專利侵權責任保險

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一、專利權的侵權責任范圍

專利侵權責任保險，是為被保險人(潛在的侵權人)所設計的一種責任保險，其保險標的主要是侵權損害賠償責任。我國《保險法》第50條規定：“責任保險是指以被保險人對第三者依法應負的賠償責任為保險標的的保險；保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規定或者合同的約定直接向該第三者賠償保險金。”因此，在我國，專利侵權責任完全可以作為責任保險的一種標的予以投保或承保。

依據包括我國專利法在內的各國法律，未經專利權人的同意侵犯了他人的專利權須承擔損害賠償責任，這也是專利侵權責任保險中，保險人所承擔的保險責任。但由于各國法律的相關規定有所差異，因而如何確認被保險人的侵權責任范圍則成為專利侵權責任保險首先必須解決的問題。

我國《專利法》的規定表明，侵害他人專利權的責任范圍包括故意和非故意兩種侵權責任，故意侵權的損害賠償將超過非故意侵權，且將被處以懲罰性的損害賠償。

二、保險人的賠償責任范圍

從理論上講，專利侵權責任保險的保險人應賠償在保險有效期間，因承保事故的發生，被保險人對第三人應負的專利侵權損害賠償。但多數國家的專利法將專利侵權損害賠償責任分為懲罰性的和非懲罰性的。目前多數責任保險都承保非懲罰性的損害賠償，但對于懲罰性的損害賠償，各國的保險人則采取不同的方式來處理，如瑞士再保國際商業有限公司(以下簡稱瑞士再保)的示范專利侵權損害保險合同(以下簡稱示范合同)將懲罰性的損害賠償列為除外不保事項；有的保險人在保險合同中不提及懲罰性的損害賠償，也有保險人在保險合同中對懲罰性的損害賠償特別約定承保。當然有些國家的法律明文規定禁止保險人承保懲罰性的損害賠償。

那么，在我國的責任保險中是否可以承保懲罰性的損害賠償，《保險法》對此沒有明確規定?！侗ｋU法》第50條規定：“保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金。”若按“依照法律的規定”解釋，只要是專利法規定的損害賠償，包括懲罰性的損害賠償，似乎保險人都應予承保；若按“合同的約定”解釋，保險人可以將懲罰性的損害賠償排除在承保責任范圍以外，列為不保事項。但從保險制度提供被保險人因“不可抗力或不可預料的偶發事故的發生所遭遇的損失，可經由保險人補償損失而達到分散風險”的目的來看，如果被保險人主觀上故意造成損害發生，如故意侵犯他人的專利權，則保險人并無承擔賠償責任的義務，這是維護保險制度不可缺少的。因此，如果被保險人故意侵犯他人專利權而導致的懲罰性損害賠償一般應被列為除外不保事項。

各種必要費用屬于專利侵權責任保險的賠償責任范圍?！侗ｋU法》第5l條規定：“責任保險的被保險人因給第三者造成損害的保險事故而被提起仲裁或者訴訟的，除合同另有約定外，由被保險人支付的仲裁或者訴訟費用以及其他必要的、合理的費用，由保險人承擔?！敝俨没蛟V訟費用是指由仲裁機構或法院或專利管理機構向被保險人收取的因仲裁、訴訟而產生的費用，這一費用的計算比較簡單。所謂“其他必要的、合理的費用”，就專利侵權責任保險而言，一般包括以下費用：

(一)請求確認救濟的費用

“確認救濟”是指被保險人向法院、專利管理機構或向專利權人請求確認專利權無效、不可執行或未受侵害的行為。由此產生的有關費用由保險人承擔。依照瑞士再保示范合同，確認救濟的請求必須符合以下條件：(1)即將面臨訴訟；(2)經保險人同意；(3)經合理謹慎的專利律師事先出具意見書，認定該確認救濟行為是基于專利無效、不可執行或未受侵害而進行的；(4)保險人與被保險人都認為在當時的情況下，有必要請求確認救濟。若符合上述條件，請求確認救濟行為而產生的相關費用由保險人負賠償責任。

