識反映在麥克瑞底案州公民的共同財(cái)產(chǎn)理論中，“麥克瑞底案不是一個孤立的判決乃得以睥睨視之，它實(shí)乃我國法律中至重要教義的象征，它表現(xiàn)了此前法律史中的要素，圍繞它積聚了一系列的裁決。不僅有大量案件應(yīng)用該案教義（doctrine）處理州為其公民利益控制本州的獵物和漁場的權(quán)力，而且在我們的時代，本法院還擴(kuò)展該理論，指向州人民的公共領(lǐng)地（publicdomain）或共同財(cái)產(chǎn)或共同資源的管制和分配問題，這些事物的享有可以僅限于本州公民而不及于外國人和外州公民”。

鮑德溫訴蒙大拿州漁業(yè)和狩獵委員會案，維持了蒙大拿州狩獵駝鹿許可證的規(guī)定。這項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容是：蒙大拿州本州居民可以購買單獨(dú)的狩獵駝鹿許可證，價(jià)格為9美元，非居民則只能購買包括狩獵駝鹿在內(nèi)的聯(lián)合許可證，價(jià)格為225美元，同樣的聯(lián)合許可證本州居民購買只需30美元。最高法院的結(jié)論是，憲法第四條第二款僅僅適用于那種“妨礙統(tǒng)一合眾國的形成、宗旨和發(fā)展”的歧視。簡言之，非居民捕獵駝鹿一事“僅是娛樂和運(yùn)動”，平等地捕獵駝鹿“對合眾國的維護(hù)和福利無關(guān)大局”。關(guān)鍵的問題是，有爭論的活動對全體國民的福利的重要程度是否達(dá)到要列入受憲法第四條第二款保護(hù)的特權(quán)和豁免權(quán)的范圍以內(nèi),援用憲法4條2款的規(guī)定應(yīng)是在國家的根本利益受到威脅時。[19]

布倫南大法官(JusticeBrennan)發(fā)表的反對意見（有兩位大法官加入）則認(rèn)為，是否“基本權(quán)利”這一問題和憲法4條2款是無關(guān)的；關(guān)鍵的是對外州居民的區(qū)別對待是否有理由，而蒙大拿州的這項(xiàng)法律不能通過實(shí)質(zhì)理由測試；至于州所有境內(nèi)野生動植物的教義已經(jīng)完全過時，這只是州在合乎憲法和聯(lián)邦法條件下行使警察權(quán)力的問題。

鮑德溫案法院根據(jù)憲法條款的原初目的和州公民權(quán)的基本權(quán)利理論來思考該案中所涉州法的合憲性,拒絕使用實(shí)質(zhì)理由測試。看起來，基本權(quán)利理論在該案中又復(fù)活了，卻伯認(rèn)為這與其說是堅(jiān)持過時的教義不如說是出于方便。[20]本文認(rèn)為，該案法院做了什么比說了什么更重要，法院意見令人困惑的語詞背后，仍然是州公民集體擁有某些類似于私權(quán)的權(quán)利的認(rèn)識，“有一些物品或服務(wù)是州公民為他們自己創(chuàng)造和保有的，他們有權(quán)利將之留給自己。蒙大拿州仔細(xì)管理的駝鹿群接近于公立圖書館、公立學(xué)校、州立大學(xué)、州立醫(yī)院和公共福利項(xiàng)目——這些事物法院已經(jīng)認(rèn)為州可以為其公民使用或享有而保留”。[21]不過，一些州資金支持或州保留的物品或服務(wù)，因?yàn)閲医y(tǒng)一與和諧的需要，對其的使用與享有仍然要在居民和非居民間一視同仁，例如警察和消防服務(wù)等等，這方面的問題，仍然需要細(xì)致地逐案討論。

