行賄罪研究論文

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傳統的觀點認為行賄罪與受賄罪是對向犯的一種，即只要有受賄罪，必然有行賄罪的發生；反過來，只要有行為構成行賄罪，就必然有受賄罪的存在，刑法理論上把這種對合性關系定義為“對向犯”，屬于必要共同犯罪的一種。行賄人與受賄人各自實施自己的行為，雖罪名不同，但任何一罪的完成均以相對應之罪的成立與完成為條件。這種理論已經得到了司法實踐的認可，并已成為辦理賄賂犯罪案件的一種習慣思維。從日常生活的角度而言，沒有財物的給付，當然談不上財物的收受；財物如果沒有被收受，自然也就不存在完整的給付行為。但從刑法的角度而言，這種對向關系未必一定存在，在司法實踐中，只成立受賄罪不成立行賄罪，或者只成立行賄罪不成立受賄罪的情況并不少見。如果我們在處理具體的賄賂案件中，不能根據個案的實際情況，而是受傳統觀念的束縛，處理的結果就容易出現或枉或縱。筆者試圖從刑法的基本理論出發，結合司法實踐中出現的具體案情，對賄賂罪中的行賄罪的獨立性作一定的剖析，以期拋磚引玉，引起同仁對該問題的重視。

一、從刑法的基本理論而言，行賄罪本身具有獨立性

1、從犯罪構成的理論而言，行賄罪是可以獨立存在的

行為符合犯罪構成是行為具有懲罰性的形式要件，也是成立犯罪的最基本的要素。刑法中的每一種犯罪都有其特定的犯罪構成要件。衡量某種行為是否構成犯罪，并不是看這種行為是否具有刑法上的對向行為的存在，而是應該看它是否符合自身的犯罪構成。從這種意義上來說，刑法中并不存在絕對的對向犯，任何犯罪都可以根據其自身的犯罪構成單獨成立犯罪，而不需要也不是以相互對向的行為作為必要條件。刑法理論上另一視為典型的對向犯——重婚罪也是如此。只有在重婚的雙方明知他人有配偶而與之結婚的或自己有配偶而重婚的行為才能雙雙構成重婚罪。如果不知道對方有配偶而與之結婚的，顯然就不符合重婚罪的構成要件，不能作為重婚罪的對向犯來定罪。如果不知情的一方不構成重婚罪，根據對向犯的理論，明知重婚的一方也不成立重婚罪，這是刑與法的規定明顯相悖的，也不利于培養正義、純樸的感情。行賄受賄犯罪的成立也是如此。

受賄罪與行賄罪有著各自的構成要件，是否成立行賄受賄罪應看其主客觀要件是否具備。受賄罪以國家工作人員的職務行為的廉潔性作為其直接客體，客觀方面表現為利用職務之便收受或索取他人財物的行為，受賄罪的主體是特殊主體，其主觀方面是行為人明知利用職務之便為他人謀取利益而收受或者索取財物的行為是一種損害職務行為廉潔性的行為，自然故意地實施這種行為。行賄罪的犯罪構成要件與受賄罪的構成要件有著根本的區別。首先，行賄罪的基本客體表現為侵犯了國家公職人員職務行為的不可收買性。其次，行賄罪的客觀方面表現為行賄人向國家公職人員實際交付財物的行為。再次，行賄罪的主體是一般主體，包括一切具有刑事責任能力達到刑事責任年齡的自然人和法人。最后，行賄罪的主觀方面表現為明知自己的行為是收買國家工作人員，利用職務之便為自己謀取不正當利益，而實施這種行為，意圖謀取不正當利益。通過比較受賄罪與行賄罪的構成要件，我們可以看出兩者之間存在著一定的對向關系，但同時都有著各自不同的犯罪構成要件體系。無論是在受賄罪還是行賄罪的構成要件中，法律都沒有要求必須以相互對方的行為為成立的必備要件。所以，我們在認定是否成立行賄受賄罪時，必須以刑法的規定為依據，遵循犯罪構成的基本原則，從案情的實際情況出發來正確定性。

