取得時效制度范文10篇

摘要：時效取得制度是時效制度的重要內容之一，現(xiàn)代大陸法系國家的民法大都確認了該制度。目前我國正在進行物權法的立法工作，對于我國是否建立取得時效制度，學者們有不同的看法。本文以學者們的爭論為切入點，分析了取得時效制度的意義和功能，指出該制度有其存在的必要性和合理性，我國的物權法草案應該規(guī)定該制度。在此基礎上，本文對世界各主要國家的取得時效制度進行了比較，分析了取得時效制度的構成要件，指出我國的物權法應該如何制定取得時效制度。

關鍵詞：時效取得；善意取得；訴訟時效；構成要件

取得時效又稱為占有時效，它是指占有他人的動產、不動產或其他財產權的事實狀態(tài)經過一定的期限后，將取得該動產或不動產的所有權或其他財產權。自羅馬法以來，取得時效就已存在。現(xiàn)行大陸法系國家的民法大都確認了這種時效。對于目前我國正在進行的物權立法中是否有必要確認取得時效，學術界存在著不同的看法。

對于是否應當設立取得時效制度，我認為首先應分析其意義和功能，一個制度只有其存在的意義和功能，對社會的發(fā)展能起到積極的作用，該制度在社會上才有必要存在。

一、取得時效制度的意義、時間治愈權利瑕疵。

除了自然法上那些天賦權利外，時間性幾乎是所有權利的共性。一個人可能因為時間的記錄而獲得權利，也可能因為時間的流逝而喪失權利。[①]取得時效制度有著悠久的歷史淵源，它是羅馬法上一項古老的制度，反映了社會經濟的客觀要求，其產生與羅馬法固有的制度構造息息相關，大抵是羅馬法過于注重交易的形式主義之結果。[②]在古羅馬社會里，為了保護商品交易的安全，在契約形式上采取絕對的要式原則。根據(jù)嚴格的形式要求，當事人不履行規(guī)定的程序，只有當事人的意思以及交付和取得的事實，所有權無法完成轉移。這樣，一個人如果沒有依照規(guī)定的形式取得他人的財產，縱使事實上財產已屬于他，但在法律上他尚未取得所有權，為無權利人，故而就出現(xiàn)了事實關系與法律關系不一致的矛盾。為了消除長期占有而無法取得所有權的現(xiàn)象給社會帶來的不安和混亂，產生了取得時效制度。

內容摘要：時效取得制度是時效制度的重要內容之一，現(xiàn)代大陸法系國家的民法大都確認了該制度。目前我國正在進行物權法的立法工作，對于我國是否建立取得時效制度，學者們有不同的看法。本文以學者們的爭論為切入點，分析了取得時效制度的意義和功能，指出該制度有其存在的必要性和合理性，我國的物權法草案應該規(guī)定該制度。在此基礎上，本文對世界各主要國家的取得時效制度進行了比較，分析了取得時效制度的構成要件，指出我國的物權法應該如何制定取得時效制度。

關鍵詞：時效取得；善意取得；訴訟時效；構成要件

取得時效又稱為占有時效，它是指占有他人的動產、不動產或其他財產權的事實狀態(tài)經過一定的期限后，將取得該動產或不動產的所有權或其他財產權。自羅馬法以來，取得時效就已存在。現(xiàn)行大陸法系國家的民法大都確認了這種時效。對于目前我國正在進行的物權立法中是否有必要確認取得時效，學術界存在著不同的看法。

對于是否應當設立取得時效制度，我認為首先應分析其意義和功能，一個制度只有其存在的意義和功能，對社會的發(fā)展能起到積極的作用，該制度在社會上才有必要存在。

一、取得時效制度的意義、時間治愈權利瑕疵。

除了自然法上那些天賦權利外，時間性幾乎是所有權利的共性。一個人可能因為時間的記錄而獲得權利，也可能因為時間的流逝而喪失權利。[①]取得時效制度有著悠久的歷史淵源，它是羅馬法上一項古老的制度，反映了社會經濟的客觀要求，其產生與羅馬法固有的制度構造息息相關，大抵是羅馬法過于注重交易的形式主義之結果。[②]在古羅馬社會里，為了保護商品交易的安全，在契約形式上采取絕對的要式原則。根據(jù)嚴格的形式要求，當事人不履行規(guī)定的程序，只有當事人的意思以及交付和取得的事實，所有權無法完成轉移。這樣，一個人如果沒有依照規(guī)定的形式取得他人的財產，縱使事實上財產已屬于他，但在法律上他尚未取得所有權，為無權利人，故而就出現(xiàn)了事實關系與法律關系不一致的矛盾。為了消除長期占有而無法取得所有權的現(xiàn)象給社會帶來的不安和混亂，產生了取得時效制度。

摘要：取得時效是民法時效制度的重要組成部分，我國民法只規(guī)定了訴訟實效即消滅實效是不完善的，取得時效制度有著無以取代的功能和現(xiàn)實意義，文章將從其起源發(fā)展的情況，制度的合理性來看其制度建設的必要性，另外針對其適用范圍和構成要件進行初步分析，聊以芹獻。

