期待可能性邏輯含義與司法控制探討論文

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關鍵詞:期待可能性邏輯含義司法控制

內容提要:準確把握期待可能性的科學含義,是以將其作為司法刑法學概念為前提的;否則,只會導致這一概念的濫用。期待可能性是指當行為人實施了具備構成要件(包括責任能力要素)該當性且違法的行為時,于責任性判斷階段所認定的在異常處境下實施該行為而確有責任能力與違法性認識可能性的行為人選擇適法行為的可能性。要對期待可能性判斷進行必要的司法控制,應在不同訴訟階段分別采取相應的制度性措施。

期待可能性是刑法理論和實踐中的重要問題,吸引中外學者和司法界人士傾注了大量精力加以研究,然而要達成應有的共識并據此構建相應的制度,還需要作進一步努力。本文僅為一引玉之磚。

一、期待可能性的邏輯含義

期待可能性作為一個刑法學概念,究竟是在何種意義上成立的,尚需探討,因為如果不能準確把握這一概念的科學含義,就會要么將其使用得漫無邊際,要么將其與其他相關概念混同。比如,一個顯而易見的精神病人實施了殺人行為,可否說其不具有期待可能性?從日常語言的角度來看,這樣說未嘗不可———如下所述,有些學者實際上就是從日常語言角度使用這一概念的,但從刑法學體系的角度看,就未必合適。有的學者認為,如果行為時沒有期待可能性,則說明行為時沒有意志自由;反過來,行為時沒有意志自由,則說明行為時沒有期待可能性。行為時沒有意志自由的情況只有兩種,即意外事件和精神病人在不能辨認或不能控制自己的行為時所實施的行為。在這兩種情況下,沒有期待可能性,其他基于犯罪故意或犯罪過失實行的行為都具有期待可能性。因此,當精神病人在不能辨認或不能控制自己行為時造成危害結果的情況下,無期待可能性,因此無意志自由,無主觀惡性,因而無罪過,不負刑事責任。[1]如果確如所述,意外事件、責任能力、意志自由這幾個概念已足以解釋行為人為什么不負刑事責任,那么期待可能性這一概念還有什么意義呢!如果確如所述,精神病人實施危害行為無期待可能性的判斷是可以成立的,那么期待可能性這一概念還有什么界限呢!在理論研討中,將期待可能性這一概念使用得漫無邊際或混亂不堪的情況不勝枚舉。再如,有的學者認為,對正當防衛、緊急避險、執行上級命令等排除社會危害性行為,可用期待可能性理論來解釋。[2]

事實上,準確把握期待可能性的科學含義,是以將其作為一個刑法學概念為前提的。具體地說,期待可能性作為司法刑法學中定罪論(在缺乏分化的亦即混沌的傳統刑法學體系中稱之為“犯罪論”)的一個概念,究竟意味著什么,這才是一個真問題。為什么?因為,行為人無期待可能性即“期待不可能性”,不僅是法規內的責任阻卻事由的“解釋原理”,而且是“超法規”的責任阻卻事由,無論是哪種情況,期待可能性問題都是定罪論的概念而存在的。在刑事司法實踐中,期待可能性不僅存在有無之別,還存在大小之分。正如日本大仁教授所指出的那樣“,如果認為基于期待不可能性的責任阻卻是僅限于刑法典有規定時的解釋原理,就有難以充分發揮其理論的本來意圖之憾。雖然有必要慎重地適用這一理論,但是,應該認為其不存在是一般的超法規的責任阻卻事由。”[3]行為人無期待可能性時,期待不可能性沒有大小的問題,而行為人有期待可能性時,期待可能性卻還有大小的問題。同樣“,⋯⋯必須說期待可能性是關于與責任減輕事由相聯系的刑罰法規的解釋原理,同時也是超法規的責任減輕事由?！盵3]403因此,撇開刑事司法中定罪的實際需要及其理論邏輯(定罪論)去談論期待可能性,無異于“畫餅充饑”。這樣,期待可能性究竟指的是什么,并不取決于其字面意思———其字面意思只是其極為初淺的含義,而是取決于其在定罪論中的地位,亦即由這種地位對其字面意思的限定與修正,才是期待可能性的邏輯含義或科學含義。如此,不是根據其極為初淺的字面含義來決定其在定罪論中的地位,而是相反,即根據其在定罪論中的邏輯地位來決定其字面意思應受到怎樣的限定與修正。這或許是一個在既往的研究中人們常犯的方法論錯誤。

