司法控制范文10篇

關鍵詞:死刑/司法控制/美國模式/借鑒

內容提要:美國對死刑的司法控制模式的鮮明特點，在于它的主要法律依據是憲法，而不是刑事立法。這是它最值得借鑒之處。美國對死刑的司法控制模式的另一特點，在于通過長期努力將憲法的原則逐步細化為具體的法律標準和規則。美國對死刑的司法控制模式的第三個特點，在于控制的漸進性，即限制和減少死刑的標準及規則的制定和改善經歷了一個長期的漸進的過程。美國對死刑的司法控制模式的第四個特點，在于法院在決定死刑規則時始終需要考慮社會民意。在借鑒美國經驗的同時，也必須承認中美在司法控制死刑的條件上存在巨大差異。

2008年6月底，最高人民法院透露，在今年一至六月份，最高人民法院推翻了15％由各地報請核準的死刑判決。這一消息被BBC等國際媒體廣為報道，引起廣泛關注。這一消息，不僅說明中國自最高人民法院恢復統一行使死刑核準權后在人權領域中取得了又一新的進步，而且印證了中國刑法學界近年提出的通過對死刑的司法控制來減少死刑適用的建議是一種切實可行的主張。①2001年，國內一位年青學者在其博士論文中寫道：“在刑事立法中死刑罪名和死罪范圍較為寬泛的情況之下，如何從刑事司法的角度限制死刑是急需補充的理論空白，也是我國目前限制死刑問題的重中之重和難中之難”。②對于在國內如何解決這一問題，北京師范大學刑事法律科學研究院等研究機構在近年不僅組織了國內的研究，而且開展了同美國、英國、加拿大、日本和韓國等國的學術交流，發表了不少重要見解。③應當說，中國在各項法制改革中，歷來十分重視發掘和汲取國外的有益經驗。從中外比較的視角來看，美國在過去三十多年中主要通過法院的憲法性判例所形成的司法控制死刑適用模式，獨具特色，值得研究。本文從中美比較的角度考察美國對死刑控制的狀況，根據美國最高法院的判例分析對死刑加以司法控制的美國模式的主要特點，再從歷史、科學和民意的角度比較中美死刑問題，以求探討這一模式對中國繼續加強對死刑的司法控制具有何種值得借鑒的價值。

一、美國司法控制死刑的狀況

在死刑問題上，中美盡管在法律、觀念和實踐中有種種不同，但都必須依靠司法控制來減少死刑的適用。基于對美國司法控制死刑狀況的以下三點認識，筆者認為中美之間可以深入開展關于這一問題的學術交流以分享經驗。

首先，與中國一樣，美國是目前世界上在法律上保留死刑并在實踐中適用死刑的為數不多的大國之一。據特赦國際公布的資料，截至2008年1月中旬，全球共有135個國家已經在法律上或者實踐中廢止死刑，尚有62個國家保留死刑。④其中，除中國以外，可以視為世界大國的還有美國、日本和印度三國，而這三國都很注重依靠司法機關來控制和減少死刑的適用。印度雖然在法律上保留死刑，但印度的最高法院一直堅持死刑只能在“極少數中的少數”案件中適用。由于最高法院采取的這一嚴格控制死刑的立場，印度在1975年后只在很少案件中適用過死刑，在1995年后僅在個別案件中執行過死刑。這使得印度成為世界上保留死刑的國家中實際使用死刑次數最少的國家。⑤日本在法律上對犯有故意殺人和叛國罪行的人保留死刑。據報道，日本在1946年至1993年共判處766人死刑，其中608人被執行。但近年來日本也逐步加強了對死刑的司法控制。在2004年到2005年，日本的司法部長甚至一度決定不再簽署死刑執行令。目前，印度和日本兩國被判處死刑等候執行的人數分別僅為數十人而已。⑥美國與日本和印度不同，是在司法實踐中較多適用死刑的國家，現在等待被執行的死刑犯高達三千余名。可以說，就死刑問題而言，中美兩國是國際社會關注的最主要的對象。從學術研究的前景來看，美國將成為中國研究外國死刑問題的主要信息來源國之一，而它在通過司法控制死刑方面的豐富經驗也很值得研究和汲取。⑦

摘要：偵查權是一種具有行政權和司法權雙重特征的特殊的國家權力。目前我國的偵查權司法控制嚴重欠缺，為了構建合理的偵查權司法控制體系，可以從確立令狀制度、司法審查制度，完善非法證據排除規則等方面進行努力。

關鍵詞：偵查權性質令狀制度司法審查制度非法證據排除規則

一、偵查權的性質分析

偵查權是國家偵查主體，為實現偵查目的，依照法定的偵查程序，運用特定的偵查手段開展偵查活動的權力。偵查權的性質歸屬是研究偵查權司法控制的前提和基礎。如果認為偵查權是司法權，那么偵查程序就是一個司法程序，偵查機關就是司法機關，偵查機關的決定就有司法終局性，而沒有法官介入的必要。如果認為偵查權是行政權，那么偵查程序就相當于行政程序，考慮到司法權對行政權的制約作用，則在偵查程序中就有引入司法控制的需要了。

