行賄罪范文10篇

我國新刑法第391條第1、2款規定：為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。在經濟往來中，違反國家規定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的，以行賄論處。最高人民檢察院要求各級檢察機關在查處職務犯罪的同時對行賄罪案件也要嚴厲打擊。在查處行賄案件中出現了一些熱點問題，筆者擬結合司法實踐對這些熱點談一點自己的看法，以求教于大方之家。

一、何為“謀取不正當利益”？

謀取不正當利益，是行賄罪定義構成的一個必備要件。如何理解刑法中“不正當利益”的含義呢？

在我國1979年刑法第185條關于行賄罪的規定中并沒有出現“不正當利益”的要求，這說明當時刑法的制定者對行賄人的主觀故意并沒有限制。兩高于1985年在聯合的《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》中第一次對行賄罪的主觀故意作了規定，該解釋“關于受賄罪的幾個問題”中第4條第1款規定，個人為謀取非法利益，向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的，應按刑法第185條第3款追究刑事責任。筆者認為，兩高的這個解釋已經超出了1979年刑法行賄罪本來的規定，是一種擴大解釋。而最高人民檢察院在1986年的《人民檢察院直接受理的經濟檢察案件立案標準的規定（試行）》中又作了另一種解釋，該解釋“關于賄賂案的立案標準”中第2條第2款規定，行賄罪是指為使國家工作人員利用職務上的便利，為其謀取利益，而非法給付財物的行為。對于利益的解釋又沒有了“非法”的限制。這種前后矛盾的條文給執法帶來了混亂。全國人大常委會1988年在《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中對這個問題作了統一，該法“關于賄賂罪”中第7條規定，為謀取不正當利益，給予國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他從事公務的人員以財物的，是行賄罪。這也是“不正當利益”第一次出現在關于行賄罪的正式立法規定之中。1997年修訂的新刑法關于行賄罪也是如此規定的。

第一次對“謀取不正當利益”含義作出解釋的是兩高《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處行賄犯罪分子的通知》，該通知于1999年3月4日，其中明確規定：謀取不正當利益，是指謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益，以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件。最高人民檢察院在《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》中關于“謀取不正當利益”的解釋也是如此。

按我國《立法法》的規定，此處所謂的法律，是指全國人大及其常委會制定或通過的各種具有強制力的規定或決定；法規應包括三部分，一是指國務院根據全國人大的授權而制定的各種規范性文件，稱為行政法規；二是指各省、自治區、直轄市地方人大及其常委會制定的各種規范性文件，稱為地方法規；三是較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下制定的地方性法規。根據《立法法》的規定，此處的“較大的市”是指，省、自治區的人民政府所在地的市，經濟特區所在地的市和經國務院批準的較大的市。國務院各部門規章，所指的是國務院各部、各專門機構制定、頒布的各種規范性文件。

【正文】

單位是市場主體最重要的組成部分，單位行賄的危害范圍、嚴重程度、腐蝕能力勢必超過自然人行賄，單位在經濟往來中給付、收受回扣的行為比比皆是且屢禁不止，單位行賄刑事司法實踐與犯罪現實情況出現脫節。立法機關精心設計的單位行賄罪沒有予以高效適用，沒有起到刑法規范預防性、警示性、實用性效果，立法成本的高度投入并未經由刑事司法實現“基礎性的刑法規范收益”。行賄犯罪刑法理論亟須基于刑法解釋設置符合罪刑法定原則的認定標準。

一、單位行賄意志的分析與判斷

在行賄犯罪的語境下，應當賦予單位犯罪意志整體性主觀特征全新且深入的刑法解釋。從邏輯上分析，單位成員先形成個別行賄意圖，然后通過客觀途徑整合為單位行賄意圖。在此流程延展過程中，不再具備刑法獨立評價意義的個別行賄意志漸次被單位行賄意志吸收。整體性的單位行賄犯罪意志主要表現為：（1）在單位領導決策后，由業務部門的直接負責人負責、業務員具體執行回扣給付的指令；（2）單位內部章程、工作手冊、備忘錄、合同等書面文件明確規定或約定了銷售產品的扣率；（3）單位法定代表人、總經理、部門主管在授權范圍內，未經集體討論，單獨進行的、滿足單位不正當利益要求的賄賂決定等等。（4）賄賂資金從單位賬簿支出。

值得重點強調的是，司法機關應當充分利用行賄犯罪查詢系統，以此為基礎建構單位行賄間接故意判斷規則。根據高檢院下發的《關于受理行賄犯罪檔案查詢的暫行規定》，行賄犯罪檔案信息覆蓋各級法院生效裁判認定構成行賄犯罪的單位和人員。各級檢察機關在行賄犯罪檔案查詢中，一般屬于被動接受有關單位查詢；少數操作較為成熟的檢察機關，也只是向有關招標單位發出檢察建議，建議取消行賄單位的投標資格或者扣減信用分。我們認為，檢察機關應當完善與行賄犯罪檔案相關的工作機制，不僅需要及時將已經查證屬于的經營單位職工行賄的相關信息納入系統，而且應當將之明確告知行賄人所在經營單位，督促該單位強化財務制度和業務管理，有效杜絕行賄行為的發生。如果經營單位在檢察機關告知后仍然多次發生經營單位職工行賄案件的，就應當認定單位放縱、漠視其成員的行賄行為，主觀上符合單位行賄的間接故意要件。單位行賄罪屬于故意犯罪，但并不意味著其主觀要件必須是直接故意。單位給予回扣行為構成單位行賄罪是不以“為謀取不正當利益”為前提的，排除了犯罪目的的限制，也剔除了直接故意的桎梏。單位不知個別成員行賄促銷固然欠缺單位行賄罪的主觀故意要件，但是單位銷售部門成員頻繁從折扣中提取部分“公關費”且經檢察機關告知后并未整頓的事實，足以說明單位明知無法控制巨額折扣的賄賂趨向，卻縱容單位成員行賄。單位對其成員具有監督管理責任，單位成員職務行為的法律后果歸屬于單位。從行為邏輯上分析，單位領導在業務活動中從事代表行為，單位成員從事職務行為，然后通過內部管理機制整合為單位行為，應當由單位承擔不再具備刑法獨立評價意義的單位成員行賄行為的刑事責任。因此，“告知行賄事實—仍舊繼續行賄—間接故意成立”的司法判斷規則符合單位犯罪與犯罪故意的刑法原理。

二、單位行賄行為的組織與執行

傳統的觀點認為行賄罪與受賄罪是對向犯的一種，即只要有受賄罪，必然有行賄罪的發生；反過來，只要有行為構成行賄罪，就必然有受賄罪的存在，刑法理論上把這種對合性關系定義為“對向犯”，屬于必要共同犯罪的一種。行賄人與受賄人各自實施自己的行為，雖罪名不同，但任何一罪的完成均以相對應之罪的成立與完成為條件。這種理論已經得到了司法實踐的認可，并已成為辦理賄賂犯罪案件的一種習慣思維。從日常生活的角度而言，沒有財物的給付，當然談不上財物的收受；財物如果沒有被收受，自然也就不存在完整的給付行為。但從刑法的角度而言，這種對向關系未必一定存在，在司法實踐中，只成立受賄罪不成立行賄罪，或者只成立行賄罪不成立受賄罪的情況并不少見。如果我們在處理具體的賄賂案件中，不能根據個案的實際情況，而是受傳統觀念的束縛，處理的結果就容易出現或枉或縱。筆者試圖從刑法的基本理論出發，結合司法實踐中出現的具體案情，對賄賂罪中的行賄罪的獨立性作一定的剖析，以期拋磚引玉，引起同仁對該問題的重視。

