剖析我國民事訴訟合意理念涵義

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關(guān)鍵詞：合意程序主體性原則新程序正義

摘要：從我國的立法和司法實(shí)踐看，合意已跨過私法的界限成為我國民事訴訟中一項(xiàng)重要的制度。筆者以為，合意在我國民事訴訟中的興起直接導(dǎo)源于當(dāng)事人主體性原則和新程序正義理論的推動(dòng)作用，文章重點(diǎn)分析了兩種理論中所蘊(yùn)含訴訟合意的契機(jī)。

一、我國民事訴訟中的合意

合意通常是私法上的范疇，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的主體就某一事項(xiàng)做出一致的意思表示；其中必然包括兩個(gè)要素：意思表示一致和具有法律的約束力。然而隨著公法和私法相互交融滲透，合意已跨過私法的界域，成為民事訴訟法乃至整個(gè)法律體系中的一項(xiàng)重要制度。

從世界各國的立法和司法實(shí)踐來看，民事訴訟上的合意，主要有以下幾種類型：(1)管轄合意；(2)訴訟上的和解；(3)證據(jù)合意：自認(rèn)合意、鑒定合意、證據(jù)方法合意或證據(jù)限制合意，確定各種證據(jù)方法和證明力的合意等；(4)放棄型的訴訟合意，具體有當(dāng)事人不起訴合意、不上訴合意、撤回起訴合意、撤回上訴合意、停止訴訟程序的合意等；(5)執(zhí)行程序中的訴訟合意，包括擔(dān)保方法合意、擔(dān)保物變換合意、關(guān)于執(zhí)行方法的合意、執(zhí)行和解、不為強(qiáng)制執(zhí)行的合意等，其中尤以執(zhí)行和解為普遍。論文百事通川此外，有的國家，如日本民事訴訟法規(guī)定了越級上訴的合意，甚至在美國民事訴訟法案件中可以用“合意判決”的方式加以解決。

我國現(xiàn)行民事訴訟法關(guān)于訴訟合意的條文主要有：管轄協(xié)議(《民事訴訟法》第25條)、調(diào)解協(xié)議(((民事訴訟法》第85，88.89，90條)、執(zhí)行和解(《民事訴訟法》第180條)、破產(chǎn)和解(《民事訴訟法》第220，202條)等。近幾年，關(guān)于民事訴訟合意的立法實(shí)踐方興未艾，例如2002年4月開始施行的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第38條第1款規(guī)定：“交換證據(jù)的時(shí)間可以由當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認(rèn)可。"2003年7月4日最高人民法院審判委員會第1280次會議通過的《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第二條又規(guī)定：“基層人民法院適用第一審普通程序案件的民事案件，當(dāng)事人各方自愿選擇適用簡易程序，經(jīng)人民法院審查同意的，可以適用簡易程序進(jìn)行審理。人民法院不得違反當(dāng)事人自愿原則，將普通程序轉(zhuǎn)為簡易程序。”在立法上對當(dāng)事人合意領(lǐng)域逐漸擴(kuò)大的情況下，人民法院調(diào)解的改革再一次成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)，其中頗有代表的觀點(diǎn)是以普遍存在于西方各國的訴訟和解取代法院調(diào)解。究其原因，“訴訟上和解立足于當(dāng)事人說明以合意解決爭訟，而法院調(diào)解則是以法院為基點(diǎn)解釋爭訟。以合意解決爭訟的本質(zhì)是當(dāng)事人再訴訟中達(dá)成和解而不是法院的調(diào)解活動(dòng)。既然和解才是事務(wù)的本質(zhì)，那么我國以法院的調(diào)解活動(dòng)的合理性不能不成為問題。”還有學(xué)者建議重視我國調(diào)解制度在法律創(chuàng)制過程中所發(fā)揮的反思性作用，即通過調(diào)解的當(dāng)事人提出解決辦法和尋求雙方的合意點(diǎn)，促進(jìn)對法律制度的反思，尋求發(fā)展法律規(guī)范的契機(jī)。在我們看來，合意在我國民事訴訟中的凸顯，直接導(dǎo)源于程序主體性原則和新程序正義理論的勃興。