目前，關于偵查權的性質問題大致有三類觀點：一婁認為，偵查權本質是屬于司法權。一類認為，偵查權本質是屬于行政權。還有一類觀點認為，偵查權兼有司法權和行政權特征。

關于偵查權的性質問題，筆者有如下看法：

摘要：本文通過對行政自由裁量權含義的界定，分析了其存在的合理性和對其司法控制的必要性。在對國外模式比較的基礎上，探討了適合我國的行政自由裁量權司法控制模式。

關鍵詞：行政自由裁量權；合理性；必要性；司法控制

中圖分類號：D912.1文獻標識碼：A

行政權力的擴張是人類理性化的結果。現代化是一個理性作用于人類思想和行為的多種變化過程，它導致了人與自然關系的復雜化，人與人關系的復雜化，其具體表現為新型社會關系和社會事務的劇增。而理性化在客觀上要求這些社會關系和社會事務應得到有序的安排，自由裁量權作為一種管理能力，其擴增就成為一種合理的需要。然而，行政自由裁量權在擴張的背后不可避免地會對行政相對方的權利帶來負面的影響，因此，探討行政自由裁量權的司法控制問題也就顯得尤為必要。

行政自由裁量權的界定

英國著名的法官霍爾斯伯勛爵在一個案件中提出：“自由裁量是指任何事情應在當局自由裁量權范圍內去行使，而不是按照個人觀點行事，應按照法律行事，而不是隨心所欲。它應該是法定的和固定的，而不是獨斷的、模糊的、幻想的，它必須在所限制的范圍內行使。”①王名揚指出：“自由裁量是指行政機關對于作出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取和行動方針中進行選擇，根據行政機關的判斷采取某種行動或不采取某種行動。也可能是執行任務的方法、時間、地點或側重面，包括不采取行動的決定在內。”②德國行政法學者哈特穆特。毛雷爾認為：“行政機關處理同一事實要件時可以選擇不同的處理方式，構成裁量。法律沒有為同一事實要件只設定一種法律后果，而是授權行政機關自行確定法律后果，例如設定兩個或兩個以上的選擇，或者賦予其特定的處理幅度。”③

編者按：本文主要從加強領導，明確責任，確保艾滋病防治宣傳工作正常開展；認真組織開展艾滋病防治知識培訓；精心組織，多種形式開展艾滋病防治宣傳教育活動；存在的問題進行講述。其中，主要包括：為確保預防和控制艾滋病宣傳教育工作落到實處，取得效果，縣司法局一是成立了以局長為組長，分管普法依法治理工作的副局長為副組長，宣傳股長以及各基層司法所長為成員的領導小組，下設辦公室在宣傳股，由宣傳股長兼任辦公室主任，負責處理日常工作、為進一步提高我縣司法行政干警艾滋防治宣傳教育業務素質，通過組織專題培訓、利用政治業務學習時間組織學習等形式，我局對司法行政系統70余名干警進行了培訓、按照縣防艾辦的要求，結合司法行政部門的特點和工作職能，廣泛開展以“預防和控制艾滋病”為主的法制宣傳教育活動、經費不足，制約了防艾知識宣傳教育工作的開展、對邊遠山區群眾和流動人口的宣傳教育工作比較滯后、對重點人群宣傳教育還有待研究和加強、進一步加大防艾宣傳教育力度，結合司法行政工作多層面、多渠道地廣泛開展艾宣傳教育工作、加強對重點人群以及邊遠山區的宣傳教育工作，增強他們的安全意識和社會責任感、積極探索防艾法制宣傳教育工作新思路，創新宣傳載體，進一步提高防艾宣傳教育質量，營造良好的法制氛圍等，具體材料請詳見：

為認真貫徹落實《中華人民共和國艾滋病防治條例》、《云南省艾滋病防治條例》，扎實有效地開展好預防和控制艾滋病宣傳教育活動，充分發揮司法行政部門在預防和控制艾滋病工作中的職能作用，縣司法局精心組織，突出重點，采取多種形式，認真開展預防和控制艾滋病宣傳教育活動，取得了一定的成績。現將我局2009年預防和控制艾滋病宣傳教育工作情況總結如下：

