合同轉讓分析論文

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[內容摘要]合同轉讓制度在司法實踐和經濟生活中具有廣泛的實用性，現行合同法之規定是謂比較完善。債權讓與、債務承擔、合同權利義務的概括移轉是合同轉讓制度的三大組成部分，其功能各異，具體規定也有差別。不過現行合同轉讓制度尚有些不足，我國民法可以引進國外先進制度使之更加完善。

[關鍵詞]合同轉讓債權讓與債務承擔合同權利義務的概括移轉

合同轉讓制度在司法實踐和民事活動中被廣泛地加以運用，其實用性可想而知。包括債權讓與、債務承擔、合同權利義務的概括移轉等三大制度構建了完整的合同轉讓制度。

一、合同轉讓制度的現狀分析

合同轉讓，是指合同權利、義務的轉讓，亦即當事人一方將合同的權利或義務全部或部分轉讓給第三人的現象[1]，也就是說由新的債權人代替原債權人，由新的債務人代替原債務人，不過債的內容保持同一性的一種法律現象。[2]按照所轉讓的內容不同，合同轉讓包括合同權利的讓與、合同債務的承擔和合同權利義務的概括移轉三種類型，當然，轉讓可以是全部也可以是部分，因為轉讓的內容有所差異，其條件和效力也有所不同。

早期羅馬法認為，債是特定主體之間的關系，債權為連接債權人與債務人的法鎖，為了保持債的同一性，其不主張變更，因此，不存在債權讓與，也不可能移轉債務。但是隨著社會交易活動的日趨頻繁，債權不得讓與理論面臨嚴重的挑戰。于是羅馬法便允許以債的更改方式移轉債權，演繹至裁判官法時，規定債權讓與在讓與人和受讓人之間的讓與行為成立時，發生債權讓與的效果，債務人自接受讓與通知時受其拘束。[3]債務承擔制度同樣也經歷了由不承認至一定條件下允許的演變歷程，我國民法也承認合同轉讓。

合同權利義務一旦轉讓，就會在轉讓方與受讓方以及相對人之間發生一定的法律效力，一方面就轉讓方與受讓方而言，在全部轉讓的情況下，受讓方將成為新的合同主體，或取得轉讓方的權利，或承擔轉讓方的義務，或兼而有之，而轉讓方將脫離合同關系，由受讓方代其位；在部分轉讓的情況下，受讓方與轉讓方或一同成為債權人，或一同成為債務人。值得一提的是，部分轉讓不可能適用于合同權利義務的概括移轉，因為概括移轉的兩種主要情形中，無論是“合同的承受，還是企業的合并”[4]，都是全部轉讓，由此可見一斑。另一方面就轉讓方與相對人而言，在合同權利義務轉讓以后，相對人不得再向轉讓人即原合同當事人主張權利，請求履行，而應當向新的合同當事人作出履行。[5]如果相對人仍向轉讓方履行債務，則不構成合同的履行，更不應使合同終止。

（一）我國債權讓與立法模式的選擇

債權讓與，又稱為合同權利的轉讓，是指不改變合同關系的內容，債權人通過與第三方簽訂契約的方式將權利部分或全部移轉給第三人享有的現象。其中，合同權利部分出讓的，讓與人與受讓人同為合同債權人，但應明確各自的份額[6]，是屬于按份共有還是共同共有；合同權利全部出讓的，讓與人退出合同關系，受讓人取其位而代之，成為新的債權人。但應明確，讓與人負有合同義務的，并不當然也由受讓人充當合同義務人[7]，除非是在概括移轉的情形下。

債權讓與的立法模式各異，緣于各國的民法傳統，具體來說有三種形式：其一，是以德國、我國臺灣地區為代表的準物權模式，這種模式承認物權行為的獨立性和無因性，區分負擔行為和處分行為的邏輯結構。它認為，債權移轉是一種準物權行為，基于當事人之間的合意而發生權利變動的效果，合意一經形成，受讓人便取得債權，并發生對第三人的效力。在多重讓與的情況下，第一個受讓人有效地取得債權，而第二個受讓人即使是善意也不能取得債權，是否通知對債權讓與本身不發生影響，只是對債務人的保護產生效力。[8]其二，是以不承認物權行為的瑞士、奧地利為代表的純粹意思表示主義模式，債權移轉根據當事人之間的債權讓與合意發生效力，效果同準物權模式。在這種模式下，通知并不對債的移轉發生效力，也不構成債權讓與的形式要件，是否通知對債權讓與本身不發生影響。[9]其三，是以日本、法國為代表的通知要件模式，在此模式下，通知如在不涉及第三方利益的情況下，并不構成債權讓與的構成要件，是否通知并不影響債的移轉，相對人之間的協議不對任何第三方發生效力，只在相對人之間有效。

