深究刑法解釋的變與不變發(fā)展及研究

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【摘要】行賄罪必須具備“為謀取不正當利益”的目的。將“為謀取不正當利益”作為行賄罪法定構(gòu)成要件，是我國立法機關(guān)經(jīng)過審慎考察我國國情、國外立法之后的選擇。何謂“為謀取不正當利益”，在司法實踐、刑法學界存在爭議。關(guān)于“為謀取不正當利益”的解釋，體現(xiàn)了刑法解釋的變與不變—隨著社會的發(fā)展，刑法解釋結(jié)論肯定會發(fā)生變化，但在某個具體的歷史階段，刑法解釋的邊界又是可以劃分的。恰當?shù)乩斫庑谭l文，必須根植于社會現(xiàn)實與歷史傳統(tǒng)之中。

【關(guān)鍵詞】為謀取不正當利益；刑法解釋；社會現(xiàn)實；歷史傳統(tǒng)

刑法第389條規(guī)定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪?！币话阏J為，“行賄罪是法定的目的犯，只有具有謀取不正當利益的，才構(gòu)成本罪”。[1]因此，只有深刻理解“為謀取不正當利益”這一構(gòu)成要件，才能正確適用刑法關(guān)于行賄罪的有關(guān)規(guī)定。在行賄罪立法過程中，立法機關(guān)對“正當利益”與“不正當利益”進行了深入的考察后，在立法上明確采用了“不正當利益”的表述方式。將“為謀取不正當利益”作為我國行賄罪的法定構(gòu)成要件，是充分考慮國情后作出的立法選擇。立法上明確將“為謀取不正當利益”作為行賄罪的構(gòu)成要件，隨之產(chǎn)生的是如何理解“不正當利益”。考察“為謀取不正當利益”的立法選擇和司法過程中的爭議，對于更好地理解這一要件的解釋思路，進而深刻地認識刑法解釋的方法有著重要的意義。

一、正當利益與不正當利益：行賄罪法定構(gòu)成要件的立法考察

在刑法修訂過程中，是否將“為謀取不正當利益”作為行賄罪的構(gòu)成要件，存在不同看法。理論界有人主張行賄罪不應(yīng)將“為謀取不正當利益”作為法定構(gòu)成要件。例如，1996年中國法學會刑法學會就有文章認為，“行賄罪社會危害的本質(zhì)是嚴重腐蝕國家工作人員，誘發(fā)大量受賄犯罪，損害國家工作人員職務(wù)權(quán)力的廉潔性，行賄人主觀上謀取什么樣的利益并不能決定行賄罪社會危害的本質(zhì)。因而主張取消行賄罪‘為謀取不正當利益’這一主觀要件”。[2]有的司法實務(wù)部門也主張取消行賄罪“為謀取不正當利益”這一主觀要件。例如，最高人民檢察院刑法修改小組經(jīng)過廣泛的調(diào)研，在1989年10月12日提交的《修改刑法研究報告》中明確提出：“調(diào)查中，多數(shù)地方認為行賄罪和介紹賄賂罪不能以謀取不正當利益為限定條件。一是行賄罪的危害性在于嚴重腐蝕國家工作人員，毒化社會風氣。這種危害性，并不因為行賄人謀取的是‘正當利益’而減弱。二是在一些場合，‘正當利益’與‘不正當利益’難以區(qū)分。如困難戶意圖提前分配住房、符合出國條件的人要求盡快辦理出境簽證等，從行賄人看屬于正當利益，但從整體來看，行賄行為排斥了其他同等條件的申請者，很難斷定該項利益為正當，司法中將會造成很大困難。三是行賄與受賄作為對象共犯，受賄行為不區(qū)分為行賄人是否謀取利益及謀取何種利益，而在行賄中加以限定，二者亦不對稱。因此，在行賄、介紹賄賂一款中，不宜規(guī)定‘為謀取不正當利益’。考慮到當前確實存在許多不正之風，有的國家工作人員利用職務(wù)之便勒索當事人，且又不易查獲，可在該款后增加：‘因被勒索而給予國家工作人員財物的，或者主動交待行賄行為的，可以從輕或者免除處罰?！盵3]最高人民檢察院1996年11月15日提交的《關(guān)于對＜中華人民共和國刑法（修訂草案）＞（征求意見稿）的修改意見》再次建議“將行賄罪‘為謀取不正當利益’要件中的‘不正當’去掉，對查處行賄罪中的一些政策考慮，可以在法定刑和刑罰制度上加以規(guī)定”。[4]