由是以觀,期待可能性的邏輯地位問題就成為理解其科學含義的關鍵。打開這把鎖的鑰匙在于定罪的實際需要。當然,我們是在相互適應的罪刑法定主義(實體)和無罪推定主義(程序)的前提下來談定罪的實際需要的。我們知道,檢察官在向法庭指控犯罪的時候,他(她)不可能把一個顯而易見的精神病人告到法庭,即便是這個人實施了最令人觸目驚心的行為。這時,檢察官有必要用期待可能性這一概念來解釋為什么不起訴這個人嗎?如果有的話,期待可能性之類的概念就不可能遲至20世紀初才出現,因為在這之前既有的現實司法需要早已決定了刑法上的相關概念的生成。同樣,未達到一定年齡之人的違法行為不被指控,也不可能以行為人無期待可能性或期待不可能性來解釋。事實上,這些法律現象是通過責任能力的概念來解釋的。這就是為什么責任能力這一概念早于期待可能性概念而出現的原因。既然一般認為由構成要件該當性、違法性、責任性三者梯次性組成的定罪論具有如實反映定罪過程的功能,那么像德日傳統刑法學那樣,將責任能力問題一概放在責任性中就可謂不適當。[3]131,382通常情況下的責任能力要素是檢察官在查證行為的構成要件該當性的階段就必須考慮的內容。顯而易見的精神病人或者不滿14周歲的未成年人無論實施什么行為,都因其不具有構成要件該當性而不被起訴,違法性和責任性的司法判斷更無從談起,這正是由于在構成要件的該當性判斷階段就考慮了責任能力要素。極少數精神病人的精神病和極少數未成年人的未成年,卻不是顯而易見的,當這些人涉嫌犯罪,依法公正地決定其刑事責任的不存在,大多不是在構成要件該當性判斷階段完成的,更不是在違法性判斷階段完成的,而是在責任性判斷階段完成的,這說明責任性作為犯罪成立條件的最后一環和定罪過程的最后一爭,也需要包括責任能力方面的要素,但這種責任能力要素,不是積極的、正面的構成性要素,而是消極的、負面的排除性要素。換言之,這種責任能力要素,不關乎法定的責任能力標準,而關乎異常情況下的責任能力判斷。在此,暴露了德日定罪論的一個通病和痼疾,因為它在構成要件該當性中不涉及法定的責任能力標準這一要素,而將其放在責任性中去講,這不能不使其三階論反映定罪過程的功能大打折扣,實乃一敗筆。從這里完全可以看到,期待可能性概念與責任能力問題并不相干。有的學者認為:“與其說期待可能性是和責任能力、故意、過失相獨立的個別因素,倒不如說是上述責任要素的共同要素。從責任論的立場來看,行為人具有故意、過失的話,原則上就有責任能力和違法性意識的可能性,另外,也應當說具有期待可能性?！盵4]把期待可能性問題與責任能力問題扯在一起,是不利于準確把握期待可能性的邏輯地位的。