雖然自由轉讓主義的優點頗多，比方說簡便快捷，便于交易，本身之意圖在于鼓勵合同權利的轉讓，加速經濟的流轉，[10]也是基于債權的財產性，其可以自由流轉[11]，但對于債務人的保護不力則是難以避免。按《民法通則》第91條規定，無論是債權讓與，還是債務承擔，原則上采取的是債務人同意主義。又基于債權讓與的性質考慮，其讓與的權利是法律賦予債權人享有的自由處分財產權，更何況讓與合同并未加重債務人負擔，如果一味強調保護債務人的利益，而推行債務人同意主義，則是對債權人明顯的不公平。換另外一種角度，如果既體現債權人處分自己權利的意志自由，又兼顧債務人不因為債權人的隨意處分而遭受損失，那這樣的一種折衷主義是應該被我們推崇的。綜合以上考慮，我國《合同法》第80條（債權人轉讓權利的，應當通知債務人；未經通知，該轉讓對債務人不發生效力）[12]可以說是對《民法通則》的一種突破，或者是一種理智的否定，采取債務人同意主義不僅增加了交易成本，從某種意義上來說也是對債權人處分自己權利的一種妨礙，或是違背了意思自治的私法原則。《合同法》采取特別規定的形式，既維持了一般法的穩定性，又使通知主義原則化，成為調整經濟關系的一般規則，具有十分重要的意義。

（二）債權讓與合同的效力

在德國民法和我國臺灣地區民法上，債權讓與系準物權行為，屬于處分行為，而處分行為以處分人具有處分權為生效條件，無處分權人從事債權讓與，則為無效。[13]而在我國民法上，債權讓與系事實行為，為債權讓與合同生效的結果，它是債權讓與合同的效力表現。[14]因此，讓與人需要擁有有效的債權，具有處分該債權的權限，如將之說成是債權讓與合同的有效條件就比較準確。

1、須存在有效的債權

根據《合同法》第79條之規定及其解釋，有效債權的存在，是債權讓與合同的根本前提。以不存在或無效的債權讓與給他人，或者以消滅的債權讓與給他人，都將因標的不存在或者標的不能而導致債權讓與合同無效，讓與人對受讓人因此而產生的損失負賠償之責。

有效的債權，應該從寬解釋，只要是該債權真實存在且并未消滅，都應認定為有效。至于其能否實現，債權人不負有物的瑕疵的擔保之責，因為債權人并不享有處分債務人之物的權利，他只負權利瑕疵的擔保之責，只要債權是真實的，就應允許其轉讓。

2、被轉讓的債權須具有可轉讓性

由于債權轉讓本質上是一種交易行為[15]，從鼓勵交易，減少乃至消除財產流轉的障礙，增加社會財富的角度出發[16]，應當允許絕大多數合同債權能夠被轉讓。

但問題總是有另外一面的，因為債權畢竟是特定主體之間發生的法律關系，具有一定的人身信賴色彩，為了尊重這樣的社會關系，《合同法》第79條明文規定了三種債權不得轉讓：根據合同性質不得轉讓的債權，按照當事人約定不得轉讓的債權，依照法律規定不得轉讓的債權。

根據合同性質不得轉讓和依照法律規定不得轉讓的債權一般有一定的規律性，本文不在此贅述。按照當事人約定不得轉讓屬于意思自治的范疇，應作符合當事人合意的解釋，但是我國合同法對于禁止讓與的約定具有何種法效未作明文規定。

德國民法認定為有效，但在1994年德國商法典中增加了一項規定，即如果當事人是在商業交易中達成的協議，則在合同中的禁止讓與條款無效；日本民法承認其效力，但不得對抗善意第三人；我國臺灣地區民法與日本民法持同樣態度。根據日本和臺灣地區民法的原則，債權人違反禁止讓與的約定而讓與債權，如果債權讓與合同符合有效條件，受讓人只要是善意的，不管有無過失都取得該債權，債務人無權對抗善意的受讓人，待債務履行期限屆至時，受讓人有權要求債務人清償。[17]不過，債權人擅自讓與禁止讓與的債權，違反了合同中的約定條款，理應承擔違約責任。對于受讓人為惡意的債權讓與效力，存在不同的觀點。其中，債權效果說認為，讓與行為仍屬有效，但是債務人可以依據惡意提出抗辯，主張債權讓與行為無效；物權效果說認為債權人負有不得轉讓的義務，違反約定之轉讓即為無效，在這里可以主張無效的不局限于債務人，第三人也可以主張債權讓與行為無效，并且這種無效不僅是指債權讓與對于債務人無效，而且在讓與人與受讓人之間也歸于無效[18]，原因在于受讓人明知該轉讓行為屬于禁止之列而為之，那么當事人之間的合意不具備合法之因素，故而準物權行為無效，不過，債務人事后承認該轉讓行為時，則可使之有效。[19]

