國際私法不當得利研究論文

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[摘要]許多學者認為最密切聯系原則賦予法官過大的自由裁量權，增加了隨意性，威脅了法律適用的確定性、穩定性、可預見性和一致性。據此，筆者確定了在不當得利法律適用選擇過程中應以最密切聯系原則為基礎，并通過列舉限定的幾種連接因素，及制定依法選擇的順序規則的方式加以限制，再輔之以當事人意思自治原則。

[關鍵詞]不當得利，最密切聯系原則，國際私法

解放以后，新中國的國際私法走上了一條坎坷不平的發展道路。隨著市場經濟體制的建立和對外開放的擴大，國內經濟與國際經濟的銜接及國內市場與國際市場的接軌也必將加快，從而必然會加強我國國際私法與國際社會的普遍實踐同步發展的態勢[①].借鑒國外相關法令，國際慣例，并結合我國國情，在立法上創設一些國際私法的條文，進行從無到有的研究，是提升我國國際私法水平的捷徑。在此，本文參考國外相關立法和學理研究，嘗試探討在國內尚屬空白的國際私法上的不當得利問題。希望拋磚引玉。

一。不當得利概論

不當得利源自羅馬法，雖然羅馬法上并沒有概括的不當得利概念。《十二表法》第7條規定，果實落在鄰人的土地上，果樹的所有人有權將其取回[②].后來，大法官創立了“請求返還之訴”，以此來保護丟失東西而要求取回丟失物的權利人的利益，后世法學著作概括羅馬法這一精神，稱其為不當得利[③].

在我國，不當得利成為一項獨立的債法制度，是由《民法通則》確立的。《民法通則》第92條規定，“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應將取得的不當利益返還受損失的人。”據此，不當得利是指無法律上的原因而受益，致使他人受到損失的事實[④].

不當得利的構成要件有四個，首先是取得利益，即當事人一方獲得利益。此利益以能用金錢價值衡量者為限[⑤].表現形式通常有財產利益的積極增加和消極增加兩種。其次是致人受損，指因取得利益而使他人受到財產損失，既包括積極的損失也包括消極的損失。第三個要件是因果關系，即取得利益與受到損失之間有因果關系。理論上有直接因果關系和非直接因果關系之爭。我國《民法通則》所采意見應為非直接因果關系[⑥].最后一個為無法律上的原因，既缺乏取得利益的法律上的原因，但非指權利或財產的取得沒有法律上的直接原因[⑦].

大陸法系對不當得利的劃分始于奧地利人WILBURG.他將不當得利劃分為給付的不當得利和非給付的不當得利。前者包括給付原因自始缺乏，給付目的未能達到和給付目的消滅等情況；非給付的不當得利包括基于受益者的行為（包含事實行為，法律行為，執行行為）的不當得利，基于第三人行為的不當得利，基于受損失者行為的不當得利，基于事件的不當得利和基于法律規定的不當得利[⑧].

二。不當得利法律沖突的表現及國際私法上的識別

各國對不當得利的地位和性質的認識是不一樣的，對不當得利的法律規定也就不盡相同。有些國家（主要是大陸法系國家）在民法中以專門章節規定不當得利，使之成為一項獨立的民法制度；另外一些大陸法系國家將不當得利規定在“準契約”中，將其與其他請求權并列；英美法系國家雖然沒有專門的不當得利制度，但吸收了“損人而利己乃違反衡平”原則，對不當得利予以救濟[⑨].正是基于以上原因，造成國際私法上不當得利的法律沖突，主要包括：[⑩]

㈠原因關系上的沖突。

羅馬法創制不當得利之訴訟，完全基于物權行為獨立性的理論。德國繼承了羅馬法，創立了物權行為無因性理論，并以此為不當得利發生的原因。而英美法系不承認物權行為無因性理論，他們認為不當得利發生的基礎是契約，將其視為契約的補救措施之一。

㈡應用范圍上的沖突。

法國人不承認物權行為的無因性，認為物之所有權轉移取決于當事人之間契約的效力，當契約不成立或無效時，受益人之已受利益其所有權仍在給付人一方，此所謂所有權的復歸。這里不需要不當得利制度的存在，即給付人可以直接憑所有權請求返還原物。而承認物權行為無因性的德國，則允許給付人以不當得利為基礎請求保護。

㈢成立要件上的沖突。

不當得利的成立以取得利益為要件之一。英國法上的“受益”一般僅限于財產金錢或勞務，而德國則主張包括知識產權和期待權。

對于因果關系要件，德國民法傳統理論主張限于直接因果關系，使受到損失的人不能向取得利益的第三人請求返還其所得利益[11].我國臺灣地區也是如此。而我國大陸則采納非直接因果關系。