同樣,我們知道,故意或過失的存在是滿足構成要件該當性所必需的。作為構成要件要素,故意或過失是通常情況下的故意或過失,這里的故意或過失專注于其心理事實的側面,并根據普通人的刑法生活經驗推定在符合了故意或過失所要求的心理事實之后通常就具有了非難可能性,因為構成要件正是竭力將通常具有非難可能性的行為事實形式化、客觀化的結果。因此,構成要件該當性并不是不重視非難可能性的實質判斷,而是在此階段只需進行形式化而非實質化的判斷,這是法治對刑事司法過程的客觀要求。這樣,只要滿足了故意或過失所要求的心理事實,同時又滿足了構成要件該當性所要求的其他要素,構成要件該當性的司法判斷即告完成。由于立法者不是萬能的,司法中所使用的構成要件這一解釋原理也不是萬能的,所以雖然檢察官在刑事司法中證明了行為的構成要件該當性的存在,這時行為構成犯罪的司法判斷還只是完成了形式判斷,要使這一形式判斷經得起實質判斷的檢驗,就必須再給被告人或辯方以質疑的機會,所謂“再給”,是指在構成要件該當性這一形式判斷過程中辯方本來就具有并行使質疑的機會。這種機會不僅在刑事訴訟中被程序性制度加以保障了,而且在實體的定罪論中也被反映出來,亦即如果辯方在訴訟中主張這種機會而沒有被給予這種機會,不僅刑事訴訟本身違反程序法,犯罪成立條件也沒有完全具備。這種被“再給”的機會首先是辯方主張被告具有違法阻卻事由從而行為不違法的機會,這是三階論中所謂違法性判斷階段的活動實質。在這里,辯方提出被告具有違法阻卻事由,無異于是向控方發動了一次進攻,該進攻可以止于引起法庭的合理懷疑,而控方只有有效地排除了被引起的合理懷疑才算防守成功。即使辯方沒有利用或事實上無法利用這次進攻機會,還有一次被“再給”的機會,這便是主張被告具有責任阻卻事由從而行為人沒有責任的機會,這是三階論中所謂責任性判斷階段的活動實質。在這里,辯方提出被告具有責任阻卻事由,無異于是向控方發動了另一種進攻,該進攻可以止于引起法庭的合理懷疑,而控方只有有效地排除了被引起的合理懷疑才算防守成功。期待可能性的判斷就棲身于責任性的判斷之中。它是辯方提出責任阻卻事由的一種方式。在這里,我們看到,期待可能性的概念是被告方進行質疑所使用的一種概念,就是說,這種質疑是以被告人無期待可能性的命題提出的。正因如此,德國學者如耶賽克等稱期待可能性為期待不可能性。[5]在期待可能性概念及理論由以產生的著名的“癖馬案”中,檢察官對一審法院的無罪判決提出了上訴,[6]德意志帝國法院實質上就是以上述命題駁回檢察官的上訴的。

由此可見,期待可能性概念是一個在責任性司法判斷環節中用來否定非難可能性的概念。這說明,期待可能性不同于非難可能性,后者是超越責任性判斷階段的概念,或者說是前構成要件該當性的概念,而期待可能性則只是責任性判斷階段用以排除非難可能性的概念。應當注意的是,在責任性判斷階段用以排除非難可能性的工具,除了期待可能性之外,還有異常情況下的責任能力判斷和違法性認識的可能性判斷。同樣是作為責任阻卻事由,異常情況下(如隱蔽的精神病、令人難以置信的未成年)的責任能力判斷具有邏輯的優先性。就責任能力問題而言,既然構成要件中應當有責任能力要素的地位,那么在責任性中就不應再稱之為“責任能力”,而應稱之為“責任能力的存在性”。在司法邏輯上從而亦在定罪論邏輯上,違法性認識的可能性判斷居于其次。違法性認識的可能性的存在價值和出場方式與“責任能力的存在性”是相同的。在責任性判斷階段,居于最后的是期待可能性。只有在來自于辯方的責任能力的存在性、違法性認識的可能性的否定性質疑遭到控方的有效排除之后,辯方才有條件提出最后一種質疑,即被告無期待可能性。責任能力的存在性是責任性中有關行為主體方面的排除性要素,違法性認識的可能性是責任性中有關行為主觀方面的排除性要素,而期待可能性則是責任性中有關行為人處境方面的排除性要素。正因如此,德國學者弗蘭克稱期待可能性因素為“附隨情狀之正常性”。所謂附隨情狀是指在某些案件中存在的特殊或者異常狀況。弗蘭克關于附隨情狀的論述主要集中在以下四點:第一,心理責任論無視附隨情狀的差別而判斷責任,背離了一般人的日常觀念;第二,法院裁判的慣例,應當在裁量之際,考慮附隨情形;第三,某些責任減輕事由的實際規定,無論從立法理由還是學說上講,也是以附隨情形為前提;第四,在刑事訴訟中,也可以發現附隨情形的責任要素。[7]可見,期待可能性問題之所以藉著“癖馬案”而提出,正是由于社會生活的復雜化導致社會成員異常生活處境日益引人注目的結果。但是,并不是這種違法行為發生于其中的異常生活處境本身引起了關注,而是身處其中的行為人的非難可能性受到了重新審視。這是人道主義刑事司法的一個肇端,也是理性主義刑事司法的一個終結。