一、從刑法的基本理論而言，行賄罪本身具有獨立性

1、從犯罪構成的理論而言，行賄罪是可以獨立存在的

行為符合犯罪構成是行為具有懲罰性的形式要件，也是成立犯罪的最基本的要素。刑法中的每一種犯罪都有其特定的犯罪構成要件。衡量某種行為是否構成犯罪，并不是看這種行為是否具有刑法上的對向行為的存在，而是應該看它是否符合自身的犯罪構成。從這種意義上來說，刑法中并不存在絕對的對向犯，任何犯罪都可以根據其自身的犯罪構成單獨成立犯罪，而不需要也不是以相互對向的行為作為必要條件。刑法理論上另一視為典型的對向犯——重婚罪也是如此。只有在重婚的雙方明知他人有配偶而與之結婚的或自己有配偶而重婚的行為才能雙雙構成重婚罪。如果不知道對方有配偶而與之結婚的，顯然就不符合重婚罪的構成要件，不能作為重婚罪的對向犯來定罪。如果不知情的一方不構成重婚罪，根據對向犯的理論，明知重婚的一方也不成立重婚罪，這是刑與法的規定明顯相悖的，也不利于培養正義、純樸的感情。行賄受賄犯罪的成立也是如此。

受賄罪與行賄罪有著各自的構成要件，是否成立行賄受賄罪應看其主客觀要件是否具備。受賄罪以國家工作人員的職務行為的廉潔性作為其直接客體，客觀方面表現為利用職務之便收受或索取他人財物的行為，受賄罪的主體是特殊主體，其主觀方面是行為人明知利用職務之便為他人謀取利益而收受或者索取財物的行為是一種損害職務行為廉潔性的行為，自然故意地實施這種行為。行賄罪的犯罪構成要件與受賄罪的構成要件有著根本的區別。首先，行賄罪的基本客體表現為侵犯了國家公職人員職務行為的不可收買性。其次，行賄罪的客觀方面表現為行賄人向國家公職人員實際交付財物的行為。再次，行賄罪的主體是一般主體，包括一切具有刑事責任能力達到刑事責任年齡的自然人和法人。最后，行賄罪的主觀方面表現為明知自己的行為是收買國家工作人員，利用職務之便為自己謀取不正當利益，而實施這種行為，意圖謀取不正當利益。通過比較受賄罪與行賄罪的構成要件，我們可以看出兩者之間存在著一定的對向關系，但同時都有著各自不同的犯罪構成要件體系。無論是在受賄罪還是行賄罪的構成要件中，法律都沒有要求必須以相互對方的行為為成立的必備要件。所以，我們在認定是否成立行賄受賄罪時，必須以刑法的規定為依據，遵循犯罪構成的基本原則，從案情的實際情況出發來正確定性。

2、從行賄受賄罪既遂形態的性質而言，行賄罪不依賴受賄罪而存在

【正文】

單位是市場主體最重要的組成部分，單位行賄的危害范圍、嚴重程度、腐蝕能力勢必超過自然人行賄，單位在經濟往來中給付、收受回扣的行為比比皆是且屢禁不止，單位行賄刑事司法實踐與犯罪現實情況出現脫節。立法機關精心設計的單位行賄罪沒有予以高效適用，沒有起到刑法規范預防性、警示性、實用性效果，立法成本的高度投入并未經由刑事司法實現“基礎性的刑法規范收益”。行賄犯罪刑法理論亟須基于刑法解釋設置符合罪刑法定原則的認定標準。

一、單位行賄意志的分析與判斷

在行賄犯罪的語境下，應當賦予單位犯罪意志整體性主觀特征全新且深入的刑法解釋。從邏輯上分析，單位成員先形成個別行賄意圖，然后通過客觀途徑整合為單位行賄意圖。在此流程延展過程中，不再具備刑法獨立評價意義的個別行賄意志漸次被單位行賄意志吸收。整體性的單位行賄犯罪意志主要表現為：（1）在單位領導決策后，由業務部門的直接負責人負責、業務員具體執行回扣給付的指令；（2）單位內部章程、工作手冊、備忘錄、合同等書面文件明確規定或約定了銷售產品的扣率；（3）單位法定代表人、總經理、部門主管在授權范圍內，未經集體討論，單獨進行的、滿足單位不正當利益要求的賄賂決定等等。（4）賄賂資金從單位賬簿支出。

值得重點強調的是，司法機關應當充分利用行賄犯罪查詢系統，以此為基礎建構單位行賄間接故意判斷規則。根據高檢院下發的《關于受理行賄犯罪檔案查詢的暫行規定》，行賄犯罪檔案信息覆蓋各級法院生效裁判認定構成行賄犯罪的單位和人員。各級檢察機關在行賄犯罪檔案查詢中，一般屬于被動接受有關單位查詢；少數操作較為成熟的檢察機關，也只是向有關招標單位發出檢察建議，建議取消行賄單位的投標資格或者扣減信用分。我們認為，檢察機關應當完善與行賄犯罪檔案相關的工作機制，不僅需要及時將已經查證屬于的經營單位職工行賄的相關信息納入系統，而且應當將之明確告知行賄人所在經營單位，督促該單位強化財務制度和業務管理，有效杜絕行賄行為的發生。如果經營單位在檢察機關告知后仍然多次發生經營單位職工行賄案件的，就應當認定單位放縱、漠視其成員的行賄行為，主觀上符合單位行賄的間接故意要件。單位行賄罪屬于故意犯罪，但并不意味著其主觀要件必須是直接故意。單位給予回扣行為構成單位行賄罪是不以“為謀取不正當利益”為前提的，排除了犯罪目的的限制，也剔除了直接故意的桎梏。單位不知個別成員行賄促銷固然欠缺單位行賄罪的主觀故意要件，但是單位銷售部門成員頻繁從折扣中提取部分“公關費”且經檢察機關告知后并未整頓的事實，足以說明單位明知無法控制巨額折扣的賄賂趨向，卻縱容單位成員行賄。單位對其成員具有監督管理責任，單位成員職務行為的法律后果歸屬于單位。從行為邏輯上分析，單位領導在業務活動中從事代表行為，單位成員從事職務行為，然后通過內部管理機制整合為單位行為，應當由單位承擔不再具備刑法獨立評價意義的單位成員行賄行為的刑事責任。因此，“告知行賄事實—仍舊繼續行賄—間接故意成立”的司法判斷規則符合單位犯罪與犯罪故意的刑法原理。

二、單位行賄行為的組織與執行

一、我國單位賄賂犯罪體系的概念厘定

通常認為，單位賄賂犯罪是指單位實施的行賄罪或受賄罪，犯罪主體必須是單位，客觀方面表現為根據本單位的意志，以單位的名義實施的受賄、行賄行為，主觀方面只能是故意，并具有為單位謀取利益的目的，包括純正的單位賄賂犯罪和不純正的單位賄賂犯罪，具體的罪名范圍隨著刑法的修訂而不斷擴大。①依此狹義說，單位賄賂犯罪體系就應當包括單位受賄罪、單位行賄罪、(單位)對單位行賄罪、(單位)對非國家工作人員行賄罪、(單位)對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪、(單位)對有影響力的人行賄罪等6個核心罪名。但特定體系所攝，既有其核心要素，也應有與核心要素并存的邊際要素。作為一種特殊犯罪類型，賄賂犯罪應是一個完整的犯罪體系，也只有在完整的犯罪體系中才能更好地明晰各罪之間的關聯關系和刑罰輕重。賄賂犯罪體系的核心固然為受賄類犯罪和行賄類犯罪，但不應僅限于此，直接與受賄、行賄行為構成對向這一并存關系的關聯行為也應納入其中。因為受賄與行賄是一個對向的發展過程，彼此互為存在的前提，是共同犯罪中的必要共犯，相互在必要共犯中構成對方的對向犯，且在這一過程中往往還會介入外在的促成行為———介紹賄賂行為。因此，為全面審視單位賄賂犯罪體系的規制效用，應當將行賄、受賄及其直接關聯行為都納入賄賂犯罪體系，只要與某一單位賄賂犯罪直接構成對向關系的犯罪都應視為單位賄賂犯罪體系中的罪名。質言之，單位賄賂犯罪體系應是單位實施行賄行為、受賄行為構成的犯罪及其與之構成對向關系的關聯犯罪所形成的犯罪體系。需要指出的是，單位行賄罪與單位受賄罪并非互為對向的完全對向犯，而是互不直接關聯的賄賂犯罪，這兩個在罪名上被冠以“單位”的賄賂犯罪通過與其他不純正的賄賂犯罪或行為相關聯，彼此才共同處于完整的單位賄賂犯罪體系之中，其他由單位實施的賄賂犯罪亦然。具言之，單位行賄罪的對向犯是受賄罪，單位受賄罪的對向犯是對單位行賄罪，(單位)對有影響力的人行賄罪的對向犯則是利用影響力受賄罪，(單位)對非國家工作人員行賄罪的對向犯是非國家工作人員受賄罪，(單位)對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的對向犯則是不受刑罰處罰的外國公職人員、國際公共組織官員受賄行為，介紹賄賂罪的對向犯則是受賄罪、行賄罪和單位行賄罪。據此，單位賄賂犯罪體系的罪名范圍不限于前述單位直接實施的6個核心罪名，還應包括其他5個與之構成對向關系的自然人實施的關聯賄賂犯罪(具體見圖一)。

