集體建設用地進入市場研究論文

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關鍵詞：集體建設用地；集體建設用地的流轉；土地級差收益；《物權法（草案）》

內容提要：現行立法對集體建設用地進入市場采取了嚴格限制的態度。伴隨工業化和城市化的進程，農村土地的價值不斷提升，集體建設用地隱性市場普遍存在，許多地方也在進行集體建設用地進入市場的探索。但是，地方政策和法規無法根本保護農村集體建設用地所有者和使用者的權利，集體建設用地市場急待規范運行。農村集體建設用地市場必須在政策和法律上尋求根本突破，必須從根本上改變土地制度的二元性，實現農民集體土地與城市國有土地的“同地、同價、同權”；盡快修改《土地管理法》中禁止集體建設用地出租、轉讓的條款，制定規范集體建設用地進入市場的條文；充分保障農民獲得集體建設用地流轉的土地級差收益的權利；改造農村集體所有制，確保農民成為土地流轉收益的主要獲得者。

在現行的制度框架下，我國的土地分為農地和建設用地，建設用地又分為國有建設用地和集體建設用地。農地可以通過征收和辦理農地轉用審批手續變為國有建設用地，但它要變為集體建設用地，除了要辦理農地轉用審批手續外，還被嚴格限定在農民自用或以土地合伙或入股與他人辦企業、進行農村公共設施建設和自建宅基地的范圍，而且集體建設用地流轉處于法律嚴格限制的范圍。事實上，集體建設用地占建設用地相當大的規模已成事實，據統計，全國集體建設用地總量1700萬公頃，相當于全部城市建設用地700萬公頃的2.4倍。集體建設用地的流轉早已自發存在，甚至在數量、規模及地區覆蓋面上有不斷擴大之勢。面對這一矛盾，在政策層面，國土資源部早在1999年開始，就陸續在江蘇省、廣東省、浙江省、河南省等地進行試點。本文將回顧集體建設用地在法律上的演變，并結合全國幾個集體建設用地的試點，探討集體建設用地進入市場的必然性、形式以及面臨的問題。

一、集體建設用地的法律空間

（一）集體建設用地管制之變遷

改革開放之前，集體建設用地實行集體所有、集體統一經營；集體建設用地的流轉局限于所有權人之間且完全依靠行政權力進行劃撥和平調。[①]雖然這一時期集體建設用地基本上由社隊自行管理，但在計劃經濟的嚴格管制下，并無土地市場的生存空間，更無集體建設用地進入市場之可言。

20世紀70年代末至80年代，農民在集體所有的土地上創造了兩項奇跡。一是通過土地的集體所有集體經營轉變為集體所有農戶承包經營，創造了農業生產增長和農民收入大幅增加的奇跡。另一是農民利用集體的土地創辦鄉鎮企業，創造了農村工業占據全國工業半壁河山的奇跡。遺憾的是，支撐這兩項奇跡背后的土地制度安排卻面臨完全不同的命運。

當農村集體土地作為農用時，經由20世紀70年代末以來的以包產到戶為核心的農地制度變革以及相關的法律政策演變，現行法律對土地使用者的權利已有很高程度的保障，且權利的取向也越來越明確和清晰，具體體現在2004年頒布的《農村土地承包法》和新近向全民征求意見的《物權法（草案）》[②]中。

20世紀80年代中期以后，面對土地承包到戶后產生的大量剩余勞動力的嚴峻形勢，在城鄉分割的戶籍制度壁壘下，農民在集體所有的土地上辦起了企業。鄉鎮企業的興起改變了傳統的國家工業化模式，讓幾億中國農民以自己的土地、勞動力參與到工業化的進程，因而也得到中央政策的許可與支持。應當承認，那個時期鄉鎮企業的高速發展，也得益于當時在建設用地管理上相對寬松的環境。

當鄉鎮企業于20世紀80年代初在沿海及大城市郊區發軔時，我國直到1986年才有第一部《土地管理法》（以下簡稱1986年《土地管理法》）。這部法律經歷過1988年的第一次修正，但直到1998年通過新的《土地管理法》（以下簡稱1998年《土地管理法》）之前，對集體建設用地還是采取了與國有建設用地相對平等的態度。它在國有建設用地和集體建設用地的處置上，按照《憲法》的精神，將土地國有制和土地集體所有制并立，如“國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓”；將“國有建設用地”和“鄉村建設用地”分別用兩節來做出管理規定。

盡管1986年《土地管理法》中有“國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用”，以及“國家建設征用土地，被征地單位應當服從國家需要，不得阻撓”的規定，埋下了由于未對公共利益作明確限定、國家進行任何建設用地都可征地、且被征地單位都必須服從的種子，但是，農村集體建設用地的使用還是比較容易的。具體表現為：鄉（鎮）村建設用地的批準權主要在縣及縣以下。農村居民住宅建設，鄉（鎮）村企業建設，鄉（鎮）村公共設施、公益事業建設等，只要符合鄉（鎮）村建設規劃，就可進行。如果使用原有的宅基地、村內空閑地和其他土地進行建設，只需鄉級人民政府批準，只是在使用耕地時才需報縣級人民政府批準；農民建住宅，也只原則性地提出不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。對于鄉（鎮）村企業建設用地，也是由縣級人民政府土地管理部門批準，縣級以上政府只是規定了一個不同企業規模的用地標準而已。鄉（鎮）村公共設施、公益事業建設用地，則是經鄉級人民政府審核，向縣級人民政府土地管理部門提出申請。應該說，在當時大力提倡發展鄉鎮工業的大政策環境下，鄉村建設用地審批權主要在縣鄉兩級，對農村集體建設用地的使用、尤其是鄉鎮企業發展用地的管理還是有利于農民利用集體土地發展經濟的。

（二）現行制度之解析

相比于1986年《土地管理法》，1998年《土地管理法》對集體建設用地則施加了明顯的限制，大大縮小了農村集體建設用地的利用空間。盡管1998年《土地管理法》仍然維持了《憲法》對“城市市區的土地屬于國家所有，農村和城市郊區土地屬于農民集體所有”的二元格局，但對兩種性質土地的管理的表述則改變了1986年《土地管理法》將其并立的做法，如1986年《土地管理法》中的“國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓”，在1998年《土地管理法》中已變成了“土地使用權可以依法轉讓”；1986年《土地管理法》中將“國有建設用地”和“鄉村建設用地”分節處理，在1998年《土地管理法》中則合并成了“建設用地”一節。除此之外，1998年《土地管理法》在關于集體建設用地管理的具體細節上也作了嚴格的限制。在關于“建設用地”部分的第1條，就明確提出“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”，這就把“任何單位和個人”使用集體建設用地從事非農建設的路給堵住了；當然，它還為農民留下了一個尾巴，那就是，“興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外”。（第43條）