關鍵詞：我國民法；取得時效；時效制度；構成要件

一、時效制度的起源與發(fā)展

時效制度濫觴于羅馬法，包括消滅時效與取得時效兩類。兩者構成了完整的民法時效制度，該制度對于穩(wěn)定社會經濟秩序，促進交易安全起著非常重要的作用。所謂取得時效，是指無權占有人以行使所有權或其他物權的意思公然、和平和繼續(xù)占有他人的物達到一定期間，而取得所占有物的所有權或其他權利的制度。取得時效始于羅馬法的《十二銅表法》，謂之usucapio。該法規(guī)定了動產和不動產的取得時效分別為1年和2年。到優(yōu)帝時代，建立了統(tǒng)一的取得時效制度。該制度主要是為了彌補羅馬法中財產轉讓形式過于繁瑣造成的缺陷，包括在物的轉讓方式和轉讓人權利的缺陷。但適用范圍狹窄，并不是通常獲得所有權的“有效形式”。此后，羅馬法對其不斷完善，近代大陸法系無一例外地在民法中規(guī)定了該制度。在英美法系國家中亦有相對應的“不利占有（adversepossession）”制度的設置。現(xiàn)代各國都對取得時效制度進行了改造，原先取得時效規(guī)定有正當原因，即確證占有時未侵害他人而且是以使所有權取得合法化的關系。然而現(xiàn)在對前者已經不再要求為無權利人，當事人之間也無須存在一定之法律關系，法律對于占有人取得方式在所不問，只要具備足以相信自己為所有人之事實，且持續(xù)的事實狀態(tài)屆至便可成立。消滅時效，是指權利人怠于在法定期間內行使權利，期間經過后將產生對權利人不利的法律后果，我國《民法通則》中規(guī)定了訴訟時效制度和勝訴權消滅主義，沒有規(guī)定取得時效制度，導致訴訟時效期間屆滿后無法確定財產歸屬，顯然我國民事立法存在漏洞。

二、取得時效的構成要件

（一）動產所有權取得時效要件

內容摘要：時效取得制度是時效制度的重要內容之一，現(xiàn)代大陸法系國家的民法大都確認了該制度。目前我國正在進行物權法的立法工作，對于我國是否建立取得時效制度，學者們有不同的看法。本文以學者們的爭論為切入點，分析了取得時效制度的意義和功能，指出該制度有其存在的必要性和合理性，我國的物權法草案應該規(guī)定該制度。在此基礎上，本文對世界各主要國家的取得時效制度進行了比較，分析了取得時效制度的構成要件，指出我國的物權法應該如何制定取得時效制度。

關鍵詞：時效取得；善意取得；訴訟時效；構成要件

取得時效又稱為占有時效，它是指占有他人的動產、不動產或其他財產權的事實狀態(tài)經過一定的期限后，將取得該動產或不動產的所有權或其他財產權。自羅馬法以來，取得時效就已存在。現(xiàn)行大陸法系國家的民法大都確認了這種時效。對于目前我國正在進行的物權立法中是否有必要確認取得時效，學術界存在著不同的看法。

對于是否應當設立取得時效制度，我認為首先應分析其意義和功能，一個制度只有其存在的意義和功能，對社會的發(fā)展能起到積極的作用，該制度在社會上才有必要存在。

一、取得時效制度的意義、時間治愈權利瑕疵。

除了自然法上那些天賦權利外，時間性幾乎是所有權利的共性。一個人可能因為時間的記錄而獲得權利，也可能因為時間的流逝而喪失權利。[①]取得時效制度有著悠久的歷史淵源，它是羅馬法上一項古老的制度，反映了社會經濟的客觀要求，其產生與羅馬法固有的制度構造息息相關，大抵是羅馬法過于注重交易的形式主義之結果。[②]在古羅馬社會里，為了保護商品交易的安全，在契約形式上采取絕對的要式原則。根據(jù)嚴格的形式要求，當事人不履行規(guī)定的程序，只有當事人的意思以及交付和取得的事實，所有權無法完成轉移。這樣，一個人如果沒有依照規(guī)定的形式取得他人的財產，縱使事實上財產已屬于他，但在法律上他尚未取得所有權，為無權利人，故而就出現(xiàn)了事實關系與法律關系不一致的矛盾。為了消除長期占有而無法取得所有權的現(xiàn)象給社會帶來的不安和混亂，產生了取得時效制度。

摘要：我國未來物權法，對于不動產登記簿的開放對象應當有所限制，但對于開放內容不應有所限制；物權人的返還原物請求權不應當適用訴訟時效；應當建立取得時效制度，并應區(qū)分一般動產、準不動產、未登記不動產而規(guī)定不同的成立條件；在動產的轉讓人為無權處分而受讓人為善意的情況下，轉讓人與受讓人之間的合同是否有效不應當以“無權處分”為條件，只有在轉讓合同無效的情形下，受讓人取得標的物的所有權才是依善意取得制度的取得，此時的取得是原始取得；在共同共有的情形下，原則上處分共有物應當經共有人全體一致同意，但應容有若干例外；不應當規(guī)定居住權；動產抵押的公示方式問題無法徹底解決，如果規(guī)定動產抵押，應當實行登記要件主義，適于烙印、打刻或貼標簽的動產，應當采取烙印、打刻或貼標簽的方式，其他無法解決公示方式的動產應當禁止抵押；主債權履行期屆滿后，抵押權人行使抵押權，原則上不應當有一個時間限制，但抵押人非為債務人時可容有例外；在債務人不償債時，抵押權人不能直接讓抵押人交出抵押物，實現(xiàn)抵押權，但可以持抵押權登記簿副本直接申請法院拍賣抵押物。

