立法完善范文10篇

【摘要】從改革開放緊接著進入社會主義市場經濟模式，我國在經濟上與國際社會產生了趨同化，進而跟隨時代的發展，文化傳播也跟上了信息時代的潮流，西方思想的良莠不齊隨著這一股潮流無限制的涌入至國內，且與我國傳統觀念產生了沖擊點，尤其是在性交方式的多重化方面，強迫性性行為的具體行為主體地位發生了改變。譬如同性性侵、女性性侵男性的現象逐漸顯現出來，并與之俱增。以我國現行刑法關于強奸罪的相關規定為依照條件，剖析前者已存在的不足并給予相對應的完善意見，將國際社會對于該罪名的立法趨勢與我國相較，闡述完善強奸罪的重要性、意義，給予確實有效的立法建議。

【關鍵詞】強奸罪；犯罪對象；男性性權利

一、我國強奸罪現階段的立法缺陷

我國現行刑法立法層面在對強奸罪的構成上，主要存在三個方面的缺陷，以下具體闡述：（一）從犯罪主體角度存在的缺陷。我國對于強奸罪所適用的犯罪主體為男性，就是說只有男性才能作為該罪名的直接正犯，該罪名的幫助犯、教唆犯并沒有具體的規定說必須是男性，因此女性也可能以強奸罪的間接正犯或共同正犯被做出判決。該情形的存在主要有以下幾個原因：第一個原因，傳統的男權主義思想觀念根深蒂固。中國歷史上封建主義社會籠罩下的男權主義統治時間過于漫長，對于中國社會已經有了深遠流長的影響。一直以來基于社會的主導力量是由男性搭建起來的，保持著統治地位的作用，將女性作為男性的附屬品而并非是一個有著獨立思想和行為的“人”，其所有的思想與行為是由男性進行灌輸和規制，導致女性處在一個服從和被動的境地。第二個原因，中國古代對于強奸罪的認定適用“陽具插入說”。雖然中國的封建主義社會的“人治”思想嚴重，但是同樣存在法律對于人們的約束，更甚有些朝代對于法律的發展起到很大的作用。對于在法律方面有著悠久歷史的國家中，男性對女性發生強迫性行為的犯罪行為或多或少是有一定研究與總結的。第三個原因，男性與女性的生理機能的不同。男性之所以作為家庭生產資料的主要勞動力，正是因為男性的身體機能等方面都要遠強于女性。當然如此，多數人認為女性作為侵害人在對男性進行侵犯時，暴力、侮辱等行為的程度也遠不及男性作為實施人，正是因為此種偏見，導致現階段男性的性權利屢屢遭受侵犯，然而侵害人不能被依照法律合理地進行審判而付出應有的代價。（二）從犯罪客體和犯罪對象角度存在的缺陷。就以目前國內的刑法學教科書的編撰群體來看，基本所著的內容基本都是該種觀點，對于男性性權利的不可侵犯性并以明確條文內容的形式在刑法中來保護，即使男性的性權利真實的被有所侵犯，依照刑法的罪刑法定原則也不能按照強奸罪來進行適用處理。以此來推論，婦女在現實生活中若是對男性用以暴力或是脅迫的方式來進行強迫性行為，以及男性對其他被害男性實施非通常形式的性交行為，譬如或是肛交的方式，則不能以強奸罪對其進行認定。（三）從客觀方面的角度存在的缺陷。縱觀我國刑法條文未看到對于“性交”一詞的具體概念與定義，更未明確對該詞語進行限制性描述，只是以目前法學理論界是以“陽具中心性交觀”作為主流學派，即男性的陰莖插入女性的陰道。只是從社會發展方面來看，目前定義的性行為已經無法達到有著新的性觀念的群體，性行為的多重化其中包括要求、肛交、乳交甚至是手淫，其社會的危害性并不小于傳統意義上的性交，并且此等非典型的性交模式還被法律條文屏蔽開來。

