犯罪中止研究論文

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【內容摘要】隨著世界刑法理論由客觀主義向主觀主義的演進，行為人正在取代行為成為刑法學研究的焦點。犯罪中止形態正是順應了這種形勢而成為現代立法中普遍設立的一項刑法制度。犯罪中止是故意犯罪過程中犯罪人出于自己的意志而未完成犯罪的一種特殊的犯罪停止形態，其特殊性在于其停止的原因是行為人出于自己的意志，在這種狀態中，行為人的主觀意志決定了行為的停止狀態。由于中止犯的特殊性在于行為人的主觀意志，而要認清主觀狀態的具體情況并不是一件容易的事情，因此，對于中止犯的立法概況、成立條件及刑事責任方面各國都有不同的規定。本文講圍繞這些問題，并結合我國的相關規定，做了進一步的探討。

【關鍵詞】：犯罪中止成立要件責任依據

日本刑法學家平野龍一認為:“中止犯在整個犯罪論中或許不一定占有很重要的地位，而且，現在也并非特別緊急的問題。但是，中止犯集中體現了犯罪論的各種論點。犯罪論所討論的是具備什么要件時，才能科處刑罰，而中止犯所討論的是具備什么要件時減輕或免除刑罰，可以說，這是''''反過來的犯罪本身''''.”[1]正是因為犯罪中止理論中的許多問題與刑法學的根基和本源緊密相連，所以多少年來它一直是刑法學領域中一片極具吸引力和爭議性的園地。本文擬對犯罪中止的相關問題加以探討。

一、各國刑法中關于犯罪中止的規定概覽

（一）外國刑法中關于犯罪中止的規定簡介

在英美普通法中，對犯罪中止通常作未遂罪處理，在處罰上也不做任何特別考慮。值得一提的是，美國有大約半數州的刑事制定法允許被告人把非外來障礙致犯罪未完成的情形作為無罪辯護的理由。在美國尚有一個州的刑事制定法明確否定犯罪中止可作為辯護事由。但已有九個州的法院以判例法形式否認了中止犯的可免責性，其中最著名的一個判例是LeBarron.Stcote案。[2]

1965年3月3日傍晚，被告人LeBarron在一座鐵路橋的中央劫持了正匆匆走過橋的一名叫JodeanKand的婦女，告訴她如果不出聲就不會受到傷害，為了使自己不受傷害，這名婦女只好不情愿的隨他走到鐵路橋的盡頭，并被推進橋旁邊的一個小棚屋。在屋中，被告人告訴受害人:你知道我需要什么。隨即他脫下自己的褲子，并開始脫受害人的裙子。在保證自己絕不會叫喊后，受害人告訴他她正在懷孕，并懇求他放過自己，否則會傷害自己腹中的孩子。聽到她的懇求后，被告人用手撫摸了她的腹部，并將她拉到屋門口的光亮處，這時他發現受害人確實穿著貼身的孕婦裝。在警告被害人不要報警，否則他會殺死她后，被告人隨即讓她走了。在法庭上，被告辯稱指控他犯有強奸罪未遂是沒有充分根據的。首先，他在完全有機會和受害人發生關系的前提下停止了這種行為，其次，導致他放棄自己意圖的因素是受害人正在懷孕，這一因素不應被視為外來障礙，他中止犯罪的原因來自他的內心。被告人的辯護理由最終未被法庭認定，他被判處不多于15年的監禁。LeBarron提出了上訴，但仍被上訴法院駁回。