(二)其他抗辯費用

依照瑞士再保示范合同，下列情況所產生的抗辯，保險人須賠償該抗辯費用：(1)符合承保協議的“損害賠償”請求；(2)第一次向被保險人所作的“停止侵權”的請求，并且該請求已經以書面通知了保險人。但瑞士再保示范合同又規定，在損害賠償或停止侵害的請求結果確定之前，保險人對抗辯費用不負責賠償。這一點對可能拖延多年的專利侵權訴訟的被保險人不利。

三、被保險人避免損害的義務

保證避免損害在各國保險法上被視為被保險人應盡的義務之一。這一點通常包括在被保險人的保證條款中。其主要目的在于，督促被保險人基于其與保險標的距離最近、最了解標的的性質和特點，其進行的避免損害行為最為有效，能充分發揮保險合同為最大誠信合同的作用。

就專利侵權責任保險而言，被保險人依照專利法必須承擔的義務，也必然是保險合同中應盡的義務；同時，被保險人還應履行保險合同中其他可能的避免損害的義務。因此，在專利侵權責任保險中，被保險人通常應履行以下避免損害的義務。

(一)專利元件可置換性義務

根據各國專利法的規定，判斷一項產品是否構成侵權，其主要標準是，確認爭議產品與專利產品在必要技術的構成元件上是否相同。依多數國家專利法，下列四種情況構成侵權：(1)爭議產品與專利產品在必要技術的構成元件上完全相同；(2)爭議產品除了包涵專利產品的全部必要技術構成元件，又增加了一項以上的必要技術元件；(3)將專利產品中的一項必要技術構成元件均等物置入爭議產品中，其他必要技術構成元件兩者完全相同；(4)爭議產品中缺少專利產品中的一項非必要技術構成元件，但兩者的必要技術構成元件完全相同。但下列兩種情況則不構成侵權：一是爭議產品中至少有一項以上的必要技術構成元件與專利產品的必要技術構成元件不同；二是爭議產品中缺少一項以上的專利產品中的必要技術構成元件。由此可知，被保險人要想不構成侵害他人的專利權，必須保證其產品中的必要技術構成元件能被置換成與專利產品的必要技術構成元件不同的元件。這就是被保險人的專利元件可置換性義務，否則即可能構成專利侵權，違反保險中被保險人應履行的義務。由于現代信息技術的迅速發展，許多國家的保險人又將“專利元件可置換性義務”延伸到“專利文獻查閱義務”，即在研發工作開始時查閱專利文獻，以確定其產品是否可能侵犯他人專利權。因為以此為起點才有可能更好地履行專利元件可置換性義務。

上述被保險人義務的規定，主要是鼓勵被保險人盡可能避免損害的發生，發揮保險合同為最大誠信合同的作用。因此，只要被保險人盡最大努力做到了，即使未達到避免損害的效果，其費用也應由保險人負責賠償。相反，如果專利侵權損害與被保險人的上述義務的違反存在因果關系時，保險人可不負賠償責任。

(二)規避專利設計義務

規避專利設計是指，為避免侵害某一專利權所進行的一種具有持續性、創新性的設計活動。按照大多數國家的專利法，這種活動是一種合理的競爭行為，受專利制度所保護。本來是否進行規避專利設計并非專利法上的法定義務，但合理且適當的規避設計確實能起到避免侵權的效果，因此，瑞士再保示范合同以“合理謹慎、熟悉被保險人從事的商業模式的專利律師所作的規避設計的建議”作為必要前提，賦予被保險人規避專利設計義務。

在美國，被保險人欲進行規避專利設計以避免故意侵權，則必須遵循兩個基本原則：(1)要出于善意。這種善意的證據是設計者內部的研發紀錄和專利律師的意見書；(2)規避設計應遵循合理的程序。這種合理程序是：專利檢索、解讀申請專利范圍、進行規避設計、專利律師評估、客觀自我評估。如果做到了上述兩點，但其結果仍然是規避失敗，構成侵權，只要當時出具意見書的是合理謹慎且熟悉該項商業模式的專利律師，原則上該專利侵權的責任仍屬保險人的賠償責任范圍。