一、加強領導，明確責任，確保艾滋病防治宣傳工作正常開展

為確保預防和控制艾滋病宣傳教育工作落到實處，取得效果，縣司法局一是成立了以局長為組長，分管普法依法治理工作的副局長為副組長，宣傳股長以及各基層司法所長為成員的領導小組，下設辦公室在宣傳股，由宣傳股長兼任辦公室主任，負責處理日常工作。二是結合實際制定了《××縣司法局2009年艾滋病防治工作計劃》，對宣傳的內容、工作重點、形式和要求，作了具體的安排，為順利開展預防和控制艾滋病宣傳教育工作奠定了基礎。三是及時召開領導小組會議，安排部署防艾法制宣傳教育工作，明確了工作職責和任務，為防艾法制宣傳教育工作的有效開展提供了必要保障。四是為確保艾滋病防治宣傳教育工作得到經常性開展，今年以來，我局把此項工作與法制宣傳工作結合起來，將《中華人民共和國艾滋病防治條例》、《云南省艾滋病防治條例》和《云南省遏制本文來源：文秘范文與防治艾滋病五年行動計劃（2006—2010年）》列入全縣普法計劃，堅持做到“三個必須”，即送法進村入戶必須有艾滋病防治宣傳教育內容；送法進校園必須有艾滋病防治宣傳教育內容；法制宣傳教育“宣傳日”、“宣傳周”、“宣傳月”主題活動必須有艾滋病防治宣傳教育內容。

二、認真組織開展艾滋病防治知識培訓

為進一步提高我縣司法行政干警艾滋防治宣傳教育業務素質，通過組織專題培訓、利用政治業務學習時間組織學習等形式，我局對司法行政系統70余名干警進行了（）培訓，對艾滋病傳播途徑、怎樣預防艾滋病以及在法制宣傳教育活動中如何開展“防艾”知識宣傳教育等知識進行培訓。同時要求要把外出務工人員較多的村寨、賓館、酒店從業人員，吸毒人員作為“防艾”宣傳教育重點對象。通過培訓，使廣大司法行政干警“防艾”意識進一步增強，抓防艾宣傳思路進一步清晰，為我局積極開展好艾滋病宣傳教育工作奠定了基礎。

關鍵詞:期待可能性邏輯含義司法控制

內容提要:準確把握期待可能性的科學含義,是以將其作為司法刑法學概念為前提的;否則,只會導致這一概念的濫用。期待可能性是指當行為人實施了具備構成要件(包括責任能力要素)該當性且違法的行為時,于責任性判斷階段所認定的在異常處境下實施該行為而確有責任能力與違法性認識可能性的行為人選擇適法行為的可能性。要對期待可能性判斷進行必要的司法控制,應在不同訴訟階段分別采取相應的制度性措施。

期待可能性是刑法理論和實踐中的重要問題,吸引中外學者和司法界人士傾注了大量精力加以研究,然而要達成應有的共識并據此構建相應的制度,還需要作進一步努力。本文僅為一引玉之磚。

一、期待可能性的邏輯含義

期待可能性作為一個刑法學概念,究竟是在何種意義上成立的,尚需探討,因為如果不能準確把握這一概念的科學含義,就會要么將其使用得漫無邊際,要么將其與其他相關概念混同。比如,一個顯而易見的精神病人實施了殺人行為,可否說其不具有期待可能性?從日常語言的角度來看,這樣說未嘗不可———如下所述,有些學者實際上就是從日常語言角度使用這一概念的,但從刑法學體系的角度看,就未必合適。有的學者認為,如果行為時沒有期待可能性,則說明行為時沒有意志自由;反過來,行為時沒有意志自由,則說明行為時沒有期待可能性。行為時沒有意志自由的情況只有兩種,即意外事件和精神病人在不能辨認或不能控制自己的行為時所實施的行為。在這兩種情況下,沒有期待可能性,其他基于犯罪故意或犯罪過失實行的行為都具有期待可能性。因此,當精神病人在不能辨認或不能控制自己行為時造成危害結果的情況下,無期待可能性,因此無意志自由,無主觀惡性,因而無罪過,不負刑事責任。[1]如果確如所述,意外事件、責任能力、意志自由這幾個概念已足以解釋行為人為什么不負刑事責任,那么期待可能性這一概念還有什么意義呢!如果確如所述,精神病人實施危害行為無期待可能性的判斷是可以成立的,那么期待可能性這一概念還有什么界限呢!在理論研討中,將期待可能性這一概念使用得漫無邊際或混亂不堪的情況不勝枚舉。再如,有的學者認為,對正當防衛、緊急避險、執行上級命令等排除社會危害性行為,可用期待可能性理論來解釋。[2]