㈣受益人返還利益的范圍上的沖突。

大陸法系區分受益人的善意和惡意，受益人不知沒有法律上的原因而取得他人利益致他人受損的，為善意，其返還范圍為原物以及由原物取得之其他利益，所受利益不存在的，免負返還義務，即只返還現存利益。反之，明知無法律上的原因而取得利益的受益人為惡意受益人，其取得利益，不論是否存在，應當全部返還。而英美法則沒有這種區分，如在確定受益人的獲益時，他們采取的是復雜的主觀方法和客觀方法，其中主觀方法占重要地位，即認為此返還物品的價值要根據具體特定的情況而分別確定。

要解決不當得利的法律適用沖突問題，勢必還要先解決另一個國際私法上的問題-識別。

識別是指在適用沖突規范時，依據一定的法律觀念，對有關事實構成作“定性”或“分類”，將其歸入一定的法律范疇，并對有關的沖突規范進行解釋，從而確定應適用哪一沖突規范的過程[12].同理，對不當得利進行識別，也就是依據一定的規則或觀念，對不當得利的事實進行法律上的分類以及賦予法律特征，同時對有關不當得利的沖突規范進行解釋，比如，將不當得利識別為專門的不當得利制度，或是識別為準契約，準侵權，或非法律行為而生之債等等。

對于識別的依據，有法院地法說，準據法說，分析法學與比較法說，個案識別說，兩級識別說，功能定性說，折中說[13]等，其中法院地法為通說。有學者提出了“自體識別說”[14]，筆者深以為是，就此以“自體識別說”對不當得利進行識別，表述如下：

對不當得利的分類，依法院地法；對管轄權規則的識別依法院地法；對與不當得利有關的沖突規范的識別依沖突規范所屬的法律體系；如果依上述標準不能恰當地解決識別問題（比如依法院地法識別而法院地法中無不當得利這一法律概念），則依與案件有最密切聯系的法律制度來識別。

三。不當得利的法律適用的現狀

如前述，正是由于世界各國對不當得利的地位和性質的認識不同，導致對不當得利的法律規定也不盡相同，國際私法上不當得利的法律適用沖突也就不可避免。

對于不當得利應適用的準據法的選擇，有如下幾種不同的主張：

㈠適用事實發生地法，即不當得利事件適用事實發生所在地國的法律。通常由于“事實發生地”可作多種理解，又

可細分為以下幾種情況：

⑴原因事實發生地法。如《日本法例》第十一條規定，“因無因管理，不當得利或不法行為而產生的債權成立及效力，依其原因事實發生地法”[15].意大利1978年民法典第25條第2款規定，“非合同之債，適用引起債的事實發生地法”。埃及1948年民法典第21條亦作如上規定。秘魯民法典第2098條規定，“因法律的實施，無因管理，不當得利和不適當交付某物所產生之債，依已經或將要引起該債產生的原因事實發生地法”。《泰國國際私法》第14條也規定了不當得利依其原因事實發生地法。

⑵利益發生地法。《匈牙利國際私法》第35條規定：“不當得利及其法律上的后果，適用利益發生地法”。阿根廷1974年國際私法草案第34條規定，不當得利使用得利人財產增值地法。

⑶損害發生地法，這里主要是那些將不當得利請求權包括在損害賠償請求權之內的國家。捷克1964年《國際私法及國際民事訴訟法》第15條規定，“損害賠償請求權，除因違反契約及其他法律行為而規定的義務外，依損害發生地……法”。前蘇聯的《蘇聯和各加盟共和國民事立法綱要》第126條第4款也作了類似規定。

⑷行為完成地法。土耳其1982年《國際私法和國際訴訟程序法》第26條規定，“因不當得利而產生的法律關系……適用不當得利完成地法律”。

⑸財產返還或給付地法。1966年《葡萄牙國際私法》第44條規定，“不當得利適用向財產所有人交還財產的地方的法律”。1928年《布斯塔曼特國際私法典》第221條也有類似規定。

事實發生地法原則源于場所地法主義，依據“場所支配行為”這一最古老也是最常用的原則。不當得利采用事實發生地法主要有以下幾個原因：①不當得利的發生是基于法律的權威，而非當事人之意思作用，法律要求行為人應預見其行為的后果[16]；②不當得利制度旨在保證每個人的權利衡平，而此種衡平之所以被打破，恰恰因為在行為地發生了此行為；③不當得利涉及不當得利發生地國的公共秩序，社會道德風尚和法律觀念，因而與事實發生地的關系最為密切；④適用事實發生地法，也易于查明事實的性質和確定法律上的責任。因此，事實發生地法原則成為一項“基本原則”[17]，為大部分國家所采用和吸收。