按照崔建遠教授的觀點，認為“禁止債權讓與的約定有效，但不得對抗善意第三人”[20]，因為這區分了法律禁止債權讓與和當事人約定禁止債權讓與的不同范圍，兼顧和平衡了財產權的流通性、意思自治、交易安全幾項價值，區分了當事人的不同主觀心理狀態，值得我國借鑒。總結德國民法理論，并且對其作適宜的改進，筆者以為可以形成以下規則：其一，在受讓人為善意時，債權讓與合同有效，即債權人與債務人之間關于禁止轉讓的約定不得對抗善意受讓人，待債務履行期限屆至時，受讓人可以請求債務人清償，不過債務人可以向債權人追究違約責任。其二，在受讓人為惡意的場合，如果債務人不提出抗辯，債權人與受讓人之間的轉讓合同有效；如果債務人提出了受讓人為惡意的抗辯，主張債權讓與合同無效，應當維護債務人的利益，對其主張予以支持。

（三）并存的債務承擔之探討

按照債務人是否免責為標準，可以將債務承擔分為免責的債務承擔和并存的債務承擔兩類。[21]前者即為債務人全部移轉債務的情況，債務人退出合同關系，不再承擔合同債務；后者即為債務人部分移轉債務的情形，由第三人加入債權債務關系，和原債務人共同成為債務人，承擔合同義務之履行。通常情況所指之債務承擔即為免責的債務承擔，在此不再贅述，我們主要探討一下債務并存。

并存的債務承擔是在以原已有效存在的債務為前提的，這時的債務僅限于原來的范圍，債務參加人和債務人不會因債務承擔而增加或減少原先應負之債務范圍，其實此時的債務參加人和原債務人可以視為新債務人這一個主體來考慮，那就相當于沒有發生債務承擔，而只是在參加人和原債務人之間來重新劃分債務。對于按份承擔債務的情況，應當經債權人同意[22]，因為很有可能債務參加人不具備償債的能力，債權人會因此而承擔不必要之風險，根據民法之等價原理，債權人不可能同意不具備資質之第三人來履約；對于連帶債務的情況下，《合同法》84條規定“應當經債權人同意”，筆者認為不應適用。因為第三人作為連帶債務人加入合同關系，對于債權人來說，對他的權利保護就多了一層保障，有益無害，他可以向參加人主張，也可以向債務人主張履約，債務人并未退出債權債務關系，此為其一；如果參加人是債權人的債權人，那么在兩個債務的履行期限屆至之際，可以主張抵銷，這樣做可以方便交易、降低成本，滿足當事人各方最大利益的追求，促進債權的快速流轉，加速資本周轉，此為其二（這也是合同法調整平等主體之間財產關系的立法初衷）[23]；如果由“應當經債權人同意”改為“須通知債權人”，那么既可以使債權人債權得到實現，也可以減少因為第三人加入債權債務關系而帶來的糾紛，此為其三。不過有學者認為，如若第三人加入債務關系成為債務人，未經債權人同意，那么第三人只能作為債務人的履行輔助人而不能作為債務人存在。[24]筆者對此不敢茍同，畢竟債務并存和第三人代為履行存在著明顯的區別，對于前者，債權人可以主動要求第三人履行合同義務，如果第三人加以拒絕，那么債權人有權采取法律救濟措施；而在于后者，第三人作為債務人的履行輔助人則是第三人主動參加的，債權人沒有理由請求第三人為履行行為，若第三人加以拒絕，債權人也無權強制其履行。前者，第三人受合同約束，第三人是以明確的意思表示方式作出的；在于后者，第三人則不受任何法律關系約束，第三人并未事先允諾要替債務人履約。

按照《合同法》85條之規定，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯。[25]這一點對于免責的債務承擔，還是并存的債務承擔都應適用。產生債務的合同存在無效原因，第三人作為新債務人，可以向債權人主張移轉債務的不存在[26]；債務履行期限尚未屆滿的，新債務人對于債權人的履行請求也可以抗辯[27]；此外，在雙務合同中，也可以主張同時履行抗辯權。

（四）權利義務概括移轉的效果

合同權利義務的概括移轉，又稱為合同債權債務的概括轉讓，是指合同當事人一方將合同權利義務一并移轉給第三人，由第三人概括地繼受這些權利義務的法律現象。合同權利義務的概括移轉，既可以是由協議為之，此時合同當事人一方須經對方同意，目的在于保護相對方的利益不受損；也可以由法律加以規定，這主要體現在企業的合并和分立中。