(三)確認救濟

在專利侵權責任保險中，確認救濟是指被保險人向法院、專利管理機構或向專利權人請求確認專利權無效、不可執行或未受侵害的行為。瑞士再保示范合同也以“合理謹慎、熟悉被保險人從事的商業模式的專利律師做出使專利無效的建議”為前提條件，賦予被保險人確認救濟的義務。被保險人因進行確認救濟所產生的相關費用，通常情況下屬于保險人的賠償責任范圍。

根據包括我國在內的各國專利法，通常都規定哪些情況是不授予專利權的。另外，各國專利法也規定，自專利權被授予之日起，任何單位或個人認為該專利權的授予不符合專利法有關規定的，可以請求專利復審委員會宣告該專利權無效。因此，作為專利侵權責任保險中的被保險人，有權依據專利法的上述規定，向法院或專利管理機構提出爭議專利存在不得授予專利權的理由，并主張該專利無效。這一行為一般稱之為對專利的挑戰。如果挑戰成功，該專利將被視為無效，自然也就不存在侵權問題。

假如不涉及專利侵權責任保險問題，對爭議專利提起確認訴訟等挑戰僅是挑戰者自己的一種合法權利。挑戰成功了，則有可能避免或減輕侵權損害；挑戰失敗了，其后果由挑戰者自己承擔。然而，一旦涉及專利侵權責任保險，被保險人對爭議專利的挑戰與上述情況則有所不同。如果被保險人挑戰失敗了，不僅使其本身增加財務負擔，而且可能使保險人的賠償責任范圍擴大，因為保險人賠償責任還包括相關費用。因此，挑戰專利有效性的行為不能簡單地視為被保險人自身權利的行使，其權利的行使還必須考慮其對保險人的影響。為此，瑞士再保示范合同規定，被保險人在挑戰專利有效性之前，必須征得專利律師的同意。

那么，被保險人在挑戰專利有效性之前，是否應先通知保險人?因為這一行為也屬于可能引起或擴大損害的主觀危險行為。按照我國《保險法》第37條關于危險增加的通知義務規定，似乎被保險人有義務通知保險人。但被保險人的挑戰行為實質上也是以避免或減少保險人的賠償為目的而進行的，許多國家的保險法明確規定，被保險人為了保護保險人的利益，導致危險增加時，無須通知保險人。這一點，我國《保險法》沒有明確的規范。因此，未來這一問題在我國可能會引起爭論。

在專利實務中，有些企業可能收到專利權人發來的專利侵權警告，其內容之一就是，專利權人不排除采取法律行為請求損害賠償，如提起訴訟等。這意味著被保險人即將面臨侵權訴訟。此時，若被保險人主動向專利發起挑戰有可能導致更大的危機甚至擴大損害，其結果還可能增加保險人的賠償責任。因此，瑞士再保示范合同規定，當面臨侵權訴訟時，被保險人有權采取法律行為，但必須征得保險人的同意，保險雙方必須協商一致：被保險人所采取的各種先發制人的防御措施必須是合理謹慎的。

我國《保險法》第42條規定，保險事故發生后，被保險人為防止或者減少保險標的的損失所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔。據此，在專利侵權責任保險中，被保險人挑戰專利有效性所產生的費用應由保險人負擔，即使未達到防止或減輕損害的效果。至于被保險人是否也如同瑞士再保示范合同規定的那樣，必須征得保險人同意并與之達成共識，我國《保險法》同樣缺乏明確的規定。