在刑法修訂過程中，確實有草案不將“為謀取不正當利益”規(guī)定為行賄罪的法定構(gòu)成要件。例如1988年12月25日《中華人民共和國刑法（修改稿）》就不直接規(guī)定“為謀取不正當利益”這一要件，而是采用最簡單的罪狀敘述方式，規(guī)定“向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑”。[5]在號稱“是新中國近半個世紀間刑法立法歷程的客觀寫照，是新中國刑法立法文獻與資料的集成”[6]的《新中國刑法立法文獻資料總覽》中，除了筆者提及的兩份修改稿外，其他刑法修改稿及草案都將“為謀取不正當利益”規(guī)定為行賄罪法定構(gòu)成要件。

與最高人民檢察院主張將“為謀取不正當利益”排除在行賄罪法定構(gòu)成要件之外的觀點不同，在刑法修訂過程中，最高人民法院一直主張應(yīng)將“為謀取不正當利益”明確規(guī)定為行賄罪的構(gòu)成要件。例如，最高人民法院《關(guān)于刑法分則修改的若干問題（草稿）》認為，“鑒于目前社會風氣敗壞，不少人為了合法利益也不得不行賄，故不能對一切行賄行為都以行賄罪論，必須在行賄罪前邊加上‘為非法利益’而行賄這一限制內(nèi)容”。[7]除了上文注釋提及的1988年兩份刑法修改稿之外，《新中國刑法立法文獻資料總覽》所收集的立法資料都將“為謀取不正當利益”作為行賄罪構(gòu)成要件之一。

最高司法機關(guān)關(guān)于是否在行賄罪中規(guī)定“為謀取不正當利益”的爭論表明，在新刑法修訂過程中，立法機關(guān)是充分了解司法實務(wù)部門之間的爭議的。最終，最高立法機關(guān)堅持在修訂的刑法中明確將“為謀取不正當利益”規(guī)定為構(gòu)成要件。這就將某些人為了某種正當利益，甚至是因為某種正當利益長期得不到解決而送錢送物的行為排除在行賄罪之外。因此，立法機關(guān)這種選擇是經(jīng)過研究與斟酌的。新刑法頒布實施后，學者在解釋刑法時，也明確提出以下情形屬于不正之風而不構(gòu)成行賄罪：一是行為人給有關(guān)人員送錢送物，以解決某種正當利益；二是行為人為答謝他人的幫助而送其少量財物；三是行為人為謀取不正當利益，因?qū)Ψ嚼账鞫o予對方財物的，但未獲得不正當利益。[8]

二、立足國情與照搬國外：行賄罪法定構(gòu)成要件的立法選擇

立法機關(guān)將“為謀取不正當利益”規(guī)定為行賄罪的法定構(gòu)成要件，是在充分考慮我國實際情況后作出的立法選擇?，F(xiàn)行刑法吸收了1988年《全國人大常務(wù)委員會關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》（以下簡稱《補充規(guī)定》）的規(guī)定?！堆a充規(guī)定》將舊刑法所規(guī)定的行賄罪由簡單罪狀改為敘明罪狀，將“為謀取不正當利益”作為行賄罪的構(gòu)成要件之一，從而把行為人“為謀取正當利益”的行為排除在行賄罪這一犯罪圈之外。之所以作出這樣的立法選擇，是考慮到“司法實踐中給予國家工作人員財物的情況比較復雜，有的人根據(jù)法律、政策，有條件、有資格得到某種正當利益，如晉職、免稅、分房、招工等，但由于不正之風的影響，一些人不給錢不辦事，問題長期得不到解決，不得已送錢送物，或者因為看到別人都送了，自己如不送可能合法利益得不到保護而送錢送物。這種情況的出現(xiàn)，與國家工作人員辦理公務(wù)中存在的不正之風有密切關(guān)系，主要責任應(yīng)在受賄方。因此，對于使用不正當手段取得自己合法利益者，如果沒有侵害到他人利益，不應(yīng)當認定為不正當利益”。[9]