在大陸法系國家，最早規定中止犯的立法例是1871年《德國刑法典》該刑法典是將犯罪中止作為犯罪未遂中的一種特殊形式加以規定的，并確立了中止犯免罰的處罰原則。該法對大陸法系大部分國家的刑事立法產生了重大影響。至今，大陸法系大部分國家的刑事立法都是將中止犯納入未遂犯的規定之中。對待未遂犯的態度和處罰原則，大陸法系國家的刑事立法大致采取了以下幾種模式。1.中止犯不以犯罪論。1810年《法國刑法典》第2條規定：“凡未遂之重罪，已表明于外部行為并繼之著手實施，僅因偶然或非出于犯人本意之情況，而中止或未產生結果者，以重罪論?！边@條規定中雖未明確規定犯罪人因己意中止犯罪的不以犯罪論，但從該法中沒有中止犯的規定和處罰原則，而該法又奉行嚴格的罪刑法定原則的立場看，當然可得出上述結論。新修訂的法國現行刑法仍然沿襲了1810年刑法的傳統，對中止犯不以犯罪論。法國的司法機關也不追究中止犯的刑事責任。2.規定中止犯在只有其行為或結果構成其他犯罪時才以其它罪加以處罰。1929年《蘇俄刑法典》第19條規定：“如果犯罪行為沒有實施，是由于打算實施這個犯罪行為的人自動放棄實施的時候，法院應當依照未遂犯或預備犯實際上已經完成的行為，來決定適當的社會保衛方法”。該條規定有兩大特色：一是未將中止犯規定于未遂犯之中，而是將其獨立規定為一種犯罪未完成形態，中止犯的范圍，不僅包括已著手實施犯罪后自動放棄的情況，也包括在犯罪預備階段放棄犯罪的情形。這一規定對我國的刑事立法產生了影響。二是對中止犯的處罰，不是作為一種未完成罪處理，而是按犯罪行為構成的其他既遂罪處罰。如自動中止強奸婦女的，因其中止系為己意，故不構成強奸罪。但因犯罪人的犯罪行為已構成猥褻婦女罪，故應按猥褻婦女罪的既遂處罰。對此種處理模式，我國學者曾提出如下意見：以實際危害結果認定中止犯性質之所以不正確，主要是（1）它違背了認定犯罪必須堅持主客觀相統一的原理；對中止的處罰是對其中止前危害社會行為承擔責任，先前行為是在原來的犯意指導下進行的。行為與犯意的性質是一致的，如果以犯罪過程中造成另外的危害結果確定犯罪性質，必然會產生客觀歸罪的弊端。（2）它會使有些中止犯無法處理而寬縱犯罪分子。就有損法律的尊嚴，也是罰不當罪的表現。[3]3.規定中止犯可減輕處罰。如1971年《瑞士刑法典》第21條款規定：“犯罪未完成如果由于行為人之本意者，得不依未遂犯處罰?！痹摲ǖ?2第2款規定：“行為人由于己意致力于避免犯罪結果之發生，或阻止其結果發生者，得減輕其刑。”4.規定中止犯應減輕或免除處罰。如《日本刑法典》第43條規定：“已經著手實行犯罪而未遂的，可以減輕其刑，但基于自己的意志而中止犯罪的，應當減輕或免除刑罰。”《韓國刑法典》第26條規定：“行為人已著手犯罪行為之實行而因己意中止或防止結果發生者減輕或免除其刑。”5.規定中止犯免除處罰。如《德國刑法典》第24條第1款規定：“行為人因己意中止犯罪之繼續實行或防止犯罪之完成者，不受未遂犯之處罰?！?/p>

不難看出，不僅兩大法系對中止犯的態度迥然不同，大陸法系不同國家的刑事立法對中止犯的構成條件和處罰原則的規定也存在重大差異。

（二）我國刑法中的犯罪中止形態

據學者們考證，自唐律以來，我國刑法中已經有了近似現代刑法中區分犯罪預備、犯罪未遂和犯罪既遂的規定，卻惟獨未有犯罪中止形態和處罰的明確表述。直至清朝末年，20世紀初葉，著名法學家沈家本受命主持修律時，由其主持修訂的《大清暫行新刑律》第18條規定：犯罪已著手而因己意中止者，準未遂犯論，得免除或減輕本刑。這一規定系模照德、日刑法將中止犯規定為未遂犯中的一種特殊形式，而未將其規定為一種獨立的犯罪未完成形態。

建國后，1950年的《中華人民共和國刑法大綱草案》中首次提出了“中止犯”的概念，該大綱第14條第2款規定：“犯罪未完成，系因己意中止行為或防止結果之發生者，為中止犯，免除處罰。”1954年《中華人民共和國刑法指導原則》草案第6條規定：“不論什么犯罪，在實行犯罪過程中，自動中止犯罪行為的繼續進行和有效地阻止了犯罪結果發生的可以免除處罰?！痹摋l規定將犯罪中止限定于“實行犯罪的過程中”，這一點于德日刑法的規定極其相似。1957年《中華人民共和國刑法草案》第22稿第21條規定：“在犯罪過程中，自動中止犯罪或自動有效防止犯罪結果發生的是犯罪中止。對于中止犯，應當免除或減輕處罰?！蔽覈?979年刑法第21條關于犯罪中止的規定與57年刑法草案第22稿的規定無任何差別。1997年3月14日八屆人大五次會議修訂后的刑法第24條對1979年刑法第21條做了兩處修改：一是對犯罪中止的構成要件，將“在犯罪過程中，自動中止犯罪或自動有效地防止犯罪結果發生的是犯罪中止”。改為“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或自動有效地防止了犯罪結果發生的是犯罪中止”。新刑法中的上述改動，避免了在同一法條中相同詞語語義上的不一致，從語言學上講無疑是成功的。二是對中止犯的處罰，由籠統地規定應當“免除或者減輕處罰”修改為“對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰，造成損害的，應當減輕處罰”。這一規定既是我國司法實踐經驗的總結，同時也使司法實踐中對中止犯的處罰有了更明確的標準。