事實上,準確把握期待可能性的科學含義,是以將其作為一個刑法學概念為前提的。具體地說,期待可能性作為司法刑法學中定罪論(在缺乏分化的亦即混沌的傳統刑法學體系中稱之為“犯罪論”)的一個概念,究竟意味著什么,這才是一個真問題。為什么?因為,行為人無期待可能性即“期待不可能性”,不僅是法規內的責任阻卻事由的“解釋原理”,而且是“超法規”的責任阻卻事由,無論是哪種情況,期待可能性問題都是定罪論的概念而存在的。在刑事司法實踐中,期待可能性不僅存在有無之別,還存在大小之分。正如日本大仁教授所指出的那樣“,如果認為基于期待不可能性的責任阻卻是僅限于刑法典有規定時的解釋原理,就有難以充分發揮其理論的本來意圖之憾。雖然有必要慎重地適用這一理論,但是,應該認為其不存在是一般的超法規的責任阻卻事由。”[3]行為人無期待可能性時,期待不可能性沒有大小的問題,而行為人有期待可能性時,期待可能性卻還有大小的問題。同樣“,⋯⋯必須說期待可能性是關于與責任減輕事由相聯系的刑罰法規的解釋原理,同時也是超法規的責任減輕事由。”[3]403因此,撇開刑事司法中定罪的實際需要及其理論邏輯(定罪論)去談論期待可能性,無異于“畫餅充饑”。這樣,期待可能性究竟指的是什么,并不取決于其字面意思———其字面意思只是其極為初淺的含義,而是取決于其在定罪論中的地位,亦即由這種地位對其字面意思的限定與修正,才是期待可能性的邏輯含義或科學含義。如此,不是根據其極為初淺的字面含義來決定其在定罪論中的地位,而是相反,即根據其在定罪論中的邏輯地位來決定其字面意思應受到怎樣的限定與修正。這或許是一個在既往的研究中人們常犯的方法論錯誤。

摘要：人格是基本法律概念之一，公司法人格指公司的法律地位或主體資格，具有獨立性和平等性。只有具有健全的人格的公司才是法律意義上的公司，當前中國公司法人格制度存在財產、人事、業務不獨立和公司從屬于控制股東等問題，公司法人格健全的問題是一個世界性的問題，長期性的問題。但是公司法人格健全只解決了“立”的問題，如果公司股東濫用公司法人格，應否認公司的獨立人格，這是“破”的問題。濫用公司法人格的行為包括包括利用公司規避法律、逃避合同義務和其他債務以及公司形骸化，中國公司法人格否認制度尚未真正建立。公司法人格的健全與否認是“立”與“破”的對立統一關系，中國現階段應先解決“立”的問題，同時不忘“破”的問題。

主題詞：人格公司法人格公司法人格否認公司法人格健全

一、關于公司法人格

（一）什么是人格

人格作為法律概念，來源于西語。在舊式英語中，人格一詞用personalite表述，現代漢語則以personality代之，其含義是作為法律上的人的法律資格，即維持和行使法律權利、服從法律義務和責任的能力的集合。在羅馬法中，人格是由自由權、市民權、家族權組成的，凡具有這三項權利就具有完全的人格，而喪失這三項權利的全部或部分就會導致人格的變更。在現代法中，人格又被稱為“民事地位”、“法律地位”、“民事能力”、“地位”等，通常認為，是指民事主體在法律上的地位，或者指民事主體資格之稱謂。

英美法系國家的人格主體范圍與大陸法系國家不盡一致。大陸法系國家將主體人分為自然人和法人兩類，非法人團體被視作一種無權利能力的社團，其法律地位等同于合伙，沒有獨立的法律人格，而英美法系國家則一般將非法人團體也視為人格主體。中國傳統上雖屬大陸法系國家，但在人格主體范圍上呈現出拓展趨勢，將合伙等非法人團體也賦予一定法律人格，其法律地位在《民法通則》及其有關法律中獲得承認。無論如何，法人的獨立法律人格得到了廣泛接受，法人作為一種重要的人格主體，其法律地位和法律制度得以確立。

本文作者：何國強李棟工作單位：廣東警官學院

一、有利于司法的相對獨立與權力的“作繭自縛”