“中國古代官僚政治制度源遠流長，古代貴族政治中其實已經(jīng)孕育出官僚政治制度的若干因素”。[10]我國作為有幾千年封建統(tǒng)治傳統(tǒng)的國家，官僚統(tǒng)治力量非常強大。相對于國家工作人員來說，相對人處于弱勢地位，立法機關(guān)充分考慮社會現(xiàn)狀，在立法上將相對人謀取正當利益的行為排除在行賄罪之外，這正是充分考慮了我國的歷史傳統(tǒng)與社會現(xiàn)狀之后作出的立法選擇?！啊鳛橐环N實踐性事物的法律’，美國的一位偉大法官曾指出，‘必須將自己建立在實效的基礎(chǔ)上’。這意思是說法律發(fā)展不可能與其賴以存在的社會制度的變化以及社會變化著的情感和要求相分離。一位歐洲學者，比較法律社會學的開山鼻祖這樣歸納他的經(jīng)驗發(fā)現(xiàn)，他解釋說：‘法律發(fā)展的重心不在于立法，不在于法律科學，也不在于司法判決，而在于社會本身。’”[11]司法的發(fā)展，應(yīng)該充分考慮本國的國情，不能盲目地認為外國是怎樣，因此我國就應(yīng)該怎樣。不能因為其他很多國家所規(guī)定的受賄罪并沒有將“為謀取不正當利益”作為法定構(gòu)成要件，就輕易得出我國刑法同樣不應(yīng)將其作為法定構(gòu)成要件。其實，作為官僚統(tǒng)治力量同樣非常強有力的國家，日本刑法雖然沒有將“謀取正當利益”的行賄行為排除在行賄罪之外，但對行賄罪仍然規(guī)定了遠遠輕于各種類型的受賄罪的刑罰。[12]與此不同的是，許多國家與地區(qū)則對行賄罪與受賄罪一并作出規(guī)定。英美法中的bribery就包括了行賄罪與受賄罪，是指“為了非法影響公務(wù)活動付給報酬或接受非法報酬的行為”。[13]并且，在許多國家的刑法中，針對行賄罪規(guī)定的刑罰是與受賄罪一樣或者接近的。在我國刑事司法實踐中，應(yīng)該充分尊重我國的歷史傳統(tǒng)與社會現(xiàn)狀，肯定行賄罪必須具備“為謀取不正當利益”這一構(gòu)成要件。不能過于理想化地認為，只要是給國家工作人員賄送錢物的行為就都應(yīng)納入行賄罪這一犯罪圈，而無論其行為是基于什么目的。如果無視我國的歷史傳統(tǒng)與社會現(xiàn)實，強行將上述行為都納入行賄罪，則立法機關(guān)可能只是制定了一條“有效的”，但不具有“實效性”的法律。

三、限制解釋與擴大解釋：“謀取不正當利益”的范圍界定

在刑法已經(jīng)明確將“為謀取不正當利益”規(guī)定為行賄罪法定的構(gòu)成要件之后，司法實踐對這一問題的爭議并未完全消失，而是通過新的形式延續(xù)這一爭議?！盀橹\取不正當利益”的范圍是司法實踐分歧所在，也是這一爭議問題得以延續(xù)的具體體現(xiàn)。

“每一個法規(guī)范均需要進行解釋”。[14]盡管立法機關(guān)明確規(guī)定行賄罪必須具備“為謀取不正當利益”這一構(gòu)成要件，但立法機關(guān)并沒有進一步規(guī)定何謂“不正當利益”，認為行賄罪無需具備“為謀取不正當利益”論者就試圖擴大“不正當利益”的范圍，從而不斷消解“為謀取不正當利益”這一構(gòu)成要件。堅持行賄罪必須具備“為謀取不正當利益”這一構(gòu)成要件的論者，則認為應(yīng)該對“不正當利益”作一定程度的限制，確保立法意圖的實現(xiàn)。上述爭議導致刑法學界與司法實務(wù)對于“不正當利益”的理解存在很大爭議，并產(chǎn)生了不同的觀點。第一種觀點來源于《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》，由于該解答認為“個人為謀取非法利益”是受賄罪構(gòu)成要件之一，因此，所謂的不正當利益就是根據(jù)法律、法令及有關(guān)政策規(guī)定不應(yīng)得到的利益。這種觀點將不正當利益等同于非法利益，對不正當利益作了狹義的理解。第二種觀點認為，不正當利益是指非法利益或其他不應(yīng)該得到的利益。其他不應(yīng)該得到的利益是指違反社會主義道德取得的利益。這種觀點將不正當利益歸為非法利益或者其他不應(yīng)當?shù)玫降睦?，強調(diào)受賄罪中謀取不正當利益之所謂不正當，是指利益本身不正當，并非是手段不正當。[15]第三種觀點認為，對于不正當利益應(yīng)從廣義上進行解釋，除了依照法律、政策規(guī)定不應(yīng)當?shù)玫降睦嫱?，其他一切通過行賄行為或客觀上運用了行賄手段而得到的利益，均可以視為不正當利益，包括通過不正當手段獲取的不確定的合法權(quán)益。這種觀點將不正當利益作了廣義的解釋，即不正當利益之所謂不正當不僅包括利益本身性質(zhì)不正當，而且包括獲得利益手段的不正當。[16]第四種觀點認為，不正當利益應(yīng)該從受賄人為行賄人謀取利益是否違背職務(wù)的規(guī)定上加以限定。[17]