但事實發生地法原則也存在不少缺陷：①不當得利這一事實的發生往往是連續性的，可能發生于多個地點，這樣選擇準據法時就首先要將這一連續性事實加以人為分割，再從多個地點中選出一個作為事實發生地，這并不容易做到，也不盡合理；②不當得利強調利益的衡平，意在受益人將其不當受益之返還，所以以受損事實發生地法作為準據法顯得本末倒置；③同前一個原因，不當得利制度的本質在于衡平，即利益的返還，因此利益返還地反而更具有最密切之聯系；④給付不當得利的當事人有意思表示的成分時，這一原則也無法體現當事人的意愿。

㈡適用當事人屬人法，即依債務人的住所地或當事人的共同本國法。1965年《波蘭國際私法》第31條規定，“在當事人有同一國籍且在該國有住所時，應適用他們的共同本國法”。

屬人法主要適用于人的身份和能力的問題[18].采用屬人法作為不當得利的準據法，原因主要是不當得利制度意在衡平，即保護利益之受損人和糾正不當受益人，因而某些時候當事人的屬人法確實與不當得利具有密切聯系。但是，我們也應看到：①當損失人之受損事實和受益人之受益事實均發生在當事人本國以外的國家時，屬人法就未必與不當得利事實具有密切的聯系；②屬人法主要用來解決身份和能力問題，如婚姻和繼承等，但當不當得利是因其他因素而成就時，如契約和不當給付，適用屬人法就不合適了；③國籍可以變換，住所地的改變則更加容易，這使得屬人法變得很不穩定。基于以上原因，實踐中屬人法很少適用于不當得利。即使適用也是具有從屬性的，作為其他原則的補充原。

㈢適用最密切聯系地法原則。

美國首先將最密切聯系原則引入不當得利的法律適用這一領域。美國《沖突法重述》（第二部）第221條規定：“當事人在恢復原狀訴訟中有關特定問題的權利義務，在該特定問題上，依照第6條規定的原則，與該事件及當事人有最密切聯系的那個州的本地法”。該條第2項又列舉了決定最密切聯系地的參考因素，如當事人之間聯系集中的地方，收受或給予利益地，行為完成地，住所，國籍，公司成立地或營業地，物之所在地等。

㈣以引起不當得利的法律關系的準據法為不當得利之債的準據法。

許多不當得利行為源于一定的法律關系，這些原因關系最能體現其引起的不當得利關系的本質屬性和重要性。因此許多歐洲國家采用了支配原法律義務或關系的準據法作為不當得利的準據法。如土耳其1982年《國際私法》第26條規定，“因不當得利而產生的法律關系，適用確定該法律關系的法律”。《奧地利聯邦國際私法法規》第16條規定，“如果不當得利是在履行法律義務過程中發生的，應適用支配原法律義務或關系的法律”。前南斯拉夫1982年《法律沖突法》第27條規定，“對不當得利，以該項得利由此產生，可能產生或以此為前提，因此造成的那種法律關系所應適用的法律”。瑞士1988年《聯邦國際私法》也有類似規定。

這一原則注意到了其他原則所忽略原因法律關系的缺陷，體現了二者之間的必然聯系。但仍面臨一些責難，比如在因法律規定而產生的不當得利中，以該原則將如何確定準據法？李雙元教授在《國際私法學》一書中提到“許多不當得利源于一定的法律關系”，請注意，這里用的是“許多”而不是“所有”。

㈤國內有學者參照上述第三和第四項原則，提出了“特征性得利”原則[19].

他將不當得利據之產生的法律關系分成無五種，分別是因民事行為不成立、無效或被撤消而產生的不當得利，因契約解除和履行不存在的債務而引起的不當得利，因添附、拾得遺失物等法規規定而產生的不當得利，因得利人與損利人而產生的不當得利以及因自然事件或第三人而產生的不當得利。