二、程序主體性原則

臺灣學(xué)者邱聯(lián)恭認(rèn)為：“憲法在承認(rèn)國民主體之同時(shí)，亦保障國民有自由權(quán)。依據(jù)此等基本權(quán)之保障規(guī)定，在一定范圍內(nèi)，應(yīng)肯定國民之法主體性，并應(yīng)對于當(dāng)事人及程序之利害關(guān)系人賦予主體權(quán)(程序主體地位)。此即所謂程序主體性原則，乃立法者從事立法活動(dòng)、法官運(yùn)用現(xiàn)行法及程序關(guān)系人(含訴訟當(dāng)事人)為程序上行為時(shí)，均應(yīng)遵守之指導(dǎo)原理。在適用此項(xiàng)原理之程上，其程序之當(dāng)事人及利害關(guān)系人，不應(yīng)淪為法院審理活動(dòng)所支配之客體。江偉教授認(rèn)為：“以法的主體性原則的理論來考察憲法法理于訴訟法的關(guān)系，我們不難看出，欲使憲法規(guī)定的基本權(quán)獲得保障，就應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)，肯定國民的法主體性，并應(yīng)對當(dāng)事人及程序關(guān)系人賦予程序主體性，即程序主體地位。這就是所謂的‘程序主體性原則’這一原則，是立法者從事立法活動(dòng)，法官適用現(xiàn)行法以及程序關(guān)系人(包括訴訟當(dāng)事人)進(jìn)行訴訟活動(dòng)時(shí)，均須遵循的指針。按照這一原理，程序當(dāng)事人以及利害關(guān)系人，不僅不應(yīng)淪為法官審理活動(dòng)的客體，相反，應(yīng)賦予對程序的進(jìn)行有利害關(guān)系的人以相當(dāng)?shù)某绦虮Ｕ稀Ｗ笮l(wèi)民教授在《誰為主體，如何正義一一對司法主體理念的論證》一文中，從歷史、政治和社會不同視角論述了當(dāng)事人主體性，即“司法之主體性理念”確立的必然性。按照他的觀點(diǎn)：‘司法之主體性理念’是指在司法制度的構(gòu)建與運(yùn)作中，尊重公民和當(dāng)事人的意愿，保障其權(quán)利和自由，維護(hù)其尊嚴(yán)，讓其發(fā)揮決定、支配和主導(dǎo)作用，避免淪為客體的司法觀。

總之，程序主體性原則的確立對“司法制度為誰存在，訴訟制度緣何改革”這一根本問題作了理論上的闡釋。借鑒以上學(xué)者的觀點(diǎn)，程序主體性原則要求程序制度構(gòu)想的“理想型”(韋伯語)要素至少應(yīng)體現(xiàn)以下三方面：

第一、民事訴訟制度應(yīng)以“當(dāng)事人為中心”而構(gòu)建。首先，在程序主體性原則的理念下，當(dāng)事人不再作為司法權(quán)作用的客體，相反是能夠?qū)λ痉?quán)的運(yùn)作產(chǎn)生相當(dāng)影響的主體，這也是現(xiàn)代訴訟制度應(yīng)當(dāng)具備的基本特征。例如，在日本，近來的動(dòng)向是，井上治典教授“提出了以程序保障為民事訴訟目的主張，強(qiáng)調(diào)恢復(fù)當(dāng)事人自治地位，重視糾紛解決過程中當(dāng)事人的自律性”的新當(dāng)事人主義思想，掀起了“程序保障的第三次高潮”I}al在此種思潮的推動(dòng)下，日本戰(zhàn)后進(jìn)行的第三次司法改革便鮮明地提出了：“使國民從司法的客體地位中擺脫出來成為統(tǒng)治的主體”的目標(biāo)。另外，英國在1996年至1999年進(jìn)行的民事訴訟改革所體現(xiàn)的基本理念就是“以人為本”。