近年來，隨著大量的法學科班出身的學生進入司法實務(wù)部門工作，不少實務(wù)部門經(jīng)常請知名學者給從事司法實務(wù)的人員授課，不少從事司法實務(wù)的人員也不斷地在職攻讀學位，很大程度上促進了司法實務(wù)部門與學術(shù)界之間的良性互動。因此，盡管現(xiàn)階段我國刑事司法實務(wù)還難以斷言出現(xiàn)“學術(shù)論著仍受到律師以及法官的尊重和援引”[18]的局面，但在某些爭議問題上，如果刑法學界能夠取得比較一致的看法，實務(wù)部門極有可能采納學界的通說，作為處理案件的依據(jù)。但是，關(guān)于行賄罪所規(guī)定的“為謀取不正當利益”，由于刑法學界的理解存在較大爭議，難以形成通說，實務(wù)部門根據(jù)“通說”對案件作出裁決也無從談起，導致司法實踐中關(guān)于如何理解“謀取不正當利益”的觀點五花八門。為了統(tǒng)一裁判標準，促進法制的統(tǒng)一，最高司法機關(guān)對“不正當利益”的理解作出規(guī)定。1999年3月4日最高人民法院、最高人民檢察院下發(fā)的《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》（以下簡稱《通知》）規(guī)定，“謀取不正當利益”是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者便利條件。1999年9月16日起施行的《最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件標準的規(guī)定（試行）》吸收了《通知》的精神，作出了與《通知》一致的規(guī)定。

《通知》的規(guī)定原本是為了消除司法實踐關(guān)于“為謀取不正當利益”應(yīng)該如何理解這一爭議問題，但是《通知》關(guān)于“不正當利益”的理解又引發(fā)了學者之間新的爭議。張明楷教授認為，《通知》對于“為謀取不正當利益”的解釋過于狹窄，“行為人為了謀取正當利益，給予國家工作人員以財物的行為，也屬于一種錢權(quán)交易行為。國外刑法以及舊中國刑法均未要求行賄罪出于‘為謀取不正當利益’的目的?，F(xiàn)行刑法的規(guī)定本來就縮小了行賄罪的處罰范圍，如果再對‘謀取不正當利益’作限制解釋，則不當縮小了處罰范圍”，并主張“謀取任何性質(zhì)、任何形式的不正當利益都屬于‘謀取不正當利益’。例如，行賄人雖然符合晉級、晉升的條件，但為了使自己優(yōu)于他人晉級、晉升而給予有關(guān)國家工作人員以財物，應(yīng)認定為行賄罪”。[19]陳興良教授則認為，“這一司法解釋對不正當利益作了擴大解釋，根據(jù)司法解釋，不正當利益不僅指獲得的利益本身不正當，而且利益本身雖然正當，但是要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定而謀取的，也屬于不正當利益”。[20]也就是說，《通知》關(guān)于“不正當利益”的界定，在兩位刑法學者之間存在完全不同的理解—張明楷教授認為，《通知》縮小了刑法典所規(guī)定的“不正當利益”的范圍，也就縮小了刑法處罰行賄罪的范圍；陳興良教授則認為，《通知》擴大了刑法典所規(guī)定的“不正當利益”的范圍，也就是擴大了刑法處罰行賄罪的范圍。

由于《通知》的出臺并未消解行賄犯罪“謀取不正當利益”的認識分歧，因此，2008年11月20日“兩高”聯(lián)合《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第9條規(guī)定：在行賄犯罪中，“謀取不正當利益”，是指行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求對方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件。在招標投標、政府采購等商業(yè)活動中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于“謀取不正當利益”。