關鍵詞：物權立法；疑難問題

在今年六月下旬于揚州大學召開的物權法草案征求意見會上，全國人大法工委的王勝明副主任提出了物權立法中七個尚待解決的疑難問題，希望全國理論界和實務部門提供理論和經驗支持，本人作為一名從事物權法教學和研究的高校教師，自覺有義務對這七個問題進行研究和思考，以期能為物權法的制定貢獻自己的綿薄之力。

王主任提出的七個問題是：1、不動產登記簿的開放程度問題；2、返還原物請求權是否應當適用訴訟時效的問題；3、是否應當建立取得時效制度，如何建立取得時效制度，并處理好取得時效與訴訟時效的關系問題；4、在動產的轉讓人為無權處分而受讓人為善意的情況下，轉讓人與受讓人之間的合同是否有效，受讓人所有權的取得是原始取得還是繼受取得的問題；5、在共同共有的情形下，對共有物的處分是否應當經全體共有人一致同意，以及如何處理物盡其用與保護其他共有人及相對人利益的關系問題；6、是否應當規(guī)定居住權，贊成或反對的理由是什么的問題；7、對于抵押權，（1）動產抵押的公示性如何解決的問題；（2）是否應當規(guī)定在主債權履行期屆滿后給抵押權人行使抵押權一個時間限制的問題；（3）在債務人不償債時，抵押權人能否直接讓抵押人交出抵押物，實現(xiàn)抵押權的問題。現(xiàn)就這七個問題發(fā)表管見如下，供立法機關參考。

一、關于不動產登記簿的開放程度問題

對于不動產登記簿的開放程度問題，目前有兩種不同的觀點：一種觀點認為，應當完全開放；另一種觀點認為，應當有限度的開放。筆者認為，不動產登記簿的開放主要涉及到兩個問題：一是開放的對象問題，即向什么人開放的問題；二是開放的內容問題，即不動產登記簿上的哪些信息可以開放的問題。對于前者，筆者認為，不能向社會上的所有人開放，而只能如《物權法草案》（第三稿）[①]第十八條所規(guī)定的那樣向不動產的“權利人和利害關系人”（包括他們的人如律師等）以及有關國家機關（如司法機關、檢察機關等）開放。這樣，既可以避免社會上的一些不法之徒在掌握了他人擁有大量的不動產之后進行敲詐（綁架）勒索，又可以避免登記機構承擔因任何人都可以查詢復制登記資料所帶來的過重的工作負擔；對于后者，筆者認為，應當完全開放。對于向權利人本人以及有關國家機關完全開放自不用說，就是向利害關系人，也應當完全開放，因為只有這樣，利害關系人才能完全了解該不動產上是否有負擔、權利是否有瑕疵等等，從而決定是否與之進行交易等。當然，利害關系人在查詢過程中如果知悉了權利人的商業(yè)秘密和個人隱私，則應當承擔保密的義務，否則構成侵權。

摘要：我國未來物權法，對于不動產登記簿的開放對象應當有所限制，但對于開放內容不應有所限制；物權人的返還原物請求權不應當適用訴訟時效；應當建立取得時效制度，并應區(qū)分一般動產、準不動產、未登記不動產而規(guī)定不同的成立條件；在動產的轉讓人為無權處分而受讓人為善意的情況下，轉讓人與受讓人之間的合同是否有效不應當以“無權處分”為條件，只有在轉讓合同無效的情形下，受讓人取得標的物的所有權才是依善意取得制度的取得，此時的取得是原始取得；在共同共有的情形下，原則上處分共有物應當經共有人全體一致同意，但應容有若干例外；不應當規(guī)定居住權；動產抵押的公示方式問題無法徹底解決，如果規(guī)定動產抵押，應當實行登記要件主義，適于烙印、打刻或貼標簽的動產，應當采取烙印、打刻或貼標簽的方式，其他無法解決公示方式的動產應當禁止抵押；主債權履行期屆滿后，抵押權人行使抵押權，原則上不應當有一個時間限制，但抵押人非為債務人時可容有例外；在債務人不償債時，抵押權人不能直接讓抵押人交出抵押物，實現(xiàn)抵押權，但可以持抵押權登記簿副本直接申請法院拍賣抵押物。關鍵詞：物權立法；疑難問題