第二、以“當(dāng)事人為中心”訴訟制度的具體內(nèi)容表現(xiàn)為對當(dāng)事人之間合意的充分尊重。“程序主體性原則要求制度的構(gòu)思、設(shè)計(jì)以及運(yùn)作應(yīng)當(dāng)符合程序關(guān)系人的主體意愿，應(yīng)當(dāng)賦予程序主體一定的程序參與權(quán)以及程序選擇權(quán)，同時(shí)還有助于提升程序主體對程序制度內(nèi)容及其運(yùn)作的信賴度、信服度和接納度。在日本學(xué)者棚獺孝雄提出的具有反思性質(zhì)的“意思自治的審判模式”中，就是力求構(gòu)建一種區(qū)別于法官主導(dǎo)的，以當(dāng)事人為程序主體原則的、以當(dāng)事人之間相互“交涉”與“對論”形成合意為中心的民事審判模式。“于是，判斷形成中就出現(xiàn)了將法律適用相對化的另一種邏輯，當(dāng)事人在根據(jù)什么樣的規(guī)范來解決糾紛這一問題上也有發(fā)言權(quán)，排除當(dāng)事者的影響在規(guī)范上己不能被允許。更為重要的是，通過立足于當(dāng)事人之間水平方向的交涉與合意，私法程序與司法程序，和解與訴訟就有機(jī)的聯(lián)成一體，“為了使訴訟真正與訴訟外自主的交涉保持連續(xù)性，不僅實(shí)現(xiàn)權(quán)利還能進(jìn)一步滿足當(dāng)事者自己形成關(guān)系或秩序的連帶性要求，就有必要把作為和解內(nèi)容的通過合意設(shè)定彼此關(guān)系這一功能從和解的形式中解放出來，使其成為訴訟中具有一般性的基本命題。”’川在他提出的另一審判模式一一“參加模式”中，同樣賦予當(dāng)事者主體性地位，把重點(diǎn)放在當(dāng)事者的參與，平等對話基礎(chǔ)上，以創(chuàng)造形成合意的契機(jī)。“參加模式由于把訴訟當(dāng)事人的程序主體性提到一個(gè)明確的高度，從而能夠充分體現(xiàn)在原有的模式中很難找到自己位置的民主主義理念。要求法官的判斷作用對當(dāng)事者的辯論作出回答和呼應(yīng)的參加模式，不是僅僅把當(dāng)事者的程序主體性作用限定在為了幫助法官作出正確判斷而提供足夠的資料這一狹窄的范圍內(nèi)，而是容許當(dāng)事者以用雙方的辯論內(nèi)容來拘束法官判斷的同時(shí)，把法官這個(gè)第三者的存在和決定權(quán)能納入自己努力解決自己的問題這樣一種主體性相互作用的過程。”第三、法院應(yīng)當(dāng)為滿足當(dāng)事人的訴訟要求提供妥當(dāng)?shù)摹八痉ǚ?wù)”，為當(dāng)事人進(jìn)行訴訟創(chuàng)造具有“親和力”和易于理解訴訟空間。程序主體原則要求法院的應(yīng)當(dāng)樹立“以當(dāng)事人為本”的觀念，所以法官從“管理型”向“服務(wù)性”的角色轉(zhuǎn)換也成為該理論邏輯的必然結(jié)果。具體表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：(1)以當(dāng)事人為中心。當(dāng)事人是第一位的主體，整個(gè)訴訟的過程應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人為中心展開，這就要求為當(dāng)事人創(chuàng)造行使權(quán)利的條件，便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，案件的審理應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人能夠易于理解的情況下進(jìn)行；(2)為當(dāng)事人之間具有充分、平等對話的程序保障。案件的審理以當(dāng)事人“主張”、“反駁”等辯論式“對話”的形式展開，這是法院獲取裁判信息的唯一渠道。而法院在案件的審理中，須按照司法服務(wù)性的本質(zhì)所要求，應(yīng)當(dāng)充分尊重和平等對待當(dāng)事人之間的對話，并保持應(yīng)有的“克制”的中立地位；(3)幫助當(dāng)事人形成“自主解決”的訴訟結(jié)果。

如果上述的理想型是我國未來民事訴訟制度的改革藍(lán)圖的話，那么以后改革的進(jìn)程則應(yīng)該是把民眾的行為擺到主體位置，把國家的權(quán)威結(jié)構(gòu)作為變革的對象。正如日本《司法改革審議會意見》所言，“以‘公民的社會生活上的醫(yī)生’為標(biāo)準(zhǔn)來要求法官的服務(wù)質(zhì)量”。

第四、程序主體性原則必然要求建立一個(gè)在正當(dāng)程序保障下，當(dāng)事人能平等“對話”與“溝通”以形成合意的“法的空間”。為了更加明顯地凸現(xiàn)出當(dāng)事人的程序主體性地位，棚漱孝雄先生另辟蹊徑，他把訴訟過程分為當(dāng)事人之間的相互作用和法官與當(dāng)事人之間的相互作用來考慮。