依據我國《合同法》第88條規定：“當事人一方經對方同意，可以將在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。”[28]在這里，當事人雙方的合意是構成合同轉讓的必要條件，學術界對合同相對人的同意存在著兩種觀點：一種觀點認為債務人同意是合同權利轉讓的成立要件，因為概括移轉在性質上為多方法律行為，自然合同的另一方當事人也是概括移轉的當事人之一，合同既然是自由意志的體現，如果未經相對方同意，就不能體現出契約之本質。另一種觀點認為，相對人同意并不是概括轉讓合同成立的要件，而是概括轉讓對債務人生效的條件[29]，概括轉讓涉及兩種不同的法律關系，即轉讓合同關系和債權人與債務人之間的原合同關系，但是就轉讓合同關系而言，僅在轉讓人和第三人之間發生效力，相對人并非合同當事人，因此轉讓也不是多方法律行為，相對人是否同意并不成為合同成立的構成要件；再則，從合同性質上來講，相對人同意是法律為了保護相對人利益而設立的規則[30]，因為在概括轉讓中，他同樣也是債權人，如果讓與人轉讓合同權利義務未經得他的同意，則這樣的轉讓對他不產生效力，相對人可以依照原合同向讓與人或主張權利，或作出履行，讓與人不得拒絕，而作為受讓人的第三人并未加入合同關系，如果向其主張權利，請求履行其債務，相對人則有權予以拒絕。可見，要想取得概括轉讓預計之效果，相對人的同意是不可或缺的（這不包括法定情形）。

二、合同轉讓的制度解構

（一）債權讓與制度的法律解構

債權讓與，債權讓與合同（基礎行為）和產生債權的行為之間的關系重要而復雜，為便于了解，我們不妨先舉一個例子。甲公司（某房地產投資企業）與開發商（乙）在2003年7月15日簽訂合同，約定由乙于2003年10月2日將某地一棟花園式商品房交付給甲，甲支付價款約為1600萬元。甲公司于2003年8月7日又與丙（另一房地產投資企業）簽訂轉讓商品房請求權的合同，并于當日把書面通知送達給乙。在本案中，甲和丙之間的轉讓商品房請求權的合同，實際上是甲將商品房的請求權出賣給了丙，丙將向甲支付1600萬元。其中，甲公司和開發商之間的買賣合同是產生債權的行為；甲和丙之間的商品房請求權轉讓合同是基礎行為，也稱為債權讓與合同；商品房請求權于2003年8月7日讓與給了丙，是債權讓與。在這里，買賣商品房的合同提供轉讓商品房請求權的標的物，轉讓商品房請求權的合同是商品房請求權讓與的原因行為，請求權讓與系轉讓合同生效的結果（相當于有體物買賣合同履行的結果）。

（二）債務承擔制度的法律解構債務承擔，又稱為合同權利義務的移轉，即在維持債的內容的同一性的前提下，債權人或者債務人通過與第三人簽訂協議的方式，將債務全部或部分移轉給第三人的法律現象。當合同義務部分移轉時，債務人與承擔人共同承擔合同義務履行責任；而當合同義務全部轉讓時，由承擔人負擔合同義務之履行，債務人退出合同關系，但此時原本由債務人享有之權利并不因此消滅。[31]

債務承擔，債務承擔合同，產生債務的合同關系比較復雜，為了便于了解，我們也不妨舉例加以說明。甲與乙簽訂一個買賣電腦的合同，約定由乙交付一臺賽揚處理器的Dell牌電腦，標的為5000元，之后乙又與丙簽訂債務承擔合同，由丙承受交付一臺符合條件電腦的債務。在本案中，丙取得債務叫做債務承擔；乙與丙簽訂的移轉合同債務的合同是債務承擔合同；甲乙之間簽訂的買賣合同關系，是產生債務的合同。上述關系，可以比較直觀地由下圖表示：

三、合同轉讓制度的缺陷與完善

合同轉讓是在繼受大陸法系的理論體系而塑造的一種方便交易，并且明顯體現債的可處分性的制度。債權讓與、債務承擔、合同權利義務的概括移轉無一不是關乎現實生活，對于規范經濟行為，重新界定權責，具有十分重要的意義。但是對于合同轉讓制度的細節性問題仍須規則化，目前的合同轉讓制度中的缺陷需要我們的立法加以完善，以便于司法操作。