需要看到的是,正像責任性中的異常情況下的責任能力的存在性判斷,對應著構成要件該當性中通常情況下的責任能力要判斷,后者并不是外在于或并列于前者一樣,責任性中的違法性認識的可能性和期待可能性的判斷也對應著構成要件中的故意或過失,也不是外在于或并列于故意或過失。如果把違法性認識的可能性或期待可能性與故意或過失并列于責任性之中,上述司法邏輯就遭到嚴重破壞。因此,在責任性中有違法性認識的可能性和期待可能性的地位,但無故意或過失的地位。遺憾的是,德國學者弗蘭克、日本學者大仁、福田平等人所主張的所謂“三要素說”將期待可能性與責任能力、故意或過失并列為責任第三要素,[6]23無疑是一個嚴重的邏輯錯誤,這個錯誤的嚴重性絲毫不亞于在構成要件該當性中對責任能力知字不提而在責任性中正面交代責任能力標準的那種觀點。而德國學者Freudenthal、E.Schmidt,日本學者團藤重光、板倉宏等人所持的所謂“故意、過失的構成要素說”,[5]7將期待可能性放在作為責任性要素的故意或過失之中,而實際上這里所謂的責任故意或責任過失除去期待可能性之后,只剩下違法性認識的可能性。[5]8既然構成要件中已經有故意或過失的地位,責任性中就不應再出現故意或過失這樣的要素,事實上只是需要先后用違法性認識的可能性和期待可能性來對構成要件中的故意或過失進行規范評價。相比之下,“例外要素說”是較為合理的。日本學者平場安治、佐伯千仞持此說。佐伯千仞認為:“責任能力和故意、過失這種過去被認為是責任要素的東西,與期待可能性的要素在邏輯上決不是單純并列于同一平面上的,兩者勿寧是處在前提和從前提引出的結論的關系上。法律允許進行‘相應的推定’,即行為人既然是責任能力者,具有故意或者過失,那么就可以說能夠期待他實施合法行為(即他是有責的)。也就是說,責任能力和故意或過失合在一起構成一個責任的原則型,這個原則型的充足就相應地推定期待可能性的存在。然而,這到底僅僅只是相應的推定,如果存在例外的特殊情況,就自然可以打破這種推定。”[6]23但是“,例外要素說”認為責任能力、故意或過失是責任的基本要素,期待可能性為責任的例外要素,在特殊情況下,證明無期待可能性,便阻卻責任,在這里故意或過失仍然被作為責任性的要素,是不妥當的。

綜上所述,責任性的要素應當依次是(異常情況下的)責任能力的存在性、違法性認識的可能性和期待可能性這三個要素。由此可知,所謂期待可能性,是指當行為人實施了具備構成要件(包括責任能力要素)該當性且違法的行為時,在責任性判斷階段所認定的于異常處境下實施該行為而確有責任能力與違法性認識可能性的行為人選擇適法行為的可能性。

二、期待可能性的司法控制

當前,期待可能性理論在德、日兩國的境遇頗為不同:期待可能性理論雖然起源和建立于德國,但德國當前對期待可能性作為超法規的免責事由持否定態度。日本的期待可能性理論是從德國引進的,引進后有很大發展,并且當前在日本刑法學界已得到廣泛的認可。[5]6但是,在日本判例中,大審院、最高法院根據期待不可能性而宣告無罪的判例沒有出現過,盡管大審院根據期待可能性的減少而減輕刑罰的判例出現過。戰后,在下級法院的判決中,在有關經濟、社會混亂而引起的違反經濟統治法規或者有關勞動爭議的案件中,以沒有期待可能性為由,作出了很多無罪判決。但是,日本最高法院對期待可能性理論持保留態度。[4]183如何看待這一有趣現象呢?筆者認為,上述不利于期待可能性理論在司法實踐中應用的觀念與態度,并不意味著期待可能性本身無價值,而是恰恰意味著期待可能性理論尚未成熟,同時也意味著正當應用期待可能性理論的制度性約束條件尚未健全。因此,我們不應該朝著因噎廢食的方向處理期待可能性問題,而是應該朝著發展期待可能性理論和完善相應的制度性約束條件的方向前進。在此,筆者就期待可能性的司法控制問題提出以下兩個命題,供研究者參考。