從1998年《土地管理法》來看，保留給農民集體將農地轉為集體建設用地的范圍包括：①農村集體經濟組織使用鄉（鎮）土地利用總體規劃確定的建設用地興辦企業或者與其他單位、個人以土地使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業；②村民住宅建設；③鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設。就是在這些許可的范圍內，還有兩條約束著農民對集體土地的使用，一個是用途管制制度，另一個是上收農地轉為建設用地的審批權。以上兩條是1998年《土地管理法》與1986年《土地管理法》相比最為不同的地方。用途管制和審批權上收，是針對農地轉為所有建設用地的，也就是說，所有建設占用土地，只要涉及農用地轉為建設用地的，就應當辦理農用地轉用審批手續，當然包括轉為集體建設用地。因此，與1986年《土地管理法》相比，在1998年《土地管理法》生效后，農村集體經濟組織使用鄉（鎮）土地利用總體規劃確定的建設用地興辦企業或者與其他單位、個人以土地使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業的，鄉（鎮）村興辦公共設施、公益事業建設使用土地的，農村村民建住宅時，除了要得到有關批準外，就是增加了占用農地時的審批。而占用基本農田和占用一般農田35公頃的審批就要上報國務院，在地方重點工程和產業優先發展項目的建設用地都要經過嚴格審批才能獲得的現實下，農民利用集體土地從事建設在政府的考慮中無疑處于不利的地位。我們可以從1998年《土地管理法》中提出的對“興辦企業的建設用地必須嚴格控制”，“農村村民一戶只能擁有一處宅基地”，“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”的規定中，感到政府對農村集體建設用地供應的從緊傾向。

因此，20世紀80年代和90年代初，農民利用集體建設用地發展經濟、以及土地農轉非相對較便利的環境，到了1998年《土地管理法》實施后發生了根本改變。1998年《土地管理法》框定了建設用地使用的基本格局，那就是，非農建設用地主要靠國有土地來滿足。由于該法對公共利益沒有任何規定，國有土地實際上通過征收農民集體土地來滿足。盡管保留了農民集體建設用地可以創辦鄉鎮企業、可以從事鄉鎮公共設施和公益事業建設、可以建農民住宅的權利，但是，由于對“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”和農民宅基地只允許一戶一宅的規定，加上建設用地的指標管理和農轉非時的審批中的弱勢地位，就決定了集體建設用地規模和比例不斷縮小的現實局面。由此不難理解，1998年《土地管理法》實施以來，盡管保留著農民利用自己的土地進行非農建設的空間，但由于1998年《土地管理法》的種種限制，這個空間已越來越縮小，農民利用土地辦企業更難得到批準，農民蓋房的指標也越控越嚴，以致出現土地農轉非進程中的國有化趨勢。

同時，法律的例外規定為集體建設用地隱形入市提供了變通的路徑。1998年《土地管理法》第63條規定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。”由此可見，我國法律在原則上禁止集體建設用地直接進入一級市場的同時，例外地允許集體建設用地在特定的情況下（企業破產、兼并等情形）進入二級市場。

二、浙江湖州：規范存量集體建設用地的流轉

存量集體建設用地的管理問題是集體建設用地制度改變之后土地管理部門所要面對的主要問題之一。20世紀90年代末，隨著鄉鎮企業的改制，這一問題變得尤為突出。此前，鄉鎮企業資產屬于集體財產，企業建設用地雖然沒有計價并反映為企業資產，但由于兩者權利主體均為村集體，原有制度之實施并無大礙。但是，一旦鄉鎮企業改制，企業的資產不再屬于村集體所有，企業所占用的集體土地的處置即成問題。對此，許多地方采取的方法是由企業與土地管理部門補辦手續，直接將集體建設用地轉為國有用地，在程序上先由企業補交相關稅費和土地出讓金，然后辦理國有土地證。

浙江省湖州市是浙江省和國土資源部存量集體建設用地的流轉的試點地區之一。試點工作以解決鄉鎮企業土地資產處置為出發點，其間主要采取了以下做法：

1．鄉鎮企業改制的前提條件之一是企業擁有合法的土地使用權，不具備此條件的，須依法補辦用地手續，并取得土地使用證書。

2．鄉鎮企業改制進行資產評估時應包括土地資產的內容。

3．鄉鎮企業改制方式不同，辦理用地手續的規則也不同。（1）企業整體轉讓或部分不動產轉讓時土地使用權隨之轉讓的，由受讓者依法辦理土地征收、出讓手續，補交土地出讓金和造地專項基金等國家稅費；（2）集體土地所有者作為出租人將土地使用權隨同地上建筑物、其他附著物租賃給改制企業的，集體所有權性質不變，土地管理部門向出租方頒發《集體土地租賃許可證》，承租企業向出租方支付租金。（3）鄉（鎮）、村以土地使用權作價入股的，集體土地性質不變，鄉（鎮）、村每年收取紅利。（4）以劃撥方式取得國有土地使用權的鄉（鎮）、村集體企業改制時，由鄉（鎮）資產經營公司或村經濟合作社補辦出讓手續、補交出讓金后，可以轉讓、出租給改制企業，補交的出讓金要返回鄉鎮80%.

在處置轉制鄉鎮企業土地資產的基礎上，湖州市又將這一探索延伸到存量集體建設用地的流轉。1999年，在該市善璉鎮進行試點。善璉鎮個體私營經濟發達，形成湖筆、紡織、機械三大產業，用地需求劇增。由于使用國有土地成本太高，而原有鄉鎮企業許多處于關、停狀態，存在大量閑置建設用地，市國土局決定在該鎮進行試點，保留集體土地所有權不變，允許集體土地在符合如下原則時進行流轉：（1）已經依法取得鎮、村集體非農建設用地使用權（即辦理過相關使用手續）；（2）符合土地利用總體規劃、村鎮建設規劃和相關流轉條件（一般村鎮規劃區內的流轉，原則上征為國有；規劃區外的，實行集體土地內部流轉）；（3）流轉形式包括轉讓（含作價入股或出資）、出租、抵押；（4）土地收益分配，誰所有誰收益，土地管理部門按土地流轉收益金額收取5%的手續費。

隨后，湖州市又在此基礎上形成了集體建設用地流轉辦法。該辦法將流轉適用的范圍限定為工業園區和城市重大基礎設施建設用地，不適用于建城區和規劃區范圍的建設用地，也嚴禁利用集體建設用地從事商貿和房地產開發。用地者通過一次性轉讓和作價入股取得集體建設用地使用權。集體建設用地流轉所得收益全部納入鄉鎮專戶，鄉鎮提取15%用于鄉鎮基礎設施，剩余由土地所有者分到各戶。