有人認為，《意見》“對商業(yè)賄賂犯罪案件‘謀取不正當利益’的認識進行了全新的刑法解釋，對于司法機關(guān)認定行賄犯罪具有極其重大的意義。《商業(yè)賄賂犯罪意見》第9條拓展了‘謀取不正當利益’的范圍，增加規(guī)定兩種類型的不正當利益：(1)謀取違反規(guī)章、政策規(guī)定的利益；(2）要求對方違反規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件。可見，謀取不正當利益仍以違法性（違規(guī)性）判斷為基礎(chǔ)，第一種不正當利益類型屬于違法性（違規(guī)性）利益，第二種不正當利益類型屬于違法性（違規(guī)性）幫助。該種違法性（違規(guī)性）的前置規(guī)范基礎(chǔ)可以拓展至黨的政策、地方政府規(guī)章、行業(yè)規(guī)范。特別應(yīng)當指出的是，行業(yè)規(guī)范應(yīng)當是由全國性行業(yè)協(xié)會根據(jù)法律授權(quán)或者職責制定的規(guī)范行業(yè)行為的準則。在解釋上將‘行業(yè)規(guī)范’的制定主體范圍限定于全國性行業(yè)協(xié)會是合理的，有利于統(tǒng)一違反行業(yè)規(guī)范提供幫助或者方便條件的認定，避免地區(qū)性行業(yè)協(xié)會規(guī)范差異而導致行賄犯罪法律適用上的地域性差異”。[21]

簡而言之，理論界與司法實務(wù)部門關(guān)于“不正當利益”范圍的爭論，存在兩種不同的傾向，一種是限制“不正當利益”的范圍，一種是試圖擴大“不正當利益”的范圍。在此，筆者并不想對“不正當利益”的范圍作出明確的界定，也不想對有關(guān)司法解釋的理解及其合理與否作出評價，而只是希望通過這一爭論，揭示刑法解釋產(chǎn)生分歧背后的原因。

筆者認為，行賄罪中“不正當利益”的理解，如果僅僅從字面、形式上理解，是永遠無法得出“最后”、“正確”的結(jié)論的。因為僅從字面、形式上理解法條的法條主義，“就是把法條作為不可質(zhì)疑的權(quán)威，要求社會生活都服從法條；而當代中國處于變革時期，作為社會生活系統(tǒng)組成部分之一的法治必須同社會生活的其他部分相互協(xié)調(diào)”。[22]只有深刻地理解我國反腐敗斗爭的策略，才有可能明白行賄罪犯罪圈的擴張與縮小；只有深刻地理解我國“人情”，才能準確地把握“國法”。有學者曾指出，“要弄懂中國老底子的政法手段，光讀《唐律疏議》、《資治通鑒》、《明公書判清明集》是不夠的，搞不好還被蒙了。不如聽那門子講一遍‘賈不假，白玉為堂金作馬’的‘護官符’來得切綮中肯，綱舉目張”。[23]理解、適用法律條文，道理也一樣。

當然，肯定行賄罪必須具備“為謀取不正當利益”這一構(gòu)成要件，并不意味著該構(gòu)成要件具有永遠不變的內(nèi)涵與外延?！盀橹\取不正當利益”的內(nèi)涵與外延會隨著我國反腐敗力度的變化而產(chǎn)生相應(yīng)的變化?？偟膩碚f，反腐敗力度加大時就可能會對“不正當利益”作出更寬泛的解釋，從而擴大行賄罪的犯罪圈；反之，則會對“不正當利益”作出限制性的解釋，從而限制行賄罪的打擊范圍。

四、文本解釋與演變解釋：“謀取不正當利益”的內(nèi)涵與外延

盡管法律解釋存在一定程度的不確定性，但為了達到相同情形相同處理、類似情形類似處理的結(jié)果，實現(xiàn)公正的目的，對于某一法律概念，在一定時期需要賦予相對穩(wěn)定的內(nèi)涵與外延。正是為實現(xiàn)公正這一目的，促使《通知》和《意見》相繼出臺，希望對“不正當利益”這一重要概念作出界定，從而統(tǒng)一裁判尺度，避免司法實踐中的不確定性。但正如上述所表明的爭議，《通知》與《意見》的出臺并沒有解決如何確定“不正當利益”范圍這一重大爭議。