孟德斯鳩曾言:“一切有權利的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權利的人們使用權力一直到遇到界限的地方才休止。”⑤當權力主體與權力對象在力量對比上出現巨大不平衡時，統治者就會通過行政權的行使控制社會，這是因為，“作為國家權力之一的行政權力同樣具有國家權力的本性――天生具有侵犯性。”⑥因此，按照正常的統治邏輯，通過行政權以“命令――服從”的方式控制社會將是任何統治者理想的首選方式。與之相應，國家的其他權力將從屬于行政權之下，成為執行行政命令的一種工具。例如，在中世紀歐陸的法國，由于封建制的影響，各個小諸侯國的權力是通過侵奪、武力以及戰爭得來的，他們治理社會的方式就是赤裸裸的暴力，司法在他們眼中就是其權力高壓下的工具。⑦然而，英格蘭多元權力結構下的社會控制方式使得司法有了獨立的可能。行政權以及行政機構的滯后發展，使得國王不得不選擇司法這樣一種有限、內斂的方式作為替代。從理論上講，司法的有限性意味著它作用于權力結構中任何一方的強度是有限的。它只是人們解決糾紛的平臺，不具有立法權與行政權那種主動推行某種特定價值的功能，只能通過對具體案件的判斷來行使其全部的權力，為當事人雙方提供對等的機會。此外，司法的內斂性意味著，它在一定程度上能夠抑制著權力的擴張。因為，就權力的主要分工而言，立法權在于通過立法積極主動的地推行某種法律價值，使之法典化、模式化和權威化;行政權則是通過直接的“命令――服從”式的行政行為來實施立法者所推行的這種法律價值，促使其由觀念層面轉化為現實層面;而司法權則是通過對推行和實施法律的過程中所產生糾紛的處理來維護這種法律價值。從立法到行政再到司法的過程，就是一個從創設價值到推行價值，再到尋求價值救濟的完整過程，而在這一過程中，司法權毫無疑問屬于最后一個環節，對整個社會秩序的穩定來說，事實上充當著“防洪堤”作用。因此，它不具有立法權和行政權那樣“主動出擊”的地位，僅僅處于一種“被動防守”的位置，以一種事后裁斷和救濟的方式，來完成維護社會秩序的使命。英格蘭的統治者正是通過行政司法化的方式為司法提供了一個制度化的平臺，國王需要通過司法去實現自己控制社會的目的，所以英格蘭統一的司法體系，從開始的總巡回審到后來的三大王室法院的建立再到最后特別委任巡回審的建立，無不體現著國王的迫切要求。但是，國王權力支持下的司法并不是國王施展其個人恣意行為的工具，因為他選擇司法作為控制社會手段本身就意味著他沒有足夠的力量進行專制統治。既然國王選擇司法作為國家控制的手段，那么，他就必須承受司法有限性、內斂性的內在特征限制，以一種被動、消極的姿態出現在社會面前。早期英格蘭司法在實際中的運作過程，在一定程度上限制了國王個人專制權力的行使，客觀上對國王的統治起到了“作繭自縛”的作用。正如卡內岡教授描述的那樣:“統一化與專業化一道也帶來了自己的問題。通過將爭訟提交一個專業團體解決，國王就創設了這樣一種制度，當依據物種發展的規律，這種制度要發展出它自己的特點和傳統，并準備避開王室的監管。它是作為‘習慣與正義’的守護者來反對‘恣意與武力’的，哪怕后者來自于國王。”⑧

二、有利于社會秩序的平穩控制與個體選擇權利的尊重

受封建主義以及盎格魯－撒克遜時期政治傳統的影響，征服后的英格蘭國王面對的是一個由封建貴族、教會以及地方公共勢力等構成的多元權力格局。他們的存在構成了國王對社會進行全面控制潛在的制約。由于在很長一段時間內，英王沒有能力攫取大量的財富去組建一支聽命于自己的常備軍隊和地方官僚隊伍，因而，不能簡單地通過行政力量削弱多元權力格局的制約，實現對整個王國的行政化控制。然而，國王對于其他權力主體的控制卻通過控制司法管轄權的方式實現了。首先，在對待封建貴族司法管轄權上，英王一開始就不是完全按照純粹的封建管轄原則對王國進行治理。雖然與歐陸國家一樣英格蘭也被劃分為大大小小的封建領地，相應地，地方主要的事務由封建領主管轄著，但是，英王借助盎格魯－撒克遜時期就已經存在的郡法院、百戶區法院，在眾多第一土地保有人之間以及他們各自的封臣之間，建立了橫向聯系，要求他們與封建領主法院一起共同治理王國的地方事務。這一巧妙的司法策略很大程度上限制了彼此割裂的封建次級體系的形成。這大概是英格蘭與歐陸國家在地方設置上最為顯著的差別。因為歐陸國家在封建化的過程中，各地方公共設施大都被封建領主法院所取代。這樣共存并列的司法機構設置，在內部沖擊并瓦解著封建貴族權力。此外，國王通過在中央王室法院提供理性的審理方式，以一種“平等競爭”的司法方式使原屬于封建地方司法管轄權范圍內的案件，大量地流向國王那里。其次，在對待教會司法管轄權上，國王通過司法程序的合理化設置以及陪審制度的公信力保障，逐步將王國中發生的重大教會和教俗爭端吸引到王室法院進行解決。例如涉及教會自由教役地產(alms)的訴訟本應作為教會內部事務由教會法院對其進行管轄，但是亨利二世通過設立地產性質訴訟令(assizeofutrum)的司法手段，將判斷爭議土地性質的程序環節爭取到了王室法院一邊，要求當地知情人士組成陪審團在巡回法官面前作出裁判。⑨這樣一旦判決土地不屬于教會自有地產，那么國王就獲得了案件的管轄權。最后，在對待地方公共司法管轄權上，英王通過1166年及1176年了《克拉倫敦詔令》和《北安普頓詔令》，以巡回審的方式限制了地方公共法院的司法管轄權。此外，國王通過向民眾頒發移審令狀(writofpone)或誤判令狀(writoffalsejudgment)的方式將案件從郡法院轉移到王室法院。瑏瑠當然，國王利用自己是“王國正義之源”的古老傳統，通過擴大“國王之訴”的外延，將地方公共法院刑事案件的管轄權統攬于自己懷中。至此，“在兩個多世紀的時間里，國王法院通過多種途徑，逐步削弱、蠶食地方公共法院和封建法院的司法管轄權，最后終于把全國司法置于自己的直接或間接控制之下。”瑏瑡通過上述的過程，可以明顯感到，國王對于其他權力主體的控制不是通過血雨腥風的斗爭，而是運用一些司法技藝，如設立地產性質訴訟令這樣“控制前提”的方式;利用理性審判“平等競爭”的方式;頒發權利令狀、大詔令等“對事不對人”的方式，在潛移默化中達到了控制其他權力主體的目的。這樣的方式防止了各權力主體之間“你死我活”的爭斗甚至戰爭，杜絕了勝利者在勝利后施行“暴政”、吞噬社會的可能。此外，英王通過司法而不是行政手段控制社會，帶來的一個直接結果就是，司法的控制永遠不可能像行政手段那樣，以執行某種特定目的而主動地作用于社會，因為國王所依憑的司法在本質上是一種被動、消極、中立的權力。因而，國王是否能夠取得對于其他權力主體的勝利或者說社會民眾能否拒絕其他權力主體的控制而選擇國王，最主要的原因就是，國王所提供的這種司法是否優良并被他們所接受。其實，這樣就在無形中將整個社會控制方式的選擇權交給了普通民眾，由他們作為制度選擇的主體在并行的各種權力主體提供的控制方式選項中，選擇出最有利于保障其自由與權利的方式。反過來，國王為了能在這場悄然無聲的“戰爭”中脫穎而出，就必須考慮到其制度選擇的合理性與可接受性。社會個體的選擇就在這樣的博弈中得到了尊重。