其一,在起訴法定主義的刑事訴訟中,期待可能性話題的提起權只能歸于辯方,而在起訴便宜主義的刑事訴訟中,辯方的期待可能性話題提起權向控方讓渡,由此期待可能性可能軟化法治,所以必須對控方以期待不可能性或期待可能性明顯低于正常情況為由不起訴犯罪嫌疑人進行制度性約束。

起訴法定主義主張凡是實施了具備犯罪構成要件的行為,就必須追究刑事責任,其意義在于嚴格執法,有利于防止偵控機關的官員濫用刑事追究權力隨意決定不追訴,但不利于區別犯罪人及犯罪的具體情況給予適當處理。與之相反,便宜主義注重偵查起訴的社會效果,注重具體案件刑事追究的必要性,由于其多方面的益處而逐漸被國際社會所普遍承認并成為刑事追訴制度的現代趨勢。英美歷來實行以“公共利益”為標準的起訴便宜主義,而在現代刑事政策的影響下,大陸法系各國也在不同程度上確認便宜主義。[8]控方以期待不可能性或期待可能性明顯低于正常情況為由不起訴犯罪嫌疑人的案件,如前所述,肯定是具備構成要件該當性的、違法的、行為人確有責任能力和違法性認識可能性的案件,在此,期待可能性成為是否指控犯罪的關鍵問題,這里有起訴便宜主義的用武之地。換言之,期待可能性判斷實際上是犯罪成立判斷中的最后一環,犯罪究竟是否成立成敗在此一舉,對于控方來說,如果不能得出期待可能性的肯定性判斷,將意味著“功虧一簣”,將意味著不能起訴犯罪嫌疑人,而前面已經做的偵查和審查工作都將付之東流,如此事關司法公正和司法效率的環節理應得到審慎對待。對于作出期待不可能性之判斷的案件,檢察機關應當依據刑事訴訟法第15條的規定作出不起訴的決定。根據該條規定,這種案件理應屬于“情節顯著輕微、危害不大,不認為是犯罪的”情形。相反,對于作出有期待可能性之判斷的案件,由于此時常常存在期待可能性明顯低于正常情況的判斷,所以可能適用刑事訴訟法第142條第2款作出不起訴的決定。該款規定,對于構成犯罪但犯罪情節輕微,依法不需要判處刑罰或者應當免除刑罰的,檢察機關可以不起訴。有的學者指出,這是在一個有限的范圍內確認了起訴便宜主義,據此可以對一部分較輕的經濟犯罪免予追究,尤其是對一些環境條件迫使、“情有可原”的違法,可以適度寬容。[8]68-69這里包含著期待可能性的司法判斷問題,盡管并沒有完整包含之。由上可見,基于期待可能性明顯低于正常情況的判斷作出相對不起訴決定的場合,固然是一種起訴便宜主義的表現,而基于期待不可能性之判斷作出絕對不起訴決定的場合,也是一種起訴便宜主義的表現,而這兩種情況在起訴法定主義下都是不允許的。因此,從起訴法定主義到起訴便宜主義的過渡,是一個期待可能性判斷之提起權由辯方向控方讓渡的過程。如果這類“適度寬容”的起訴便宜主義得不到制度性約束,期待可能性很可能成為濫用司法權力、造成司法不公或損害司法效率的肇因,所以對這類案件的審查起訴程序必須特別嚴格控制。1998年12月16日的《人民檢察院刑事訴訟規則》第288條規定,檢察院對于符合刑事訴訟法第15條規定情形之一的案件,經檢察長決定,應當作出不起訴決定。其第289條規定,檢察院對于犯罪情節輕微,依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的,經檢察委員會討論決定,可以作出不起訴決定。這一規定顯然存在問題,因為按照這一規定,在審查起訴環節判斷得出期待不可能性結論的案件的程序,還不如判斷得出期待可能性明顯低于正常情況的案件的程序嚴格。這一規定當然是在缺乏期待可能性之司法理念的年代作出的,但問題是,在一旦掌握不好其危險性遠甚于期待可能性的恢復性司法理念都勢不可擋的今天,期待可能性的司法理念是不應被忽視甚或被排斥的,而一旦考慮到這一需要,上述規定的缺陷就顯露出來。就此而論,應當就檢察院以期待不可能性或期待可能性明顯低于正常情況為由不起訴犯罪嫌疑人的情況作出更為嚴格的程序規則,至少是應當均由檢察委員會討論決定。