二、我國單位賄賂犯罪體系的立法反思

由11個罪名構成的單位賄賂犯罪體系理應具備該類犯罪應有的統一性，具言之，表現在罪間關系上應為罪名的完整性，相關犯罪都應納入刑法規制之內，不漫不漏;表現在刑罰體系上應具有處罰立場的同一性，輕重均衡。據此，需要結合單位賄賂犯罪現象，根據完整性和統一性原則對單位賄賂犯罪體系的罪名體系和刑罰體系予以理性審視。(一)罪名體系不完整。從前文圖一的單位賄賂犯罪體系對向犯關系圖可知，就邏輯關系而言，單位賄賂犯罪體系的罪名缺位較多，如缺少非國有單位受賄罪，單位介紹賄賂罪，單位利用影響力受賄罪，外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪，外國國有單位、國際公共組織受賄罪等。有學者據此認為，這些行為在現實中并非不可能發生，也并非不具有嚴重的社會危害性，而刑事立法對其卻并未做出規定。①1．對稱性罪名不完整。從邏輯上根據對向犯的對稱性原則找出的這些所謂欠缺的罪名，并非都能在現實中發生，有的行為即使發生也并不一定就具有應受刑罰處罰的社會危害性，畢竟對向犯并非入罪的充要條件。因此，單位賄賂犯罪體系的罪名是否完整，應根據前述對稱性缺失罪名的現實可能性和社會危害性進行理性分析。首先，無需增設非國有單位受賄罪、(單位)利用影響力受賄罪和外國國有單位、國際公共組織受賄罪。雖然單位賄賂體系中有自然人實施的非國家工作人員受賄罪、利用影響力受賄罪，但并不意味著單位可以實施任何自然人構成的犯罪。非國有單位與國有單位不同，并無不可交易的公共職能或職權，其存續的價值就在于通過市場交易賺取利潤，其單位利益具有單一性，不存在犧牲單位利益為單位換取賄賂的情形，這只是討價還價的市場交易行為，并無社會危害性，不可能將其作為受賄行為進行刑法規制，故無需設置非國有單位受賄罪。事實上，在商業賄賂中，行賄犯罪幾乎成為民營企業家的“專屬罪名”。①而單位與單位之間、單位與自然人之間雖有業務往來，卻不存在自然人與自然人之間特有的人身親密關系，故單位無法利用其對國家工作人員的影響力進行受賄，故也無需增設(單位)利用影響力受賄罪。現實中雖然存在外國國有單位的受賄行為，但國有單位包括國家機關，刑事管轄權以國家主權為前提，一國對另一國的國家機關無法進行刑法規制，否則有干涉一國內政之嫌，故無需增設外國國有單位受賄罪。同時，罰金刑是當下針對單位犯罪中的單位的唯一刑罰，而國際組織的經費則來自各會員國的繳納，其職權也來自各成員國的讓渡或認可，涉及到諸多國際因素，難以對其判處罰金，不宜對其進行刑法規制，故也無需增設國際公共組織受賄罪。其次，應增設外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪。外國公職人員、國際公共組織官員受賄行為雖然是自然人實施的，但該行為與單位實施的對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪構成對向犯，需審視其入罪必要性和可行性。整體觀之，應增設外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪:(1)外國公職人員、國際公共組織官員的受賄行為本身具有危害性，它不但危及了國際公共組織的利益，也可能在我國境內引發與之具有對向關系的對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪，同一行為過程中受賄行為的危害性重于行賄行為，故需要予以刑法規制:(2)《聯合國反腐敗公約》第16條第2款不但明確規定了“外國公職人員或者國際公共組織官員受賄罪”，還要求“各締約國均應當考慮采取必要的立法和其他措施”將其規定為犯罪，我國作為該公約的締約國已于2005年10月27日通過了該公約，且只是對該公約第66條第2款(爭端解決方式)作出了保留聲明，故我國有義務在刑法中規定該罪名:(3)我國基于該條約義務和國際慣例，在《刑法修正案(八)》中增設了“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”，理應增設“外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪”;(4)增設該罪名，“有利于我國與國際社會順利進行國際刑事司法協助與合作，有利于我國司法機關向受賄的外國公職人員、國際公共組織官員追回贓款。”②2．介紹賄賂罪的范圍狹窄。從前文圖一可知，我國單位賄賂犯罪體系包括三種類型:受賄罪、行賄罪和介紹賄賂罪。但是，介紹賄賂罪當下僅限于自然人實施，且只能向國家工作人員介紹受賄，不包括單位受賄罪、利用影響力受賄罪和非國家工作人員受賄罪。但有學者認為，介紹賄賂罪獨立成罪的理由自始不能成立，基本構架變為“受賄犯罪———行賄犯罪”二元體系，將有利于我國刑法中賄賂犯罪罪名的具體設置。③介紹賄賂在公務賄賂犯罪和商業賄賂犯罪中均是一種常見的現象，其對相關賄賂行為促成的危害性也毋庸置疑，“很多情況下，介紹賄賂者甚至是權錢交易的始作俑者。”④有學者認為，在商業賄賂領域將介紹賄賂行為按照“非國家工作人員受賄罪”或者“對非國家工作人員行賄罪”的幫助犯定罪處罰。⑤也有學者直接建議我國刑法應增設商業賄賂領域的介紹賄賂罪。⑥介紹賄賂罪的存廢之爭早在20世紀80年代就開始了，但一直圍繞介紹賄賂罪與賄賂犯罪共犯的界限展開，廢除論往往以賄賂罪共犯可以直接將介紹賄賂行為納入其中為由，否定該罪存在的必要性;⑦保留論則強調介紹賄賂行為與賄賂罪共犯的區別和其自身的中立性，以證成該罪存在的必要性。①至此，介紹賄賂罪應否在單位賄賂犯罪體系中全面規定，需要正面審視介紹賄賂罪的自身價值。介紹賄賂罪的價值不僅在于其與賄賂罪共犯的區別和其自身的中立身份，更重要的價值在于其補充適用的法律地位和預防犯罪的最終目的。一方面，介紹賄賂的實行行為表現為介紹人在行賄方和受賄方之間穿針引線，溝通撮合，促成行賄受賄行為的完成。但介紹賄賂罪的實行行為并不限于撮合溝通的行為，有時候也會在此基礎上實施轉交賄賂或代收賄賂的行為，這是更進一步的介紹賄賂行為，因為其仍然以撮合行賄方和受賄方為中心，主觀上也是以促成賄賂達成為目的，并未與行賄方或受賄方形成共同的犯罪故意。