過去我們很容易把訴訟程序理解為以判決為目標(biāo)而采取的具有先后的步驟：所以，當(dāng)事人盡量說服法官，以獲得對自己有利的判決而采取的種種行動(dòng)；審判的重心放在當(dāng)事人與法官之間的縱向信息交換方面。然而，當(dāng)事人程序主體性原則要求把審判的重心轉(zhuǎn)移到當(dāng)事人之間的橫向信息交換方面。交涉合意的形成主要靠當(dāng)事人之間的“對席辯論”；為了使當(dāng)事人能更清楚了解對論的規(guī)則，法官負(fù)有“辯論規(guī)范”闡釋的義務(wù)。在這種“理想對話狀態(tài)”(哈貝馬斯語)，法官的判決被設(shè)想為當(dāng)事者事先向法官進(jìn)行以辯論規(guī)范為根據(jù)作出判決的積極授權(quán)。這種判決的實(shí)質(zhì)是當(dāng)事人之間在程序上的一種合意，類似于仲裁的授權(quán)。因此，應(yīng)建構(gòu)區(qū)別于法官主導(dǎo)的，以當(dāng)事人為程序主體的，以當(dāng)事人雙方“交涉”、“討論”形成合意為中心的訴訟制度。

三、新程序正義理念

根據(jù)諾內(nèi)特、塞爾茲尼克關(guān)于法律秩序壓制型法、自治型法和回應(yīng)型法三種類型的劃分；圖依布納在發(fā)展他們的理論基礎(chǔ)上，提出的反身型法概念，我們不妨把程序正義設(shè)想為三個(gè)階段：自治型法的程序、回應(yīng)型法的程序，和反身型法的程序。在自治型法的程序階段，程序法強(qiáng)調(diào)形式理性。隨之而來的結(jié)果是，手段的道德性逐漸包含合法性和正義的整體實(shí)質(zhì)性是派生的，是無懈可擊的方法的一種意料之中的副產(chǎn)品。但是形式正義與對特權(quán)的和權(quán)力的現(xiàn)行分配模式相一致。

在回應(yīng)型法的程序階段，程序正義轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)目的性法律推理和論證方法形成公共決策的重要性，在此階段，法律參與有了新的含義：它不僅變得不那么被動(dòng)和依從，而且還擴(kuò)大到法律的制定和解釋。“回應(yīng)型法如同自治型法一樣，其‘主要思想’也是合法性。但是，雖然保持著這種連續(xù)性，合法性這一理想?yún)s不應(yīng)該混同于‘合法化’的各種配件一規(guī)則和程序格式的驟增。合法性這一理想有必要更一般地加以表達(dá)，清除形式主義。要求最大限度并切實(shí)可行地減少專橫武斷，就是要求一種能夠超出形式上的規(guī)則性和程序上的公平而邁向?qū)嵸|(zhì)正義的法律體系。””川這與昂格爾描述的后自由主義社會中福利國家對法律的影響不謀而合，“從形式主義向目的性或政策導(dǎo)向的法律推理的轉(zhuǎn)變，從關(guān)注形式公正向關(guān)心程序或?qū)嵸|(zhì)公正轉(zhuǎn)變。”

圖依布納在詳細(xì)考察了諾內(nèi)特、塞爾茲尼克的回應(yīng)型法的基礎(chǔ)上，概括出了回應(yīng)型法。包括了兩個(gè)獨(dú)立而又潛在矛盾的維度：實(shí)質(zhì)理性和反思理性。他倆沒有在這兩個(gè)概念之間作出適當(dāng)?shù)膭澐郑椿貞?yīng)型法是兩種不同類型的聚合體，正因?yàn)槿绱耍@種融合的兩個(gè)分支在后現(xiàn)代條件下具有不同的實(shí)現(xiàn)可能性。于是，作者把盧曼關(guān)于“法律的自我限制”與哈貝馬斯關(guān)于“對話行論證”的理論結(jié)合起來，得出回應(yīng)型法的反思維度比其目的方面或?qū)嵸|(zhì)方面更有可能滿足社會充分復(fù)雜與一致的原則要求。并在此基礎(chǔ)上提出了一種新程序主義—反身型法，它特別強(qiáng)調(diào)反思理性要素。這樣通過反思理性要素的中間環(huán)節(jié)，把形式正義與實(shí)質(zhì)正義統(tǒng)一在一個(gè)新的程序模型里面不是沒有可能“程序?qū)τ谟懻摗Q定過程的反思性整合，一方面可以減少乃至消除形式的功能麻痹的問題，另一方面也可以防止實(shí)質(zhì)法的開放過度的弊端。wWw.gWyoO.

由此可見，正是程序主體性原則和新程序正義理念的興起，導(dǎo)致了更理想化的現(xiàn)代程序觀念：通過在程序內(nèi)賦予程序主體權(quán)的當(dāng)事人間的主體性對話和交涉行為的積累，形成合意；又在程序主體合意過程中尋求程序自身的反思性整合契機(jī)。合意正是二者禍合的產(chǎn)物。