二、比照國際社會對強奸罪的相關規定及修改

根據20世紀中后期所形成的性交觀念，為了更好地保障公民的人身權利，國際社會針對強奸罪所涵蓋的性交行為進行擴張式認定，并予以修訂相關法律條款，完善趨勢存在以下幾個方面：（一）提高對男女平等原則的適用，婦女能夠作為犯罪的直接主體。部分國家對強奸罪的犯罪主體在性別上沒有具體的限定，而是以自然人為主體所規范的，并沒有使用限定性詞語或文字。在20世紀下半葉國際社會以英國、德國為首興起司法改革的熱潮，在刑法中的實體罪名也隨之有所變化，加拿大特定在強奸罪進行有效改革，于1983年確定取消了強奸罪的性別限制問題；美國得克薩斯州在強奸罪的原有保留的狀態下，另外又設立強奸男性罪，額外將婦女作為該罪的犯罪主體，為了是與強奸罪相平衡對稱。（二）在犯罪對象的范圍上擴大性解釋，將男性納入被害人的行列。以前文國際社會司法改革的熱潮，德國、法國、意大利等歐洲發達國家在立法方面更具有指向性的作用，將其刑法典中關于強奸罪中的“婦女”改為“他人”，即包括了男人和女人。以簡單的立法方式來完善現階段的不足，但是同時能看出各國對此問題上趨向性是一致的。（三）以反向列舉的手段對性交方式確認，保證強奸罪的行為方式多重性。仍有些國家將用其他罪名取代了強奸罪的相關罪名，例如加拿大所采取的就是“性侵犯罪”的名義。將該罪名實施行為進行等級劃分，大致以三級來衡量：第一等級為單純的性侵犯，在侵犯性自由權時未對被害人予以其他加害行為，即未使用暴力手段；第二等級為涉及武力、武器等具有暴力性、脅迫性的性侵犯，在實施過程中對被害人的其他人身權或者財產權進行攜帶性侵犯的可能性；第三等級為使用惡劣暴力手段使被害人嚴重受傷的性侵犯，犯罪實施行為在過程中或是結束后導致被害人人身權利、財產權利甚至是精神損失、心靈創傷等方面具有不可恢復性侵害。加拿大等國家依照上述內容進行深入分析，并規定了相應的懲罰機制與處罰量刑的規則。以此來證明加拿大等國家并不再以學術界的爭論范圍內的學說來認定該罪的懲戒制度，更不是以陽具是否插入女性陰道為唯一標準，而是以性侵犯的實施暴力等級來對犯罪行為人進行制裁。[1]

【內容提要】《聯合國反腐敗公約》對賄賂犯罪的罪名體系、構成要件、反腐敗中的特殊偵查、污點證人等問題作了較為詳盡的規定。而我國現行刑事法律制度與之相比尚有一定差別。結合《聯合國反腐敗公約》規定，我們應建立相應的符合我國國情的、更加完善的賄賂犯罪罪名體系、構成要件，在刑事訴訟中引入特殊偵查、污點證人等手段完善打擊賄賂犯罪的法律機制。

【摘要題】專題研討2：聯合國反腐公約

【英文摘要】UNAnti-corruptionConventionhasprescribedindetailstheissuesofaccusalsystem,constitutiverequirements,specialinvestigationandtaintwitness.ThecurrentcriminallawsysteminChinaisdifferentfromUNAnti-corruptionConvention.Weshallestablishamoresuitableanti-corruptionlawsystemaccordingtotherealsituationsinChinabycombiningwithUNanti-corruptionConvention.

【關鍵詞】《聯合國反腐敗公約》/賄賂/特殊偵查/污點證人

UNAnti-corruptionConvention/bribery/specialinvestigation/taintwitness

【正文】

一、現代競爭立法概要及我國競爭立法的缺陷

競爭是市場經濟最基本的運行機制。作為市場行為理想模式的競爭，應當是公平、正當的競爭，它“以公平交易為基礎，以經濟自由為前提，以社會正義為歸宿”。①由于市場本身并不具有維護公平、正當競爭秩序的機制，因此不正當競爭總是作為正當競爭的伴生物，與之共同生存，而且在競爭機制的作用下，失敗者被淘汰，優勝者得以壯大，生產和資本趨于集中，最終必然導致與自由競爭對立的壟斷出現。十九世紀末、二十世紀初，隨著資本主義經濟由自由競爭階段向壟斷階段發展，面對壟斷給競爭機制、經濟結構和社會整體利益造成極大危害的現實，各資本主義國家開始改變對私法領域的市場交易行為不加干預的傳統觀念，肯定國家從社會公共利益出發對經濟生活實行適度干預的正當性。在法律思想上發生了從強調“私法自治”、私權絕對自由向強調“社會正義”、允許國家從社會整體利益出發對私法領域予以干預的重大轉變。這一重大的法律思想轉變在立法上的回應是，經濟法的產生，而經濟法的產生又是以競爭立法為先導的。美國于1890年頒布的以反壟斷為內容的《謝爾曼反托拉斯法》，是一部系統的由國家權力干預市場經濟的法律。該法律的頒布，標志著現代競爭法的產生，實質上也標志著“第一部資本主義經濟法”②的產生。競爭法在現代經濟法中占有極其重要的地位，被稱為“自由企業大憲章”、“經濟憲法”和經濟法核心。現代意義的、完整的競爭法體系包括反壟斷、反限制競爭和反不正當競爭三個部分③。反壟斷是競爭法的主要內容。從世界范圍進行考察，我們可以得出這樣一個一般性結論，即現代競爭法尤其是反壟斷法，是市場經濟高度發達的產物，是經濟競爭極其激烈并導致經濟壟斷的產物。我國目前尚未制定出一部系統的、專門的競爭法，但實質意義的競爭法律規范卻為數不少，其中最具代表性的是1993年9月2日頒布的《反不正當競爭法》。該法的起草工作從1987年開始，當時我國正處于計劃經濟階段，該法頒布時，我國也還處在由計劃經濟向市場經濟過渡時期，社會主義市場尚未發育成熟，典型的經濟壟斷和限制競爭行為并不突出。所以該法僅就不正當競爭行為和少數幾種典型的具有行政壟斷性質的限制競爭行為作出規定。由于受當時的經濟體制、經濟生活狀況、立法經驗等多方面因素的局限，我國《反不正當競爭法》存在不少缺陷，主要表現如下：1、調整范圍有限，不能構成一部系統完整的現代競爭法。2、該法所規定的基本原則極不完整，對一些已為世界各國普遍認可的重要原則未作規定，現有原則未能全面、準確反映競爭法的基本特征，缺乏普遍的指導意義。3、該法第二條雖然通常被視為一般條款或概括性條款，但由于加上“違反本法規定”的限定，而且缺乏相應的法律責任規定，在行政執法上，與行政法奉行的“法定主義”原則不一致，操作性差。所以有的學者認為該條款的作用非常有限，不是真正意義的一般條款，充其量只能算是一個有限的一般條款④。4、該法在適用上容易發生與其他相關法律競合的現象，而該法除少數條文有轉致適用其他法律的規定外多數情況未作規定，而且也沒有一個處理競合問題的原則性規定，導致適用困難。5、沒有專門的、具有高度獨立性的執行機關，缺乏相應的行政強制措施和調查取證手段，不能適應維護公平正當競爭秩序和反壟斷、反不正當競爭的實踐需要。