看來，基于居民和非居民身份的區(qū)別待遇這個問題是復(fù)雜的，問題在于一方面，這一條款的首要目的，在于幫助將獨(dú)立的、主權(quán)州的集合融合為一個國家（nation），但是，另一方面不可想象消除在一個州和它的公民之間的所有特別關(guān)系”；一方面，所有的公民都具有某些基本的權(quán)利，居民與非居民的區(qū)別不能消除這些基本的權(quán)利，但是，另一方面，一州公民所享有的權(quán)利的不能僅僅因?yàn)樗麄兿碛械氖聦?shí)就必須與其他州公民共享,他們總有一些排除他州公民享有的獨(dú)占權(quán)利。

上文已經(jīng)通過案件闡述了一些法律概念，本文認(rèn)為，一種精致發(fā)展的地方人民的共同財(cái)產(chǎn)概念、一種精致發(fā)展的實(shí)質(zhì)理由測試方法、一種在個案中確立而非事先條列目錄的基本權(quán)利概念，對于我國解決和戶籍制度相關(guān)的問題，是不無啟示意義的。

居民身份確定和定居期限要求

夏皮羅訴湯普遜案（Shapirov.Thompson）[22]，法院否決了州法以一年期的定居要求（one-yeardurationalresidencerequirements）作為申請福利幫助的條件（除此之外，申請者是符合當(dāng)?shù)鼐用裆矸轀y試的）。與此案類似，在Dunnv.Blumstein[23],法院否決了一項(xiàng)田納西州的州法，該州法要求選民在選舉登記之前，要在州住滿一年，在縣住滿三個月。在MemorialHospitalv.MaricopaCounty[24]，法院否決了亞利桑那州的一項(xiàng)法令，該法令規(guī)定在某縣一年期的定居，貧困者才有獲得由縣資金提供的非緊急性醫(yī)療的資格，法院判定，此項(xiàng)定居期限要求，違反了憲法14條修正案的平等保護(hù)條款，創(chuàng)造了不公平的分類，通過否定新來者“生活的基本需要”侵犯了他們州際旅行的權(quán)利。

以上三案，法院判決，州法施加定居期限作為州際旅行權(quán)的負(fù)擔(dān)需要緊迫的州利益（acompellingstateinterest）作為理由。在三案中，州法都缺乏這樣的理由，所以分別被判違反憲法14條修正案的平等保護(hù)條款。不過，是否享有權(quán)利，并非和定居要求無關(guān)，在三案中，法院都仔細(xì)區(qū)別了定居期限要求（durationalresidencerequirements）和真實(shí)定居要求（bonafideresidencerequirements），[25]布倫南大法官強(qiáng)調(diào)，定居要求和一年期等候要求乃是截然不同的和獨(dú)立的獲得幫助的前提條件。[26]福利機(jī)構(gòu)在批準(zhǔn)福利申請之前，可以做必要的關(guān)于申請者工作、住房、家庭等事實(shí)情況的調(diào)查，決定申請者是否是居民。[27]法院并不認(rèn)為任何定居期限要求都是違憲的，“對于以等候期限或定居要求決定投票、免學(xué)費(fèi)、獲得職業(yè)執(zhí)照、獲得打獵捕漁執(zhí)照等等的合法性，我們并沒有暗示看法。這些要求也許可以促進(jìn)州緊迫的利益，也許不構(gòu)成對行使州際旅行之憲法權(quán)利的懲罰”。[28]