與此相關的問題是,公安機關或檢察機關內部的偵查部門在立案、偵查過程中應否對犯罪嫌疑人進行期待可能性的判斷。如上所述,我們應當把犯罪嫌疑人不具有期待可能性理解為情節顯著輕微、危害不大,不認為是犯罪,因為不具有期待可能性的行為人畢竟實施了符合構成要件的且違法的行為,不能說沒有危害,只是由于其期待不可能性,而屬于情節顯著輕微、危害不大,故不認為是犯罪,刑法典第13條但書與刑事訴訟法第15條第1項的規定是一致且相呼應的。但是,相關法律規定事實上允許公安機關和檢察機關內的偵查部門在立案、偵查過程中對犯罪嫌疑人進行期待可能性的判斷。根據刑事訴訟法第15條,公安機關對于情節顯著輕微危害不大,不認為是犯罪的案件,應當撤銷案件,這實際上是允許公安機關對犯罪嫌疑人進行期待可能性的判斷。既然公安機關可以作出犯罪嫌疑人期待不可能性的結論從而撤銷案件,那就沒有理由禁止公安機關作出犯罪嫌疑人期待可能性明顯低于正常情況的判斷。不僅在偵查程序中,就是在立案程序中,公安機關和檢察機關內的偵查部門也是可以進行期待可能性的判斷的。刑事訴訟法第86條規定,公、檢、法機關對于報案、控告、舉報和自首的材料,應當按照管轄范圍,迅速進行審查,認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候,應當立案;認為沒有犯罪事實,或者犯罪事實顯著輕微,不需要追究刑事責任的時候,不予立案,并且將不立案的原因通知控告人;控告人如果不服,可以申請復議。這事實上包含著公安機關或檢察機關內的偵查部門可以進行期待可能性判斷的法律授權。根據1998年1月19日的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》、1998年5月14日的《公安機關辦理刑事案件程序規定》、1998年12月16日的《人民檢察院刑事訴訟規則》等司法解釋或規范性文件,公安機關或檢察機關內的偵查部門的期待可能性判斷權并沒有被明確地從刑事自由裁量權中排除。筆者認為,如果說公訴制度由法定主義向便宜主義讓步是一種不可逆反的世界性潮流的話,對偵查機關的刑事自由裁量權則應當嚴格控制,特別是在我國并沒有實行偵檢一體化司法體制的情況下,由公安機關單獨進行期待可能性判斷極易造成期待可能性判斷被濫用,盡管法律規定了檢察機關的立案監督權,但這種立案監督權是難以有效保障由偵查機關獨立進行的期待可能性判斷不被濫用的。因此,應當通過修改刑事訴訟法明確禁止公安機關或其他偵查部門對案件進行期待可能性判斷;即便是不能馬上修改立法,也可以并且應當通過司法解釋來加以明確禁止。