據此，介紹賄賂罪在賄賂犯罪體系中處于補充適用的法律地位。介紹賄賂罪和行賄罪、受賄罪共犯的關系是交叉競合的關系，介紹賄賂罪的存在是為了防止有的介紹賄賂行為因不能以行賄罪共犯或受賄罪共犯論處而逸出刑法規制的范圍。另一方面，介紹賄賂罪是滋生賄賂犯罪的溫床，如果廢除此罪，會使得本不完備的賄賂犯罪體系更加破敗不堪。將介紹賄賂行為單獨入罪，可以最大程度地教育那些潛在的介紹賄賂人，從而對其起到一般預防的效果。同時，將實施介紹賄賂行為且情節嚴重的人判處介紹賄賂罪，讓其充分感受到我國打擊賄賂犯罪的強硬態度和打擊力度，進而實現賄賂犯罪的特殊預防。因此，在單位賄賂犯罪體系中，應當充分發揮介紹賄賂罪的存在價值，將單位構成的賄賂犯罪納入介紹賄賂罪的范圍之中。(二)刑罰處罰的基本立場混亂。相同的人和相同的情形必須得到相同的或至少是相似的待遇，只要這些人和這些情形按照普遍的正義標準在事實上是相同的或相似的。②僅就刑法規定的內在邏輯而言，對同樣的情況采取相同的處理方式，應該是立法的基本規則。③根據法學評價同一律這一原理，在單位賄賂犯罪體系中，刑法對賄賂犯罪的處罰立場無論如何取舍，理應全面堅持并一以貫之，但現有的單位賄賂犯罪的刑罰規定體現出來的相關基本立場混亂不堪。1．法益范疇的混亂:公務賄賂犯罪與商業賄賂犯罪的輕重矛盾。就賄賂犯罪的法益具體范疇的劃分而言，世界主要國家均將其分為公共部門(publicsector)的賄賂和私營部門(privatesector)的賄賂，而且這種賄賂犯罪類型的劃分在一些關于反腐敗的最重要的國際公約中也得到了體現，如《聯合國反腐敗公約》《國際商務交易活動中反對行賄外國公職人員公約》和《反腐敗刑法公約》即是。④在我國大陸地區，在市場經濟的發展過程中逐漸形成了商業賄賂現象，《反不正當競爭法》等法規已經提出了商業賄賂這一概念，該種賄賂行為構成犯罪時，實為前述私營部門的賄賂犯罪，具體包括非國家工作人員受賄罪和對非國家工作人員行賄罪。與此相對應，公共領域的賄賂犯罪則是與公務行為相關的公務賄賂犯罪，包括國家工作人員(含對國家工作人員有影響力的人)和國有單位利用公務實施的賄賂犯罪，具體包括單位賄賂犯罪體系中的其他9個剩余罪名。縱觀我國現有單位賄賂犯罪體系，刑罰處罰公務賄賂犯罪和商業賄賂犯罪的基本立場互相矛盾，并不統一(具體參見表一)。我國大陸地區公務賄賂領域中自然人實施的受賄罪的最高法定刑為死刑，自然人實施的行賄罪的最高法定刑為無期徒刑，明顯重于商業賄賂領域中自然人實施的對非國家工作人員受賄罪的最高法定刑———有期徒刑15年，更重于自然人實施的對非國家工作人員行賄罪的最高法定刑———有期徒刑10年。這意味著對公務賄賂犯罪的處罰應明顯重于商業賄賂犯罪。但是，商業賄賂中自然人實施的各種行賄犯罪和受賄犯罪的法定刑與公務賄賂中自然人利用影響力實施的各種賄賂犯罪的法定刑卻完全相同:受賄類犯罪的法定刑均為拘役至有期徒刑15年，行賄類犯罪的法定刑均為拘役至有期徒刑10年;商業賄賂中各種行賄犯罪的法定刑與公務賄賂犯罪中對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的法定刑也完全相同:均為拘役至有期徒刑10年。這又意味著對公務賄賂犯罪的處罰應等同于商業賄賂犯罪。進一步比較還發現，在商業賄賂中單位實施的非國家工作人員行賄罪的最高法定刑是有期徒刑10年，而單位實施的單位行賄罪、對單位行賄罪、對有影響力的人行賄罪的最高法定刑分別為有期徒刑5年、有期徒刑3年、有期徒刑3年，遠低于前罪的有期徒刑10年。這又意味著對公務賄賂犯罪的處罰明顯輕于商業賄賂犯罪。至此，公務領域賄賂犯罪與商業賄賂犯罪的刑罰立場完全混亂，毫無犯罪體系的統一性可言。2．行為類型的混亂:行賄犯罪與受賄犯罪的輕重沖突。就現有《刑法》規定而言，單位賄賂犯罪體系中受賄類犯罪的法定刑基本上重于行賄類犯罪的法定刑，但也有相反的規定。單位受賄罪的法定刑是拘役至有期徒刑5年，無論向其行賄的是國家工作人員或商業工作人員，還是國有單位或私營單位，其法定刑均不變。但單位實施的行賄類型中，除了單位實施的對單位行賄罪(拘役至有期徒刑3年)和對有影響力的人行賄罪(拘役至有期徒刑3年)外，其余行賄犯罪的法定刑都不比單位受賄罪的法定刑更輕:單位實施的行賄罪法定刑與單位受賄罪相同(拘役至有期徒刑5年)，單位實施的對非國家工作人員行賄罪和對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的法定刑(拘役至有期徒刑10年)都比單位受賄罪的法定刑(拘役至有期徒刑5年)更重。差距最為明顯的是對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的法定刑是拘役至有期徒刑10年，但與之形成對向關系的外國公職人員、國際公共組織官員受賄行為卻不是犯罪，根本不能對其予以刑罰處罰(具體參見表二)。這在單位賄賂犯罪的類型體系結構上顯得極不協調，同樣有違刑罰處罰的統一性。3．主體身份的混亂:單位賄賂犯罪與自然人賄賂犯罪輕重不一。在現有單位賄賂犯罪體系中，單位實施的賄賂犯罪和自然人實施的賄賂犯罪在刑罰處罰上也輕重不一，明顯矛盾。自然人實施的受賄行為涉嫌構成的三個犯罪的法定最高刑為死刑或有期徒刑15年，單位實施的單位受賄罪的法定最高刑則為有期徒刑5年;自然人實施的行賄罪的法定刑為拘役至無期徒刑，單位實施的單位行賄罪的法定刑為拘役至有期徒刑5年;自然人實施的對有影響力的人行賄罪為拘役至有期徒刑10年，單位實施的對有影響力的人行賄罪為拘役至有期徒刑3年，這說明自然人實施的賄賂犯罪明顯重于單位實施的賄賂犯罪。但是，單位實施的對單位行賄罪與自然人實施的對單位行賄罪的法定刑卻完全一樣:拘役至有期徒刑3年;單位實施的對非國家工作人員和外國公職人員、國際公共組織官員的行賄罪與自然人實施的對非國家工作人員和外國公職人員、國際公共組織官員的行賄罪的法定刑也完全一樣:拘役至有期徒刑10年(具體參見表三)。這又說明單位實施的賄賂犯罪和自然人實施的賄賂犯罪的社會危害性等價，刑罰處罰相同，明顯與前述立場不同，故在單位賄賂犯罪體系中基于主體類型的刑罰立場已被割裂開來。