二、我國現行競爭立法之完善

針對《反不正當競爭法》存在的缺陷，筆者認為主要應從以下四個方面加以完善：

（一）擴充調整范圍，完善競爭立法體系

與競爭的復雜多樣性相對應，不正當競爭、限制競爭和壟斷的表現形式極為繁多。各國競爭法對其調整對象的分類并不一致，在立法體例上，也存在不同類型。主要有三種類型：1、將禁止壟斷、反限制競爭和反不正當競爭統一規定于一部法律之中，如匈牙利的《反不正當競爭法》和我國臺灣地區的《公平交易法》；2、對禁止壟斷（包含反限制競爭）和反不正當競爭分別立法，如德國和日本；3、沒有專門的競爭法，以若干專項法規和判例對各種危害競爭的行為進行規制，如美國。我國的《反不正當競爭法》和《反壟斷法》的起草工作，是同時進行的。按當時立法思路，我國競爭法的立法體例采取分別立法的模式。當時多數意見認為，我國尚處于市場經濟的初始階段，經濟壟斷行為表現尚不充分，“為了起動市場、搞活企業，企業間的橫向聯合還在發展，企業集團或企業群體正在起步，如果現在就把發達國家所認為的壟斷行為完全照搬過來，規定在我國的競爭法中，必然會影響當前的產業政策，對市場經濟的確立產生負作用”⑤，制定一部《反壟斷法》的條件尚未成熟。由于受這一觀點的直接影響，《反壟斷法》未能與《反不正當競爭法》同時出臺，造成我國競爭立法體系存在一個很大的缺陷。1993年9月頒布的《反不正當競爭法》主要規制不正當競爭行為，同時，出于應急需要，也將對市場競爭危害極大、亟需法律予以調整的行政性壟斷行為納入其調整的范圍。隨著我國市場經濟的發展和對反壟斷法研究的深入，目前學術界主張抓緊制定頒布反壟斷法的觀點已經成為主流。我國《反壟斷法》實際上已在擬議當中；多數學者同意將壟斷與不正當競爭分別立法。筆者雖然同意盡快對壟斷加以法律規制，但并不贊同對禁止壟斷單獨立法的觀點，而主張通過完善現行《反不正當競爭法》，增加禁止壟斷和反限制競爭之內容，使我國《反不正當競爭法》成為一部包含禁止壟斷、反限制競爭、反不正當競爭三部分內容的系統、完整的現代競爭法。主要理由有以下幾點：1、這一立法體例在其他國家和地區的立法上有先例可以借鑒，特別是我國臺灣地區也采用這一立法體例。我國選擇這一立法體例有利于海峽兩岸的法律文化交流，對促進祖國的統一大業具有積極意義。2、我國現行的《反不正當競爭法》并非單純規制不正當競爭行為，而是將一些嚴重危害市場經濟的部門壟斷和地區封鎖行為也納入其調整范圍。可以說，我國現行《反不正當競爭法》已經表現出對競爭行為統一、綜合調整的趨向。在現行《反不正當競爭法》規定的基礎上，補充完善禁止壟斷和反限制競爭的內容，具有現成的立法基礎，不會引起法律體系的重大變化。3、壟斷、反限制競爭和不正當競爭三者的具體表現形式雖然不同，但本質是相同的，即都是對公平競爭、正當競爭的妨礙。三者的概念不是絕對的，它們之間并沒有十分明確的界線。從廣義上講，限制競爭行為亦屬于不正當競爭行為。在立法例上，限制競爭行為通常被歸類到壟斷之中，而從概念的外延上看，壟斷應當為限制競爭所包含。學者們大都認為，現行《反不正當競爭法》所調整的限制競爭行為，實質上就是行政性壟斷行為。因此，沒有必要刻意將三者區別開來。4、將性質相同的單行法律統一到一部系統、完整的法律之中，代表我國立法的發展趨勢。今年3月通過的《合同法》，就是采取了這種立法模式（體例），將《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》和《技術合同法》統一到一部法律之中。競爭立法選擇統一立法體例，符合我國實際情況，有利于構建系統完整的現代競爭法體系，也便于適用和操作。由于從字面上理解，“不正當競爭”并不包含“壟斷”和“限制競爭”，因此將《反不正當競爭法》的調整范圍擴充到禁止壟斷和反限制競爭之后，為使該法律概念的內涵與外延相一致，應將其變更為“競爭法”或“競爭保護法”。