（一）影響合同轉讓效力的例外情況新探

現行法律規定的只是合同轉讓的通常情形，事實上我們也需要考慮一下例外情況對于合同轉讓的效力：

其一，死亡的影響。按照英國合同法的規則，認為“由于當事人的死亡，合同所規定的權利和義務就轉讓給他個人的人”。[32]不過在我國民法中沒有類似規定，所以應將人理解為繼承人（包括遺贈扶養協議中的扶養人），繼承人除非放棄繼承權，否則就取得被繼承人的權利，并承擔他的義務，但是這不能要求繼承人像依靠死者個人業務或技術那樣去履行，也不能主張繼承人提供這樣的履行，因為專屬于人身的合同（如個人工作合同）的性質決定了任何第三方不可能取其位而代之。英國1970年法律修改以前允許由于死亡可以轉讓對違反婚約提起訴訟的權利[33]，筆者以為這樣的規則有些缺乏人文關懷，更多了一層財產至上的私法色彩。死亡不是訂立婚約者所追求的效果，而是一種不由意志控制的因素促成的后果，我們強調意思自治的私法原則，死亡不可能是雙方的合意，當屬于意外事件，因此不論從哪一個層面講都不可能承擔違約之責，所幸的是1970年以后英國法廢止了這一規則。

其二，破產。按照我國破產法的規定，如果債務人[34]被宣告破產，那么它就喪失了對財產和事務的管理權，成為破產人并成立破產清算組，[35]由清算組接管破產企業，管理破產財產，行使破產企業的財產權利，履行破產企業的對外義務，制訂和實施破產財產的變價和分配方案。[36]顯而易見，破產清算程序開始以后，清算組成為破產人的受托人，擁有破產財產的所有權，即破產財產的法定受讓人為清算組，只是清算組對這些財產所享有的權利只有在破產清算程序開始至結束這段時間。事實上，清算組是概括地繼受了破產人的財產，并為收益或清償，我們可以說清算組是基于法律規定而成為受讓人的。

其三，土地使用權。國家以收取出讓金為代價，將特定土地使用權出讓給使用人[37]，這一方式僅局限于城鎮國有土地。國家作為轉讓人以收取價金的方式將土地使用權轉讓給作為受讓人的取得使用權者。這里面的當事人僅限于雙方，并不涉及通常合同轉讓方式下的債務人，它又不同于取得所有權的買賣合同，因為土地所有權屬于國家或集體所有，不得買賣。我們認為這是合同轉讓的特殊情形。

（二）債權讓與通知的主體擴張

債權移轉給受讓人的結果與債務人之間的關系，或者說債權讓與合同生效對于債務人的效力，即是所謂的債權讓與對于債務人的效力。[38]債權的自由流轉必須在不損害債務人利益的前提下進行，債務人不應當由于債權的轉讓而增加負擔或者喪失應有的權利。債權的自由流轉和對債務人利益的保護是債權讓與制度的一個問題的兩個方面。具體到《合同法》第80條之規定，采用通知主義，一方面考慮到不使債務人的利益因未通知而遭受損失；另一方面也是充分尊重債權人對于財產的自由處分，促進交易之發展。

一般而言，債權讓與的通知不得晚于債務履行時間，否則，債權讓與對于債務人不發生效力。[39]在債務人收到讓與通知以前，其所為之給付有效，即債務人仍以讓與人為履行對象而為履行，可以免除其債務，受讓人在這里只能要求讓與人返還所受領的債務人的履行，這既是對《合同法》第80條第1款的貫徹，也是對債務人利益的保護。但是在債務人收到讓與通知以后，債務人就有義務向受讓人履行合同之義務，其向讓與人所為之履行不構成債的清償，也不能使合同終止，即使其已經向讓與人履行，其仍須向受讓人履行，但是他對讓與人的清償可以要求返還，因為讓與人所受領之清償為不當得利，應當返還給標的物所有者。

我國《合同法》第80條第1款規定，債權人轉讓權利的，應當通知債務人[40]，這里僅規定債權人為讓與通知的主體，顯得過于狹隘。早在羅馬法時期，對于何人應為讓與通知，曾在學者間產生不少爭論。有人主張，既然受讓人實際享有了債權，應當由受讓人為讓與通知；也有人主張，讓與通知乃是讓與人放棄債權的行為，應由讓與人通知；還有人主張，無論是受讓人，還是讓與人通知，產生相同的結果。[41]在查士丁尼法典的具體規定中，主張受讓人或讓與人均可為讓與通知[42]，目前除日本民法外，大多數國家均規定了這一法律原則。所以對于我國《合同法》80條第1款之漏洞，應該作目的性的擴張解釋，允許受讓人也可以為讓與通知，從而可以比較方便地解決實際中遇到的問題，但是為了維護債務人的利益，避免債務人因為輕信受讓人的通知而作清償，如果由受讓人為讓與通知，應當提供其取得債權的憑證，比方說其與讓與人之間的債權讓與合同等證據，否則，為了債務人本身利益計，其可以拒絕履行。

從法律條文看，《合同法》80條第1款似采用了嚴格讓與通知主義，即債權人轉讓權利的，應當通知債務人，否則，該轉讓對債務人不發生效力。不過也不能排除在某些情況下，債務人已經知道債權已經讓與，但是未為讓與通知，此時也應該認為債權讓與為有效，只不過應當由受讓人負舉證責任。