關(guān)于“不正當利益”范圍的爭議，不能簡單歸咎于法律術(shù)語的爭議，而是體現(xiàn)了行賄罪打擊范圍應(yīng)如何確定的爭議。在法律適用過程中，許多刑法學者與從事司法實務(wù)的人員總是認為，關(guān)于法律概念的爭議可以通過尋找立法意圖或者對概念的客觀解讀取得統(tǒng)一認識，忽視了法律概念的解釋應(yīng)該深深地根植于社會現(xiàn)狀。無視社會現(xiàn)狀，試圖拋開社會現(xiàn)狀去解釋刑法，必將成為不可取的“本本主義”。以上述“為謀取不正當利益”這一構(gòu)成要件理解上存在的爭議為例，從法律規(guī)定本身來說，“不正當利益”當然是指利益本身的不正當性，適用不正當?shù)氖侄沃\取正當利益，理所當然不屬于“不正當利益”。因此，如果從簡單詞義解釋出發(fā)，這一要件的理解并不存在爭議。這實際上是采用了文理解釋，就是“按成文法條文的字面意義解釋，即取其最自然、明顯、正常和常用的意義，而毋須顧及應(yīng)用這個意義所產(chǎn)生的結(jié)果是否公平或合理”。[24]但是，由于文理解釋“毋須顧及應(yīng)用這個意義所產(chǎn)生的結(jié)果是否公平或合理”，因此，其弊端也顯而易見。為了克服文理解釋的弊端，采用其他解釋方法也就具備了正當性理由。針對“不正當利益”這一構(gòu)成要件應(yīng)該如何理解，司法實務(wù)與理論學界產(chǎn)生重大的爭議，爭議的實質(zhì)在于行賄罪的處罰范圍，而非該條文在“文理上”應(yīng)作何種理解。因此，我們就很容易理解《通知》所確定的“不正當利益”的利益的范圍?！锻ㄖ烦雠_的目的是因為“近一時期，各級人民法院、人民檢察院依法嚴肅懲處了一批嚴重受賄犯罪分子，取得了良好的社會效果。但是還有一些大肆拉攏、腐蝕國家工作人員的行賄犯罪分子卻沒有受到應(yīng)有的法律追究，他們繼續(xù)進行行賄犯罪，嚴重危害了黨和國家的廉政建設(shè)”，并“為依法嚴肅懲處嚴重行賄犯罪”，[25]才出臺這一規(guī)定的。所以，《通知》對“不正當利益”所規(guī)定的范圍就不僅限于利益本身的不正當性，也即“‘謀取不正當利益’是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益”，而且包括了手段的不正當性，即“要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件”。同樣，《意見》的出臺是以中央對打擊商業(yè)賄賂高度重視，各行各業(yè)要求嚴厲打擊商業(yè)賄賂，最高司法機關(guān)對此作出積極響應(yīng)為大背景的，因此，其精神必然是對與商業(yè)賄賂有關(guān)的各種犯罪從嚴懲處，這必然包含擴大行賄罪犯罪圈的要求。因此，《意見》不僅肯定了“不正當利益”包括利益本身不正當性和違法性幫助兩種情況，還進一步拓展了“違法性幫助”這種不正當利益的范圍。“在疑罪的情況下，在對法律規(guī)范的解釋方面，法院不是選擇對被告人最為有利的解釋，而是選擇正確的解釋”。[26]關(guān)于什么是“正確的解釋”，“答案并不總在刑法里，其根據(jù)往往是在刑法之外”。[27]可謂一語中的。