2、從行賄受賄罪既遂形態的性質而言，行賄罪不依賴受賄罪而存在

根據刑法分則對各種直接故意犯罪構成要件的不同規定，刑法理論上把犯罪既遂分為四種不同的類型：即結果犯、行為犯、危險犯、舉動犯。對于結果犯而言，不僅要求實施具體犯罪構成客觀要件的行為，而且必須發生法定的犯罪結果才構成既遂的犯罪；對于行為犯而言，只要求完成法定的犯罪行為即可以構成犯罪的既遂。

根據刑法對行賄受賄犯罪規定的表述，我們可以說，行賄受賄犯罪應該屬于行為犯，而不是結果犯。

刑法第385條規定：“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪”。刑法第389條規定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪”。由此我們不難看出，受賄罪的成立，特別是索賄型受賄罪的成立，并不要求行為人一定實際收受到財物，也不要求行為人有為他人謀取利益的行為或這方面的意思表示，只要行為人具備主體身份，利用了職務上的便利，實施了索取他人財物的行為，其國家公職行為的廉潔性就受到了侵害，按照刑法第385條的規定，即成立受賄罪的既遂，而不論是否存在相應的行賄行為，所以從這種意義上來說受賄罪是行為犯也不為過。況且，在索賄型的受賄罪中，還存在被勒索人“沒有獲得不正當利益”，刑法第389條第3款明文規定不成立行賄罪的情況。同時，對于成立行賄罪而言也是如此。根據刑法第389條的規定，行賄人只要“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的”，即成立行賄罪，而并不論受賄人是否已經收受下行賄人的財物。實際上，只要行賄人為謀取不正當利益，給予國家工作人員財物，即已侵犯了國家公職行為的不可收買性，符合行賄罪成立的主客觀要件，所以我們也可說，行賄罪從其構成既遂性質而言，也應該屬于行為犯，只要存在刑法第389條規定的行賄行為，不管是否存在或完成了相應的受賄行為，都可以成立行賄罪。

所以，從刑法理論上來講，認為受賄罪與行賄罪是互相對應的必要共犯是缺乏理論根據的。

二、從成立受賄罪的角度而言，不一定存在對向的行賄罪

一般而言，既然成立受賄罪，一般意義上的行賄方應該是存在的。但這種行賄是否屬于刑法調控和懲處的范疇，筆者認為不能一概而論，只有符合刑法規定的行賄罪的行賄行為，才能作為受賄罪的“對應犯”而存在。在司法實踐中，除了大量的與受賄罪同時并存在的得賄罪外，也有為數不少的只成立受賄罪而沒有行賄罪的情況。

1、因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲取不正當利益的，不構成行賄罪，但勒索財物的國家工作人員構成受賄罪。

根據行為人收受財物的方式，受賄罪又可分為索賄型的受賄罪和單純收賄型的受賄罪。在索賄型的受賄罪中，行為人只要利用職務之便，實施了勒索、索要他人財物的行為，就可以構成受賄罪，而被勒索人如果沒有獲取不正當利益，就不構成行賄罪，所謂的行賄受賄犯罪的對向關系也就隔斷了，對于這一點，刑法第389條第3款作了明確的、特別的規定。

國家公職的最基本要求就是公正性和廉潔性，這種公正性和廉潔性又是通過國家工作人員的職務行為表現出來。國家工作人員的索賄行為突出反映了行為人以權謀私的強烈愿望和貪婪性，并且往往帶有對他人的要挾、強制性質，使他人懾于其手中的權力而不得不提供財物，以滿足其要求，較之單純的收賄型的受賄罪具有更大的客觀危險性和主觀惡性，正因為如此，刑法第385條對索賄型的受賄罪和單純收賄性的受賄罪的構成要件分別作了規定。在單純收賄型的受賄罪中，刑法不僅要求行為人利用職務之便，非法收受他人財物，而且要求有“為他人謀取利益的”要件，才能成立受賄罪，這種規定較之索賄型的受賄罪要嚴格得多。在索賄型的受賄罪中，只要行為人利用職務之便，有索取他人財務的行為，根據刑法第385條的規定，即可成立受賄罪的既遂，而不以行賄方是否提供財物、是否成立行賄罪為要件，這就從立法上排除了成立受賄罪必須以成立行賄罪為條件的可能。刑法的這種規定也是與索賄行為本身的社會危害性緊密聯系的。