在今年六月下旬于揚州大學召開的物權法草案征求意見會上，全國人大法工委的王勝明副主任提出了物權立法中七個尚待解決的疑難問題，希望全國理論界和實務部門提供理論和經驗支持，本人作為一名從事物權法教學和研究的高校教師，自覺有義務對這七個問題進行研究和思考，以期能為物權法的制定貢獻自己的綿薄之力。

王主任提出的七個問題是：1、不動產登記簿的開放程度問題；2、返還原物請求權是否應當適用訴訟時效的問題；3、是否應當建立取得時效制度，如何建立取得時效制度，并處理好取得時效與訴訟時效的關系問題；4、在動產的轉讓人為無權處分而受讓人為善意的情況下，轉讓人與受讓人之間的合同是否有效，受讓人所有權的取得是原始取得還是繼受取得的問題；5、在共同共有的情形下，對共有物的處分是否應當經全體共有人一致同意，以及如何處理物盡其用與保護其他共有人及相對人利益的關系問題；6、是否應當規(guī)定居住權，贊成或反對的理由是什么的問題；7、對于抵押權，（1）動產抵押的公示性如何解決的問題；（2）是否應當規(guī)定在主債權履行期屆滿后給抵押權人行使抵押權一個時間限制的問題；（3）在債務人不償債時，抵押權人能否直接讓抵押人交出抵押物，實現(xiàn)抵押權的問題。現(xiàn)就這七個問題發(fā)表管見如下，供立法機關參考。

一、關于不動產登記簿的開放程度問題

對于不動產登記簿的開放程度問題，目前有兩種不同的觀點：一種觀點認為，應當完全開放；另一種觀點認為，應當有限度的開放。筆者認為，不動產登記簿的開放主要涉及到兩個問題：一是開放的對象問題，即向什么人開放的問題；二是開放的內容問題，即不動產登記簿上的哪些信息可以開放的問題。對于前者，筆者認為，不能向社會上的所有人開放，而只能如《物權法草案》（第三稿）[①]第十八條所規(guī)定的那樣向不動產的“權利人和利害關系人”（包括他們的人如律師等）以及有關國家機關（如司法機關、檢察機關等）開放。這樣，既可以避免社會上的一些不法之徒在掌握了他人擁有大量的不動產之后進行敲詐（綁架）勒索，又可以避免登記機構承擔因任何人都可以查詢復制登記資料所帶來的過重的工作負擔；對于后者，筆者認為，應當完全開放。對于向權利人本人以及有關國家機關完全開放自不用說，就是向利害關系人，也應當完全開放，因為只有這樣，利害關系人才能完全了解該不動產上是否有負擔、權利是否有瑕疵等等，從而決定是否與之進行交易等。當然，利害關系人在查詢過程中如果知悉了權利人的商業(yè)秘密和個人隱私，則應當承擔保密的義務，否則構成侵權。

基于以上認識，筆者認為，《物權法草案》第十八條關于“登記機構……同時應當對涉及國家機密、商業(yè)秘密和個人隱私的內容保守秘密”的規(guī)定有所不妥，理由是：第一，國家建立不動產登記制度的目的，就是要貫徹物權公示原則，將不動產物權存在和變動狀況公開出來；第二，企業(yè)或個人的不動產狀況與國家機密無關[②]；第三，即使企業(yè)或個人的不動產狀況屬于商業(yè)秘密或個人隱私，登記機構也僅承擔向非利害關系人保密的義務，而不應承擔向利害關系人保密的義務，如果利害關系人知悉了權利人的商業(yè)秘密和個人隱私而不予保守，所引起的法律責任應由他們自己承擔，與登記機構無關。據(jù)此，筆者建議對《物權法草案》第十八條作如下修改：刪除登記機構應當保守秘密的規(guī)定，同時增加向有關國家機關開放（以便于與程序法相銜接）以及利害關系人和有關國家機關應當保守秘密的規(guī)定。修改后的條文是：“登記機構應當向權利人、利害關系人和有關國家機關提供查詢、復制登記資料的便利，利害關系人和有關國家機關在查詢過程中知悉權利人的商業(yè)秘密和個人隱私的，應當保守秘密”。

摘要：我國未來物權法，對于不動產登記簿的開放對象應當有所限制，但對于開放內容不應有所限制；物權人的返還原物請求權不應當適用訴訟時效；應當建立取得時效制度，并應區(qū)分一般動產、準不動產、未登記不動產而規(guī)定不同的成立條件；在動產的轉讓人為無權處分而受讓人為善意的情況下，轉讓人與受讓人之間的合同是否有效不應當以“無權處分”為條件，只有在轉讓合同無效的情形下，受讓人取得標的物的所有權才是依善意取得制度的取得，此時的取得是原始取得；在共同共有的情形下，原則上處分共有物應當經共有人全體一致同意，但應容有若干例外；不應當規(guī)定居住權；動產抵押的公示方式問題無法徹底解決，如果規(guī)定動產抵押，應當實行登記要件主義，適于烙印、打刻或貼標簽的動產，應當采取烙印、打刻或貼標簽的方式，其他無法解決公示方式的動產應當禁止抵押；主債權履行期屆滿后，抵押權人行使抵押權，原則上不應當有一個時間限制，但抵押人非為債務人時可容有例外；在債務人不償債時，抵押權人不能直接讓抵押人交出抵押物，實現(xiàn)抵押權，但可以持抵押權登記簿副本直接申請法院拍賣抵押物。