這種原則較好地避免了傳統方法或固定僵化或過于隨意的弊端，在二者之間衡平取舍，綜合考慮。但過于瑣碎，而且以列舉地方式則有可能招致不能窮盡的危險。此外這種原則并未完全解決連接點固定僵化的問題。如其設計的第一種情形：“因民事行為不成立，無效及被撤消而產生的不當得利，適用行為地法”，如前所述，不當得利制度的功能在于衡平，即重在糾正受益人不當獲利之狀況，目的是使受損失人有返還利益請求權，而不是賠償損失，更不是懲罰得利人，所以此時利益返還地可能比利益損失地即民事行為的行為地更與利益之變動有密切聯系，更具有實質性。而且前面曾提到，當行為地因行為的連續性而跨越數個國家時，行為地法的選擇則非常困難，甚至可能出現不合理的結果。除此以外，該原則的第四種情況：“因得利人與損利人而產生的不當得利適用債務人屬人法或共同屬人法”，筆者也不能茍同。筆者在前面已經指出了屬人法原則的幾個弊端，也正是由于存在這些弊端，屬人法的適用是不多見的，最多是作為補充性的原則。

㈥有限意思自治原則。

瑞士1988年《聯邦國際私法》第128條第2項引入了意思自治原則，規定“……當事人得約定適用法院地法”。這表明了當事人可以通過雙方意思表示一致來選擇法院地法來排除本應適用的法律[20].這種自治雖然是十分有限的，但代表了國際私法的一個發展方向。

㈦其他。

其實，很多關于不當得利的立法采納的是綜合多種法律適用選擇的原則的方法，而并非單一的選擇原則。這克服了單一選擇僵化固定的缺陷，比如解放前國民黨政府于民國七年頒布的《法律適用條例》第24條，“關于因事務管理，不當得利發生之債權，以事實發生地法”；以上僅為原則，若事實發生地無法律存在可資依據時，則惟有適用當事人之本國法，以為補救；當事人異國籍者，則適用事實主動者之本國法；若事實發生地既無法律存在，而當事人之本國法亦無所規定時，則惟法庭地法是用[21].

此外尚有其他原則，如法院地法原則，在此就不一一述明。

四。國際私法上的不當得利初探

適用事實發生地法、屬人法等直接沖突規范雖有明確、簡單的優點，但過于呆板，僅用單個連接點的規范解決復雜的情形又有很大的難度。于是，美國在恢復原狀的法律選擇中引入了最密切聯系原則，彈性地選擇了法律。

最密切聯系原則的源頭為19世紀中葉薩維尼的“法律關系本座說”，依最密切聯系原則選擇適用法律，就是根據各種因素來選擇那個“本座”。但最密切聯系原則又否認薩維尼的“每個法律關系只有一個‘本座’”的觀點，打破“本座說”建立的那種封閉、機械的法律選擇規范體系。

最密切聯系原則是在英美的司法判例和學說中成熟起來的。英國大法官西蒙斯勛爵就認為合同的自體法就是與其有最密切聯系的法律體系。在美國則通過兩個判例推動了該原則的發展，它們是1954年奧汀訴奧汀案（AutinVS.Autin）和1963年巴布科克訴杰克遜案（BabcockVS.Jackson）。而第二部《沖突法重述》則從頭至尾貫穿了最密切聯系原則，標志了最密切聯系原則學說的正式形成。

許多學者認為最密切聯系原則賦予法官過大的自由裁量權，增加了隨意性，威脅了法律適用的確定性、穩定性、可預見性和一致性。這主要是因為這些學者把最密切聯系原則僅視為給法官自由裁量法律的適用提供了依據[22].而這樣會使法律之選擇成為法官個人的思維活動，由法官個人根據各種因素進行相應的選擇。不同的法官于是可能出現不同的選擇，不同的具體個案也會出現不同的選擇。因此，我們應當持有這樣的觀念：最密切聯系原則不應只是為法官自由裁量提供依據，而應當主要是制定每一項具體的法律選擇規則的依據[23].這樣既避免傳統學說的僵化、固定及不合理的缺陷，又能保證法律適用的確定性、穩定性、一致性和結果的可預見性。

據此，筆者確定了在不當得利法律適用選擇過程中應以最密切聯系原則為基礎。但若僅此而已則本文的意義何在？不當得利適用最密切聯系原則是否應加以種種限制？應如何具體應用？是否還應結合其他原則？

在不當得利法律適用選擇時，運用最密切聯系原則，不得如天馬行空，而是首先應當考慮如下幾個因素：

⑴國與國之間的關系。國際私法本身的目的，就在于調整國與國之間的關系，促進國際關系的協調、有序和穩定發展。內國在制訂沖突法規范時，不應只考慮內國的利益，應該有更高的著眼點，綜合考量國際關系的和諧和有序。

⑵利益相關國包括法院國的政策。一個國家對外政策的出發點便是維護本國利益。有關國家在處理不當得利法律適用問題時當然有自己的特殊利益需要。依據美國國際私法學家柯里的利益分析法學，通過政府利益分析來決定應適用的法律，對有關各國的實體法規則進行直接選擇。