從被國家工作人員勒索財物的一方而言，如果被勒索人雖被勒索了財物，但同時他也獲得了不正當利益，刑法仍將這種情況規定為行賄罪，因為行賄方與受賄方仍然已經完成了權與利的非法交易，符合刑法對行賄受賄犯罪的構成要件。但是，如果被勒索人沒有獲取不正當利益，則被勒索一方不構成行賄罪，就會出現只有受賄罪而沒有行賄罪的情況。因為：第一、被勒索一方沒有侵犯行賄罪的客體——職務的不可收買性。行為人并不是為了獲取不正當利益而或主動地收買國家公職的公正性與廉潔性，也并不是在進行一場權與利的骯臟交易；第二、被勒索一方在客觀方面不具有危害社會的行為，他所獲得的利益是法律允許的；第三、被勒索一方不具有謀取不正當利益的主觀意圖。所以，如果被勒索財物一方沒有獲得不正當利益，就不符合行賄罪的構成要件，當然也就不成立行賄罪，故刑法第389條第3款對此作了特別規定。

2、為謀取正當利益而給予國家工作人員財物的，不構成行賄罪，但收受財物的國家工作人員仍構成受賄罪

“為謀取不正當利益”是行賄罪得以成立的主觀要件，也是區別行賄罪與非罪的關鍵。將“為謀取不正當利益”作為行賄罪的一個構成要件是否合理，刑法理論界對此爭議較大。1997年修改后的刑法仍維持立法的原狀，充分表明了如下立法精神：即考慮到了法治生存所需的本土資源。在我國當前的社會風氣下，毋須諱言，只要是通過國家工作人員謀取利益的（包括正當利益與不正當利益），在思維模式上總是與給付國家工作人員一定的財物聯系在一起的，雖然實際生活中未必如此。導致這種不正之風存在的主要責任還是在于受賄方，所以刑法不管國家工作人員為他人謀取的是正當利益，只要是其利用了職務之便，在收受他人財務之后實施的，都構成受賄罪。對沒有謀取不正當利益的行賄方，對其給予國家工作人員財物的行為不認定為犯罪。這樣的規定，有利于區分罪與非罪的界限，避免打擊過寬，以集中打擊嚴重的經濟犯罪。同時，從司法實踐的角度而言，有利于分化瓦解行賄受賄的攻守聯盟，從行賄一方獲取寶貴的行賄受賄的證明材料。

由于刑法規定行賄罪的主觀要件必須是“為謀取不正當利益”，那么，如何正確界定正當利益與不正當利益的范圍也就成了認定行賄罪的關鍵。所謂不正當利益，理論界對此存在三種不同觀點：第一觀點認為，不正當利益指的就是非法利益；第二種觀點認為，不正當利益是指非法利益或者其他不應當得到的利益，包括違反社會主義道德利益；第三種觀點是刑法理論界的通說，也為司法實踐所接受。該觀點認為不正當利益包括非法利益和不確定利益。筆者贊同第三種觀點。第一種觀點將不正當利益等同于非法利益，對不正當利益作了狹義解釋，缺乏理論基礎和法律依據。第二種觀點把違反社會主義道德所取得的利益也包括在內，顯然違背了刑法的謙抑性原則。不正當利益肯定包括非法利益，問題是是否包括不確定利益。不確定利益又稱可得利益，是指根據政策、法律，具備一定條件的人采取合法手段都可取得的利益。這種利益由于具有不確定性特征，所以往往帶有一定的競爭性。典型的案例如，一個招干名額三人競爭，其中一人通過行賄的手段取得了招干指標，在司法實踐中行賄人無疑會構成行賄罪。筆者認為，行賄人如果為獲取不確定利益而行賄，應該成立行賄罪，不確定利益應該屬于不正當利益的一種。理由是：第一，不確定利益尚處于不確定狀態，行賄人為了獲取這種利益，通過腐蝕國家公職的廉潔性和不可收買性，犧牲他人的利益來實現自己的意圖。這種行為對于國家和他人都具有一定程度的社會危害性。行為具有社會危害性是行為承擔刑事責任的基礎。將不確定利益劃為不正當利益的一種，符合刑法解釋的基本原則，出有利于發揮刑法作為法律規范對人們行為的引導作用；第二，從刑法文理解釋的角度而言，“正當”的字面含義不僅指實質純正、形式符合規范，而且從程度而言，要求不僅是“當得”利益，簡而言之，這種利益不是行為人以為能得到的利益，而是根據法律、政策和善良的民俗以及自身的條件，恰好由行為人應該得到的，才算得上是“正當利益”。行賄人也只有是為了獲取這種正當利益而給予國家工作人員財物的，才不與受賄罪形成對向犯。行賄人若是為了獲取非法利益或不確定利益而給予國家工作人員財物的，仍可構成行賄罪。