關鍵詞：物權立法；疑難問題

在今年六月下旬于揚州大學召開的物權法草案征求意見會上，全國人大法工委的王勝明副主任提出了物權立法中七個尚待解決的疑難問題，希望全國理論界和實務部門提供理論和經驗支持，本人作為一名從事物權法教學和研究的高校教師，自覺有義務對這七個問題進行研究和思考，以期能為物權法的制定貢獻自己的綿薄之力。

王主任提出的七個問題是：1、不動產登記簿的開放程度問題；2、返還原物請求權是否應當適用訴訟時效的問題；3、是否應當建立取得時效制度，如何建立取得時效制度，并處理好取得時效與訴訟時效的關系問題；4、在動產的轉讓人為無權處分而受讓人為善意的情況下，轉讓人與受讓人之間的合同是否有效，受讓人所有權的取得是原始取得還是繼受取得的問題；5、在共同共有的情形下，對共有物的處分是否應當經全體共有人一致同意，以及如何處理物盡其用與保護其他共有人及相對人利益的關系問題；6、是否應當規(guī)定居住權，贊成或反對的理由是什么的問題；7、對于抵押權，（1）動產抵押的公示性如何解決的問題；（2）是否應當規(guī)定在主債權履行期屆滿后給抵押權人行使抵押權一個時間限制的問題；（3）在債務人不償債時，抵押權人能否直接讓抵押人交出抵押物，實現(xiàn)抵押權的問題。現(xiàn)就這七個問題發(fā)表管見如下，供立法機關參考。

一、關于不動產登記簿的開放程度問題

對于不動產登記簿的開放程度問題，目前有兩種不同的觀點：一種觀點認為，應當完全開放；另一種觀點認為，應當有限度的開放。筆者認為，不動產登記簿的開放主要涉及到兩個問題：一是開放的對象問題，即向什么人開放的問題；二是開放的內容問題，即不動產登記簿上的哪些信息可以開放的問題。對于前者，筆者認為，不能向社會上的所有人開放，而只能如《物權法草案》（第三稿）[①]第十八條所規(guī)定的那樣向不動產的“權利人和利害關系人”（包括他們的人如律師等）以及有關國家機關（如司法機關、檢察機關等）開放。這樣，既可以避免社會上的一些不法之徒在掌握了他人擁有大量的不動產之后進行敲詐（綁架）勒索，又可以避免登記機構承擔因任何人都可以查詢復制登記資料所帶來的過重的工作負擔；對于后者，筆者認為，應當完全開放。對于向權利人本人以及有關國家機關完全開放自不用說，就是向利害關系人，也應當完全開放，因為只有這樣，利害關系人才能完全了解該不動產上是否有負擔、權利是否有瑕疵等等，從而決定是否與之進行交易等。當然，利害關系人在查詢過程中如果知悉了權利人的商業(yè)秘密和個人隱私，則應當承擔保密的義務，否則構成侵權。

第一節(jié)時效的概念與類型

一、時效的概念

時效，是法律所規(guī)定的一定的事實狀態(tài)持續(xù)滿法定期間，即依法產生取得權利或消滅權利的法律后果的制度。時效制度是一項古老的制度，它起源于羅馬法的十二銅表法。經過兩千多年的歷史發(fā)展，已為現(xiàn)代各國民法所接受。民法設立時效制度的目的，在于維護社會公共利益，維護經濟秩序。因時效期間屆滿發(fā)生與原權利人利益相反的法律效果，因此時效制度的實質，在于對民事權利的限制。

由于時效能夠產生一定的民事法律后果，所以它是一種法律事實。時效包含以下三方面的含義。

1．須有一定的事實狀態(tài)的存在。時效是以一定的事實狀態(tài)的存在為前提的。所謂事實狀態(tài)，是指僅為一種客觀的事實，而并未受法律的確認。如某人沒有權利而占有某物，某人不行使其請求權。如果沒有這種事實狀態(tài)的存在，無論經過多長時間，都不會發(fā)生時效的法律后果。

2．須該事實狀態(tài)持續(xù)一定的期間。一定的事實狀態(tài)只有經過一定的期間，即在一定時間內持續(xù)存在，才能成立時效，否則不發(fā)生時效的法律后果。如已連續(xù)占有某物20年，連續(xù)不行使權利3年。至于持續(xù)經過多長時間，由法律規(guī)定，當事人不能協(xié)議確定或者變更。