應該說，湖州市集體建設用地進入市場的試點為當地小規模個體私營企業的發展提供了便利，農民集體也從中獲益。到2004年，已辦相關許可項目604個，總面積521.82公頃，農民集體取得收益1.5億元。同時，我們也注意到，該市在集體建設用地上的試點相當謹慎，集體建設用地的流轉受到了嚴格限制，如只允許在規劃區外進行集體建設用地的流轉，集體建設用地不能用于商業性開發，而且該市集體建設用地流轉試點局限于存量建設用地的流轉，仍然在1998年《土地管理法》的框架下進行，其經驗得失尚不具有普遍意義。

三、安徽蕪湖：為國土資源部改革做政策和法律儲備

1999年11月24日，國土資源部批準蕪湖市為全國農民集體所有建設用地使用權流轉試點。在各地進行的農村集體建設用地進入市場的嘗試中，安徽省蕪湖市是第一個經過國土資源部批準、并在其直接領導下進行的。由此可見，蕪湖市方案最能代表國土資源部在集體建設用地流轉上的意圖，而國土資源部的傾向在很大程度上會左右集體建設用地的政策走向。正如蕪湖市的《試點方案》在其試點宗旨中所明確表述的：“通過農村集體所有建設用地流轉的試點，探索在社會主義市場經濟和貫徹新《土地管理法》確立的各項制度的條件下，農民集體所有建設用地流轉的條件和形式，管理方式和程序，以及土地收益分配制度等，從而建立起農民集體所有建設用地流轉的運行機制和管理模式。”

在試點前，農村集體土地自發流轉在蕪湖市就已普遍存在。[③]當時，市政府正籌劃利用中央發展小城鎮的政策和安徽省政府以蕪湖市為重點融入長江三角洲的政策，通過“讓農民加快向小城鎮集中、土地向規模經營者集中、工業向小區集中”，來推進該市的工業化和城市化進程。在被國土資源部確定為試點地區后，蕪湖市委、市政府高度重視，成立了蕪湖市農民集體所有建設用地使用權流轉試點工作領導小組，近三個月時間就形成了《試點方案》，并得到國土資源部的認可，正式付諸實施。

蕪湖市方案的主要內容可歸納如下：

1、鄉（鎮）村辦企業、公共設施、公益事業、個體工商戶、私營或者聯戶辦企業以及農村村民建住宅等可使用集體建設用地。農民集體所有建設用地的取得可以不改變集體所有權性質，只需符合土地利用總體規劃、城鎮（集鎮）建設規劃和土地利用年度計劃。

2、集體建設用地由鄉鎮人民政府統一開發，采用招標、拍賣等市場方式提供土地使用權。

3、集鎮根據土地利用總體規劃、城鎮體系規劃及國民經濟和社會發展規劃編制建設規劃，并根據這一規劃向縣政府申報下一年度土地利用年度計劃建議，并報市人民政府土地行政主管部門。試點鄉鎮土地利用年度計劃由市人民政府實行計劃單列。

4、集鎮建設使用農村集體經濟組織所有土地，在涉及占用農用地時，須按規定辦理農用地轉用手續。

5、農民集體建設用地經批準可以采用轉讓、租賃、作價入股、聯營聯建、抵押等多種形式進行流轉；在流轉時，要征得土地所有者同意，并由土地所有者與使用者簽訂書面協議。

6、農民集體所有建設用地使用權流轉分首次流轉和再次流轉。如發生首次流轉，土地所有者和流轉雙方須持土地所有權和土地使用權證、同意流轉協議、土地流轉合同、地上建筑物證明等文件，向當地市、縣人民政府土地行政主管部門提出書面申請，經批準后，方可領取農民集體所有建設用地使用權流轉許可證，辦理土地登記。如發生再次流轉，流轉雙方須持土地使用權證、前次流轉合同、本次流轉合同、地上建筑物證明等文件，向市、縣人民政府土地主管部門申請辦理土地變更登記或租賃、抵押登記手續。

7、農民集體所有建設用地的土地收益，要在土地所有權人與市、縣、鎮人民政府之間分配。農民集體所有建設用地使用權發生流轉時，土地使用者須向市、縣人民政府繳納一定比例的土地流轉收益。首次流轉時，應當按照有關規定和流轉合同的約定，如期向市、縣人民政府繳納土地流轉收益。再次流轉的，則要參照國有土地增值稅征收標準繳納土地增值收益。

8、允許分屬不同農村集體經濟組織的農用地和建設用地進行置換，促進建設用地向小城鎮集中和土地整理。

在確立上述基本原則后，蕪湖市又制定了《農民集體所有建設用地使用權流轉實施細則》，對農民集體所有建設用地流轉進行了細化和延伸：

1、集鎮建設依法使用農民集體所有的土地，按農用地的土地使用權基準地價，對農用地的承包經營者和建設用地的土地使用者進行補償。

2、農民集體所有建設用地首次流轉的程序依次為：第一，土地所有者與流轉方簽訂同意流轉協議；第二，流轉雙方簽訂流轉合同；第三，土地所有者和流轉雙方向土地所在地市、縣人民政府土地行政主管部門提出書面申請，并填寫《流轉申請表》；第四，市、縣土地行政主管部門對申請進行審核，填寫《流轉呈批表》報市、縣人民政府批準，頒發《流轉許可證》；第五，流轉雙方按合同約定支付轉讓費等有關費用，及辦理土地登記。如發生再次流轉，流轉雙方直接向土地所在地市、縣人民政府土地行政主管部門申請辦理土地變更登記或租賃、抵押登記手續。

3、農民集體所有建設用地使用權流轉的土地可用于：居住用地（70年）；商業、旅游、娛樂用地（40年）；工業、教育、科技、文化、衛生、體育、綜合或者其他用地（50年）。

4、農民集體所有建設用地使用權流轉時，土地使用者向市、縣人民政府繳納的土地流轉收益，其標準分別有：3元/平方米、2元/平方米和1元/平方米。農民集體所有建設用地再次流轉產生的增值收益，在減除前次流轉所支付的金額、開發土地的成本費用、新建房及配套設施的成本費用后按一定比例進行分配。土地流轉收益和土地增值收益，在土地所有者、鎮、縣（區）、市之間按2：5：2：1進行分配。

根據我們對蕪湖縣清水鎮、繁昌縣三山鎮、南陵縣三里鎮、鳩江區大橋鎮和馬塘區魯港鎮進行的實地調研，農民集體所有建設用地使用權流轉的步驟和方式如下：

第一，試點鄉鎮編制土地利用和集鎮規劃，是集鎮土地開發的第一步。各鎮對1996年的土地利用總體規劃和村鎮建設規劃進行了修編。以南陵縣三里鎮為例，2002年4月，鎮政府修改了1996~2010年的土地利用總體規劃，將城鎮用地從12.12公頃增加到2010年的250公頃。引人注目的是，這次修改調減了基本農田保護區面積，增加了一般農田面積，基本農田從3558.12公頃改為3248.24公頃，一般農田從244.92公頃改為528.79公頃。從規劃圖上看，該鎮規劃區范圍內的農地全部劃成了建設用地和一般農地。