（三）債權二重讓與的效力推定

對于債權讓與這一制度而言，第三人的范圍不僅包括債務人以外的第三人，而且還包括具有特殊身份的債務人，之所以作廣義的解釋，是因為在現實的債的流轉制度中存在著二重讓與和多重讓與的情形，在碰到類似的情況下，債權讓與對于先受讓人和后受讓人的效力如何，在中國民法中尚未有所規定，即使可以類推適用《合同法》82條之規定，但是由于債權不可能存在公示，對債務人以外的善意第三人的保護不力是類推中所面臨的問題。

在提出解決方案的同時，有必要對債權的二重讓與作一下界定：債權二重讓與是指讓與人與受讓人（I）簽訂讓與債權的合同以后，又與受讓人（II）簽定讓與債權的合同的一種現象。對于其法律效果，應作分類處理。

在讓與合同（I）有效，債權人及時將讓與事項通知了債務人，那么此時讓與的效力不僅拘束于讓與人與受讓人（I），連受讓人（II）都無法否認其效力。如果是這樣的話，讓與人系無權處分，按照《合同法》51條之規定，讓與合同（II）為效力待定，事實上，受讓人（I）不可能再將債權讓與給讓與人，也不可能追認該讓與合同，那么讓與合同（II）在事實上歸于無效。至于受讓人（II）的損失，理應由讓與人負責。在這里仍須區分受讓人（II）的善意與惡意，如屬前者，發生前文所述之法律后果；如屬后者，其損失不應由讓與人承擔，雖然他們均為惡意，但很顯然，受讓人（II）應該預料到這樣的法律效果，自由意志之表示獲得相當之法效。

1、處理債權二重讓與的類推適用規則

在讓與合同（I）有效，但債權人未將讓與之事實通知債務人，卻將讓與給受讓人（II）之事實通知了債務人，而債務人為清償的，應當認為債務人履行了義務，根據《合同法》80條第1款之規定，債務人不負民事責任。有學者認為，這里的受讓人（II）獲得了不當得利，應當返還給受讓人（I）。[43]但筆者認為，不當得利之構成要件有四：其一必須是一方受益，其二必須是一方受損，其三必須是收益與受損之間存在著因果關系，其四必須是沒有合法依據[44]，在債權二重讓與之情況下，如果受讓人（II）是為善意，其讓與合同應該是雙方真實意思之表示，是為合法有效，雖然前三項符合不當得利之構成，但是不能一味地為了保護受讓人（I）而去損害受讓人（II）之利益，這樣同樣不是法律所追求的理想狀態，對于受讓人（I）之損失，應由讓與人承擔。

在兩個讓與合同都已簽訂，債務人均未收到債權讓與的情況下，讓與合同（I）有效，讓與合同（II）成為效力待定。[45]如果債務人向受讓人（II）為清償，因為此刻缺少債權讓與的有效要件（《合同法》80條第1款），故而受讓人（II）接受清償沒有法律依據，其受領之履行為不當得利，應當予以返還；如果債務人向債權人清償，由于債權讓與的缺乏公開性，債務人不負有查詢之責，故而其清償為有效清償，嗣后不負其他法律責任，原合同關系終止，至于債權人所得之清償應視為不當得利，返還給受讓人（I），并承擔受讓人（I）其他損失之賠償責任；如果債務人向受讓人（I）為清償，雖然其履行缺失法律之要件，但為了避免資源之浪費，應當認為其清償為有效。

在兩個讓與合同均已簽訂，二重的債權讓與均已通知，但是債務人最先收到第二個債權讓與的通知的情況下，仍須分類型加以分析：

如果債務人在第二個債權讓與的通知到達后，第一個債權讓與的通知到達前，已經向受讓人（II）為債務清償，那么一個在實質和形式要件均具備的債權讓與是具有法律效力的，債務人不負民事責任。在這種情況下，有學者認為受讓人（II）應當向受讓人（I）返還不當得利。[46]但是筆者認為，假設受讓人（II）是善意受讓債權，那么根據民法保護善意第三人的一貫原則，受讓人（II）的利益也應當加以保護，況且此處受讓人（II）之受領債務人清償并不構成不當得利；而造成這種二重讓與局面之債權人不負任何之責，這從另一個層面上講也是違背民法公平合理之基本原則的，基于以上理由，筆者認為，于此場合，受讓人（II）之受領應為合法之受領，不過受讓人（I）可以向債權人追究違約的民事賠償之責。如果給受讓人（I）造成其他損失的，也應當由債權人一并負責。