一、問題的提出

儒家文化對中國歷史的發(fā)展有著深刻影響。“不義而富且貴，于我如浮云”“富與貴，是人之所欲也，不以其道得之，不處也。貧與賤，是人之所惡也，不以其道得之，不去也”（《論語•里仁》）。中國歷來崇尚以德治國，以理服人。在市場經濟高度發(fā)展的中國，出現(xiàn)的一系列新問題，新情況，無不沖擊著古老的善意規(guī)范。公安部在2012年將組織打擊“瘦肉精”、“地溝油”犯罪，打擊銷售“病死豬”犯罪和打擊制售假藥犯罪“三大戰(zhàn)役”。那么，在市場經濟環(huán)境下我們應該如何對善意加以理解？隨著中國改革開放的深入，中國的市場化進程不斷加快，2001年中國市場化指數(shù)為69%，到2002年和2003年，也分別達72.8%和73.8%，遠遠超過60%的臨界值，毫無疑問，中國已經從總體上屬于一個發(fā)展中的市場經濟國家。既然市場經濟模式并不完全相同，西方的市場經濟模式就以美國，德國和日本為代表而各有不同的特點，那么中國的社會主義市場經濟模式當然是獨立存在的。目前，世界上已經有50多個國家成員陸續(xù)承認中國的市場經濟地位。

（一）市場經濟的本質及其在中國的建立和發(fā)展新古典經濟學亞當•斯密形象地用“看不見的手”的原理來描述市場機制，每個個人，“他通常既不打算促進公共利益，也不知道他自己是在什么程度上促進那種利益。他受一只看不見的手的指導，去盡力達到一個并非他本意想要達到的目的。也并不因為事非出于本意，就對社會有害。他追求自己的利益，往往是他能比真正出于本意的情況下更有效地促進社會的利益。”這里的“看不見的手”就是指市場機制。在市場機制作用下，每個人都在追求他自私自立的目標的同時，卻自然而然的促進了整個社會的利益。亞當•斯密用“看不見的手”原理，證明完全競爭的市場機制能夠最有效地資源配置。馬克思深刻揭示了資本主義內部運動規(guī)律，通過c+v+m=w揭示了剩余價值，“剩余價值以從無生有的全部魅力引誘著資本家。”雖然馬克思的c+v+m=w是為了他的政治研究做理論基礎，但是他卻直接地剖析了資本主義的剝削和壓迫的本質。市場經濟在西方國家得到普遍的發(fā)展，主要呈現(xiàn)三種模式，以美國為代表的市場經濟模式為私人經濟占絕對主導，國有經濟比重小，私人資本集中程度高，壟斷性強。市場自發(fā)調節(jié)作用很大，國家干預少。勞動力市場的自由開放程度高，流動性大。以德國為代表的市場經濟模式為，混合經濟體制特征明顯，注重市場機制與國家調控的結合，強調社會保障。以日本為代表的市場經濟模式為，在強調自由競爭的同時特別強化政府在經濟發(fā)展中的作用，鼓勵員工參與企業(yè)事務，培養(yǎng)員工對企業(yè)的責任和忠誠。雖然同為西方現(xiàn)代市場經濟，卻各自有著不同的特點。鄧小平同志對中國的市場經濟的提出有著重大的歷史意義。1984年十二屆三中全會上通過的《中共中央關于改革經濟體制的決定》，這個決定指出，社會主義經濟是公有制基礎上的商品經濟，商品經濟和資本主義沒有必然聯(lián)系，那么社會主義發(fā)展商品經濟也是可行的。文件中公開提出把社會主義市場經濟體制作為改革的目標模式。1992年在鄧小平南巡講話時公開使用這一概念，十四大明確提出要建立社會主義市場經濟體制。從1992年至今，已經過去了整整20年，社會主義市場經濟體制的完善工作至今還在進行。這20年中，中國國民經濟迅速增長，生產力水平迅速提高。資本市場和勞動力市場開始建立和不斷變革，政府職能改革不斷推進，市場經濟要求的法律環(huán)境不斷完善。十四屆三中全會通過的對社會主義市場經濟體制的基本框架已經初步形成，并且已經取得了很大的效果。2001年加入了WTO標志著中國市場經濟地位開始得到世界各國的認同。