（1）法定刑設置不盡合理

刑法對侵占犯罪設置的法定刑之不合理性主要表現在兩個方面：

第一，《刑法》第270條規定的侵占行為實際上包括侵占脫離他人持有物的行為、侵占因受他人委托而持有的他人財物的行為和侵占因從事業務而持有的他人財物的行為。三者的危害社會嚴重程度各不相同，前者最輕，中者次之，后者最重。（注：袁志：《增設侵占罪（二）》，馬克昌、丁慕英主編：《刑法的修改與完善》，人民法院出版社1995年版，第386頁。）而對其規定完全相同的法定刑不符合罪責刑相適應原則要求。

第二，職務侵占罪的法定最高刑偏低。其一，從職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪的法定最高刑的比較上看，后者的法定最高刑一般是無期徒刑，某些情況下對盜竊罪還可判處死刑，而前者的法定最高刑則只有15年有期徒刑。職務侵占罪是公司、企業或其他單位的工作人員以非法占有為目的，采用侵吞、盜竊、騙取或其他非法方法，將自己職務上持有的本單位財物非法占為己有的犯罪，由于職務侵占罪與盜竊罪和詐騙罪在犯罪的方法上基本一致，而且前者是行為人利用職務上的便利而實施的犯罪，又具有瀆職的性質，因此，從整體上看，其與后兩者的危害社會程度即使說不上相當，至少也是非常接近，那么根據罪責刑相適應原則的要求，就應該使二者的法定刑相協調而基本趨于一致，但是現實的狀況卻是相差比較懸殊。其二，從職務侵占罪與貪污罪的法定最高刑的比較上看，前者的法定最高刑僅為15年有期徒刑，而后者的法定最高刑則為死刑，兩者相差極為懸殊。雖然兩者瀆職的嚴重程度有一定的差異，即前者褻瀆的是私職，后者褻瀆的是公職，但在對財物所有權的危害上，應當說兩者的危害程度是同樣的（注：我們認為，對公共財物和公司、企業或其他單位財物（該種財物既有完全屬私有的，也有公私混合的，還有完全屬公有的）的刑法保護應當是平等的，不應有什么區別。這應當是發展市場經濟的客觀要求。），那么僅因瀆職的嚴重程度有所不同，即對兩者規定相差懸殊的法定刑，似乎并不合理。這種不合理性早在現行刑法頒行前即有學者提出質疑（注：王作富等：《貪污罪主體、客體的立法完善》，《法學研究》1995年第2期。），但卻未引起立法者的重視。

第三，對財產刑的適用重視不夠。侵占犯罪屬于貪利性質的犯罪，因此對這種犯罪適用財產刑以剝奪罪犯金錢上的“自由”而對該種犯罪產生不同于自由刑、生命刑的獨特的抗制效應，從而有利于這種犯罪的懲治和防范。但是《刑法》第270條及第271條對侵占罪和職務侵占罪適用財產刑的范圍極小，而且適用方式比較單一，具體表現在：一是僅對犯罪情節較輕而不宜判處有期徒刑和拘役的情況可單獨判處罰金，而對可處有期徒刑或拘役的情況沒有規定并科罰金；二是對職務侵占罪，僅在判處“5年以上有期徒刑”時可以并處沒收財產，而對被判處“5年以下有期徒刑或者拘役”時卻未規定可判處任何財產刑。顯然，這種立法狀況不足以發揮財產刑對侵占犯罪的獨特抗制作用。

（2）告訴制度規定欠缺細化

【摘要】文章通過對我國目前金融發展中存在的問題的分析，提出應從完善金融立法、采取謹慎性和保護性措施為主要內容的“環境管理”型金融監管等方面來加強我國的金融監管。

【關鍵詞】金融監管；完善立法；謹慎性措施；保護性措施

一、目前我國金融發展中存在的問題

目前，我國處于金融發展的特殊階段，總體來看，金融形勢發展趨勢良好，但有些問題也是不容忽視的。

（一）現貨市場發展不規范

目前，現貨市場參與者有純粹以投機炒作為目的入市的，如國債回購中的“3.27事件”；也有為了進行長期投資，只因難以籌集到長期資金而轉向貨幣市場籌集資金的，如同業拆借市場上發生的拆借期限長的資金所占比例過大。這說明，現貨市場參與者行為有待規范。