如果債務人在收到第一個債權讓與通知之后才為清償的，根據鄭玉波教授的觀點，認為債務人在此處享有選擇權，既可以向受讓人（I）為清償，其根據是受讓人（I）為真正債權人；也可以向受讓人（II）為清償，其根據為表見讓與。[47]崔建遠教授補充了這種情況下的例外，即當債務人明知受讓人（II）為非真正債權人而為清償的，對因此而造成的損失應負賠償之責。[48]不過筆者認為，由于在中國民法之上缺失“附確定日期證書”制度，債務人根本不可能判斷到底哪一個債權讓與通知所系之受讓人為真正之新債權人，而且主張債務人明知而承擔賠償之責應當負舉證責任，對于主觀形態之上難為辨別之事實，如要為舉證，勢必增加舉證之難度，那么這種處理方式無異于行同虛設，對于缺乏可操作性的制度的存在實在是值得懷疑。依筆者之見，應當認為債務人于此場合享有履行選擇權，既可以向受讓人（I），也可以向受讓人（II）為清償，其根據是受讓人之受讓具備法律要求之必備要件，系為真正債權人。至于另一受讓人之損失，如果其受讓為善意，應當有債權人承擔賠償責任，這里面包括受讓人（I）得不到履行和受讓人（II）為善意而被拒絕履行這兩種情況；如果其受讓為惡意，那么由其自己承擔損失，這里是指受讓人（II）為惡意之情況。

2、附確定日期證書制度的引進

盡管中國民法有處理債權二重讓與情況之下的原則性規定，但正如筆者所關注的一樣，在這背后隱藏著一個問題，即債權讓與缺乏公示性，債權是否被讓與很難為外界所知。這就有必要設立一種制度來判斷債權讓與的先后順位，借此來確定真正的債權人，也為債務人之清償作一個比較穩定和安全的回答。事實上日本民法中有一種稱為“附確定日期證書”的制度，可以籍此來確定債權讓與通知的先后，并確定債務人到底應該向誰為清償，值得中國大陸民法借鑒。

附確定日期證書的制作機關必須是獨立于當事人各方的公共機關，比方說公證機關，其目的是為了防止當事人之間可能串通損害其他當事人的利益的情況出現。如果移植了這一制度，那么在存在二重讓與甚至多重讓與的情況下，債務人只須根據讓與通知所記載之日期便可以判定到底誰是真正的受讓人，以避免債務人的多重清償和債權讓與的不確定狀態，可以想見在前述所討論的場景之下，附確定日期證書的讓與通知具有優先效力，債務人向該受讓人清償就可以使債務消除，合同關系終止。不過存在著在債權二重讓與中都采取了附確定日期的證書為通知的情況應該如何處理的問題？“確定日期說”認為以證書中所記載之日期確定受讓人之間的優劣：“到達時說”認為由證書實際到達債務人之時來確定受讓人之間的優劣。[49]筆者主張采用“確定日期說”為妥，因為從根本上來說由記載日期比較早之受讓人先取得債權，其應該是真正之債權人，嗣后取得讓與的受讓人實際上是從無處分權人手中取得債權，其效力應為待定，事實上真正債權人不可能追認，原債權人也無法重獲債權，那么其本質上其讓與合同的效力為無效，此為其一（但是由于債權讓與公示制度的欠缺，我們不應該主張這是不當得利，可以認為是表見讓與，目的也是在于保護善意第三人的利益）；在現實之中，很可能因為投遞或者證書制作機關的因素而后于第二個債權讓與通知到達債務人，如果因為這樣不屬于合同當事方的原因而使債權讓與歸于無效，對受讓人的利益的保護是缺乏理性的，此為其二。不過債務人在收到第二個債權讓與通知之后，收到第一個債權讓與通知之前，已經為清償的，不管第一個債權讓與通知是如何之早，債務人的清償為有效清償，不負民事責任，這就會迫使那些遲延通知者（《合同法》80條第1款限定通知主體僅為債權人，我們作了擴張性解釋之后應包括受讓人）承擔因此而造成的損失，如果是受讓人遲延通知，其喪失讓與之債權，但可向債權人主張違約賠償；如果是債權人遲延通知，其應向受讓人（喪失讓與債權者）承擔違約之責。

但是這種制度也未從根本上解決由于缺失債權公示制度而帶來的弊端。我們不妨舉例加以說明，債權人甲將對乙的債權讓與給了丙，并制作了附確定日期證書通知了乙，之后甲又將同一債權讓與給了丁，并且與乙、丁串謀，主張對于丁的債權讓與通知早于丙，而且乙在收到丙的讓與通知前已經向丁作了清償，此時丙既無法向乙要求清償，也無法主張乙丁之間的清償為無效[50]，雖然丙可以向甲主張違約賠償，但要承擔甲無資承擔的風險。我妻榮教授認為這存在著兩個謊言，其一是甲丁間的債權讓與和對乙的通知在先，其二是指乙主張已經向丁作了清償。[51]