三、我國單位賄賂犯罪體系的立法改革路徑

刑事立法應當構建“嚴而不厲”的刑法結構，在法網設置方面，應當逐漸實現嚴密化;而在刑罰配置方面，則應當逐漸實現刑罰的輕緩化。①基于前述立法反思所揭示的當下困境，我國大陸地區的單位賄賂犯罪體系應當修改完善，一方面要增設相關罪名或擴大適用范圍，嚴密我國的單位賄賂犯罪體系，另一方面還要統一單位賄賂犯罪的刑罰立場，以形成輕重有序、統一協調的刑罰體系。(一)嚴密刑事法網，形成完備有度的罪名體系。就單位賄賂犯罪體系的罪名完善而言，如前所述，應當增設外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪，并進一步擴大介紹賄賂罪的適用范圍，以形成完備有度的罪名體系。1．增設外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪。根據前述反思理由，我國刑法應增設外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪。由于外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪是現有對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的對向犯，我國刑法向來是先規定受賄罪，然后再規定行賄罪，且現有立法將對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪視為“妨害對公司、企業的管理秩序罪”，被規定在《刑法》第164條。因此，建議將外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪規定為《刑法》第163條之一，便于維護現有法典體系的穩定。但是，外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪并非商業領域的賄賂犯罪，而是外國公務領域的賄賂犯罪，對其法定刑的設置應當參照公務賄賂犯罪中的利用影響力受賄的法定刑。同時，雖然該罪是公務領域的犯罪，但我國刑法沒有義務也不便維護國外政府或國際組織的廉潔公正形象，而應從該罪與我國關聯的利益出發進行規制，可參照其對向犯———對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪中的“商業利益”的規定，將該罪中職務便利謀取的利益也限定為“商業利益”。據此，可以在《刑法》中增加第163條之一:“外國公職人員或者國際公共組織官員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取商業利益，數額較大或者有其他較重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。”2．擴大介紹賄賂罪的適用范圍。與其他國家的賄賂犯罪規定相較，“介紹賄賂罪的設立是中國刑法的一大特色，具有一定的積極意義。遺憾的是，該罪的受賄方僅限于國家工作人員，范圍過于狹窄，應當將其擴大到私營部門。”②但是，目前我國《刑法》第392條僅將介紹賄賂罪限定在向國家工作人員介紹賄賂的情形，且將該罪的犯罪主體僅限于自然人，根據前述反思理由，亟需將介紹賄賂罪擴大到其他對向性的賄賂犯罪之中。應將介紹賄賂罪的主體擴大到單位，在自然人介紹賄賂的行為類型之后增加單位犯的條款。同時還應擴大其犯罪對象，除了國家工作人員外，還包括國有單位、非國家工作人員、有影響力的人、外國公職人員、國際公共組織官員等犯罪對象，從而形成全面完整的介紹型單位賄賂犯罪體系。就其法定刑的設計而言，依然要堅持前述公務賄賂犯罪重于商業賄賂犯罪、自然人賄賂犯罪重于單位賄賂犯罪、受賄犯罪重于行賄犯罪的基本立場，同時還要繼續貫徹介紹賄賂犯罪輕于行賄犯罪的原則。就法條的具體修改而言，在現有介紹賄賂罪的基礎上，將《刑法》392條第1、2款修改為:“介紹賄賂，有下列行為之一，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金:(一)向國家工作人員介紹賄賂的:(二)向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，或者向離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人介紹賄賂的;(三)向外國公職人員或者國際公共組織官員介紹賄賂的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。”增加《刑法》392條第3、4款為:“介紹賄賂，有下列行為之一，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金:(一)向非國家工作人員介紹賄賂的;(二)向國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體介紹賄賂的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處一年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。”增加《刑法》392條第5款為:“在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”至此，介紹賄賂罪全面貫穿于單位賄賂犯罪體系之中，且完全遵循了前述的刑罰基本立場。(二)堅持同一立場，構建協調統一的刑罰體系。如前所述，從法益范疇、行為類型和主體身份進行考察可知，現有單位賄賂犯罪體系的刑罰立場紊亂，矛盾重重。因此，為了建構統一協調的刑罰體系，前述基本的刑罰立場在單位賄賂犯罪體系中均應予以全面貫穿，并據此對現有的單位賄賂犯罪體系中相關罪名的刑罰幅度進行適當的調整。1．公務領域的賄賂犯罪應重于商業賄賂領域的賄賂犯罪。就社會危害性來看，在通常情況下，對國家工作人員行賄，由于涉及對國家公權力的腐蝕，其社會危害性比對非國家工作人員行賄的社會危害性要大。①究其原因，公務賄賂犯罪與重大的公共利益直接關聯，而商務賄賂犯罪則與特定私營主體利益或市場競爭秩序相關。公務賄賂犯罪直接涉及到公務行為的廉潔性，公務行為與各種公共利益相關聯，一旦公務行為加入直接交易的賄賂行列，則公共利益會遭受極大的損害，更為嚴重的是，由此導致公民對公共權力的不信任，往往會動搖執政之基，“如果不把打擊重點放在民眾最不能容忍的公務賄賂大案要案上，容易使犯罪人產生‘竊鉤者誅，竊國者為諸侯’的感慨。”①也有學者認為，商業賄賂中賄賂者通過支付不正當好處獲得交易機會或有利交易條件，直接損害其競爭對手的合法利益，進而損害消費者權益，并最終損害公平競爭的市場秩序，甚至損害全球的公平競爭秩序。②但商業賄賂損害的是非國家工作人員所在單位的利益，因為商業賄賂中的受賄是非國家工作人員利用職務便利索取或收受賄賂的行為，此處的“職務”是其所在私營單位的職務，維護的利益當然是私營單位的利益;以此為基礎，商業賄賂才會“打破市場的公平競爭秩序，侵害其他市場主體的公平競爭權利”。③從現實的角度看，公共部門賄賂犯罪與私營部門賄賂犯罪的劃分反映了各國社會結構與經濟發展階段的差異性;在公權力高度集中、公共部門在整個社會中處于絕對支配地位的國家，私營部門賄賂犯罪容易被忽視;在政治國家與市民社會相對分離的二元結構已牢固樹立的國家，私營部門賄賂犯罪較早引起重視。④據此，我國刑法現階段對公務賄賂的處罰應重于商業賄賂的處罰。在堅持公務領域賄賂犯罪應重于商業賄賂領域的立場上，由于利用影響力受賄罪的法定最高刑是有期徒刑15年，前文所增設的外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪最高法定刑也應為有期徒刑15年，非國家工作人員受賄罪的最高刑則應從有期徒刑15年調整為有期徒刑10年;由于自然人對利用影響力的人行賄罪的法定最高刑是有期徒刑10年，自然人對非國家工作人員行賄罪的法定最高刑應從有期徒刑10年調整為有期徒刑5年;由于單位對利用影響力的人行賄罪的法定最高刑是有期徒刑3年，單位對非國家工作人員行賄罪的法定最高刑應從有期徒刑10年調整為有期徒刑2年;由于自然人向國家工作人員實施的介紹賄賂罪最高刑為有期徒刑3年，自然人向非國家工作人員實施的介紹賄賂罪最高刑為有期徒刑2年。(具體參見表五)2．受賄類犯罪應重于行賄類犯罪。行賄犯罪與受賄犯罪的輕重應根據彼此的社會危害性程度確定，且將其在賄賂犯罪體系中全面貫徹。有學者認為，行賄人和受賄人都不屬于真正的被動方，因為在賄賂犯罪實際發生之前，雙方必須達成一致;從量刑的角度看，區分賄賂雙方誰主動誰被動是有意義的。⑤依此，對索取賄賂型受賄罪的處罰應當重于行賄罪，且收受賄賂型受賄罪應當輕于行賄罪，但僅以引發賄賂的作用確定刑罰輕重，不但忽視了行為的具體結構，也會割裂同一罪名的共同法定刑。由于受賄的實質是受賄主體的職務便利與財物之間發生的非法交易，受賄一方的職務便利總是與公務權力或者業務權力相關聯，這種權力無論是在公務領域，還是在商務領域，都因其具有能夠為他人謀取利益的屬性，天生就會面臨金錢腐蝕的誘惑，這也是“權力滋生腐敗”的邏輯預設，這就要求擁有這些權力的行為人具有更高的自制力和忠誠度，以確保這些權力遠離腐敗。即使面臨外界行賄方的誘惑，權力的行使者也應當正當履行職責，不能據此將部分刑事責任分配給行賄方。從犯罪發生的過程考察，“受賄是國家工作人員利用職務實施的犯罪，而行賄、介紹賄賂人的犯罪目的必須通過受賄人的犯罪活動才能實現”，⑥受賄方所起作用更大，理應予以重處。《法國刑法典》據此將行賄罪和受賄罪分列于不同的章節，將受賄罪規定在第二章“公務員危害政府罪”之中，而將行賄罪則規定在第三章“公民危害公共管理罪”之中。事實上，我國刑法關于賄賂犯罪立法的基本原則就是受賄從嚴、行賄從寬，⑦并且，出于分化瓦解、區別對待等司法實務或刑事政策的需要，行賄犯罪在司法實踐中一直被視為反腐敗工作的“次要矛盾”或“矛盾的次要方面”。⑧在堅持受賄犯罪應重于行賄犯罪的立場上，由于單位受賄罪的法定最高刑為有期徒刑5年，則單位實施的任何行賄罪的最高法定刑都應低于有期徒刑5年，據此應當將(單位)對非國家工作人員行賄罪和對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的法定最高刑降到有期徒刑5年以下:單位實施的對非國家工作人員行賄罪的最高刑應由有期徒刑10年改為有期徒刑2年，單位實施的對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的最高刑應由有期徒刑10年改為有期徒刑3年(具體參見表五)。3．自然人賄賂犯罪應重于單位賄賂犯罪。有學者認為，單位賄賂犯罪和自然人賄賂犯罪并無差別，在犯罪客體上都侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性;在犯罪的主觀方面罪過內容實際上是同一的;造成的危害結果又相當，且賄賂犯罪本無具體的被害人，故建議取消單位受賄罪，但同時又認為單位行賄罪與行賄罪的法定刑要等同。①還有學者認為國家機關不能作為犯罪主體，也建議單位受賄罪中凡國家機關以單位名義收受賄賂的，對直接負責的主管人員追究刑事責任。②該主張實際上混淆了單位犯罪與自然人犯罪的界限，為證成單位賄賂與自然人賄賂的等價性直接否定了單位犯罪的應有價值，殊不妥當。盡管還有學者主張，不管是單位還是自然人，在實施相同犯罪行為時，對法益的侵害程度都是相同的，③但我們不能據此無視單位犯中自然人的主觀惡性和利益歸宿，更不能要求單位犯中的自然人承擔與自然人犯罪同樣的刑事責任。應根據單位犯罪與自然人犯罪的自身特點，在單位賄賂犯罪體系中規制二者時做出應有的輕重區分。同一犯罪類型，單位犯罪理應輕于自然人犯罪。首先，從主體的產生根據上考量，單位的成立需要依法進行合法性審查和許可，即單位的存在從一開始就天生具有合法性，如果自然人為了犯罪去成立公司、企業，則直接以自然人犯罪論處;而自然人的出身不存在合法性審查環節，即使違反基本國策的超計劃生育，也必須進行戶口登記，而自然人的七情六欲普遍存在，其人身危險性隨時外化為犯罪行為。其次，從主觀罪過的形成過程觀之，單位共同目標的存在就表明單位具有獨立于單位任意成員的意志，即單位具有獨立的整體意志，④單位犯罪需要決策機構商議犯罪內容，參與人員較多，難以形成背離單位合法目的的主觀罪過，參與其中的自然人主觀惡性不大，通常較為消極;而自然人犯罪直接由其決定實施，易于形成犯罪意志，主觀惡性較大，積極追求危害結果的發生;從犯罪動機出發，可以認為與純正的自然人賄賂犯罪相比，單位賄賂犯罪中的自然人的可譴責性要低一些。⑤再次，從犯罪所得收益的歸宿分析，單位犯罪要求犯罪所得歸單位所有，處于單位的實際控制之下，而自然人的犯罪所得無論是歸其本人所有，還是歸其他人所有，均在該自然人的控制之下，根據誰受益誰擔責的原理，單位犯罪中的自然人刑事責任理應輕于自然人犯罪的刑事責任。最后，現行刑法在受賄犯罪體系中完全堅持了自然人賄賂犯罪重于單位賄賂犯罪的基本立場，自然人實施的受賄罪的法定刑是拘役至死刑，但國有單位實施的受賄罪的法定刑則是拘役至有期徒刑5年，二者法定刑的差別十分明顯。在堅持自然人賄賂犯罪應重于單位賄賂犯罪的立場上，結合前述修改犯罪法定最高刑的調整情況分析，由于自然人實施的對單位行賄罪的法定最高刑是有期徒刑3年，則應將單位實施的對單位行賄罪的法定最高刑調整為有期徒刑2年，并將單位實施的對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的法定最高刑調整為有期徒刑3年，將單位實施的對非國家工作人員行賄罪的法定最高刑調整為有期徒刑2年。同時，根據前述介紹賄賂罪的修改，再將前述介紹賄賂罪體系中相關罪名的法定最高刑納入其中，就形成了輕重有序、相互銜接的單位賄賂犯罪刑罰體系(具體參見表五)。