當然，無論《通知》和《意見》如何擴大“不正當利益”的范圍，由于立法機關(guān)明確將“為謀取不正當利益”作為行賄罪法定構(gòu)成要件，因此不能將這一構(gòu)成要件完全消解。也就是說，可以通過解釋擴大行賄罪的犯罪圈，但刑法上規(guī)定“為謀取不正當利益”是行賄罪構(gòu)成要件，必然與刑法沒有將此作為構(gòu)成要件的情形相區(qū)別。這就是說，刑事立法為刑法解釋限定了框架，在這一框架內(nèi)，可以通過解釋去界定某一時期內(nèi)特定法律概念或者特定罪名相對穩(wěn)定的內(nèi)涵與外延。這一相對穩(wěn)定的內(nèi)涵與外延的確定，并不能簡單地通過對相關(guān)法律概念或罪名進行邏輯演繹就可以達到，而是應(yīng)該充分考量社會現(xiàn)狀與歷史傳統(tǒng)，即法律解釋必須深深地根植于社會現(xiàn)實與歷史傳統(tǒng)之中。認為刑法上的概念或罪名一經(jīng)立法就具有獨一無二的內(nèi)涵與外延，刑法解釋只是為了尋找所謂“唯一”“正確”的理解，這種觀點是與司法實踐相違背的。因為“沒有一個解釋可以主張它是終局的解釋，因為生活關(guān)系如此多樣，根本不能一覽無遺；再者，生活關(guān)系也一直在變化之中，因此，規(guī)范適用者必須一再面對新問題。基于下述理由，它就不可能是最終的解釋；解釋始終都與該當法秩序的整體及其基礎(chǔ)的評價準則密切相關(guān)?！盵28]當然，通過刑法解釋滿足社會現(xiàn)狀的需要，也有一定的限度。與此同時，由于“法律的終極原因是社會的福利。未達到其目標的法律規(guī)則不可能永久性地證明其存在的合理性”。[29]如果無法通過刑法解釋來滿足社會現(xiàn)狀的需要，就必須修改刑法條文?！霸谝欢ǖ某潭壬?，每個法律解釋都有其時代性”?！八痉ú门械某掷m(xù)性，借此而形成之國民的確信—將依迄今有效的標準來裁判他的事件，兩者都有其價值。只有當一般價值確信徹底變更時，特別是當這種變更已經(jīng)表現(xiàn)在新法，或者已經(jīng)獲致廣泛的同意時，解釋者才不能回避”。[30]

【注釋】

[1]陳興良：《陳興良刑法學教科書之規(guī)范刑法學》，中國政法大學出版社2003年版，第684頁。

[2]高銘暄、趙秉志編著：《新中國刑法學研究歷程》，中國方正出版社1999年版，第586頁。

[3]高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》（下），中國人民公安大學出版社1998年版，第2470-2471頁。

[4]前引[3]，第2639頁。

[5]另外，1988年11月16日的修改稿也沒有將“為謀取不正當利益”作為行賄罪的法定構(gòu)成要件。參見高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》（中），中國人民公安大學出版社1998年版，第925、901頁。

[6]高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》（上），中國人民公安大學出版社1998年版，前言。

[7]前引[5]，第2286-2287頁。

[8]參見高銘暄、馬克昌主編，趙秉志執(zhí)行主編：《刑法學》（第二版），北京大學出版社、高等教育出版社2005年版，第706頁。

[9]劉生榮、但偉：《腐敗七罪刑法精要》，中國方正出版社2001年版，第221-222頁。

[10]吳宗國主編：《中國古代官僚政治制度研究》，北京大學出版社2004年版，第1頁。

[11][美]H.W．埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，清華大學出版社2002年版，第3頁。

[12]參見[日]西田典之：《日本刑法各論》（第三版），劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第293-294頁

[13]儲槐植：《美國刑法》（第三版），北京大學出版社2005年版，第208頁。

[14][德]漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第190頁。

[15]參見尉白明等主編：《經(jīng)濟犯罪新論》，青島海洋大學出版社1991年版，第251頁。

[16]參見張穹主編：《中國經(jīng)濟犯罪罪刑論》，大地出版社1989年版，第500頁。

[17]參見肖揚主編：《賄賂犯罪研究》，法律出版社1994年版，第273頁。

[18]前引[11]，第99頁。

[19]張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第888頁。

[20]前引[1]，第684頁。

[21]朱宏偉、張銘訓、羅賓：《商業(yè)賄賂犯罪案件“謀取不正當利益”的認定》，載《人民法院報》2009年3月19日，第6版

[22]蘇力：《也許正在發(fā)生：轉(zhuǎn)型中國的法學》，法律出版社2004年版，第234頁。

[23]馮象：《木腿正義》（增訂版），北京大學出版社2007年版，第17頁。

[24]陳弘毅：《當代西方法律解釋學初探》，載梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第5頁。

[25]參見《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》。

[26]前引[14]。

[27]儲槐植：《刑事一體化論要》，北京大學出版社2007年版，第27頁。

[28][德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2004年版，第195頁。

[29]卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第39頁。

[30]前引[28]，第196頁。