羅莎麗訴洛克菲勒案（Rosarisv.Roclcefeller）[29]維持了相當(dāng)于初級選舉的居住年限要求的政黨注冊限制。Sosnav.lowa案[30]法院維持了衣阿華州的州法，該州法以一年的居住期作為在州法院起訴離婚的資格條件。在Vlandisv.Kline案[31]，法院宣布“州可以確立這樣的州內(nèi)身份的合理標(biāo)準(zhǔn)，以使那些實(shí)際上不是該州的真實(shí)居住者而是僅為了教育目的而來到該州的學(xué)生，不能利用州內(nèi)的學(xué)費(fèi)優(yōu)惠比例”。佐波爾訴威廉案(Zobelv.Williams)[32]也是關(guān)于居住期限問題的。政府是否可以基于居住持續(xù)的時間長短給予福利,其中新來者也獲得一點(diǎn),但長期居住者獲得更多?在此案法院的回答是否定的。阿拉斯加立法機(jī)關(guān)通過一項(xiàng)法案,把從北部坡石油開發(fā)所獲得的巨額收入直接分配給阿拉斯加的公民。接受的數(shù)量依據(jù)其居住時間的長短。從1959年建州開始，“分配的單位”將依一個居住年為一個分配單位的比例。法院以8對1的表決，宣布阿拉斯加的法案違憲。首法官伯格（C.J.Burger）的多數(shù)意見認(rèn)為該州法案違反平等保護(hù)條款，甚至不能通過最低合理性標(biāo)準(zhǔn)之審查。

馬丁內(nèi)茲訴白納姆案（Martingezv.Bynum）[33]是關(guān)于真實(shí)居民要求的州法合憲性問題。德克薩斯州教育法典規(guī)定，如果一個未成年人沒有和“父母、監(jiān)護(hù)人或其他根據(jù)法院的裁定對其有合法監(jiān)護(hù)權(quán)的人”生活在一起，如果他在某校區(qū)出現(xiàn)的“主要目的為了獲得免費(fèi)公立學(xué)校教育”，那么州法允許校區(qū)禁止他在公立學(xué)校免費(fèi)入學(xué)。出生在美國的公民莫雷爾斯（RobertoMorales）離開居住在墨西哥的父母家，到美國和居住在德克薩斯州麥卡倫（Mcallen）的姐姐馬丁內(nèi)茲（Martinez）住在一起。麥卡倫獨(dú)立校區(qū)認(rèn)定,莫雷爾斯移居的主要目的是在地方公立學(xué)校上學(xué)，因此該校拒絕他免費(fèi)入學(xué)。一項(xiàng)集體訴訟挑戰(zhàn)德克薩斯州的法律明顯違憲。聯(lián)邦地區(qū)法院和第五巡回法院都肯定了該法的合憲性，最高法院也以8：1表決維持了該法的合憲性，只有大法官馬歇爾表示反對。法院的裁決認(rèn)為，一種適當(dāng)定義和普遍適用的真實(shí)定居要求，在確保提供給居民的服務(wù)只為居民所享有方面，促進(jìn)了重要的州的利益。盡管真實(shí)定居標(biāo)準(zhǔn)之含義依語境而變化，傳統(tǒng)上這一標(biāo)準(zhǔn)包含兩個因素：親身居住在某個地區(qū)并有意圖繼續(xù)留在那里，校區(qū)的性質(zhì)決定，要求學(xué)齡少年或他們的父母至少滿足傳統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)（才能免費(fèi)入學(xué)）是正當(dāng)?shù)模轮葜莘ǖ囊?guī)定較傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)更為寬厚，因此是合憲的。

在Plylerv.Doe案[34]，最高法院判決德克薩斯州教育法典的一項(xiàng)違反憲法平等保護(hù)條款，這項(xiàng)州法授權(quán)地方校區(qū)拒絕非法移民子女入學(xué)，規(guī)定不為這類學(xué)生的教育經(jīng)費(fèi)提供州資金給地方校區(qū)。法院認(rèn)為該州法不能促進(jìn)重要的州的目標(biāo)，而且，非法移民子女不能為他們的非法地位負(fù)責(zé)，對公共教育的剝奪不能等同于其他政府服務(wù)利益的剝奪，公共教育對于維系一個社會的聯(lián)結(jié)紐帶，對于維續(xù)美國的政治和文化傳統(tǒng)至關(guān)重要，剝奪一個人的教育對其整個人生有巨大的負(fù)面影響。