二、犯罪中止的成立要件

（一）犯罪中止的成立要件概說：

如前所述，大陸法系各國刑法對中止犯的態度和處罰原則表現出較大差異。但是，對中止犯的成立條件的表述大部分國家的刑法規定較為一致，構成中止未遂一般來說應具備如下條件：（1）行為人已著手實施犯罪的實行行為。（2）犯罪未完成是由于犯罪人自覺地否認了其犯罪意圖。（3）未發生侵害結果。這就要求犯罪人在犯罪行為未實行終了時停止行為的繼續實施，或在行為實行終了后采取積極措施防止犯罪結果的發生。上述三個條件，因為高度概括，所以并不能給實踐中在認定中止犯時為其所面臨的重重復雜情形提供明確的判斷依據。對中止犯的成立條件，在刑法理論界最具爭議性的問題是如何認定犯罪人是否自動中止犯罪。對于判斷犯罪人“自動中止”的標準，在刑法理論上有四種學說：

（1）主觀說此說以犯罪人對妨礙其犯罪得逞的客觀障礙的認識作為判斷標準。其依據便是采用了德國學者弗蘭克提出的弗蘭克公式：“能達目的而不欲時，屬于中止未遂；欲達目的而不能時，屬于障礙未遂?！备鶕撜f，如果犯罪人放棄犯罪是因為他主觀上認為存在妨礙其行為得逞的客觀障礙，即使這種障礙并不存在，仍不能認定犯罪人系出于己意自動中止犯罪。如果犯罪人主觀上并不認為存在其完成犯罪的障礙，在這種情況下停止了實行行為或防止了結果發生，即便客觀上存在使其犯罪意圖無法得逞的障礙，仍應認定犯罪中止成立。至于促使犯罪人中止犯罪的動機是什么，則非所問。雖然有權威學者和判例采取主觀說，但是主觀說還是受到批判。對該學說的批判主要是通過批判主觀說的基準——弗蘭克公式來體現的：第一，弗蘭克公式中的能與不能是一種可能性概念，至少可以在兩個意義上作出解釋，其一是倫理的可能性，其二是心理、物理的可能性。例如，兒子決意殺害父親，已經向父親瞄準了，但沒有開槍。如果單純從心理、物理的角度而言，開槍是可能的，但從倫理的角度而言，開槍是不可能的。于是，適用弗蘭克公式時會因角度不同而得出甚至矛盾的結論。因此弗蘭克公式并不能準確地區分障礙未遂和中止未遂。第二，即使將弗蘭克公式中的能與不能限定為心理、物理的可能性也存在疑問。例如，甲將丙誤認為乙，以殺害乙的意思對丙實施刺殺行為，但馬上發現對象弄錯了，便立即停止了繼續刺殺行為。如果單純從能達目的而不欲的基準來判斷的話，甲的行為屬于中止未遂，但這種結論是有疑問的，在這種場合必須分析行為人不欲的動機。從上可以看出主觀說對自動性的認定并不明確。

（2）限定主觀說該說認為只有在犯罪人放棄犯罪系出于慚愧、內疚、同情、憐憫等廣義的悔悟時才成立犯罪中止。該學說只是把主觀說中的能與不能限定于倫理道德方面的可能性。限定主觀說的主要缺陷表現在三個方面：一是將自動性和倫理性相混同，混淆了法律責任和倫理責任的界限，對犯罪人提出超出法律規定范圍的要求，實不可??；二是將廣義悔悟作為中止犯的成立要件，沒有法律根據；三是過于縮小了中止犯的成立范圍。如平野龍一指出：限定主觀說將中止犯視為責任減少或消滅事由，其結果導致即使既遂也應以中止犯論處，這與現行刑法相矛盾，也忽視了獎勵中止的刑事政策效果，而且刑法并沒有將廣義的悔悟規定為中止犯的成立條件，故限定主觀說縮小了中止犯的成立范圍，違反了刑法的謙抑性。[4]

（3）客觀說其基本觀點是，對于行為人放棄犯罪的原因，應根據社會的一般觀念進行客觀評價，若該原因在一般經驗上對行為人的意思沒有產生強制性影響，而行為人放棄犯罪時就是犯罪中止。其判斷基準是：如果當時的情況對一般人不會產生強制性影響（或一般人在這種情況下不會放棄犯行時），而行為人放棄犯行的就是中止犯，如果當時的情況能給一般人產生強制性影響（或一般人在這種情況下也會犯行時）行為人也放棄犯行的屬于障礙未遂。[5]只是一味的以一般經驗上是否產生強制性影響作為是否基于自己意志的標準，顯然導致刑法所規定的主觀要件失去了意義。

（4）折衷說該說的基本觀點是認定是否基于自動性時，必須考察行為人對外部事實是如何認識的，再根據客觀標準判斷行為人的認識，探討外部事實對行為人的意志是否產生了強制性影響，如果產生了強制性影響就是障礙未遂；如果沒有產生強制性影響則為中止未遂。其判斷基準是，雖然認識到了外部事實，但根據客觀標準想實施的話仍然可以實施時成立中止犯；認識到了外部事實，根據客觀標準想實施也不能實施時成立障礙未遂。上述觀點較之于單純的主觀說和客觀說，其優點是很明顯的，我們不妨認為，這種折衷表現了現代刑法學的成熟，它不再是一味地追求理想、追求一種虛無飄渺的正義，而是意識到刑法根植于特定的環境，總要帶上時代的烙印。[6]所以，折衷說得到了廣泛的認同，更具前瞻性和發展動力。