【內容摘要】我國現已建立起以《反不正當競爭法》為主體,以《合同法》、《勞動法》、《勞動合同法》、《刑法》等為補充的多層次商業秘密法律保護體系。然而，考察我國現行商業秘密保護立法，相關規定大都過于原則，缺乏操作性，且極不統一，有進一步改革、完善之必要。本文從我國商業秘密保護立法現狀出發，指出現行商業秘密保護制度存在商業秘密屬性不明、權利主體及侵權主體范圍過窄、侵權方式過于原則、缺乏商業秘密保護限制性規定等諸多問題，并提出明確商業秘密知識產權屬性、完善相關主體規定、引入限制性規定及法定賠償的立法構想。

【關鍵詞】商業秘密法律保護問題立法

現代商業競爭中，商業秘密成為能給經營者帶來巨大競爭優勢的“秘密武器”。誰掌握商業秘密，誰就占據了現代商業競爭的制高點。因此，經營者一開始把更多的心思放在開發、整理和總結自身的商業秘密上，而對如何采取切實有效的措施來保護自己得來不易的商業秘密則思之甚少。然而，隨著人才的頻繁流動，商業合作的廣泛開展，經營者在經營過程中出現的泄密現象愈演愈烈，商業秘密經常被無端泄露或遭他人盜用，給經營者帶來無可估量的損失。這一問題的長期存在，不僅極大地影響了經營者開發商業秘密的熱情，也破壞了公平、自由的市場競爭秩序。在此背景下，社會各界尤其是企業界要求采取有效的法律手段保護商業秘密的呼聲愈來愈高，世界各國紛紛結合本國國情對商業秘密給予不同程度的法律保護，我國自90年代以來也出臺了一系列法律法規對商業秘密給予保護，但總的來說，現行規定內容分散、系統性不強、保護程度較弱，因此，改革、完善我國現行商業秘密保護法律制度被提上議事日程。

一、我國商業秘密法律保護的立法現狀

我國關于商業秘密保護的立法起步較晚，建國以后直到1991年基本上為空白。1991年4月9日，七屆全國人大四次會議通過的《民事訴訟法》第一次明確提出“商業秘密”這一法律術語。最高人民法院在《關于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》中對商業秘密的范圍進行了界定。盡管當時我國對商業秘密的保護僅僅停留在民事訴訟活動范圍內，未能揭示出商業秘密的本質含義、構成要件等，但是，它卻昭示了商業秘密受我國法律保護這一立法方向，在社會上引起了十分積極的反響。

1992年，中、美兩國政府簽訂《關于保護知識產權的諒解備忘錄》后，為履行保護商業秘密的承諾，我國于1993年頒布了《反不正當競爭法》，該法首次對商業秘密的概念、幾種侵權行為以及違反規定應追究的民事、行政法律責任等作出規定，成為我國商業秘密立法的一個里程碑。此后，我國在1994年頒布的《勞動法》、1997年頒布的《刑法》、1999年頒布的《合同法》、2007年頒布的《勞動合同法》等法律中對商業秘密的保護作出了補充或特殊的規定。國家工商行政管理局、最高人民法院等也針對實踐中遇到的新問題、新情況進行了相關的規定或解釋，相關立法、解釋進一步豐富了我國商業秘密保護的范圍、方法和手段，一定程度上適應了現實社會對商業秘密保護提出的要求。至此，我國初步建立起一個包括民事法律保護、行政法律保護和刑事法律保護在內的商業秘密法律保護體系。

一、關于反訴的原告與被告

按照傳統的理論學說，所謂反訴，指的是本訴中的被告，以本訴中的原告為被告而提起的反請求。因而在反訴中，“反訴的被告必須是本訴的原告。反訴、本訴的當事人必須相同，只是他們的訴訟地位互換而已。”{1}從世界一些國家的立法、司法實踐，乃至于理論發展的角度上看，對于這種傳統的理論學說，以及根據這種理論學說提出的有關反訴原、被告立法建議的正確性、合理性，就是值得研究了。