中美兩國具體情況不同，以上“居民身份確定和定居期限要求”諸案例中確定的具體規(guī)則未必是我們也需要立即采用的，我們需要注意的是在解決上述問題時法院采用區(qū)別與分類管理的技術(shù)。根據(jù)憲法判例法，一個人，如果到某州墮胎的話，不需要是該州真實(shí)的合法居民，[35]如果到某州獲得福利或免費(fèi)醫(yī)療幫助，需要真實(shí)居民身份但沒有等候時間要求，如果起訴離婚，則需要在該州住滿一年（如果州法有這樣的規(guī)定）。法院區(qū)別了定居期限要求和真實(shí)定居要求，某些權(quán)利的享有需要定居期限，某些則不需要，不同的權(quán)利可能要求不同的定居期限。真實(shí)定居標(biāo)準(zhǔn)或居民身份本身，雖然有一傳統(tǒng)的定義，但并非是一個固定的邏輯起點(diǎn)性的定義，從中可以派生出所有權(quán)利享有的資格，毋寧說，仍然要在具體個案中進(jìn)行真實(shí)居民或真實(shí)定居標(biāo)準(zhǔn)的法律含義解釋。對應(yīng)于免費(fèi)進(jìn)入公立中小學(xué)的居民標(biāo)準(zhǔn)和享受州立大學(xué)學(xué)費(fèi)優(yōu)惠的標(biāo)準(zhǔn)不同，前者，合法進(jìn)入并停留6個月以上的外州或外國人，其子女就被視為所在校區(qū)的居民，[36]甚至非法移民的子女也被視為居民，但并非任何一個停留的兒童都是居民（馬丁內(nèi)茲案）；后者，也許傳統(tǒng)的定居標(biāo)準(zhǔn)還不夠，需要的是家居（domicile）標(biāo)準(zhǔn)。[37]無論采用什么樣的論證方式，是對真實(shí)定居標(biāo)準(zhǔn)的含義逐案解釋；還是認(rèn)為不同的權(quán)利對應(yīng)不同的居住標(biāo)準(zhǔn)要求；甚至認(rèn)為問題不過是確定權(quán)利享有的適當(dāng)資格而已，居住標(biāo)準(zhǔn)云云，只起到修辭的作用，論證使用的詞句并不重要，重要的是實(shí)際上進(jìn)行的細(xì)致分類。

四、結(jié)語

我們承認(rèn)，廣義的戶籍制度在我國制造了深重的弊端，它侵犯了人民的權(quán)利、破壞了國家的大同。但是，無法消除政府服務(wù)和提供利益的地方性，這既不可能也不可取。一種簡單的處理方式，如將平等權(quán)或遷徙自由權(quán)視為基本權(quán)利，基本權(quán)利又被理解為含有確切的權(quán)利目錄，依此目錄來否定一切區(qū)別對待，只是似是而非的法律理論。一種在個案中確立而非事先條列目錄并且往往只起修辭作用的基本權(quán)利理論，甚至是更好的。

我們的面臨弊端為一種如此僵硬的思維方式——找到一個原點(diǎn)然后演繹推理獲得所有實(shí)踐結(jié)論——所制造，消除弊端卻不能采用同樣的思維方式，需要的是細(xì)致入微、抽絲剝繭般的功夫和審慎精神。尤其重要的是，不要使戶籍本身成為派生一切權(quán)利的源頭，也不要立即使之毫無意義，這都不合乎法律的精神。像地方人民的共同財(cái)產(chǎn)這樣精致的法律概念是需要發(fā)展的；區(qū)別與分類管理的技術(shù)是我們所需要的。從我國的情況看，某個地方的人群至少可以作這樣的分類：戶籍擁有者、定居者、一定期限以上的定居者、臨時停留者。這幾個類別可能重合也可能不重合。毫無疑問，某些權(quán)利是所有人包括臨時停留者都享有的；某些權(quán)利只有定居者享有，戶籍擁有者但不定居者也不能享有；某些權(quán)利是一定期限以上的定居者才能享有；也不排除，某些權(quán)利必須是戶籍擁有者且一定期限以上的定居者才能享有；有些情況下，某些權(quán)利只要是戶籍擁有者就可享有而不管是否定居，等等。