（二）我國刑法理論中犯罪中止成立條件問題

我國學者對中止犯成立條件的論述，雖然在文字表述上存在一些差異，但基本內容并無太大出入。根據我國刑法學界普遍接受的觀點，成立犯罪中止必須具備三個條件:

1.犯罪中止須發生在犯罪過程中。我國刑法明文規定犯罪中止的時間界限為在犯罪過程中，但對于什么是犯罪過程并沒有立法上的明確解釋。“犯罪過程是一個總概念，這里指的是犯罪行為過程也即在犯罪準備或著手實施犯罪的過程中。如果犯罪已達既遂，或者在有結果的犯罪中，危害結果已經產生，那就不可能發生中止的問題了?！盵7]可以看出，只有在犯罪預備過程和著手實施犯罪但沒有達到既遂之前才可能成立犯罪中止，而在犯意表示階段和犯罪既遂的情況下，都不可能出現犯罪中止的情況。有學者指出，在理解犯罪中止的時間界限上，“有一個誤解應該澄清，就是某些刑法論著在論述犯罪中止的時間性時，總是慣于強調中止犯發生在犯罪結果出現以前。這一提法不夠確切，不能全面概括中止犯的時間界限。中止犯只能發生在犯罪既遂之前，才是正確的結論。犯罪既遂與犯罪結果是兩個不同的概念，具有不同的法律意義。我國刑法規定的某些犯罪的既遂并不以犯罪結果的發生為條件，如陰謀犯、行為犯、危險狀態犯等，未發生犯罪結果也成立犯罪既遂，即犯罪已經完成。如果對于這些犯罪形態的中止也以犯罪結果發生作為終限時間，則意味著在犯罪完成以后還可以成立中止犯，這是不合適的?！盵8]筆者認為上述學者的觀點是正確的，但是，刑法中的確存在以法定結果是否發生來衡量是否完成犯罪的情況，如結果犯。對于這種犯罪而言，結果發生之前，有效予以防止的即可以成立犯罪中止的表述，實際上并沒有錯誤。關于犯罪中止時間性的爭議突出表現為危險犯與間接故意的中止形態認定問題，后面將就此加以詳細闡述。

2.必須是自動中止。關于判斷犯罪是否系自動中止的標準，筆者國刑法學的通說是主觀說，但我國刑法理論上對于行為人放棄犯罪的原因，即犯罪的動機，何種情況下可以認為是處于行為人自己的本意也有不同的認識.歸納起來主要有以下幾種觀點:（1）絕對自動論。認為自動放棄必須是在沒有任何外界因素影響的情況下，自我主動放棄犯罪。如認為犯罪中止的自動性是指“人們的活動完全是受自己意志的支配，而不受自己意志以外的因素影響?！盵9]因此，諸如在被害人的哀求、警告或別人的規勸下停止犯罪活動的，都不能成立犯罪中止。（2）內因決定論。認為內因是變化的根據，外因是變化的條件，外因通過內因而起作用即外界因素對犯罪的完成只是一種條件因素，而最終決定放棄犯罪活動的還是行為者本人。因此，即使客觀上存在影響犯罪進行的不利因素（例如被害人的斥責、呼救、認出犯罪人等），只要行為人事實上放棄了犯罪行為，仍應當以中止犯論。（3）主要作用論。認為各種外界因素對犯罪人犯罪意志的影響不可能等同，有的足以迫使行為人停止犯罪，有的卻不能改變其犯罪意圖。因此，只有查明意外因素在行為人主觀意志中所占比重的大小，才能正確判斷犯罪的形態。[10]（4）無意義論。認為“引起犯罪中止的原因對于中止犯的成立沒有意義。犯罪意圖的產生與消滅都是基于一定的原因。中止犯的核心在于行為人主觀上打消犯罪意圖，客觀上放棄犯罪活動。至于促使行為人打消犯意、放棄犯罪的原因，不是中止犯的特征。”[11]（5）綜合考察論。認為在具有外界因素的場合，判斷犯罪沒有完成或危害結果沒有發生，究竟是行為人被迫停止犯罪，還是自動放棄犯罪，既不能純粹從外界因素方面著眼，單純考慮外界因素的影響而不承認行為人主觀上的決定作用;也不能一味強調行為人的意志作用，而忽視外界因素的強制作用，而應當根據行為人對事實的認識情況，結合外界因素的性質及表現形式，分別不同情形，加以認定。[12]