首先，從社會的發展與解決糾紛現實需要的角度上看，這種規定形式不僅不適應現實糾紛的復雜性，也不利于糾紛的一次性解決。由于在現實社會中，隨著社會的發展，民商事關系的發達，糾紛也日趨復雜，傳統的糾紛解決模式已經很難適應社會經濟發展的要求。現實社會生活中的公司股權爭議、名譽侵權損害賠償、消費者權益保護、產品瑕疵責任等等現代型糾紛所涉及的復雜實體權利義務關系，客觀上要求訴訟在解決糾紛的方式和功能上作必要的調整和擴張，保證糾紛的一次性解決。而要適應現代糾紛的這種多重性、多面化和復雜化趨勢，以及糾紛解決中的經濟、及時和一次性解決的需要，按照一定的準則在同一程序內，根據糾紛的實際情況適當擴大原、被告的范圍，就成為了現實的一種客觀需要。換言之，訴訟作為一種解決糾紛的重要方式，并不僅是一種純技術性的法律規范，這種規范的形成和發展，既有特定的歷史背景，也有現實的社會要求。因而，對于訴訟制度的設置，任何理論以及立法都必須隨著社會的需要而發展，以及社會的需要而調整和適度擴張。為此，就這一角度上看，把反訴的原告、被告僅僅局限于本訴之中的傳統理論及其立法，不僅人為地限制了反訴的功能，也難以適應解決糾紛的現實需要。

其次，從有關反訴制度的立法上看，反訴中的當事人必須是本訴中的原告和被告，也并非世界各國有關反訴制度統一的立法例。這一特征最為突出的表現在英美法系國家有關反訴制度的立法規定之中。《美國聯邦民事訴訟規則》第13條第8款規定：“本訴當事人之外的人可以按照本規則第19條和第20條的規定成為反請求或交叉請求的當事人。”{2}第14條規定：“接到傳喚狀和第三當事人原告起訴狀的人，以下稱為第三當事人被告。第三當事人被告根據本規則第12條規定，可以對第三當事人原告的請求提出抗辯；根據本規則第13條規定，可以對第三當事人原告提出反請求及對其他第三當事人被告提出交叉請求”。{2}29《英國民事訴訟規則》第20．5條規定：“對原告之外的其他人提起的反訴：（1）希望對原告以外其他人提起反訴的被告，須申請法院作出命令，要求追加被訴人為反訴之被告。（2）要求法院作出本條第1款命令之申請，可無須送達通知書，但法院另有指令的除外。（3）法院基于本條第1款簽發命令的，應就有關案件的管理作出指令。”{3}從英國和美國的上述立法可見，民事訴訟中的反訴的原告與被告并不局限于本訴中的原告與被告，可以是與案件有關的其他人。

最后，從有關反訴司法實踐的情況來看，已發生了較大變化，反訴當事人已不局限于本訴當事人的范圍。

德國作為大陸法系最具代表性的國家，其傳統理論也將反訴的當事人限制在本訴當事人之內的。但是隨著社會的發展，德國不僅在理論認識上，而且民事司法實務上對于這一問題的處理都發生了很大的變化。上個世紀60年代以來，不僅德國的理論界發表了大量的論文，對于這一問題進行了深入的探討，如德國的著名法學雜志ACP和ZZP，先后發表了Schrder的WiderklagegegenDritte（對于第三人之反訴）{4}；Nieder的DieWiderklagemitDrittbeteiligung（第三人參加之反訴）{5}；Wieser的ZurWiderklageeinesDrittengegeneinenDritten（關于第三人對于第三人之反訴）{5}36；Rüssmann的Einziehungserm？chtigungundklagebefügnis（授權收取與訴訟權限）{4}55。等等論文對于這一問題展開了深入研究，而且德國聯邦最高法院也于1963年采用司法判例的形式，突破了長久以來反訴當事人只能是本訴當事人的限制，并認為在某種情況下，反訴不僅可以對本訴的原告提起，而且也可以同時對未曾參與訴訟的第三人提起。

摘要：現階段我們應立足本國國情，重新檢視我國商標淡化立法，著眼于以下思路進一步完善我國商標淡化立法：明確統一商標淡化行為的性質；將商標淡化立法納入《商標法》；科學界定商標淡化的法律概念；明確商標淡化的具體方式。

關鍵詞：商標淡化立法體現完善思路

一、商標淡化概述

(一)商標淡化理論產生的背景。

商標最初的原始功能是區別商品或服務的來源。我國北宋時期的濟南劉家功夫針鋪的“白兔”商標，就已經具備了商標標識商品出處的原始功能。商標的作用在于避免混淆、誤認和欺騙。當商品或服務一旦賣出，商標的使命就完成了。當非商標權人未經商標權人的許可，將商標使用在相同或類似的商品上時，非商標權人的商品與商標權人的商品發生了混淆，影響了消費者對商品的選購，商標權人的利益受到了侵害，此時傳統的商標“混淆理論”對商標權人的利益進行保護。隨著市場經濟的迅速發展，國際之間加強經濟與文化的交流與合作，原來的賣方市場逐漸轉變為買方市場，商品制造商通過努力提高產品質量，追加廣告宣傳等投資，精心培育侖業的良好信譽，此時的商標已凝聚了企業的精神和文化內涵，承載著企業的商譽，彰顯著一種品質、風格和地位。消費者對企業的品牌產生了消費信賴心理，在商標與特定商品之問建立了獨特的聯系，商標從此擁有了獨立的經濟價值。因此，任何對馳名商標價值的損壞行為都應當禁止。