（二）傳統(tǒng)民法中善意規(guī)范的理論基礎

1.善意的含義和起源善意，康德稱之為“善良意志”。關于善惡的標準，在不同時期不同國家不同階段都是仁者見仁智者見智。一般認為善意起源于羅馬法中的取得時效制度，《十二表法》第6表第3條規(guī)定，使用土地的取得實效為兩年，其他對象為一年，不問其使用是否有正當名義，以及是否出于善意，期滿即可不受原所有人的追訴。而至帝政時期，羅馬法已明確規(guī)定占有人的善意為取得時效適用的必要條件，并且推定一切占有人都是善意的，對善意的證明應由對方舉證。就羅馬法的取得實效制度而言，其產生主要服務于兩個目的：第一，彌補在物的轉移方式方面出現(xiàn)的缺陷（比如對要式物實行讓渡），第二，彌補讓與人在權利方面的缺陷（比如讓與人不是所有人）。善意制度也適用于此。在市場經濟高度發(fā)達的今天，作為保護市場交易安全和促進效率的善意制度，傳承了羅馬法的基本理念，為近代各國民事立法所采用，但幾乎沒有一個國家用法律形式明文規(guī)定善意的概念。善意之概念在學界并沒有達成一致，不同的國家不同的學者對其的理解不一。在民法學，對善意判斷分為兩種情形：一為消極觀念說，即行為人在為某種民事行為時，不知存在足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態(tài)；一為積極觀念說，即行為人動機純正，沒有損人利己的不法或不正當?shù)闹饔^狀態(tài)。在不同情況下，對于善意的表述應該結合消極觀念和積極觀念共同闡釋，并且會根據(jù)具體制度的不同加以區(qū)分。在善意行為人的行為涉及到三方乃至多方利益時，其表述應為消極觀念的的善意，即不知或者不應當知道相對行為或者事件的真實性的主觀狀態(tài)，比如表見和取得時效制度中的善意。首先，在此場合中存在原權利人A，中間行為人（如無權人或無處分權人）B，和善意行為人C，三種利益方，對于善意行為人C來說，其主觀狀態(tài)只能是不知或不應知道，不存在動機純正、沒有損人利己的不法主觀狀態(tài)。不存在損人利己主觀狀態(tài)的前提是善意行為人知道他方利益（A）的存在，并且自己的某種行為會導致他方利益受損，只有這樣善意行為人C才能實施更為趨利避害的行為。而在原始狀態(tài)下，A與C必有一方權利受損，否則就不會產生糾紛，而善意制度更多保護的是善意行為人的權利，故在此制度下原權利人的權利受損。既然行為人在行為時已知自己的行為會導致他人利益受損，那么即便其“趨利避害”，不以損害他人利益為目的，但其行為仍然會導致他人受損（否則就無善意行為保護的道理，如上述），在這種情況不能稱之為善意行為。用另一種角度思考，實質上消極觀念的善意，已經包含了行為人不想損害他人利益的主觀態(tài)度。其次，在涉及多方利益的場合，仍然會存在最初的A，B，C三者的利益狀態(tài)，不管是三種行為人中的哪一行為人的行為涉及到其他人，都會出現(xiàn)兩種局面，要么重回善意制度規(guī)范的范圍，要么成立另一個完整的與此無關的交易行為。故在此情況下也應表述為不知或不應知道這一消極觀念說。在善意行為人的行為僅涉及到雙方當事人權利的情況下，善意行為人主動地為一定的行為涉及到對方利益時，應表述為積極觀念的善意，如甲委托乙看管房屋，甲是明知乙對房屋所擁有的權利，但由于房屋漏水等缺陷，甲為必要的修繕，此時甲并沒有侵犯乙的權利或者訛詐乙的主觀狀態(tài)，即為善意，所以甲可以向乙主張房屋的修繕費用，以維護其由于善意行為的花費。

2.善意規(guī)范與取得時效制度取得時效是時效制度中的一種，又稱時效取得制度，指無權利人以行使所有權或其他財產權的意思公然、和平地繼續(xù)占有他人的財產，經過法律規(guī)定的期間，即依法取得該財產所有權或其他財產權的法律制度。取得時效制度與善意制度密切相關，這不僅體現(xiàn)在取得時效制度作為善意制度的起源而存在，并且在某些具體的善意制度中（如善意取得制度）是以取得時效為理論基礎的。法國、意大利學者倡導取得時效說為善意取得存在的理論基礎，認為由于即時時效或者瞬間時效的作用，讓善意受讓人能夠從此前對受讓標的物的無權利狀態(tài)變?yōu)槿〉脴说奈锏乃袡唷７▏穹ǖ浜腿毡久穹ǘ及焉埔馊〉弥贫纫?guī)定在了時效制度里。日本民法第162條：以所有的意思，10年間平穩(wěn)而公然地占有他人的不動產者，如果其占有之始系善意且無過失，則取得該不動產的所有權。陳華彬學者認為時效制度與善意取得制度，無論如何都是風馬牛不相及的兩種制度。時效制度并不以占有人的善意為構成要素，占有人取得標的物的所有權無須為善意。關于這一點，各國立法未盡一致，德國、瑞士與法國民法均采肯定態(tài)度，即要求占有人的善意，而日本與中國臺灣民法則采否定態(tài)度。時效制度是以時間和時間的經過為其構成要素的，占有人是否有善意與能否取得標的物無關，相對應的，取得時效制度中并沒有時間的規(guī)定和限制，它僅與當事人善意、對價和交付合法有關，故取得時效制度和善意取得制度并無摻連。

「摘要」:間接占有是指基于一定法律關系，對于事實上占有物的人具有返還請求權，因而間接對物管領的占有。間接占有主要有兩個方面的功能：其一，使民法關于占有的規(guī)定原則上亦得用于間接占有，尤其是在取得時效和占有保護請求權方面。其二，使動產的交付（尤其是所有物的轉移）得依占有改定為之，便利物的交易。但是由學者起草的《中國物權法草案建議稿》（以下簡稱《建議稿》）中，學者或曰其功能能夠為其他制度替代，或曰其目的不能達到，結論是間接占有應予廢除。本文擬從間接占有制度的基本理念以及實證分析兩個層面，對它的存廢以及利弊加以檢討，以期引起學界的重視，對完善我國物權立法有所助益。