⑶結果的確定性、一致性和可預見性。這是國際私法自始以來追求的目標。這要求法律關系與法律之間的聯系即連接點盡可能的單一、明確和不可變更，從而使當事人在訴訟程序開始之前，甚至在開始法律關系之時便可預見法律適用的結果。

⑷當事人的正當期望及合法既得利益的保護。保護當事人的合法利益，是不當得利制度的宗旨，損失人對受益人有利益返還請求權。同時，受益人返還利益的范圍也應加以確定，防止損害受益人的合法利益，并造成新的不當得利的事實。因此在選擇準據法時，應考慮何種法律的適用才能更好地保護當事人的合法既得利益及正當期望。

⑸結果的公正、合理性。公正是法律所追求的核心價值，衡平當事人之間的利益分配也是不當得利制度的終極功能。因此，當準據法的選定能帶來適用結果的公正及合理時，這種選擇便是有益的。此外公正合理的結果也容易使判決得到其他國家的承認和執行，尤其是當判決需要得到外國的承認和執行時。

⑹將被選定的法律應易于查明、認定和適用。實踐中，法官有適用法院地法的傾向，因為適用一種自己熟悉、清楚的律總比適用陌生和無法掌握的外國法要輕松得多。所以在不損害其他相關利益的前提下，應用最密切聯系原則應當考慮易于認定、查明和適用的法律，以保證法律的正確適用。當然，本因素并不必然指向法院地法。

⑺減少法律沖突的損害。在選擇法律適用時，應當盡量減少以至消除法律沖突的危害，促進各國法律觀念和內容的趨近和統一。

最密切聯系原則的靈活性也帶來彈性過大的弊端，尤其是英美法系國家，容易造成法官的隨意性，危害法律的確定性和明確性。因此，不論是英美法系國家，還是大陸法系國家都在立法上對最密切聯系原則加以一定的限制，制約法官的自由裁量權，尤其以歐洲大陸國家為代表。他們對最密切聯系地的確定采取一種質量標準，作出適當規范[24].筆者經過對兩大法系國家立法的綜合考量，吸收兩種立法的特點，采用了一種修正的折中主義。一方面，如美國那樣，列舉了限定的幾種連接因素，由法官在限定給出的連接因素中進行數量上的比較，找出連接因素之集中所在，同時進行質量上的比較，選出與利益變化有最密切聯系的連接因素，這些連接因素包括當事人之間聯系集中的地方（如果不當得利與該聯系主要相關，如原因事實發生地），收受利益或不當得利地（利益發生地），行為完成地，利益返還地，當事人的住所、居所、國籍所在地、公司成立地及營業地，因契約而生之不當得利之契約的準據法，物質所在地等等。另一方面，如歐洲許多國家那樣，制定依法選擇的順序規則。所不同的是。這種選擇順序并不是確定和必須遵守的，而只是一種優先考慮的建議，并不排除例外情況，而且這種選擇順序是根據原因關系的不同而區分的[25]：如果不當得利是由于契約而產生的，則契約的準據法應優先考慮；如果不當得利是由于不動產交易而產生的，則不動產所在地予以優先考慮；其他情況，則事實發生地予以優先考慮。

當代國際私法存在著“意思自治原則”延伸到沖突法各個領域的發展方向。當事人對具體事實最為清楚，所以其多是針對事實與法律的具體內容而作出法律選擇，被選擇的

法律因此可能獲得與不當得利法律關系的最密切之聯系。此外，“私法自治”的原則也不允許法官輕易否定當事人的意志。當然，“意思自治原則”在不當得利領域的應用應加以嚴格的限制。1988年瑞士《聯邦國際私法》第128條第2項規定了當事人可進行有限的法律選擇：“約定適用法院地法”[26].

綜上所述，筆者設計不當得利法律適用的選擇的規則如下：

⒈不當得利所生之債，依與該事件和當事人有最密切聯系地的法律；如果當事人同意，可適用法院地法。

⒉在依最密切聯系原則確定不當得利應適用的法律時，應當考慮如下連接因素：

⑴當事人之間聯系集中的地方（如果不當得利與該聯系主要相關，如原因事實發生地）；⑵收受利益或不當得利地（利益發生地）；⑶行為完成地；⑷利益返還地；⑸當事人的住所、居所、國籍所在地、公司成立地及營業地；⑹因契約而生之不當得利之契約的準據法；⑺其他相關連接因素，如物之所在地。

⒊如果不當得利是由于契約而產生的，則契約的準據法應優先考慮；如果不當得利是由于不動產交易而產生的，則不動產所在地予以優先考慮；其他情況，則事實發生地予以優先考慮。

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