三、有利于保持地方自治傳統與防止國家全面干預

古羅馬諺語云：“有社會斯有法律”。不過，作為社會規范一部分的法律，也總是與特定社會的歷史、結構以及文化傳統密切關聯的。從清末開始，中國建立西方式的現代型司法制度的時間不過近百年，而她的法律以及社會治理的歷史卻至少有兩千年以上。這樣的歷史對比不僅僅可以表明現代法院制度在中國不過是一個新生兒，而且也意味著新制度建立的艱難。司法改革不僅僅涉及到法院或司法機構；它還涉及到社會調整以及國家治理模式的改變，涉及到社會意識的改變，甚至是人們思想方式的改變。

不妨舉個明顯的例子。就西方的傳統而言，司法獨立的正當性幾乎是不言而喻的。孟德斯鳩的“權力分立”學說早已家喻戶曉，成為社會共識——這樣的社會共識對于制度的正常運作至關重要；在制度層面上，在司法與其他權力之間的關系以及司法自身的體制與程序方面也都形成了一系列穩定的保障。然而，在中國，傳統的政府模式基本上是反分權的。從來沒有獨立于行政機構的專門化的司法機構，主持案件審理的官員也毫無法律專業訓練，無從對本來就很粗疏的法律條文加以細致而平衡的解釋，導致案件的處理幾乎呈現出韋伯使用“卡迪司法”（khadijustice）一術語去描述的那種狀況。這樣，我們既缺乏一個訓練有素的法律職業群體，司法程序也不可能是將專業的法律知識運用于糾紛解決的過程。中央動員型的統治傳統更加劇了人們對司法獨立的陌生感。

在二十世紀中國建立現代國家的過程中，我們模仿西方模式建立了現代政府體制。但是，表層制度的改變容易，實際運作手段與過程的改變則很難。引進的新制度由于傳統力量的影響而變形。就司法制度而言，盡管設置了獨立于行政機關的法院，也在憲法上明確地規定了法院的獨立性，然而，一方面百年來中國所面臨的國際環境與所追求的內政目標難以使包容司法獨立的憲政制度付諸實施，更重要的是，那些能夠支撐這種獨立性的社會意識以及具體知識卻沒有在更廣泛的層面得以確立，法律職業的發育和法律教育的發展命途多舛，終究導致法院獨立有其名而無其實。

這種書面制度與實際運作之間的反差也是今天司法改革所面臨的大障礙。法院獨立首先意味著法院在人事和財政等方面的獨立。然而，實際做法卻是法院在這些最要害的方面都受控于同一層次的黨委和政府。試想，如果財政與法官選任方面法院不能獨立，那怎么能夠想像法院能在司法決策上擁有獨立的意志？法律條文中許諾了司法獨立，訴訟當事人當然有理由期望法院在司法決策時將這種許諾變成現實。然而，由于司法的地方控制，當案件涉及不同地方的當事人時，只能由其中一方當事人所在的法院受理，從而使得該地方法院極可能作出偏向本地當事人的判決。這不能不加劇民眾對司法制度的不滿和埋怨。解決這個問題的辦法可能最重要的是設置不同于行政區劃的司法區劃，從而將司法權與行政權以及同級立法權完全分割開來。這是司法獨立最基本的保障。