商標淡化行為正是隨著商標特別是馳名商標的經濟功能及表彰功能的崛起，逐步產生、發展起來了。當侵權人將商標權人的馳名商標非法使用在不相同或不相類似的商品上，表面上看并沒有發生商品來源上的混淆，也不影響消費者的選購，但會使人們產生聯想，聯想到商標權人的商標，并將商標權人的商品或服務的良好商譽轉移到侵權人的商品和服務上來，加大了侵權人的產品銷售力，提高了侵權人的經濟效益，卻侵害了商標權人的利益。此時，傳統的混淆理論對馳名商標的特殊保護無能為力，“而商標淡化理論則成為一把金鑰匙”。

一、關于反訴的原告與被告

按照傳統的理論學說，所謂反訴，指的是本訴中的被告，以本訴中的原告為被告而提起的反請求。因而在反訴中，“反訴的被告必須是本訴的原告。反訴、本訴的當事人必須相同，只是他們的訴訟地位互換而已。”{1}從世界一些國家的立法、司法實踐，乃至于理論發展的角度上看，對于這種傳統的理論學說，以及根據這種理論學說提出的有關反訴原、被告立法建議的正確性、合理性，就是值得研究了。

首先，從社會的發展與解決糾紛現實需要的角度上看，這種規定形式不僅不適應現實糾紛的復雜性，也不利于糾紛的一次性解決。由于在現實社會中，隨著社會的發展，民商事關系的發達，糾紛也日趨復雜，傳統的糾紛解決模式已經很難適應社會經濟發展的要求。現實社會生活中的公司股權爭議、名譽侵權損害賠償、消費者權益保護、產品瑕疵責任等等現代型糾紛所涉及的復雜實體權利義務關系，客觀上要求訴訟在解決糾紛的方式和功能上作必要的調整和擴張，保證糾紛的一次性解決。而要適應現代糾紛的這種多重性、多面化和復雜化趨勢，以及糾紛解決中的經濟、及時和一次性解決的需要，按照一定的準則在同一程序內，根據糾紛的實際情況適當擴大原、被告的范圍，就成為了現實的一種客觀需要。換言之，訴訟作為一種解決糾紛的重要方式，并不僅是一種純技術性的法律規范，這種規范的形成和發展，既有特定的歷史背景，也有現實的社會要求。因而，對于訴訟制度的設置，任何理論以及立法都必須隨著社會的需要而發展，以及社會的需要而調整和適度擴張。為此，就這一角度上看，把反訴的原告、被告僅僅局限于本訴之中的傳統理論及其立法，不僅人為地限制了反訴的功能，也難以適應解決糾紛的現實需要。

其次，從有關反訴制度的立法上看，反訴中的當事人必須是本訴中的原告和被告，也并非世界各國有關反訴制度統一的立法例。這一特征最為突出的表現在英美法系國家有關反訴制度的立法規定之中。《美國聯邦民事訴訟規則》第13條第8款規定：“本訴當事人之外的人可以按照本規則第19條和第20條的規定成為反請求或交叉請求的當事人。”{2}第14條規定：“接到傳喚狀和第三當事人原告起訴狀的人，以下稱為第三當事人被告。第三當事人被告根據本規則第12條規定，可以對第三當事人原告的請求提出抗辯；根據本規則第13條規定，可以對第三當事人原告提出反請求及對其他第三當事人被告提出交叉請求”。{2}29《英國民事訴訟規則》第20．5條規定：“對原告之外的其他人提起的反訴：（1）希望對原告以外其他人提起反訴的被告，須申請法院作出命令，要求追加被訴人為反訴之被告。（2）要求法院作出本條第1款命令之申請，可無須送達通知書，但法院另有指令的除外。（3）法院基于本條第1款簽發命令的，應就有關案件的管理作出指令。”{3}從英國和美國的上述立法可見，民事訴訟中的反訴的原告與被告并不局限于本訴中的原告與被告，可以是與案件有關的其他人。

最后，從有關反訴司法實踐的情況來看，已發生了較大變化，反訴當事人已不局限于本訴當事人的范圍。

德國作為大陸法系最具代表性的國家，其傳統理論也將反訴的當事人限制在本訴當事人之內的。但是隨著社會的發展，德國不僅在理論認識上，而且民事司法實務上對于這一問題的處理都發生了很大的變化。上個世紀60年代以來，不僅德國的理論界發表了大量的論文，對于這一問題進行了深入的探討，如德國的著名法學雜志ACP和ZZP，先后發表了Schrder的WiderklagegegenDritte（對于第三人之反訴）{4}；Nieder的DieWiderklagemitDrittbeteiligung（第三人參加之反訴）{5}；Wieser的ZurWiderklageeinesDrittengegeneinenDritten（關于第三人對于第三人之反訴）{5}36；Rüssmann的Einziehungserm？chtigungundklagebefügnis（授權收取與訴訟權限）{4}55。等等論文對于這一問題展開了深入研究，而且德國聯邦最高法院也于1963年采用司法判例的形式，突破了長久以來反訴當事人只能是本訴當事人的限制，并認為在某種情況下，反訴不僅可以對本訴的原告提起，而且也可以同時對未曾參與訴訟的第三人提起。