我認為，從我國刑法的規定來看，促使行為人放棄犯罪意圖、停止犯罪的原因，正如第五種觀點所指出的，并不影響犯罪中止“自動性”的成立。但是，行為人放棄犯罪意圖、停止犯罪，事實上不可能不受外在客觀因素的影響，而完全是由于行為人自己“想象”而決定的。即使是由于行為人在準備犯罪過程中或已經著手實施過程中的良心發現而停止犯罪，或自動有效阻止結果發生的，就不能說不是因為行為人由于受到某種教育這種客觀因素的影響?事實上，人所實施的任何行為的意志，包括決定中止犯罪的意志，不可能是憑空產生的。人的意志活動雖然具有高度的自主性和能動性，但這種自主性和能動性是建立在對客觀事物的認識之上的。因此，完全否定客觀因素對行為人放棄犯罪意圖、停止犯罪所起的影響作用是沒有道理的。所探討的問題只是在決定停止犯罪行為的當時有無客觀因素影響，以及影響的程度。正是因為如此，不考慮外在客觀因素對于行為人犯罪意志的抑制程度，只從客觀上看行為人只要放棄犯罪意圖、停止犯罪的實施，就成立犯罪中止，同樣是不科學的。正是從這一意義上說，筆者認為第五種觀點要求具體分析客觀因素對行為人意志的影響，以及影響程度，將其作為認定自動性的標準是比較合理的。

3.必須是徹底放棄犯罪。所謂徹底放棄犯罪，是指犯罪人主觀上徹底打消先前的犯罪意圖，客觀上徹底放棄了自以為可以完成的行為，或防止了侵害結果的發生。凡意圖暫時擱置犯罪意圖，停止犯罪行為而待將來繼續進行的，不論處于何種動機，均不成立中止犯。但是徹底放棄犯罪是針對所實施的罪而言，而并非指徹底放棄所有犯罪意圖，決心以后永不犯罪。在我國刑法理論上，對于自動有效地防止犯罪結果發生的犯罪中止，是否只能發生在犯罪行為實行終了這一特定的時空條件之后，通說認為，這是特殊的犯罪中止，是指在犯罪行為實行終了結果尚未發生之前。[13]筆者認為，從法律關于“自動有效地防止犯罪結果發生”的規定而言，雖然在尚未實行終了的情況下，一般來說只要出于行為人的本意放棄實行行為，就可以符合“有效地防止犯罪結果發生”的要求，但立法并沒有限定只能在犯罪行為實行終了后才能實施“有效地防止犯罪結果發生”的行為。例如，故意殺人已經致人重傷，如果不搶救則可能造成死亡，行為人只是消極的放棄故意殺人行為，但不予以搶救是不行的，必須實施積極的搶救行為才能阻止死亡結果發生。在該種情況下的犯罪中止，仍然屬于這種特殊的犯罪中止。因此，我認為，只要是在結果發生之前，自動有效地防止犯罪結果發生，就應當符合“自動有效地防止犯罪結果發生”這一犯罪中止的要求，而不須限定在犯罪行為實行終了后結果尚未發生之前。

對于“自動有效地防止犯罪結果發生”而實施的積極的作為是否只限于行為人本人的行為的問題，我國刑法理論上同樣有不同的認識。一種觀點認為，必須是因為行為人的行為阻止結果發生的，才能成立犯罪中止，如果雖然想阻止結果，但結果是因他人的行為或其他力量的阻止而沒有發生，不成立犯罪中止。[14]因此，只有行為人采取的積極阻止的措施奏效，才能成立犯罪中止，否則應當構成犯罪未遂（或既遂）。第二種觀點認為，成立中止犯所要求的，只要是足以有效防止犯罪結果發生的作為即可。如果行為人實施了以避免犯罪結果發生為目的的積極作為，努力避免犯罪結果發生，而事實上由于其他原因，導致行為人的積極努力與犯罪結果未發生不具有因果關系的，也應當認定為犯罪中止。如果行為人沒有實施足以有效防止犯罪結果發生的行為，或者假意避免犯罪結果發生而不采取有效行為的，均不足以構成犯罪中止。[15]第三種觀點認為，阻止結果發生的措施必須有效，但是，阻止結果發生的行為則并非只能由行為人一人實施，第三者與行為人共同采取措施防止了結果發生的，行為人仍然成立犯罪中止。只要行為人的阻止行為對于防止結果發生起到了關鍵作用，就可以認定行為人采取積極措施防止了結果發生。[16]即對于犯罪中止的有效性，“不能機械地理解為犯罪人完全依靠自己的力量避免了危害結果的發生。事實上，除了非暴力性犯罪以外，在大多數暴力性犯罪案件中，單憑犯罪者一人之力，往往很難防止犯罪結果的發生，因而常常需要他人的協助。在這種情況下，只要犯罪人真心實意地想放棄犯罪，并且確實為防止犯罪結果的發生采取了力所能及的措施，即使有他人的幫助，也不影響其犯罪中止的有效性?！盵17]基于我國刑法的規定，要求行為人采取的措施須有效地阻止結果的發生，這是我國學者一致的觀點，但在是否要求必須是由行為人本人阻止結果發生，從設立犯罪中止刑事政策的意義上看，我認為以更為寬松的態度對待這一問題，更有利于鼓勵行為人中止犯罪，因此，第三種觀點是合適的。