與此同時，我們也應當看到，一般大眾固然經常是司法屈從外部權力控制的受害者，但是，另一方面，當今中國法律文化和政治文化中也的確彌漫著不利于確立司法獨立原則的氣氛。政治話語中見慣不怪的“一把手”等的表述，為“中心工作”服務的慣常思路，從某些知識分子到一般大眾對集權政治所能夠帶來的社會動員力的青睞有加，都會形成對獨立司法的抵制因素。不僅如此，近年來隨著市場經濟正當性以及依法治國的正當性的確立，法院在調整社會生活與社會關系方面正在發揮著愈來愈大的作用，整個社會也理所當然地增強了對司法界的關注。然而，由于司法界革除積弊、適應新需要的努力與社會期望之間的巨大落差，一時間大眾傳媒中充斥著對法院弊端的揭露，“司法腐敗”已經成為街談巷議的慣常說法。這樣的輿論氣候所引發的不是對司法獨立的追求，而是對這一原則的恐懼和強化監督、控制的吶喊。如此一來，某種惡性循環便不可避免：因為法官素質不高，所以需要的不是獨立，而是控制，由于受到控制和不得不屈從外部和內部的干預，因而司法官員本來就很稀薄的尊榮感就愈發喪失殆盡，對于沒有了尊嚴感的人你又如何要求他表現良好？出現更多的錯判和劣行將是必然的。于是，人們會說，這么嚴厲的監督居然還會出問題，難道不應當更加嚴厲的監督和控制么？

怎樣走出這個怪圈？也許我們無從發現某個具有決定性的著力點。在我看來，有關現代司法以及現代政府建構的基本道理的更全面、更深入的傳播具有不可替代的重要性。與此同時，法院自身在法官選任、司法權行使方式、法院管理以及司法職業倫理等制度的建設方面更加明確、清晰和有力的改革也是十分重要的。

[內容提要]司法權是法治社會里最重要的權力，它是法律的生命之所系，是權力正常運作的基本保障，也是權利的最后屏障。長期以來，我們對司法權的“刀把子”定位是階級斗爭為綱思想的產物。在法治社會，司法權是憲法性的權力，是中立的權力，是社會的權力。我們應當在這一社會主義的司法觀的基礎上，重新審視我們的司法改革，以建立符合法治的司法制度。

[關鍵詞]司法權性質改革

一對法學來說，二十世紀下半葉可以說是一個全新的時代——司法關懷的時代。法理學似乎從一開始就是偏愛法本體研究而忽略司法研究的。自然法學派、哲理法學派、規范法學派這些早年的法學流派都把目光投向法律是什么。或法律應當怎樣。一句話，他們都研究法律本體問題而不關注或起碼是不怎么關注司法問題。在二十世紀初，這一傳統才有所松動。自由法學、利益法學、社會法學、法律現實主義、社會法學等等開始關注法律的經驗，關注動態的法。這一對法律形式主義的反思運動改變了人們對司法的傳統看法：司法再也不是一個簡單的從規則演繹出結果的過程，而是一個復雜的法律生命過程的一部分，是追求法律正義的事業的組成部分。這一對司法認知的改變直接推動了對司法的研究。在二十世紀下半葉，大量的有關司法的著作問世。新康德主義的繼承人考夫曼將哲理法學派傳統的法本體研究引向司法程序的研究，就是一個典型的例證。

1949年以后的中國法理學是典型的本質主義法理學，她繼承的是西方19世紀的傳統，（注：這一傳統的哲學方面是本質主義的，在法的本質認識上則是規則主義的。這種規則主義的法學的司法觀是形式主義的。在形式主義的法學觀下，司法被描述為一個從大前提（法律）到小前提（個案事實）到法律結論的三段論式的確定的推理過程。其典型的是概念主義法學或潘特克登法學。西方反法律形式主義的法學由于種種原因直到晚近才對中國法學產生實質影響。）她的主旨始終在于發現法的本質，發現法的規律而忽視司法的研究，對于這一法學來說，司法過程只是貫徹或重復立法者的意志，是立法者的工具。這從改革開放以后（在此之前是談不上真正意義上的法理學的）發表的大量的關于法的本質的文章和在本體的意義上研究法律與其他社會現象的關系的文章中可以清楚地感知。中國法理學的司法轉向始于1990年代，這是1980年代中期以來人們對法律實效的擔憂的學術回應。人們先是在社會條件中去尋找法律實效差的原因，進而轉向對司法制度的反思。因此，這一轉變是以對司法改革的研究為特色的。不知從什么時候開始，仿佛一夜之間中國的法學研究者們，不管是研究法理學的還是研究部門法的，一下子都成了司法改革家。