第二，土地的流轉實際是村集體組織從農民手中收回承包地，再流轉給鎮政府。土地流轉的具體步驟為：第一步，由村負責從農戶取得土地。以三里鎮孔村與農民王小旦簽定的“收回土地承包經營權協議”為例，“為加快三里鎮小城鎮建設，甲方需使用乙方的承包土地，因此，需要收回乙方的土地承包經營權，經雙方協商達成如下協議：一、甲方收回乙方的土地承包經營權為1.6畝，年限為土地承包合同書的剩余年限23年。二、甲方付給乙方每畝土地補償費7000元（其中含勞力安置費、青苗補償費），計11200元。三、乙方自簽訂本協議后，即放棄土地承包經營權，并由甲方流轉用于三里集鎮建設。”第二步，由村將收回的農民承包地流轉給鎮政府。以三里鎮孔村、西嶺村村委會流轉給三里鎮土地開發公司的一塊地的合同為例：“乙方從甲方流轉16431平方米（246.6畝），用于建公路站，文化美食城，農民住宅小區。轉讓期23年。”

第三，各試點鄉鎮成立鎮政府建設投資公司，對集鎮建設用地成片辦理土地使用或征用手續，開發形成建設用地后，采取協議、招標、拍賣等方式轉讓或出租農民集體所有建設用地使用權。

第四，繳納土地流轉收益。這幾個鎮規定，屬于土地使用權轉讓的，一次性繳納轉讓年限內的土地流轉收益；以土地使用權作價入股或出租的，可一次性或逐年繳納土地流轉收益。

第五，流轉收益和增值收益在土地所有者、鎮、區、市人民政府之間按2：5：2：1進行分配。2002年，明確市級不參加分成，將縣、鄉、集體經濟組織分成比例調整為1：4：5.

從國土資源部直接介入的這一試點來看，我們可以了解到一些積極的因素：集體建設用地可以在不改變土地所有權屬關系的前提下，以出租、出讓、抵押等方式進行流轉，農民集體可以分享土地流轉的收益，這與現行《土地管理法》有根本性突破；在制度建設上規定了集體建設用地流轉的程序和規則，還對集體建設用地首次和再次流轉及其收益分配進行了規定，這體現了主管部門在集體建設用地進入市場方面的努力。這一試點也體現了主管部門在形成建設用地統一市場方面的努力，那就是農村集體建設用地進入市場嚴格以《土地管理法》為依據、按照土地進入國有建設用地市場的方式進行，表現為先編制土地利用規劃和集鎮規劃，給農民的補償與征地補償相當，土地的出租、轉讓、拍賣由鎮政府進行。因此，蕪湖市方案盡管在農地變為建設用地過程中，保留了農民集體土地所有權屬關系，但是，在土地出讓期滿之前，農民土地所有權在收益上的實現與國家征用并沒有什么不同，仍然采取向農民一次性支付補償款的方式。對農民的最大安慰是，在土地合約期滿之后，農民仍然保留著集體的土地所有權，但是，農民如何分享工業化和城市化進程中土地價值的升值，將是蕪湖市方案面臨的最大挑戰。

四、廣東：從基層創新到地方立法

（一）集體建設用地流轉的基層創新——以南海市為中心

與蕪湖市相比，廣東省的集體建設用地流轉具有明顯的自下而上特征。它首先在南海市（現改為佛山市的一個區）、中山市、東莞市等地，由農民集體自發進行。南海是這場制度創新的發源地。1992年前后，為了應對農村工業化對建設用地的需求，當時的南海縣政府的做法是，以行政村和村民小組為單位，對集體土地進行“三區”規劃，分為農田保護區、經濟發展區和商住區，由集體經濟組織出面以土地招商引資。這種模式，避免了國家征地壟斷農地非農化的格局，為農民利用自己的土地推進工業化留下了較大的空間。[④]

南海做法在當時沒有遇到太大的政策阻力，因為它與當時的法律并不相違背，1988年4月第六屆全國人民代表大會將《憲法》第10條第4款“任何組織或個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地”修改為“任何組織或個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地，土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”。而且按照1988年修訂的《土地管理法》，農村居民住宅建設、鄉（鎮）村企業建設、鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設等，只要按照鄉（鎮）村建設規劃進行即可，且縣級人民政府就有權批準。對南海地方政府來講，他們唯一要應對的是集體經濟組織內每個農民的財產權利。南海做出了如下制度安排：用集體土地股份制替代原來的農戶分戶承包制。具體辦法是，將集體財產及土地折成股份，以社區戶口作為配股對象，并根據不同成員的情況設置基本股、承包權股和勞動貢獻股等多種股份，以計算不同的配股檔次，按股權比例分紅，農民手上的承包權證被置換成了股權證。

實行土地股份制后，農民不僅沒有損失農地分戶經營下的財產權益，而且隨著土地的非農化經營，這份權益的價值還在不斷增大。因為在新制度安排下，農地承包制時分配土地的基本原則得以保留，它將分紅權嚴格限定為集體經濟組織的合法成員，并對因婚嫁、入學、入伍等各種因素引起的人口變動所導致的成員權變化引起的股權調整做出了嚴格規定；在分紅原則上，既體現了“人人有份”，凡“屬本村的常住農業人口”每人一份“基本股”，又兼顧到“貢獻大小”，將集體經濟組織的成員從16周歲到56周歲以上分為四至五檔，每檔一份“年齡股”。另一方面，農民的土地收益權不僅得以保留，而且還有所延伸。在承包制下，土地承包權是農民對所承包土地投入使用后獲取收益的權利憑證；在實行股份制后，股權則是集體組織成員所應享有的紅利分配的權利證明。他們將土地的使用權讓渡給了集體經濟組織，但他們對土地的收益權以紅利的形式得以保留，而且在土地作非農使用后他們還可分享土地的級差增值收益，因而使農民土地收益權的量增加了。因此，將農民的土地承包權變成可以永久享有的股份分紅權，既保留了家庭承包制的合理內核，又將農民的土地收益權延伸到了土地非農化過程，使農民分享到土地非農化進程中土地級差收益上漲的好處。1993~2005年，南海農民每年通過股份分紅平均達3000多元。