三、從成立行賄罪的角度而言，也不要求存在對向的受賄罪

如上所述，行賄犯罪是行為犯而不是結果犯，只要行賄人為了獲取不正當利益而給予國家工作人員財物的，既已構成行賄罪，而不論行賄人是否實際謀取到利益，也不論受賄人是否愿意或實際收受到了財物。正是因為刑法對行賄罪性質的這種規定，就從立法上隔斷了行賄罪一一對向的必然性。從司法實踐來看，在下列情況中，往往只成立行賄罪而不存在受賄罪。

1、在直接行賄中，國家工作人員沒有接受賄賂的主觀故意

國家工作人員主觀上具有收受（包括索取）賄賂的意圖，是行為人構成受賄罪主觀方面的第一位要素。如果沒有收受賄賂的意圖，不可能成立受賄罪。具體而言，又可分為幾種情況：第一，國家工作人員當場拒絕接受行賄人的財物，行賄人最后將財物拿走的情形就是國家人員既沒有收受賄賂的故意，也沒有收受賄賂的行為，當然也就不構成受賄罪。但行賄人只要是為了謀取不正當利益，其行為仍符合行賄罪的構成要件，即可成立行賄罪；第二，行賄方不聽勸阻，死推硬放將行賄的財物留放在國家工作人員處，國家工作人員及時交給有關部門處理；或國家工作人員礙于情面，在勸說無效的情況下，將賄賂暫時留下，待行賄方離開后，迅速交由有關部門處理的情形。在這種情況下，國家工作人員雖然收受到了財物，但主觀上不具備收受財物的故意，客觀方面也表現為將收受到財物交給有關部門，顯然也不構成受賄罪。但對于行賄方而言，主觀上認為國家公職的公正性與廉潔性是可以收買的，客觀上有行賄的行為，如果其追求的是一種不正當利益，根據刑法的規定，仍然成立行賄罪。

2、在介紹賄賂罪中，國家工作人員沒有收受賄賂的

介紹賄賂罪的客觀方面的表現為在行賄人與國家工作人員之間進行引見、撮合，充當行賄受賄的橋梁，促使行賄受賄得以實現。由于行賄與受賄不是直接進行，所以，也為行賄罪與受賄罪的對向關系的隔斷提供了可能。從司法實踐反映的案情來看，一些中介組織里的從事中介服務的個人，如律師，往往打著國家工作人員需要“打點”的牌子，向行賄方索取或收受財物。當國家工作人員拒絕收受這些財物后，介紹賄賂人將其據為己有。撇開介紹賄賂人的罪與罰不說，對行賄一方行為的定性，與直接行賄時所需考慮的要件并無實質的區別。只要行賄人意圖謀取不正當利益，國家工作人員拒絕受賄這一情節對其成立行賄罪并無影響。但拒絕受賄的國家工作人員則不構成受賄罪。

總而言之，我們在考察行賄受賄行為時，必須從個案的實際情況出發，根據犯罪構成的理論來認定行賄受賄罪與非罪的界限，而不能受“行賄罪與受賄罪中任一罪的完成均以相對應之罪的完成為條件”理論的束縛。只要國家工作人員主觀上沒有受賄的故意，客觀上沒有受賄的行為，即使在成立行賄罪的情況下，受賄罪也未必成立：反之，只要行賄人沒有謀取不正當利益的意圖，即使被勒索給予了國家工作人員財物，甚至主動給予國家工作人員財物，根據刑法的規定也不能成立行賄罪，而不論受賄罪是否成立。