本文還想指出，中國戶籍農(nóng)民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和農(nóng)村集體成員的資格確定問題，可能需要借鑒普通法曾經(jīng)的精華——英國中世紀(jì)的土地法來發(fā)展一些法律概念。例如，多重所有權(quán)（國家、地方、村、村民）概念，并需要仔細(xì)確定每一方權(quán)利的界限和權(quán)利的性質(zhì)——是私權(quán)利、還是在所有權(quán)名義下的公權(quán)力、是否存在可類比于領(lǐng)主權(quán)的政府權(quán)力，并且這些只有在具體的情況中才是可能的。

當(dāng)我們這樣思考問題的時候，戶籍制度的僵硬性和弊端就已經(jīng)開始逐步消除了，通過不斷的單個規(guī)定和案件的累積，最終人們會發(fā)現(xiàn)，中國不是一個存在戶籍制度的國家，這一切甚至發(fā)生在不知不覺中。

[1]李慎波：《法制早報(bào)》2004年11月18日第1版。

[2]本段資料參考劉海峰、樊本富：《論西部地區(qū)的“高考移民”問題》，《教育研究》2004年第10期。

[3]參見鄧建勝：《謹(jǐn)慎推進(jìn)“農(nóng)轉(zhuǎn)非”》，見/20051031/n240625266.shtml。

[4]參見陳端洪：《排他性與他者化：中國農(nóng)村“外嫁女”案件的財(cái)產(chǎn)權(quán)分析》，北大法律信息網(wǎng)，/article/user/article_display.asp?ArticleID=27136。

[5]在美國，州的“公民”包括一個州內(nèi)的任何合法居民。

[6]6Fed.Cas.546,(no.3,230)(C.C.E.D.Pa.1823).

[7]94U.S.391(1876).

[8]334U.S.385(1948).

[9]436U.S.371(1978).

[10]6Fed.Cas.546,(no.3,230)(C.C.E.D.Pa.1823).

[11]Id.

[12]Id.

[13]參見LaurenceH.Tribe,AmericanConstitutionalLaw,secondedition,TheFoundationPress,Inc.1988,p529.

[14]參見slaughter-HouseCases,83U.S.36，77(1872)。

[15]Connerv.Elliott,59U.S.591,593(1855).

[16]參見McCreadyv.Virginia,94U.S.391，395(1876)。

[17]參見334U.S.385,396-399(1948).

[18]437U.S.518(1978).

[19]參見436U.S.371(1978).

[20]LaurenceH.Teibe,AmericanConstitutionalLaw,secondedition,TheFoundationPress,Inc.1988,p534.

[21]Id.,p539.

[22]394U.S.618(1969).

[23]405U.S.330(1972).

[24]415U.S.250(1974).

[25]在三案中，權(quán)利被州法否認(rèn)者的真實(shí)居民身份都沒有在法院受到挑戰(zhàn)。

[26]Shapirov.Thompson,394U.S.618,636(1969).

[27]394U.S.618,636(1969).

[28]394U.S.618,at638,footnote21(1969).

[29]410U.S.752(1973).

[30]419U.S.393(1975).

[31]412U.S.441(1973)).

[32]457U.S.55(1982).

[33]461U.S.321(1983).

[34]457U.S.202(1982).

[35]Doev.Bolton,410U.S.179(1973)，喬治亞州的墮胎者必須是本州居民的規(guī)定被判決違反州際特權(quán)與豁免權(quán)條款。

[36]參見Plylerv.Doe,457U.S.202,227,footnote22(1982).

[37]參見Martingezv.Bynum,461U.S.321,327,footnote6（1983）。在兩個案件中，最高法院都維持了享受州立大學(xué)學(xué)費(fèi)優(yōu)惠的“家居”標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定。家居（domicile）被定義為一個人的真實(shí)、固定、永久性的家和居所，這是一個人意圖繼續(xù)留在那里的地方，即使離開也將返回而不想在其他地方再建立一個“家居”。