與農民以土地分享工業化的好處相比，受益更大的是集體經濟組織。因為在土地非農化進程中，集體經濟組織已全面負責土地的規劃、開發、出租與收益，成為一個實實在在的土地經營者。為了經營土地，南海對原有的農村集體經濟組織進行了改造，以村為單位成立了股份公司，形成股東代表大會、董事會、監事會的組織結構。股份公司主要負責土地開發，商業鋪位建設和出租，魚塘投包，土地投包，其中土地開發和商業鋪位出租是主要的收入來源。在股份公司沒有經濟實力之前，一般是先出租土地，待通過這種方式積累了一定的經濟能力之后，便開始蓋廠房來出租，以使土地的附加值提高。股份公司的經營純收入，在扣除國家稅收、上繳各種費用、彌補上年度虧損、以及提留10%作為福利基金后，剩余部分留51%作為發展基金和福利基金，另外49%作為土地分紅。1993~2005年，每個集體經濟組織（村組兩級）從土地和廠房出租獲取收益每年高達5000~6000萬元，高的達上億元。

集體經營土地收入成為社區提供公共產品和為村民提供福利的主要來源，公共產品和福利包括修建道路、橋梁、自來水、下水道、村容整治、醫藥費補助、建校和學校日常支出補助、養老補貼等。以全市實行土地股份制的村統計，每年用于公共投資和福利提供村均500~600萬元。

總起來講，土地股份制的最大好處是，將土地非農化的級差收益保留在了集體內部，讓農民集體分享到土地非農化進程中土地級差收益上漲的好處。與國家征地相比，在土地股份制下，在扣除土地有關的各項稅費以后，土地級差收益的大部分由集體和農戶享有。在南海，集體將一畝土地租給企業使用，一般年租金為8000~10000元，企業至少要先交五年的租金。這樣，集體和農民不僅可以一次性獲得地租收益每畝4~5萬元，而且由于土地的集體所有權關系未變，他們還可以不斷分享土地的級差收益。這種以土地啟動的工業化，降低了企業創辦的門檻，為農村工業化開辟了道路。對一個初始創辦的企業來講，如果通過征地方式取得土地，企業不僅會因手續繁雜而影響開工進度，而且還要支付高昂的土地交易金和土地出讓金。在南海，一畝農地要轉為非農建設用地，如只辦農地轉用手續，牽涉到的費用有：耕地占用稅4000元，征地管理費1500~1800元，復墾基金1萬元，農業保險基金6000元，農田水利建設費1333元。如辦出讓手續，除了上述費用外，還要再加上土地出讓金（工業用地為1~2.5萬元，商業用地12.5萬元，住宅用地以前為8~10萬元）。在工業較發達的地方，企業用地費用比這要高得多，如在大瀝鎮，要辦國有工業用地，農田為13萬元，綜合用地22萬元，房地產用地達25萬元。南海通過租地的方式，使企業創辦的費用大大降低。正是這種靈活的土地使用方式，促使大量企業在南海落戶、生根，形成珠江三角洲地區著名的工業帶。

但是，這種以集體經濟組織為主體經營集體建設用地的辦法，也面臨困境。一個是傳統集體經濟的“囚徒困境”。主要表現為，由于集體經濟實力過于龐大，給集體經濟的運行和資金的有效管理帶來一些隱患。政權機構和集體經濟組織龐大，政府開支巨大，加上各機構人員交叉任職，使集體組織的當家人的行為缺少制衡和監督，難免出現村干部以權謀私，占用集體資金等行為，也減少了農民以股份分享土地級差收益的比例。從這點來講，南海土地股份制并沒有擺脫集體所有制造成的農民土地財產權的殘缺，必然影響農村社區的長期發展。

更大的問題是，集體建設用地入市面臨無法逾越的法律障礙。南海的集體土地出租發生于20世紀90年代初，他們的做法在當時的法律中還可以找到說法。但是，隨著1998年《土地管理法》的實施，尤其是明確規定了“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農建設”，農民利用集體土地從事非農建設處于兩難境地，盡管法律還允許農民自用土地或以土地入股從事鄉鎮企業，但是在90年代末以后，隨著鄉鎮企業改制，這條路已缺乏現實基礎。其一，集體利用自己的土地辦鄉鎮企業，由于產權天然不清，且缺乏有能力的企業家，這類企業個個負債累累，紛紛改制，當地人不會再去仿效。其二，用土地入股合辦企業也不成功，集體產權所有者缺位，資金入股方常常按內部人控制。企業贏利，土地方得不到分紅；企業虧損，股東還要背債。

盡管面對法律的限制，農民集體為了生存和發展，還是大量從事著將土地出租或者在土地上建廠房、倉庫、店鋪出租的行為。為了避開同法律的正面沖突，農民集體采取應對辦法，使出租地、廠房表面合法化。①“以假亂真”。在辦土地轉用手續時，上報的合同是合作、合資合同。背后合同都是土地使用權租賃、轉讓合同，合同期少則5年，多達50年。也有的表面是自用，由集體經濟組織提出申請用地辦企業，土地使用權證辦申請方名下，出資人實際是承租方，憑一紙租賃合同取證土地使用權，政府管理部門很難發覺。②“無證用地”，出租土地和廠房店鋪等，根本不到國土部門辦理登記轉用手續，完全黑市行為。該市平洲區上報給國土部門的非農建設用地統計數為2000畝，而實際保有達8000畝，漏報達3倍之多。在南海市，農民不愿講，集體不愿辦手續的非農建設用地大量存在，使近一半以集體建設用地入市的建設用地處于非法狀態，為此出現了大量法律糾紛。2001年，該市法院房地產庭受案780件，農村集體非農建設用地案78件，占10%；2002年上半年受案110件中，涉及這類案件33件，占30%.農村集體非農建設用地案件呈激劇上升態勢，而這些案件都與非法出租土地、廠房有關。

這種大量的、普遍的、查不完、禁不止的非農建設用地的自發流轉，對現行法律法規形成倒逼之勢。據我們了解，除了南海市外，浙江省溫州市，廣東省順德市、東莞市等地，江蘇省蘇州市、昆山市等地，凡是民營企業和外資發達的地區，集體出租土地現象都較為普遍。集體組織出租非農建設用地不受法律保護，既損害農民集體的財產性收入，又影響了中小企業發展的后勁。根據《土地管理法》規定，農民集體出租、轉讓非農建設用地是違法行為，所立合同是屬于《合同法》第52條規定的以合法形式掩蓋非法目的的無效合同。由于合同雙方對合同的無效均有過錯，其處理結果一般都是：將土地使用權還給集體，土地租金返還交租者。盡管建筑物是以土地所有權人的名義合法報建的，但承租方為出資建筑方，作為不當得利，集體還得向他們返還建筑物的價值，承租方反而能從集體拿回投資。一些人開始鉆法律空子，有的企業在合同期滿之前，故意不交租金，以此起訴訟，坑害農民和集體。這種社會現象違反了法律的公平原則。此外，因集體建設用地的流轉違反了現行《土地管理法》的規定，銀行不愿意承擔法律風險而接受集體建設用地使用權作為擔保物，很大程度上限制了集體土地的融資能力。盡管中小企業租用集體土地創辦時門檻低，但到了發展時期，許多資金都用在租金、廠房和設備，變成了不能流動的財產，他們成天為流動資金發愁，為擴大企業規模發愁。