【摘要】行賄罪必須具備“為謀取不正當利益”的目的。將“為謀取不正當利益”作為行賄罪法定構成要件，是我國立法機關經過審慎考察我國國情、國外立法之后的選擇。何謂“為謀取不正當利益”，在司法實踐、刑法學界存在爭議。關于“為謀取不正當利益”的解釋，體現了刑法解釋的變與不變—隨著社會的發展，刑法解釋結論肯定會發生變化，但在某個具體的歷史階段，刑法解釋的邊界又是可以劃分的。恰當地理解刑法條文，必須根植于社會現實與歷史傳統之中。

【關鍵詞】為謀取不正當利益；刑法解釋；社會現實；歷史傳統

刑法第389條規定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。”一般認為，“行賄罪是法定的目的犯，只有具有謀取不正當利益的，才構成本罪”。[1]因此，只有深刻理解“為謀取不正當利益”這一構成要件，才能正確適用刑法關于行賄罪的有關規定。在行賄罪立法過程中，立法機關對“正當利益”與“不正當利益”進行了深入的考察后，在立法上明確采用了“不正當利益”的表述方式。將“為謀取不正當利益”作為我國行賄罪的法定構成要件，是充分考慮國情后作出的立法選擇。立法上明確將“為謀取不正當利益”作為行賄罪的構成要件，隨之產生的是如何理解“不正當利益”。考察“為謀取不正當利益”的立法選擇和司法過程中的爭議，對于更好地理解這一要件的解釋思路，進而深刻地認識刑法解釋的方法有著重要的意義。

一、正當利益與不正當利益：行賄罪法定構成要件的立法考察

在刑法修訂過程中，是否將“為謀取不正當利益”作為行賄罪的構成要件，存在不同看法。理論界有人主張行賄罪不應將“為謀取不正當利益”作為法定構成要件。例如，1996年中國法學會刑法學會就有文章認為，“行賄罪社會危害的本質是嚴重腐蝕國家工作人員，誘發大量受賄犯罪，損害國家工作人員職務權力的廉潔性，行賄人主觀上謀取什么樣的利益并不能決定行賄罪社會危害的本質。因而主張取消行賄罪‘為謀取不正當利益’這一主觀要件”。[2]有的司法實務部門也主張取消行賄罪“為謀取不正當利益”這一主觀要件。例如，最高人民檢察院刑法修改小組經過廣泛的調研，在1989年10月12日提交的《修改刑法研究報告》中明確提出：“調查中，多數地方認為行賄罪和介紹賄賂罪不能以謀取不正當利益為限定條件。一是行賄罪的危害性在于嚴重腐蝕國家工作人員，毒化社會風氣。這種危害性，并不因為行賄人謀取的是‘正當利益’而減弱。二是在一些場合，‘正當利益’與‘不正當利益’難以區分。如困難戶意圖提前分配住房、符合出國條件的人要求盡快辦理出境簽證等，從行賄人看屬于正當利益，但從整體來看，行賄行為排斥了其他同等條件的申請者，很難斷定該項利益為正當，司法中將會造成很大困難。三是行賄與受賄作為對象共犯，受賄行為不區分為行賄人是否謀取利益及謀取何種利益，而在行賄中加以限定，二者亦不對稱。因此，在行賄、介紹賄賂一款中，不宜規定‘為謀取不正當利益’。考慮到當前確實存在許多不正之風，有的國家工作人員利用職務之便勒索當事人，且又不易查獲，可在該款后增加：‘因被勒索而給予國家工作人員財物的，或者主動交待行賄行為的，可以從輕或者免除處罰。’”[3]最高人民檢察院1996年11月15日提交的《關于對＜中華人民共和國刑法（修訂草案）＞（征求意見稿）的修改意見》再次建議“將行賄罪‘為謀取不正當利益’要件中的‘不正當’去掉，對查處行賄罪中的一些政策考慮，可以在法定刑和刑罰制度上加以規定”。[4]

在刑法修訂過程中，確實有草案不將“為謀取不正當利益”規定為行賄罪的法定構成要件。例如1988年12月25日《中華人民共和國刑法（修改稿）》就不直接規定“為謀取不正當利益”這一要件，而是采用最簡單的罪狀敘述方式，規定“向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑”。[5]在號稱“是新中國近半個世紀間刑法立法歷程的客觀寫照，是新中國刑法立法文獻與資料的集成”[6]的《新中國刑法立法文獻資料總覽》中，除了筆者提及的兩份修改稿外，其他刑法修改稿及草案都將“為謀取不正當利益”規定為行賄罪法定構成要件。