為了從根本上解決債權讓與對于第三人效力的問題，我們應當設立債權公示制度。其一，規定公示的方式為登記，債權讓與之后應當向有關部門登記，但是像票據等證券化債權因為其特殊性，背書轉讓之時可以不要求登記，而且在司法實踐中，票據權利也不可能二重讓與，所以沒有登記的必要，背書事實上已經具備這一程序所追求之效果；其二，規定專門的登記管理機關，或由不動產登記之部門負責債權讓與的登記；其三，登記的效力可以對抗任何人，此時債權讓與已經具有準物權之性質，原債權人成為無處分權人，如果登記簿不存在瑕疵，即使是無權處分，善意相對人也取得受讓之債權。

（四）債的更新制度作為合同轉讓制度補充的合理性

面對合同轉讓的缺陷，我們不妨引進債的更新制度，用來彌補合同轉讓之缺陷。債的更新，又稱債之更替，是指成立新債務，從而使舊債務消滅的契約。其構成要件包括：舊債存在，新債有效成立，舊債與新債之間具有基本條款的不同，當事人須有更新的意思。[52]

我國《合同法》79條規定了禁止轉讓的三種情形：根據債的性質不得轉讓，按照當事人約定不得轉讓，按照法律規定不得轉讓，其實對于前兩種情況，只要引進債的更新制度即可實現債權的移轉，此為其一；如果原債權有保證人提供保證，此時不論何種程度的變更都將使原合同關系歸于消滅，那么因具有從屬性的保證責任也將消滅，這會使債權人的利益受到極大損失，若適用債的更新制度，有效地斬斷新的債權人或新的債務人與原債權債務關系的牽連，使新的債權債務關系具有獨立性，新債權人享有權利和新債務人履行義務均有賴于新債，從而可以達到簡化法律關系的目的，此為其二[53]；根據《合同法》81條規定，在債權讓與場合，專屬于債權人自身的從權利不得轉讓，而依通說一般認為解除權屬于專屬于債權人的權利，這樣會導致一個后果，新債權人無論是在合同約定還是在債務人嚴重違約的情況下都不得行使解除權，這對受讓人是不公平的，又由于“在債權讓與和債務承擔中，債務人或新的債務人會因為過多地享有多種抗辯權而架空債權”[54]，這會使得權利有名無實，而如果適用債的更新制度，就可以避免此類情況發生，此為其三。綜上所述，筆者認為，以合同轉讓制度為主，再輔之以債的更新制度，會使我國的債的流轉制度更加完善。

參考文獻：

[1][10]王全興、劉建強、洪彬主編《新合同法原理與案例評析》暨南大學出版社1999年版。

[2][15]魏振瀛主編《民法》北京大學出版社、高等教育出版社2000年版。

[3]陳朝璧《羅馬法原理》商務印書館。

[4][27][31]李旭東、趙云芬主編《合同法》重慶大學出版社2003年版。

[5][12][29][30]王利明《關于合同轉讓的效果》摘自中國民商法律網。

[6][7][48][49][50]韓海光、崔建遠《論債權讓與和對抗要件》載《政治與法律》2003年第6期。

[8][9]周友軍《合同權利轉讓》摘自中國民商法律網。

[11][日]我妻榮著王書江、張雷譯《債權在近代法中的優越地位》商務印書館。

[13][德]梅迪庫斯著邵建東譯《德國民法總論》法律出版社2000年版。

[14][16][18][20][21][26][38][39][41][45]崔建遠主編《合同法》（第三版）法律出版社。

[17][43][46][47]鄭玉波著《民法債編總論》三民書局1981年版。

[19]史尚寬著《債法總論》中國政法大學出版社2000年版。

[22]朱立《合同轉讓中的債務參加與債務并存》摘自中國民商法律網。

[23]對于這一點，有學者主張不得抵銷，原因在于債務承擔為無因行為。參見李旭東、趙云芬主編《合同法》重慶大學出版社2003年版。

[24]王利明、崔建遠《合同法新論之總則》中國政法大學出版社2000年版。

[25][28][40]引自《中華人民共和國合同法》

[32][33][英]A.G.蓋斯特著《英國合同法與案例》中國大百科全書出版社1998年版。

[34]這里的債務人指企業，我國法律未規定自然人破產。

[35]我國破產法不允許破產清算人為一人的情形。參見覃有土主編《商法學》中國政法大學出版社2002年版。

[36]覃有土主編《商法學》中國政法大學出版社2002年版。

[37][44]彭萬林主編《民法學》（第二次修訂版）中國政法大學出版社。

[42]陳允、應時《羅馬法》商務印書館。

[51][日]我妻榮著《新訂債權總論》巖波書店。

[52][53][54]蔣學躍《論債的更新》摘自中國民商法律網。