（二）集體建設用地流轉的地方立法

為了解決農村集體建設用地的管理，規范集體建設用地使用權流轉市場秩序，保障經濟正常發展，廣東省政府于2003年出臺《關于集體建設用地流轉的通知》，并于2005年6月以省長令的形式頒布《廣東省集體建設用地流轉辦法》（以下簡稱《辦法》），于該年10月1日在該省范圍內實施。

這部地方規章開宗明義，旨在規范集體建設用地使用權流轉，明確集體建設用地可用于：興辦各類工商企業，包括國有、集體、私營企業，個體工商戶，外資投資企業（包括合資、合作、外商獨資企業、“三來一補”企業），聯營企業等；興辦公共設施和公益事業；興建農村村民住宅。對集體建設用地使用權的出讓、出租、轉讓、轉租給予了明確界定，“集體建設用地使用權出讓，是指農民集體土地所有者將一定年期的集體建設用地使用權讓與土地使用者，由土地使用者向農民集體土地所有者一次性支付出讓價款的行為。以集體建設用地使用權作價入股（出資）的，與他人合作、聯營等形式共同興辦企業的，視同集體建設用地使用權出讓。”集體建設用地使用權在出讓、出租時，由農民集體土地所有者與土地使用者簽訂集體建設用地使用權出讓、出租合同，農民集體土地所有者和土地使用者應當持該幅土地的相關權證，集體建設用地使用權出讓、出租或作價入股（出資）合同（包括其村民同意流轉的書面材料），向市、縣人民政府土地行政主管部門申請辦理土地登記和領取相關權證。集體建設用地使用權可以轉讓、轉租，且應簽訂書面合同。當事人雙方應當持集體土地使用權證和相關合同，到市、縣人民政府土地行政主管部門申請辦理土地登記和領取相關權證。

更有意義的是，這部地方規章還提出允許集體建設用地使用權抵押。要求“集體建設用地使用權抵押應當簽訂抵押合同，并向市、縣人民政府土地行政主管部門辦理抵押登記。農民集體土地所有者抵押集體建設用地使用權的，在申請辦理抵押登記時，應當提供其全體村民三分之二以上成員同意抵押的書面材料。”另外，它還規定了集體土地所有者出讓、出租集體建設用地使用權所取得的土地收益的管理和使用方式，要求將其納入農村集體財產統一管理，其中50%以上存入銀行專戶，專款用于農民社會保障安排，不得挪作他用。

《辦法》的出臺，在我國土地制度改革、尤其是土地市場的發展方面具有革命性意義。

第一，有利于實現土地的“同地、同價、同權”，打破政府壟斷土地一級市場。在現行《土地管理法》下，同一塊土地分屬兩種權利體系（農地集體所有制和建設用地國有制），受到兩種不同對待（集體土地只享有在承包期間農業范圍內的種植權、收益權和轉讓權，國有土地享有建設用地使用權、土地增值收益權和轉讓權），盡管這種二元格局為快速城市化和工業化提供了便利，但也引發了一系列問題。《辦法》實施后，一方面，農民的集體土地可以不需要事先變成國有土地，從而享有了與國有土地同等的出讓權、出租權、轉讓權、轉租權和抵押權，真正實現了國有土地與集體土地的“同地、同價、同權”。另一方面，作為土地的使用者，它們無論是“興辦各類工商企業（包括國有、集體、私營、個體、外資、股份制、聯營）”，還是“興辦公共設施和公益事業”，或是“興建農村村民住宅”，都不必唯一使用國有土地，集體土地也納入它們的可選途徑，從而打破了國家壟斷建設用地獨家供應一級市場的局面，有利于以市場為基礎的城鄉統一土地市場的形成。[⑤]

第二，有利于土地市場的規范化，合法保護土地交易雙方的利益。《辦法》頒布與實施后，無論是集體建設用地的出讓、出租，還是轉讓、轉租，其相關的土地權屬證明、出資合同等都在市、縣人民政府備案，因而有利于合法保護土地交易雙方的利益。

第三，有利于農民以土地權利參與工業化和城市化進程，分享土地價值增值的成果。《辦法》實施后，由于大量的建設用地不必非得先轉為國有土地，農民就可以通過他們的集體所有土地，直接參與工業化和城市化進程；由于保留了土地的集體所有性質不變，農民集體還可以以此長期分享土地非農化后的級差收益。事實已經證明，與國家征地不同，集體流轉的建設用地在上交了與土地有關的各項稅費以后，土地級差收益的大部分由集體和農戶享有。

第四，有利于降低工業化的門檻，加速農村工業化進程。在國家征地制度下，企業使用國有土地，除了交納各項稅費外，還必須交納一筆不菲的土地出讓金。而企業與農民通過租地的方式，使企業創辦的費用大大降低。這個模式不僅對廣東省農村工業化意義非凡，而且對于正在啟動工業化、且儲備著大量剩余農村勞動力的中西部地區，意義更大。這種模式除了因土地費用低導致工業成本降低外，另一個對使用集體建設用地的企業的好消息是：《辦法》允許在集體建設用地使用權上設定抵押權，突破了《擔保法》上關于集體建設用地使用權不能抵押的規定。這一規定意義非凡，企業可以以其依法取得的集體建設用地使用權到銀行抵押，獲得金融支持；在發展壯大的過程中，他們又可以利用集體建設用地使用權抵押獲得更大的資金，有利于企業資金周轉和規模的擴大。

但是，由于《辦法》只是一部地方規章，不可能根本突破國家大法，在一些規定上還留有現行法律的缺陷，如，其規定，“通過出讓、轉讓和出租方式取得的集體建設用地不得用于商品房地產開發建設和住宅建設”，對于城郊結合部主要靠房租收入為收入來源的農民來講不利，對于農村宅基地的商品化也不利：“國家為了公共利益的需要，依法對集體建設用地實行征收或者征用的，農民集體土地所有者和集體建設用地使用者應當服從”，在目前國家征地范圍過寬的現實下，這對集體建設用地入市的規模和集體所有權的長期保持帶來威脅；等等。所有這些有待國家土地法律法規的修改和土地制度改革的深化，這樣，才能真正形成城鄉統一的土地市場，發揮市場對土地這一最稀缺資源的配置作用。[⑥]