其二,在刑事審判中,期待可能性的判斷應當由控辯審三方以直接言詞方式面對面共同完成,而不能由法官于開庭審理之外單方面完成。

如果檢察院對犯罪嫌疑人進行了期待可能性的判斷,那么這是初次的期待可能性司法判斷。一旦檢察院得出犯罪嫌疑人具有期待可能性或者期待可能性不明顯低于正常情況的結論,從而作出起訴決定之后,或者檢察院沒有進行期待可能性的司法判斷而起訴被告人之后,案件即進入審判程序,在此程序中可能需要進行再次的期待可能性判斷或者初次的期待可能性判斷。正如斯洛文尼亞法官和學者儒佩基奇所言,程序正義最終要求的是控辯雙方的訴訟對抗,而糾問制或職能主義刑事訴訟構造都是狂妄自大的,因而最終也是非正義的。[9]在審判程序中發生的期待可能性判斷,應該說是能夠最好地體現控辯雙方的訴訟對抗性。期待可能性身處其中的定罪論,是司法刑法學的理論范疇和技術手段,是定罪過程的理論架構和實體反映,而定罪過程又是控辯審三方互動的過程,因而定罪論亦是控辯審三方互動的實體反映。在這種場景中獲得棲身之地的期待可能性,其在審判程序中是以控辯審互動的方式得到判斷的,這種互動的基礎則是控辯雙方的對抗。這種對抗,其基本旨趣是“曉之以法理,動之以法情”。其中的“之”雖然包括訴訟對方,但主要是指法官、陪審員以及法庭旁聽者。換言之,在審判程序中,期待可能性只有在法官的主持下,通過“曉之以法理,動之以法情”的控辯對抗方式得到判斷,才是定罪論意義上的、具有前述邏輯含義的期待可能性,也才能起到其應有的制約起訴權或檢察權的作用,發揮其應有的體恤被告人的人道功能。如果由法官在開庭審理之外單方面完成期待可能性的判斷,就是從根本上徹底否定定罪論的司法刑法學意義,將期待可能性從定罪論中活剝出來加以孤立的、片面的、靜止的理解。與其說這是與期待可能性的存在方式和邏輯地位不相符,不如從根本上說,這是與司法活動的本性、本質不相符。

由是觀之,期待可能性判斷在審判程序中的正當運用,是以控辯雙方的激烈對抗為基礎的,沒有這一基礎“,曉之以法理,動之以法情”就無從談起。筆者在此對“曉之以理,動之以情”這一成語加以“篡改”而成的這句話,其實與英國法官培根曾說過的“以無情的目光論事,以慈悲的目光看人”殊途同歸。我們應該看到的是,期待可能性的判斷既是理性的判斷,也是情感的共鳴。這種理性,以常理為依托,經由法律精神的潤色,而成為法理。具體說,就是“法律建立在這樣一個假設之上,在缺少相反的證據的情況下,人們有能力選擇或者實施犯罪行為或者不實施犯罪行為,如果一個人選擇實施某一犯罪,他也就是選擇了由此產生有害結果的責任和應得的懲罰?！盵10]這意味著,期待可能性判斷通常不會在檢察官審查起訴程序中發生,其通常發生的場合就是法庭審理中的抗辯活動。期待不可能性的判斷結論是以“相反的證據”為根據的。辯方提出相反的證據,引起法庭的合理懷疑,是對控方發動的凌厲攻勢,而控方要維護自己的指控,就必須運用證據竭力排除法庭的這一合理懷疑。這一過程就是“曉之以法理”的過程。這種“情感”,以常情為依托,經由法律精神的潤色,而成為法情。這種法情是經過法律的“冷處理”的公共道德評價,而不是歇斯底里的民眾情感宣泄。所謂“情感的共鳴”,是說雖然期待可能性判斷立基于證據和推理,但關鍵卻在于引起具有正常情感的人們普遍的移情效應。這種“人同此心”的移情效應絕不是光靠證據和推理就可以達致的,還要進一步靠源于人類感的同情心和基于設身處地的想像力。問題只是在于辯方在控辯雙方對抗中能否在證據和推理這一基礎上,進一步引起法庭的同情和想像,由此產生情感的共鳴。這一過程就是“動之以法情”的過程。如前所述,要實現“曉之以法理,動之以法情”,就必須有控辯雙方的激烈對抗。這又需要什么條件呢?即是由深諳法理(精通法律推理)、深得法情(富有法律情感)、善于聽說讀寫的法律人所組成的法律共同體。如果我們的法律人不精通法律推理,或者雖精通法律推理卻不具備正常的法律情感,或者雖精通法律推理也富有法律情感,卻不善于聽說讀寫,控辯雙方的激烈對抗要么不可能發生,要么就走入歧途。在這種情況下,期待可能性判斷如果不是一件走過場的事情,就是一件極為危險的事情。因此,為了推進期待可能性判斷這樣一種向脆弱的人性傾注刑法同情之淚①的司法活動,必須盡快提高法律職業者的法理能力、法情修養以及接收、處理和表達語言信息的訴訟能力,這也是當前法學教育改革中一項亟待進行的工作。

注釋：

①日本學者大仁精辟指出:“期待可能性正是想對在強有力的國家法律規范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論?！鞭D引自游偉、肖晚祥:《“期待可能性”與我國刑法理論的借鑒》,載《政治與法律》,1999年第5期,第23頁。

注釋:

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