三、犯罪中止形態的若干具體問題研究

（一）間接故意犯罪中有無犯罪中止問題。

對這個問題，我國刑法學界鮮有持肯定態度者，理由是“間接故意犯罪由其主客觀特征所決定，不可能存在未完成犯罪的預備、未遂和中止這些犯罪停止形態。先從主觀方面分析：間接故意犯罪主觀要件的特點，是表現為對自己的行為所可能造成的一定危害結果的發生與否持''''放任''''的心理態度，即聽之任之，發生與否都可以的心理態度……根本談不上對完成特定犯罪的追求，也就談不到這種追求的實現與否。而犯罪的預備、未遂和中止形態的行為人，原本都存在著實施和完成特定犯罪的犯罪意志與追求心理?？梢?，間接故意犯罪主觀上的放任心理是不符合犯罪未完成形態的主觀特征的；再從客觀方面考察:犯罪未完成形態，由于行為人完成犯罪的意志以外的原因的阻止或者行為人自動放棄犯罪意志，而使犯罪停止在未完成的狀態下。間接故意犯罪由其主觀放任的心理的支配，而在客觀方面不可能存在未完成特定犯罪的狀態，因為客觀上出現的此種狀態或彼種結局都是符合其放任心理的，因而這種案件是應以行為的實際結局決定定罪問題。這樣間接故意犯罪里也就沒有了犯罪未完成形態存在的余地”。[18]但也有學者認為“間接故意犯因無犯罪意圖可言，若認為犯罪中止是指犯罪人放棄了犯罪意圖，自然不發生間接故意犯中止犯罪的問題。但所謂中止犯罪，應理解犯罪人對其先前犯罪心理的否定，而不應限于犯罪意圖。故倘若犯罪人在放任心理支配下導致某具體法益處于危險狀態，不采取措施必然導致危害結果發生時，若犯罪人此時心生悔悟，遂采取措施避免了犯罪結果發生的，應認定成立犯罪中止。如:行為人在山上打獵時，看到野獸旁邊有牧童貯立，基于一種放任心理，行為人開槍朝野獸射擊，結果竟將牧童打傷，生命垂危，此時行為人積極采取搶救措施，將牧童送至醫院搶救，而使其脫險的。若否認間接故意可成立中止犯，故對行為人只能視為無罪。這樣處理顯然寬縱了不法行為人。故愚以為我國刑法界通說在間接故意犯罪可否成立中犯罪中止問題上所持觀點不妥。”[19]筆者認為，如果肯定論者同意我國刑法理論對放任心理態度的界定，則其觀點是難以成立的。理由是:（1）間接故意放任心理所認識到的可能性應當是“全方位”的，即“明知”的是可能發生這種結果，也可能發生那種結果，也可能不發生任何結果，這都在其認識之中。正因為如此，在沒有發生一定結果之前，行為人在實施其“放任”行為而沒有發生任何結果的情況下，其行為還不能說就是犯罪行為，何以認為其心理活動就是間接故意的犯罪心理?又根據什么事實可以得出在發生傷害結果時，實施的搶救行為是對“其先前犯罪心理的否定”?（2）理論和實踐中，間接故意犯罪的成立是就所發生的結果被認為是“放任”發生的結果。只有在該種情況下的心理態度，其犯罪心理的間接故意的“放任”心理才能成立。論者如何得出行為人在實施行為時，那時那刻的心理活動就是“殺人”的間接故意，而不可能是“傷害”的間接故意?或者既不是“殺人”的間接故意，又不是“傷害”的間接故意?間接故意犯罪其放任心理的界定，是就其已經發生的結果而言是“放任”發生的，即最終的結局是何種犯罪結果，該結果才能被認定為“放任發生的結果”。就肯定論者的例子而言，結局是被害人傷害的結果，應當構成的就是出于間接故意的故意傷害罪，如何能夠得出“如果行為人不是作為故意殺人罪的犯罪中止來認定就是被認定為是無罪的”這種荒謬結論呢？（3）按照論者的觀點，行為人不犯罪或者放棄犯罪的心理“是對其先前犯罪心理的否定”，而所謂的犯罪心理，作為“罪過”的同義語，是應當包括故意犯罪心理和過失犯罪心理在內的。既然認為否定的是前一犯罪心理，是否也可以理解包括否定過失的犯罪心理，如此，過失犯罪理所當然也應當存在犯罪中止形態，能夠得出這樣的結論嗎?顯然論者對此是持否定態度的。綜上所述，筆者認為肯定說的觀點于法于理都是難以成立的。