五、昆山車塘村與南海洲村：農民集體土地進入市場的新途徑

在南海制度創新中，我們提到它仍然面臨的“集體所有制困境”。即，它在面對土地非農化進程中的價值增值時，通過成員權分享土地級差收益，將土地級差收益留在了集體內部。但是，這種以成員權為基礎建立的土地收益分享機制，又成為土地資本化和社區發展的桎梏。農民在分享土地級差收益的進程中，如何從這一桎梏中走出來，是城市化和工業化進程中農村發展中面對的根本挑戰。好在農民的實踐顯出了解決這一問題的端倪。

1992年以前，昆山基本上是個農業縣。從1992年開始，隨著一個個臺商在這里開廠創業，這塊僅77平方公里的版圖上就吸引了448家外商和臺資企業，給這個縣級市創造了2053億元的財富。在昆山的發展中，土地的作用功不可沒，即以土地的招商引資，成為大批臺資和外資企業選擇這個比上海和周邊縣市硬環境相差很遠的縣落戶的秘密。那么，在昆山以土地富縣、強縣的進程中，農民如何分享到發展的好處呢？昆山的辦法是，靠激活集體土地流轉，讓農民以地生財，以地致富。1998年，由于建設用地審批仍處于凍結，而正處于騰飛的昆山又急需土地，當地國土部門便將目光盯在了存量建設用地上，出臺了《關于集體存量建設用地流轉管理的意見》，全市先后盤活內資企業存量土地200余宗，面積5583.9畝，盤活土地資產6.4億元，農民的就業也有了出路。在昆山開發區8萬多畝工商用地當中，未經國家征地、由農戶轉讓使用權的土地約2萬畝。

盤活存量建設用地之后所面臨的一個問題是，在土地大幅度增值情況下，當地農民如何分享土地的利益。[⑦]昆山市陸家鎮車塘村是比鄰昆山經濟技術開發區的一個村子，該村農民集體就面臨以上問題。該村仿效地方政府的做法，通過買土填平村頭村尾的爛泥塘、溝渠的方法來獲取建設用地指標，僅在1997年，該村就通過這種方式“復墾”出40畝土地。1999年，村民陳振球提出向村里租一畝地，聯合村民投資建廠房出租，得到了村委會的首肯，于是，他聯合4戶村民，出資15萬元，建造了一個432平方米的標準廠房。廠房出租后的第一年，他們就獲得了12%的投資回報。這種方式迅速為其他村民所仿效。到2001年12月，車塘村共成立了9個投資協會，總計投資679萬元，參加投資協會的農戶總數為105戶，接近總戶數的1/5.除了15棟標準廠房，協會興建的項目中，包括兩座打工樓（宿舍樓）、一座農貿市場和66間店面。昆山市委把車塘村的做法稱為“農村專業股份合作制”，并作為該市的一個試點。后來，昆山市委在出臺的一個富民政策文件中，明確提出：發展農村專業股份合作制經濟，是富民的主要手段之一。到2002年，昆山市已經有1600余戶村民自發加入各種以土地收益為目的的合作社，投資總額已經超過了6000萬元。

有意思的是，車塘村的做法，在以推行集體土地股份制聞名的南海下轄的羅村、洲村等村也出現了。洲村隸屬南海里水鎮，與廣州市的白云區僅一水之隔，1994年開始搞社區股份合作制，股份按年齡分配，滿股10股，2004年每股分紅300元，2005年每股分紅400元，每人平均分紅3060元。股份制企業收入主要來自土地和廠房出租。到了2005年初，村里干部意識到，土地租一畝，少一畝，剩下的土地已經不多，而這里靠近廣州市，廣州市的一些企業正向這里轉移，土地愈顯金貴。另一方面，集體土地股份制的弊端也越來越顯露出來，一個是其福利性使農民分紅額達不到預期水平，另一個是參與分配的成員只關心股份分配，無法也不關心股份公司的管理。而2003年，該村有5個合伙組織從集體租地，獲利甚豐，他們從村里以每畝10000元租地，蓋好廠房后出租每平方米7.5元，比村里廠房出租租金每平方米1.8元高出許多。2003年以來，全村已有200畝地以此形式出租。村里認為，對村里剩余的寸土寸金的土地開發不能用租地的方式，但也不能用老的福利性很強的社區股份制。于是，從2005年初開始，發動村里人以資購股，每人可購一股，每股1萬元，股份的分紅按資分配，經過一年的動員，先收1000元認股，全村2395名村民，入股的達到85%.收認股資金200多萬元，第一期開發50畝地，向集體租地以每畝1.4萬元交地租。村干部認為，這種新型的股份制，必將發展壯大，因為每個股民對資產的運營更為關心，也不會被高額的福利所拖累，每個股民的股份分紅會更高。待這種新型股份制發展壯大以后，由它來收購老的社區股份制，從而走出集體經濟的泥沼。

六、集體建設用地進入市場須解決的政策和法律問題

經過20多年的改革，伴隨工業化和城市化的進程，農村土地的價值不斷提升，農民的土地權利意識越來越強，集體建設用地隱性市場普遍存在。許多地方也在進行農民集體建設用地進入市場的探索，但是，地方政策和法規由于與國家大法沖突，無法根本保護農村集體建設用地所有者和使用者的權利，集體建設用地市場急待規范運行，為此，農村集體建設用地市場必須在政策和法律上尋求根本突破。

（一）從根本上改變土地制度的二元性，實現農民集體土地與城市國有土地的“同地、同價、同權”。

由于土地制度的二元性，城市化和工業化推進到哪個村莊，就意味著該村的土地被強制征用，農民對土地的權利被剝奪，他們也相應失去了利用土地發展非農產業的機會。因此在政策上應盡快結束因土地所有制不同就被賦予不同權利的二元結構，讓農民以土地權利參與工業化和城市化。

我國法律上將土地所有權的主體不同分為國家所有權和集體所有權，這兩種所有權在所有制基礎上是相同的——均為公有制，只不過公有制的層次有所區別。有學者即據此認為國有土地所有權是“上級所有權”，集體土地所有權是“下級所有權”，兩種所有權在等級上和本質上存在差異。[⑧]在實踐中，受這種觀念的左右，許多人主張國家土地所有權應予特別保護，集體土地所有權則應給予差別待遇。[⑨]

我們認為，土地所有權的主體不同，并不表明國家土地所有權與集體土地所有權之間的不平等，相反，法律作如此規定，體現了對主體之間經濟成分不同的肯定，同時賦予不同主體之間相同的法律地位，并受平等的法律保護。同時，無論是權利的來源，還是現行的制度設計，國家土地所有權并不是集體土地所有權的上位階概念，兩者之間并不存在隸屬關系。因此，既然國家土地所有權上可以設定建設用地使用權且建設用地使用權可以依法流轉，邏輯上的推論應是集體土地所有權之上亦可設定集體建設用地使用權且集體建設用地使用權亦可依法流轉。