論行賄犯罪中的“為謀取不正當利益”

論文摘要：由于當前我國正處在經濟體制改革和政治體制改革的社會轉型時期加之各種法律法規規定不盡完善，不盡合理，致使各種違法案件呈不斷上升趨勢，尤其以錢權交易為甚。但是筆者發現在查處的各種行賄和受賄犯罪中行賄行為很難被查處。筆者認為這與刑法中規定的行賄罪中的附加條件“為謀取不正當利益”有關。因此本文就此開展論述，在文中從兩個方面詳細的闡述了作為行賄罪中的附加條件“為謀取不正當利益”設置不合理。提出只要是謀取利益不管“正當”或“不正當”均應定性為犯罪，之中的兩個方面分別是：一、從犯罪的本質特征入手說明“為謀取正當利益”進行行賄也為犯罪，同時提出“為謀取正當利益”行賄也有其嚴重的社會危害性。二、從現行刑法的行賄罪打擊不力，取證難，查案難，入手指出當前刑法的行賄罪的附加條件“為謀取不正當利益”的設置不合理性。最后，綜上所述充分論述將“為謀取正當利益”和“為謀取不正當利益”均定性犯罪的可行性。提出建議，對我國的行賄罪作出立法構想即做出如下定義：行為人給予國家工作人員以財物的是行賄罪對于行賄罪的法定刑法，筆者贊同傾向于輕罰論。

關鍵詞：本質特征實踐可行性構想

由于當前我國正處在經濟體制改革和政治體制的社會轉型時期，加之各種法律法規規定不盡完善，不盡合理，致使各種違法案件呈不斷上升趨勢，尤其以錢權交易為甚，損害了政府的威信，動搖了為人民服務的宗旨。當然，這里面有國家工作人員意志薄弱、理想信念動搖、經不住金錢的誘惑的原因，但行為人有恃無恐大肆進行行賄也是不容忽視的一個重要原因。特別是近幾年來，行為人行賄數額從幾千元上萬元、其至上百萬、千萬元之巨，愈演愈烈，敗壞了社會風氣，嚴重破壞了社會主義的法律秩序，阻礙了社會的健康發展和全面進步。“行賄與受賄是對向性行為，是引發受賄犯罪的溫床。因此，在懲處受賄的同時，必須打擊行賄犯罪活動。”⑴然而現在的立法在打擊行賄犯罪活動面前卻顯得有些蒼白，力不從心。現行刑法第389條規定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。”根據此條規定，在通常情況下，行為人必須具有為謀取不正當利益之目的而進行行賄的，才構成行賄罪，刑法才予以打擊。而行為人在為謀取正當利益時的行賄行為都不規定為犯罪，不進行刑事制裁，于法理有悖，容易造成司法實務上的混亂。筆者就此作以論述。

一、“為謀取正當利益”進行行賄具有犯罪的本質特征

修訂后的《刑法》第13條規定：“一切危害國權，領土完善和安全，分裂國家，顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產和勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利，民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受到刑罰處罰的都是犯罪，但是情節顯著輕微、危害不大的，不認為是犯罪。”這個定義是對我國社會上形形色色犯罪所作的科學概括。從該條規定可以看出，犯罪行為有三個基本特征，即犯罪是危害社會的行為，具有一定的社會危害性；犯罪是觸犯刑律的行為，具有刑事違法性；犯罪是應受刑罰處罰的行為，具有應受刑罰懲罰性。犯罪的這三個基本特征是緊密結合在一起的。也是犯罪的本質特征。與犯罪概念有密切聯系的一個概念是犯罪構成。犯罪概念回答的問題是：什么是犯罪？犯罪有哪些基本屬性？犯罪構成則進一步回答：犯罪是怎樣構成的？它的成立需要具有哪些基本條件也就是說它要解決的是成立犯罪的具體標準規格。如果犯罪構成離開了犯罪概念，不與犯罪概念相連一起，那么，它就會成為一種純形式的東西，就會把握不了犯罪本質，從而不能很好認定某種行為是否構成犯罪以及構成何種犯罪，也不能正確地認定一個具體危害行為的具體法律特征。同樣，如果犯罪概念離開了犯罪構成，那么與犯罪概念也就成為沒有依托的空洞的理論抽象。那么犯罪構成與犯罪概念密不可分的連接點或橋梁是什么呢？那就是犯罪客體。犯罪客體指的是犯罪行為侵犯了刑法所保護的實質內容，犯罪行為對刑法所保護的實質內容的侵犯，實質上也是犯罪本質特征一種具體表現和反映。犯罪的本質特征是對統治關系的一種破壞，是對犯罪行為所具有的共同本質的一種理論抽象。這種抽象又必須借助活生生的具體內容，也即是犯罪客體來揭示其內涵。⑵“犯罪客體”在犯罪構成中擔當對行為的社會屬性與價值判斷的功能，犯罪構成的其它三個方面的構成要件最后都要落腳到客體上，由犯罪客體做出最后的價值評判”。⑶“犯罪客體”揭示了犯罪本質重要的一面，研究犯罪客體對于深刻認識犯罪體質，準確認定犯罪性質，正確量刑，從而達到罪刑法定實現刑法公正價值有著重要的意義”。⑷由此可見，一種行為對犯罪客體的侵犯足可以說明該行為的社會危害性的程度，也即是可以說明該行為的犯罪性。

【論文關鍵詞】介紹賄賂；行賄罪；受賄罪

【論文摘要】作者結合一個典型案例，根據犯罪構成理論和刑法的有關規定認為，請托人給介紹賄賂人財物，如果介紹賄賂人沒有利用職務之便，則不構成受賄罪，請托人也不構成行賄罪。

案情：

當事人王某系故意傷害一案的犯罪嫌疑人，被羈押在某縣公安局看守所，王某之前就認識該縣公安分局主管看守所工作的副局長沈某。王某經審判后被判處有期徒刑15年，判決生效后送監獄服刑前的某天，王某找到沈某說，我經過醫院檢查有傳染病，聽說你有個親戚是監獄的領導，我給你準備20萬元，給你親戚準備100萬元，看能不能讓你親戚幫我辦一個監獄的拒收證明好向法院申請監外執行。沈某答應去找親戚試試。王某為了辦理拒收證明讓人給沈某送去了120萬元現金。沈某找到了任監獄主管領導的自己的表弟說明了自己的請求。結果沈某的表弟沒有同意辦理。沈某回來后就對王某說事情辦不成，你讓人把錢拿走吧。王某考慮到沈某是主管看守所的局長，沒準以后辦監外執行還用得找他。就對去取錢的辦事人員說：“沈某也給咱跑腿了，以后這事還要他幫忙，給他留下10萬吧”。這樣王某就給沈某留下了10萬，拿回來110萬元。

后檢察機關指控沈某受賄10萬元，構成受賄罪，指控王某構成行賄罪。

問題：

論文摘要：由于當前我國正處在經濟體制改革和政治體制改革的社會轉型時期加之各種法律法規規定不盡完善，不盡合理，致使各種違法案件呈不斷上升趨勢，尤其以錢權交易為甚。但是筆者發現在查處的各種行賄和受賄犯罪中行賄行為很難被查處。筆者認為這與刑法中規定的行賄罪中的附加條件“為謀取不正當利益”有關。因此本文就此開展論述，在文中從兩個方面詳細的闡述了作為行賄罪中的附加條件“為謀取不正當利益”設置不合理。提出只要是謀取利益不管“正當”或“不正當”均應定性為犯罪，之中的兩個方面分別是：一、從犯罪的本質特征入手說明“為謀取正當利益”進行行賄也為犯罪，同時提出“為謀取正當利益”行賄也有其嚴重的社會危害性。二、從現行刑法的行賄罪打擊不力，取證難，查案難，入手指出當前刑法的行賄罪的附加條件“為謀取不正當利益”的設置不合理性。最后，綜上所述充分論述將“為謀取正當利益”和“為謀取不正當利益”均定性犯罪的可行性。提出建議，對我國的行賄罪作出立法構想即做出如下定義：行為人給予國家工作人員以財物的是行賄罪對于行賄罪的法定刑法，筆者贊同傾向于輕罰論。