（二）放棄能夠重復實施的侵害行為的定性問題。

在一般刑法論著中，對放棄重復侵害行為下定義的不多見，通常是就下列情況而言:“行為人射殺一人，第一次沒有射中，仍有第二次第三次射殺的可能，但行為人卻放棄了繼續射殺的行為?！睂Υ耸嵌ǚ缸镂此爝€是定犯罪中止刑法學界意見不一。我們認為，在討論放棄重復侵害行為是屬于犯罪未遂還是屬于犯罪中止之前，應先搞清楚其成立條件及其特征：一是客觀上，首次實施的侵害行為未能發生預期的危害結果，同時必須存在著繼續實施犯罪行為的可能性。這里所謂的“繼續實施犯罪行為的可能性”，是指既包括繼續利用和使用犯罪工具和方法的可行性，也包括再度重復實施行為的環境的可能性。利用和使用工具或方法的可行性，即是指行為人使用的犯罪工具和方法，具有較大殺傷性且能夠反復予以利用，如使用槍支、匕首、大刀，采取刀砍、斧剁等犯罪方法。只要行為人采取的犯罪工具、方法具有實施一次侵害即足以達到犯罪既遂可能性的，均可能存在放棄重復侵害行為問題。所謂再度重復實施行為的環境的可能性，是指在客觀上存在繼續實施犯罪行為的客觀環境和條件，如侵害對象、時間、空間、無關系的第三人以及行為人本人生理等條件，不存在足以影響行為人繼續實施犯罪行為的情況。[20]二是主觀上，放棄重復侵害行為的行為人必須清楚認識到自己本來是可以重復侵害，繼續實施犯罪行為而不再繼續實施。這里的認識，應當全面包括了諸如對侵害對象，犯罪工具和造成危害后果的大小等事實的認識，只有在這種認識下而放棄本來可以重復，繼續實施的犯罪行為，才有放棄重復侵害行為發生的可能。如果行為人是由于某種認識錯誤而所謂的放棄重復侵害行為，一般都不可能構成重復侵害行為，而應當按照主觀上的認識錯誤的理論和實踐來對待。同時，這里的行為人的認識，理應包括行為人認識到自己的犯罪行為還沒有完成這一事實而自動放棄重復侵害行為，如果行為人不管是正確或錯誤地認為自己所實施的犯罪行為已經完成，那么，行為人既不可能繼續進行犯罪，也不會發生放棄重復侵害的問題。

從放棄重復侵害行為的這些條件和特征出發，我們認為，放棄重復侵害行為應當屬于犯罪中止而不是犯罪未遂，理由有三：第一，放棄重復危害行為完全符合自動中止的條件。我國刑法規定的犯罪中止具有自動性、時間性、有效性的條件。放棄重復侵害行為是以侵害行為有重復的可能性和現實性為條件的，在沒有外力的情況下而放棄重復侵害行為，無論從什么角度看，自動性是十分明顯的。同時，從時間上看，放棄重復侵害行為是發生在犯罪實行階段，是犯罪行為尚未實行終了的過程中。另外，從犯罪中止所要求的有效性和徹底性上看，行為人是在實施一個或數個行為而未達到結果時，在可以繼續重復侵害行為的情況下徹底放棄侵害行為的完成或有效地防止犯罪結果的發生。可見，放棄重復侵害行為與犯罪中止的條件是完全吻合的。第二，犯罪重復侵害行為是在出于一個犯罪目的的支配下可能實施數個同態動作之間所形成的統一連續過程。我國刑法分則中所規定的某個具體犯罪行為，往往不是指的一個動作而是數個動作的過程，或曰數個動作的連續與統一，既然如此，在這種作為一個整體的犯罪行為的過程中，如果行為人自動放棄可以重復的侵害行為，并有效防止犯罪結果的發生，視為犯罪中止無須置疑。而認為放棄重復侵害行為屬于犯罪未遂的話，就等于把動作的過程分割了開來，就有可能造成打一槍未逞為一個殺人未遂，打二槍未逞又為一個殺人未遂，照此推理，如果數彈都未逞，則要構成數個殺人未遂了。這顯然是荒謬的。第三，承認自動放棄重復侵害行為是犯罪中止，從司法實踐的角度看也是必需的。如果將其視為犯罪未遂，就可能使犯罪人覺得第一槍未射中，但自動停止下來還是犯罪未遂而不是犯罪中止，還不如繼續犯罪，如果最終仍未能殺死被害人也還是犯罪未遂。[21]而事實上，這兩種未遂在主觀惡性上是具有本質區別的。如此做不利于貫徹我國關于犯罪中止和犯罪未遂的立法精神，不利于區別對待犯罪人，也違背罪刑相適應原則，不利于打擊犯罪，更不利于阻止犯罪減少犯罪的危害性。