因此，我們建議在《物權法（草案）》“所有權”中增加國家保護農民集體土地所有權的條款。具體為：（1）增加“國家對農民集體土地所有權和國家土地所有權實行平等保護”，“農民集體土地和城市建設用地實行‘同地、同價、同權’”的條款，結束農民集體土地財產權上存在的“所有制歧視”狀態。劃分農用地與非農用地、公共利益與非公共利益用地、經營性用地與非經營性用地的標準，只能按規劃要求，不能依所有制性質。農民集體建設用地享有同國有建設用地相同的抵押、出租、轉讓的權利。（2）增加“農民宅基地及其房屋所有權人依照法律規定享有占有、使用、收益和處分的權利。”必須正視住宅商品化是城市化進程中實現農民財產權利的不可分割的部分，盡快結束現行法律限定農民宅基地“一戶一宅”、轉讓限于本村的半商品化狀況，賦予農民宅基地及其房屋所有人以完整的物權。

（二）盡快修改《土地管理法》中禁止集體建設用地出租、轉讓的條款，制定規范集體建設用地進入市場的條文。

集體建設用地進入市場乃不爭之事實，由于現行法律的嚴格限制，集體建設用地大多以私下的、間接的、非正常的途徑和方式進行流轉。這種隱形流轉雖然有地方政府默許，其隱憂是明顯的：第一，與現行法律沖突，既不利于保護農民利益，也影響企業發展的長遠預期；第二，形成競相壓價，利益流失，和土地市場不規范；第三，由于集體土地的地權初始形態模糊，在級差收益的分配上造成集體部分過大，農民分紅缺乏制度保障。[⑩]所有這些都呼喚集體建設用地流轉全國性立法的出臺。

我國《憲法》規定，農村土地屬于農村集體所有。基于所有權的基本原理，“農民集體”自然就享有在符合土地利用規劃和土地用途管制的前提下處分集體土地的權利，其中包括集體建設用地進入市場的權利。同時，我國《憲法》和《民法通則》均明文規定土地使用權可以依照法律的規定轉讓，條文中并未將集體土地使用權排除于適用范圍之外，也未就轉讓設定任何具體的附加條件。必須正視《土地管理法》禁止集體建設用地出租、轉讓的條款已完全滯后于農村土地市場的現實，這一滯后不僅減低了法律的權威性，也不利于保護集體建設用地所有者和使用者的權利，妨礙了正常的交易活動，刪除這一禁止性條款已成必須。與此同時，應當總結近些年各地開展試點的經驗，制定規范集體建設用地入市的法律法規，引導集體建設用地在合法的軌道上進行，以保障農民的土地權利，促進統一的土地市場的形成。

（三）充分保障農民獲得集體建設用地流轉的土地級差收益的權利。

在現行制度之下，農村土地進入市場須先轉為國有土地，農民所獲的征地補償僅與其土地農作有關，土地征收、轉用過程中的級差收益被政府拿走。國家在自利動機的誘惑下，就會傾向濫用其行政權力和壟斷地位以不正當分享甚至完全剝奪集體土地所有權來聚斂財富。[11]集體建設用地進入市場的立法宗旨就是讓農民分享土地級差收益的成果。農村集體建設用地市場之所以普遍存在，反映了農民分享工業化和城市化中土地級差收益的要求。集體建設用地的立法應在堅持規劃和用途管制的前提下，充分保障農民集體獲得土地級差收益的權利，包括讓農民集體土地直接進入工業用地市場；在完善稅制的同時，嘗試農民集體建設用地進入經營性開發；突破農民宅基地“一戶一宅”的限制，推進宅基地的商品化，讓農民分享城市化進程的房租收入。

（四）改造農村集體所有制，確保農民成為土地流轉收益的主要獲得者。

反對集體建設用地進入市場的學者往往認為，在集體建設用地進入市場后，真正受益的是代表集體經濟組織的少數“內部人”，將造成對農民權益的剝奪。在農村社區民主不夠健全的情況下，這種擔心是有道理的。但只要建立和完善農村村民自治制度，保證集體建設用地公開、公平地進行流轉，即可避免這一現象。如在流轉程序上可以規定集體建設用地的流轉應經村民會議討論同意，并在依法成立的土地交易機構以公開招標、拍賣、掛牌、網上競價等方式公開進行。嘗試以農戶或農民以自愿入股形式從事廠房的投資與開發。在土地產權上，嚴格界定集體經濟組織和農民在土地權利和流轉收益上的分配；在制度上嚴格制約集體經濟組織對集體資金的使用；將土地流轉收益的集體部分最大程度地運用于農民的社會保障，以保障農民的長遠生計。

注釋：

[①]參見黃小虎主編：《新時期中國土地管理研究》（下），當代中國出版社，2006年版，第118頁。

[②]本文所提及的《物權法（草案）》系指2005年7月8日全國人民代表大會常務委員會辦公廳公布征求意見的《中華人民共和國物權法（草案）》。

[③]據不完全統計，1997年至1999年，蕪湖市共發生集體土地自發轉讓1234宗，面積1528畝。葉紅玲：《在確立財產權上突破——蕪湖集體建設用地流轉調查與思考》，《國土資源報》，2003年6月6日。

[④]到2002年，南海全市工業用地共15萬畝，其中保持集體所有性質的有7.3萬畝，幾乎占了一半，這個數還不包括一些集體經濟組織將宅基地、村邊地和部分果園改成的非農用地。以平洲區為例，區集體非農建設用地在市國土局統計數為2000畝，而實際數達8000畝，比上報數高出3倍之多。事實上，集體非農用地的實際數字很難統計，農民不愿講，集體也不愿報，經濟發達的區鎮此類現象較突出。

[⑤]參見劉守英：《同地、同權、同價——評》，《國土資源報》，2005年11月9日。

[⑥]參見蔣省三、劉守英：《打開土地制度改革的新窗口——從廣東說起》，《學習月刊》，2006年第1期（上）。

[⑦]隨著臺資和外商到昆山開發區買地建廠，土地越來越值錢。種稻谷油菜，一畝地一年僅800來元，而政府從農民手中征地后再轉租給外商，一畝地的年租金就有6000多元，如果是出讓，一畝地則達到20多萬元。可是土地收益的上漲跟農民沒有任何關系，他們僅僅得到微薄的一點補償，最多也就2萬多元。

[⑧]參見王衛國、王廣華主編：《中國土地權利的法制建設》，中國政法大學出版社，2002年版，第39頁。

[⑨]柳琳：《論我國集體土地所有權的性質》，《廣西社會科學》，2005年第3期。

[⑩]蔣省三、劉守英：《農村集體建設用地進入市場勢在必行》，《決策咨詢》，2003年第10期。

[11]參見周其仁：《中國農村改革：國家和所有權關系的變化——一個經濟變遷史的問題》，《中國社會科學》，1994年第2期。