關鍵詞：本質特征實踐可行性構想

由于當前我國正處在經濟體制改革和政治體制的社會轉型時期，加之各種法律法規規定不盡完善，不盡合理，致使各種違法案件呈不斷上升趨勢，尤其以錢權交易為甚，損害了政府的威信，動搖了為人民服務的宗旨。當然，這里面有國家工作人員意志薄弱、理想信念動搖、經不住金錢的誘惑的原因，但行為人有恃無恐大肆進行行賄也是不容忽視的一個重要原因。特別是近幾年來，行為人行賄數額從幾千元上萬元、其至上百萬、千萬元之巨，愈演愈烈，敗壞了社會風氣，嚴重破壞了社會主義的法律秩序，阻礙了社會的健康發展和全面進步。“行賄與受賄是對向性行為，是引發受賄犯罪的溫床。因此，在懲處受賄的同時，必須打擊行賄犯罪活動。”⑴然而現在的立法在打擊行賄犯罪活動面前卻顯得有些蒼白，力不從心。現行刑法第389條規定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。”根據此條規定，在通常情況下，行為人必須具有為謀取不正當利益之目的而進行行賄的，才構成行賄罪，刑法才予以打擊。而行為人在為謀取正當利益時的行賄行為都不規定為犯罪，不進行刑事制裁，于法理有悖，容易造成司法實務上的混亂。筆者就此作以論述。

一、“為謀取正當利益”進行行賄具有犯罪的本質特征

修訂后的《刑法》第13條規定：“一切危害國權，領土完善和安全，分裂國家，顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產和勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利，民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受到刑罰處罰的都是犯罪，但是情節顯著輕微、危害不大的，不認為是犯罪。”這個定義是對我國社會上形形色色犯罪所作的科學概括。從該條規定可以看出，犯罪行為有三個基本特征，即犯罪是危害社會的行為，具有一定的社會危害性；犯罪是觸犯刑律的行為，具有刑事違法性；犯罪是應受刑罰處罰的行為，具有應受刑罰懲罰性。犯罪的這三個基本特征是緊密結合在一起的。也是犯罪的本質特征。與犯罪概念有密切聯系的一個概念是犯罪構成。犯罪概念回答的問題是：什么是犯罪？犯罪有哪些基本屬性？犯罪構成則進一步回答：犯罪是怎樣構成的？它的成立需要具有哪些基本條件也就是說它要解決的是成立犯罪的具體標準規格。如果犯罪構成離開了犯罪概念，不與犯罪概念相連一起，那么，它就會成為一種純形式的東西，就會把握不了犯罪本質，從而不能很好認定某種行為是否構成犯罪以及構成何種犯罪，也不能正確地認定一個具體危害行為的具體法律特征。同樣，如果犯罪概念離開了犯罪構成，那么與犯罪概念也就成為沒有依托的空洞的理論抽象。那么犯罪構成與犯罪概念密不可分的連接點或橋梁是什么呢？那就是犯罪客體。犯罪客體指的是犯罪行為侵犯了刑法所保護的實質內容，犯罪行為對刑法所保護的實質內容的侵犯，實質上也是犯罪本質特征一種具體表現和反映。犯罪的本質特征是對統治關系的一種破壞，是對犯罪行為所具有的共同本質的一種理論抽象。這種抽象又必須借助活生生的具體內容，也即是犯罪客體來揭示其內涵。⑵“犯罪客體”在犯罪構成中擔當對行為的社會屬性與價值判斷的功能，犯罪構成的其它三個方面的構成要件最后都要落腳到客體上，由犯罪客體做出最后的價值評判”。⑶“犯罪客體”揭示了犯罪本質重要的一面，研究犯罪客體對于深刻認識犯罪體質，準確認定犯罪性質，正確量刑，從而達到罪刑法定實現刑法公正價值有著重要的意義”。⑷由此可見，一種行為對犯罪客體的侵犯足可以說明該行為的社會危害性的程度，也即是可以說明該行為的犯罪性。

眾所周知，行賄罪的客體特征是國家工作人員職務行為的廉潔性，行為人不論是為了謀取正當利益或是為了謀取不正當利益而進行行賄，其行為本身都有已造成了對國家工作人員職務行為廉潔性的侵犯和褻瀆，具有嚴重的社會危害性，符合犯罪的本質特征。行為人之所以給予國家工作人員以財物，就是因為看中了其所處的地位和手中掌有的權力。國家工作人員公務行為的廉潔性的本質在于其公務行為的不可收買性。國家工作人員為國家所雇用而依法履行公務，其報酬只能由國家以薪金的形式支付。此外，不應當接受其他任何機構和任何個人給予的任何財物。而行為人為謀取正當利益向國家工作人員進行行賄的行為是對其公務行為的收買，對其公務行為廉潔性的破壞，和為謀取不正當利益向國家工作人員行賄的本質特征是一樣的。行為人以正當利益為目的向國家工作人員行賄只能說明其主觀惡性要比以謀取不正當利益目的的行賄行為輕，僅對量刑有影響，有意義，并不影響其嚴重危害社會性的實質。這正如有學者指出的那樣，受賄罪不應以“當他人謀取利益”及“為請托人謀取不正當利益”作為構成要件，接受了賄賂就是以說明其嚴重的社會危害性。⑸只不過是與行賄罪相比，任何目的（不當和不正當）的行賄行為是從外部對國家工和人員公務行為廉潔性的侵犯，并沒有實質的差異。因此，為謀取正當利益的行賄行為也應規定為犯罪。當然，我們不能反駁說，因為刑法沒有將為謀取正當利益的行賄行為規定為犯罪，所以就不具有嚴重的社會危害性，那樣的話就等于什么問題也沒有回答。⑹我們在這里討論的是“實然”與“應然”的問題而已。

腐敗已成為世界性公害，反腐敗是各國特別是發展中國家面臨的難題。如何卓有成效地反腐敗顯然有賴于對腐敗現象更深層面的認識。行賄受賄是“腐敗”這一政治術語中最為重要的表現形式，二者相依相存，共同侵蝕著國家的政權肌體，滲透到社會經濟生活的各個領域，危害著國家政權和社會穩定的根基。懲治和防范行賄行為，堵住賄賂這個巨大的黑洞，是懲治腐敗凈化社會的治本之策。科學分析治理行賄行為的方方面面，趨利避害，使反行賄工作不斷向縱深發展，是當前理論界和司法界亟待研究和解決的重大課題。

注重思想教育，提高防行賄能力

1、加強政治思想工作，提高干部政治素質。鄧小平同志指出：“對大多數黨員來說，是通過思想教育，增強黨性。要使全黨在思想上、政治上和精神狀態上有顯著的進步，黨員為人民服務而不謀私利的覺悟有顯著的提高，黨和群眾的關系有顯著的改善。”這充分說明樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀，堅定共產主義信念，身體力行“三個代表”，搞好廉政法規制度教育，使黨員干部自重、自省、自警、自勵，經受住行賄者金錢、利益、美色的考驗，增強拒腐防變的自覺性，是反行賄斗爭的思想基礎。

2、弘揚社會正氣，建立反行賄的輿論氛圍。正確把握輿論導向，大張旗鼓地宣傳黨中央關于反腐敗的方針、政策及決心態度，及時報道這方面動態。切實做好可能誘發和滋生行賄受賄現象等負面影響的防范宣傳教育工作，鼓勵和弘揚勤政廉潔的時代先進精神，要通過廣泛的宣傳，使人們自覺形成一個反腐敗的良好的社會基礎。

3、繁榮先進文化，倡導健康文明社會風氣。面對世界范圍各種思想文化相互激蕩，面對小康社會民眾日益增長的文化需求，全黨必須從社會主義事業興旺和民族振興的高度，充分認識文化建設的重要性和緊迫性。深入開展精神文明創建活動，以倡導社會公德、職業道德和崇尚廉潔、反對腐敗為重點，開展群眾性精神文明創建活動，形成健康、文明、向上的社會生活新時尚。

規范經濟管理，消除行賄溫床