「正文」:間接占有是指基于一定法律關系，對于事實上占有物的人具有返還請求權，因而間接對物管領的占有。間接占有主要有兩個方面的功能：其一，使民法關于占有的規(guī)定原則上亦得用于間接占有，尤其是在取得時效和占有保護請求權方面。其二，使動產的交付（尤其是所有物的轉移）得依占有改定為之，便利物的交易。但是由學者起草的《中國物權法草案建議稿》（以下簡稱《建議稿》）中，學者或曰其功能能夠為其他制度替代，或曰其目的不能達到，結論是間接占有應予廢除。本文擬從間接占有制度的基本理念以及實證分析兩個層面，對它的存廢以及利弊加以檢討，以期引起學界的重視，對完善我國物權立法有所助益。

一、間接占有制度的基本理念

就歷史淵源而言，占有素有羅馬法和日耳曼法兩種體例。羅馬法對物重視控制，其上的占有主要指自主占有，被稱為“所有的保壘”和“外圍工事”，并為法國民法典所繼承，當然不生間接占有制度；而日耳曼法重在物的利用，占有為權利之衣，由占有的一面視之為占有，就另一面視之則為本權，占有與本權乃不可分離之結合體，本權隨占有一起變動。由于日耳曼法上的占有具有權利的性質，隨著占有觀念化的發(fā)展，遂產生了觀念的占有和重疊的多重占有的分類，這樣必然演化出間接占有與直接占有。隨后的歐洲教會財產法建立了近代占有權救濟的概念，中世紀封建法中的實際占有獲得了極高的理論評價，它使法律因素和事實因素緊密結合。而封臣的實際占有以它的對立面——領主的間接占有（或稱為精神占有）為前提而存續(xù)，可以認為間接占有作為一個法律概念，在中世紀教會封建法得到了充分發(fā)展。這與羅馬法和日耳曼法均有所不同，并為現(xiàn)代英美法系國家所繼承。間接占有在近代立法中的確立濫觴于德國民法典，一般認為是羅馬法和日耳曼法相互沖突的結果，其實教會封建法的歷史作用也不可忽視。《德國民法典》第868條規(guī)定原占有人和受讓人均是占有人，并以直接占有和間接占有為主干構筑占有制度。依德國、瑞士立法，直接占有無須據(jù)為已有的意思，間接占有無須實際握有的事實，這就使其占有制度大大偏離了羅馬法的傳統(tǒng)，也與法國民法的有關規(guī)定大相徑庭。我國《大清民律》第一草案第1265條和第二草案第275條以及臺灣地區(qū)現(xiàn)行《民法典》第941條均有相近的規(guī)定。

回顧間接占有的歷史，可發(fā)現(xiàn)它總是以經濟和社會觀念之需要為發(fā)展契機。一方面，從經濟角度考察，間接占有在市場經濟交往中大量存在。例如出租、寄托、借用、分期付款的買賣、信托、承攬、行紀、質押、出典、地上權、地役權、永佃權、留置權、無因管理、遺囑執(zhí)行、監(jiān)護、財產管理等。它們的本權有物權、也有債權，同時還可能是無權占有。占有與本權的占有媒介關系有契約、法律規(guī)定和基于法律規(guī)定之公權力行為，同時間接占有也不因為占有媒介關系不生效力而受影響。間接占有中無本權或本權不得對第三入主張者不在少數(shù)，因此有必要對他們提供適當救濟。另一方面，取消間接占有與物權價值化和觀念化的趨勢不相符合。占有觀念化是外觀法理和權利推定的基礎，遽然加以否認社會一般觀念，害及交易安全。因為“占有常常被理解為一種社會事實，而非一種物質事實。如果某人以某種形式并在某種程序上控制了有普通的有理智的人所代表的那個社會，并被該種社會承認對該物和該種情形是正當?shù)脑挘敲矗蜁J為是在占有該物。”史尚寬先生也認為，是否有物之支配，應依其時代之社會的觀念，客觀地決定之。社會觀念上認為其人之實力及于其物時，則其物屬于其人之支配。其人之物理的力及于其物與否，在所不問。在康德看來，間接占有屬于理性的占有，不依賴時間和空間的條件，卻具有實踐的真實性。由此可見，人們在觀念上普遍接受間接占有制度。總之，貫徹占有純粹客觀化、一元化的價值判斷，而否認間接占有存在的必要性，則不但有違經濟安全與交易迅捷，與社會占有的一般觀念也有不合。

間接占有人對物既然已經失去控制與管領，那么間接占有的性質是什么呢？有學者認為間接占有在本質上是權利而不是事實。換言之，間接占有人對物所具有的間接占有管領力不是體現(xiàn)在對物的直接管領上，而是體現(xiàn)在對物可以要求返還的權利上。大陸法系的學者一般認為占有是一種事實，而非權利，為貫徹體系上的一致性，應以事實說為宜。因為間接占有的性質應當與間接占有人所享有的權利有所區(qū)別，此與占有的性質和占有人的權利不可混淆同一法理。間接占有人之權利，是作為占有事實發(fā)生后所享有的占有權利的體現(xiàn)和延續(xù)。