在此應注意，對被保險人而言，即使其挑戰專利有效性的行為是在取得了專利律師的意見書之后進行的，也并不等于被保險人已經遵守了其與保險人的限制約定。這是由于專利律師良莠不齊，對于策略的選擇未必都是理性且明智的。因此，瑞土再保示范合同規定，被保險人所采取的挑戰專利有效性等行為，必須是經過一位相當謹慎，而且熟悉被保險人所從事的商業模式的專利律師所作建議而進行的。換言之，若被保險人所進行的專利有效性挑戰，不能被視為經過相當謹慎且熟悉該項商業模式的專利律師的建議進行的，則保險人不承擔賠償責任。另外，當面臨訴訟時，被保險人的法律行為不夠合理或謹慎、未取得保險人同意或未與保險人達成共識，也可能導致保險人不承擔相關的賠償責任。

(四)取得充分的專利實施權

在知識產權交易中，他人可主動與專利權人聯系，以支付使用費的方式取得專利實施權的授予，即使在即將面臨專利侵權訴訟時也可以如此。即使存在專利侵權責任保險，被保險人主動請求專利權人授予其專利實施權這也是被保險人的一項權利，并不需要征得保險人的同意，也不需要說明這是合理謹慎的策略選擇。因為這對保險人而言，可以避免被保險人遭受專利侵權指控，進而減少或避免保險人的賠償責任。

但是，如果被保險人取得專利實施權的目的就是為了避免侵權，則被保險人必須保證獲得的專利實施權足夠充分，以確保日后不會受到侵權損害賠償的指控和請求。如果由于資金的不足，或對自己的產品與專利的關系研究得不夠充分，而未能獲得充分的專利實施權，從而導致雖然獲得授權，但仍然在未來造成侵害專利權。其后果是，不僅被保險人得不償失，也可能會導致保險人的賠償責任。為此，瑞士再保示范合同規定，如果被保險人的專利律師基于善意，以意見書的形式認為被保險人應該以授權、交叉授權或受讓等方式取得專利實施權，則被保險人有義務取得專利實施權，以防止發生專利侵權；并且被保險人取得的專利實施權應保證足以使此后的行為可以免于專利權人的侵權損害賠償指控和請求。

由于專利權具有地域性的特點，即使同一項專利在不同的國家也受不同國家的法律保護。如果要使自己的產品在所有具有同樣專利的國家都不會發生侵權問題，則被保險人必須向所有具有該項專利的國家的專利權人請求授予實施權。這樣無疑會大大增加被保險人的使用費支出。因此，在專利實施權授予中，被保險人往往會減少一些國家的專利授權，以減少使用費支出。當然，被保險人應事先考慮其產品不在哪些國家制造、銷售或使用，然后再考慮不請求這些國家的專利實施權授予。但瑞士再保示范合同規定，如果被保險人為了節省使用費支出，減少一些國家的專利授權，最終導致在這些國家發生專利侵權，此時，保險人可援引上述充分取得專利授權義務的規定，主張被保險人沒有履行其義務，該專利侵權不屬承保責任范圍。

四、被保險人減輕損害的義務

依我國《保險法》第42條的規定，被保險人有責任盡力采取必要的措施減少損失，由此產生的合理費用由保險人承擔。在專利侵權責任保險中，被保險人也有義務減輕損害，如被保險人因受專利權人停止侵害的請求，而停止其無權制造、銷售或使用等侵權行為，以免繼續侵害該專利權。依瑞士再保示范合同的規定，被保險人因此而停止的費用屬于保險人的承保責任范圍，由保險人承擔。

專利侵權責任保險是一種責任保險，也是專利保險的重要組成部分。這種保險可以為潛在的專利侵權人(即被保險人)提供分散風險、分攤損失的有效保障，尤其是可以為我國出口高科產品的企業進入美國等發達國家的市場提供強有力的保障。但目前我國關于專利保險還缺乏具體的相關規范；出口企業也未認識到該險種的重要性。要沖破發達國家的專利壁壘，積極主動投保專利侵權責任保險也是中國出口企業所應采取的對策之一。因此，我國亟需借鑒和參考發達國家的先進經驗，制定出相關的保險條款，使這一險種發揮其應有的作用。