摘要:自2016年網絡直播進入井噴式發展以來，國家有關部門陸續頒布了一些規制網絡直播的規范性文件。這些文件對網絡直播的發展起到了不可忽視的作用，但也存在位階較低、內容過于寬泛、可執行性較低等問題，降低了行政部門對網絡直播的監管效果。完善網絡直播立法的科學性與實效性是促進網絡直播健康發展的前提，我國急需提高網絡直播的立法位階、細化處罰措施、增加對網絡直播平臺的監管規定，從而更好地促進網絡直播的良性發展。

關鍵詞:網絡直播;網絡主播;黑名單

吸取和延續互聯網的優勢，自2016年開始進入爆發期的網絡直播行業經過短短幾年的發展，已經形成了直播平臺遍地開花的競爭局面。根據2018年7月中國互聯網信息中心的《第42次中國互聯網絡發展狀況統計報告》，我國的網絡直播用戶規模已達到4．25億人，直播行業具有良好的發展前景。然而網絡直播亂象頻出，法律規制任重道遠，進一步完善網絡直播的立法規制，不僅有助于維護網絡直播行業的市場秩序、規范該行業從業人員的行為，也有助于增強網絡直播行業的活力，推動網絡直播行業健康綠色發展。［1］通過分析現有的網絡直播相關規范性文件的立法優點與局限，提出針對性建議，才能更好地探求網絡直播法律規制的改善之道。

一、網絡直播的立法現狀

盡管網絡直播發展迅猛，但不可忽視的是，在其發展的背后，是對法律的挑戰與威脅，在巨大商業利益的驅使下，隨意的網絡直播也面臨著巨大的法律風險，在大量資本的支持下，一些網絡直播平臺和主播用盡各種辦法來吸引網民的眼球，甚至不惜觸碰法律的底線。這樣長期以往形成的惡性循環，使得本是引領時代潮流的網絡直播自興起以后，便被貼有“內容低俗”、“色情暴力”、“價值觀扭曲”等負面標簽。為引導網絡直播行業的健康發展，截至目前為止，國家相關部門陸續出臺了五部與網絡直播有關的規范性文件，逐步形成了規制網絡直播發展的法律體系，使得網絡直播行業逐漸走上正軌。但與此同時，這些規范性文件也因為其自身存在的立法交叉、層級較低等缺陷只能對規制網絡直播行業的發展發揮有限的作用。2016年7月，文化部《關于加強網絡表演管理工作的通知》(以下簡稱“文化部通知”)、2016年9月，國家新聞出版廣電總局了《關于加強網絡視聽節目直播服務管理有關問題的通知》(以下簡稱“新廣總局通知”)、2016年11月，國家互聯網信息辦公室了《互聯網直播服務管理規定》(以下簡稱“網信辦規定”)，2016年12月文化部了《網絡表演經營活動管理辦法》(以下簡稱“文化部辦法”)、2018年8月，全國“掃黃打非”辦公室會同工業和信息化部、公安部、文化和旅游部、國家廣播電視總局、國家互聯網信息辦公室聯合下發《關于加強網絡直播服務管理工作的通知》(以下簡稱“六部門通知”)。雖然頒布主體的不同使得這幾部規范性文件對網絡直播的規制各有側重點，但這些文件綜合起來已經較為全面地體現了網絡直播的規制方向。在這些文件中，重點強調的有三點:一是市場準入，即對網絡直播經營者的資格與經營范圍以及表演者的資質要求;二是各部門對其監管方式的規定，包括事中監管與事后監管;三是對網絡直播監管主體的規定，即除了政府部門外，行業組織以及公眾也是監管網絡直播的重要主體。在具體措施上，這些規范性文件也提出了“加強對未成年人的保護”“主播黑名單”“12318舉報鏈接”“備案審查”等措施用以規范網絡直播。相比較而言，在這幾部文件中，內容較為全面與規范的是“網信辦規定”與“文化部辦法”，這兩部文件更加具體地規定了網絡直播經營單位與主播的各項義務，也提及了違反義務的相應懲罰措施，提高了有關網絡直播立法的可操作性。而較早頒布的“文化部通知”、“新廣總局通知”的規定則相對粗略，這一轉變也體現了國家對于網絡直播行業的重視以及有關網絡直播立法的進步。值得一提的是，2018年新頒布的“六部門通知”是第一部在文件名稱中直接使用“網絡直播”這一名詞的規范性文件，這說明網絡直播的規制越來越受到政府部門的重視，該文件的聯合頒布體現出綜合執法、各部門相互配合的理念。在這一文件中也特別強調了網絡接入服務提供者以及應用商店對網絡直播的監督義務以及營造良好網絡氛圍的義務。這些規定從源頭上監管網絡直播，也體現了立法技術性的提高。

二、網絡直播的立法缺陷