（三）關于共同犯罪中部分成員中止犯罪的界定問題。

有學者認為共同犯罪人中有一人或數人想成立犯罪中止，除了自己放棄犯罪行為外，還應說服其他犯罪人也放棄犯罪行為，或有效的防止犯罪結果的發生。因為從主觀上講，共同犯罪人之間存在犯意聯系，從客觀上講，其犯罪行為相互支持，故每人對全體成員的行為都承擔一定的連帶責任。一人徑自中止了犯罪行為，若其他人仍然將犯罪實施完畢，因為犯罪已達既遂，故對獨自中止犯罪行為者也無認定為中止的法律依據。也有一些學者認為上述要求對欲中止犯罪的人來說過于苛刻，而主張只要犯罪人消除了因自己的參與而使其他犯罪人完成犯罪帶來的有利影響，即應認定成立犯罪中止。如:兩人相約同去盜竊，一人入室盜竊，一人在門口望風，望風之人欲成立犯罪中止，只需在另一人入室前告知自己欲放棄犯罪，不在為其望風即可。再如，一人欲去殺人，另一人為其準備匕首，后者欲中止犯罪，只需將匕首取回即可。只要消除了自己的行為對他人完成犯罪形成的便利，便視為已脫離了共犯關系。筆者贊同后一種觀點。但需要強調的是，對引起他人犯罪意圖的人（如教唆犯，其他組織策劃作用的主犯）而言，只要說服他人放棄了犯罪意圖，或有效地防止了犯罪發生的，才能認定為犯罪中止。

四、犯罪中止的刑事責任

我國刑法第24條第2款規定:“對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除刑罰；造成損害的，應當減輕刑罰。”首先，中止犯應當負刑事責任。中止犯的行為符合犯罪構成，因此應當負刑事責任。我國刑法并非處罰中止行為本身。相反，中止行為是受到法律鼓勵的行為，刑法追究中止犯的刑事責任是因為中止犯在中止之前的行為具有應當追究刑事責任的社會危害性。其次，對中止犯應當分別情況減免處罰。沒有造成損害的應理解為沒有造成任何損害；造成損害的應理解為造成一定危害結果，但沒有造成行為人原本所追求的，行為性質所決定的犯罪結果。

我國學者認為，對中止犯減免刑罰的根據來自三個方面：第一，從客觀方面說，行為人放棄犯罪或者有效地防止犯罪結果發生的行為，使得犯罪結果沒有發生，客觀上使行為人本欲既遂的犯罪危害性大為減低（相當于違法性減少說）。第二，從主觀方面說，行為人自動否認放棄了原來的犯罪意圖，這是沒有發生犯罪結果的主觀原因，表明行為人的主觀惡性大為減少（相當于責任減少說）。第三，對中止犯減免刑罰，有利于鼓勵犯罪人中止犯罪，促使犯罪人懸崖勒馬，有利于及時保護合法權益，避免給合法權益造成實際損害（相當于刑事政策說）。[22]因此，不能僅就一個方面說明中止犯減免刑罰的根據。認為中止犯減免刑罰的根據，是“行為已欠缺或不具備犯罪構成某些方面的要件”的觀點，以及認為中止犯減免刑罰的根據是“已消除或減輕了行為的社會危害性”和“人身危險性的減少或消失”的觀點，并不可取。因為在不具備犯罪構成某些方面的要件的情況下，以及在消除了社會危害性與人身危險性的情況下，不可能成立犯罪，也就不可能成立犯罪中止。

注釋：

[1]張明楷.《未遂犯論》.法律出版社，1995.第162頁

[2]JoelSamaha，CrimalLaw，WestPublishingCompany，1993，202-207頁

[3]徐逸仁.《故意犯罪階段形態論》.復旦大學出版社，1992.第156頁

[4]平野龍一.《犯罪論的諸問題總論》.有斐閣，1981.第154頁

[5]早稻田司法考試研究室.《刑法總論》.早稻田經營出版，1990.第95頁

[6]童德華.《國外現代刑法學中主、客觀主義源流論》.浙江社會科學，2001.第3期

[7]徐逸仁.《故意犯罪階段形態論》.復旦大學出版社，1992.第168頁

[8]姜偉.《犯罪形態通論》.法律出版社，1994.第182頁

[9]葉高峰.《故意犯罪過程中的犯罪形態論》.河南大學出版社，1989.第219頁

[10]馬克昌.《犯罪通論》.武漢大學出版社，1999.第466頁

[11]姜偉.《犯罪形態通論》.法律出版社，1994.第188頁

[12]馬克昌.《犯罪通論》.武漢大學出版社，1999.第471頁

[13]高銘暄馬克昌.《刑法學》.北京大學出版社，2000.第164頁

[14]梁世偉.《刑法學教程》.南京大學出版社，1987.第186頁

[15]趙秉志吳振興.《刑法學通論》.高等教育出版社，1993.第207頁

[16]錢舫.《犯罪停止形態形態若干問題的探討》.法律出版社，第446頁

[17]馬克昌.《犯罪通論》.武漢大學出版社，1999.第474頁

[18]高銘暄.《刑法學原理》（第二卷）.中國人民大學出版社，1992.第276頁

[19]張慶方.《論犯罪中止》.刑事法律問題專題研究，群眾出版社，1998.

[20]劉亞麗.《論放棄重復侵害行為的性質》.商丘師范學院學報，2000年01期

[21]李厚芬.《論放棄重復侵害行為的法律性質》.河北科技大學人民警察學院學報，2003年03期

[22]張明楷.《刑法學》.法律出版社，1997.第269頁