法理學的司法轉向是現代社會司法權凸顯的理論表現。司法權在各種權力中歷來是最不起眼的，在東方，它的存在甚至被忽略。（注：司法權在東方長期在行政權的籠罩之下，它只是行政官的一項權能而已。）古代社會可以說是行政權的天下，因為古代社會通常為集權社會，集權制下立法權和司法權常常生存在行政權的陰影之下。即使在實行分權的古希臘、羅馬，走在前頭的也還是行政權。因為古代社會通行整體主義價值觀，在整體主義價值觀下社會穩定是它的首要價值。這一社會穩定第一的價值取向自然把“行動”放在首位。在向現代轉型的社會階段，凸顯出來的是立法權。因為轉型的社會重在改變規范，改變規范需要立法的權威。只有在現代法治社會，司法權才為社會所重，真正成為終極性的權力。因為現代社會是說理的社會，強力是行政權的特點，而說理則是司法權的特點。也因為在現代法治社會，合法性成為權力行使的第一原則，立法權和行政權都要接受合法性審查，而合法性判斷的主體只能是法院。這就使司法權取得了評價立法權和行政權的主體地位。具體來說，現代社會司法權的重要性表現在三個方面。

其一，司法是法律生命之所系。法律是在運動中實現自身價值的，只有在司法中法律才能成為法律，否則，法律只不過是一張紙或一個死的規則，它只具有文化意義而沒有規范意義。因此，可以說沒有司法就沒有法律。同時，無論是制定法還是習慣法，在不同的司法制度與不同的法官手里其結果會有很大的差異。司法制度的優劣對法律的可預測性影響極大。而法律的根本作用就在于它的可預測性，為人們的行為提供一個可以預測結果的規范。就這一點來說，司法也是法律的生命之所系，有什么樣的司法就有什么樣的法律。所謂法治，要言之，就是規則主治，雖然規范的確定性是有限的，但是，追求法律的確定性是法治社會首要的道德義務。這一道德義務將司法推向了前臺。第二，司法是權力正常運作的保障。任何社會的正常運作都離不開權力的有效運作和權力濫用的防止，這兩方面都離不開司法的介入。具體來說可以分成三方面來說。一是政治權力對社會的管理與服務最終都離不開司法。現代社會權力對社會的推進與改造主要通過立法的形式來實現。而立法的目的只有通過司法才能正確貫徹。現代行政權擔負對社會的管理和服務雙重功能，這兩大功能和實現本身離不開司法。二是不同權力間的權限糾紛離不開司法的裁決，當立法權與行政權存在不協調時，需要司法權來評判。當不同層級的立法權之間、不同層級的行政權之間產生不協調時，同樣要司法權來評判。三是對權力濫用的控制離不開司法。例如，立法權是否符合憲法、是否符合一般價值要有司法裁決，行政行為是否符合法律也離不開司法的裁決。形形色色的權力腐敗更離不開司法權的最終裁判。正是司法的介入將不同權力的沖突由實力的較量轉化為說理，轉化為法律問題，以保障權力的正常運作，防止權力的暴力化傾向以及不同權力間的暴力沖突。第三，司法之所以重要還在于司法是權利保障和社會公正的最后防線。權利的有無最終得由司法來確認，相互沖突的權利主張要通過司法來裁決，受到損害的權利需要司法來給予救濟。這都告訴我們一個道理，司法是人權的保障。現代社會，司法還是社會公正的最后一條防線，司法失真將使社會失去起碼的公正，使人民失去對政府的信任與信心。所以，司法是一個社會得以正常運作的基本保障。1962年美國黑人的造反運動就是因為當時阿拉巴馬州的瓊斯法官在蘇利文案的審理中奉行種族主義政策，黑人看到通過司法實現正義無望才走上街頭的。（注：參閱安東尼。路易士著，蘇亞西譯《不得立法侵犯》，商業周刊出版有限公司1992年版，第12頁以下。）

為進一步推進全區司法行政系統廉政風險防控工作，促進公正廉潔執法，根據區紀委、區委政法委、區監察局安排部署，經局黨組研究，決定集中4個月的時間，在全區司法行政系統開展廉政風險防控制度執行情況專項督查活動，現結合全區司法行政系統實際，制定如下工作方案：

一、指導思想

以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，深入貫徹落實科學發展觀，堅持標本兼治、綜合治理、懲防并舉、注重預防的方針，按照區委、區政府關于提升制度執行力、深入推進懲防體系建設的總體要求，緊緊圍繞司法行政系統的工作實際和黨員干部的思想狀況，創新監督方式，拓展監督層面，突出監督效果，深入開展司法行政系統廉政風險防控制度執行情況檢查評估，摸清情況，發現問題，督促整改，切實加強全區司法行政系統反腐倡廉建設，促進全區司法行政系統公正廉潔執法。

二、主要目標

（一）開展集中學習和正反面典型教育，促進司法行政系統黨員干部自覺遵守各項廉潔自律規定，不斷增強制度執行意識。

（二）強化紀律約束和執法監督，全面深化政（所）務公開，大力推行權力公開運行，規范執法行為，密切與人民群眾的聯系。