功能主義范文10篇

[內容概要]20世紀20年代。以包豪斯為基地形成了以功能主義為基本特征的現代主義設計，功能主義是在設計藝術史的發展中形成的，在新的時展趨勢下，功能主義設計也應隨映時代潮流作出相應的變化，達到與人們的生活要求的需求的平衡。

[關鍵詞]功能主義包豪斯發生發展

一功能主義是什么

20世紀20年代，現代設計領域的一個重要派別--現代主義設計最終形成。現代主義是主張設計要適應現代大工業生產和生活需要，以講求設計功能、技術和經濟效益為特征的學派。其最為重要的理念便是功能主義。功能主義就是要在設計中注重產品的功能性與實用性，即任何設計都必須保障產品功能及其用途的充分體現，其次才是產品的審美感覺。簡而言之，功能主義就是功能至上。

正如愛因斯坦所說："我們時代的特征便是工具的完善與目標的混亂。"20世紀世界設計藝術的發展史有一個突出的現象便是形形色色、風格各異的新流派層出不窮，縱觀這一時期的歷史，于我們今天依然存在并起較大作用的只剩下以功能主義為基本特征的現代主義設計。它已經成為近一個世紀以來世界設計發展的基本格局和模式。

二功能主義的發生

摘要：結構功能主義作為現代西方社會學中的重要流派之一，最初由英國人類學家馬林諾夫斯基和拉德克利夫－布朗提出。其后，塔爾科特•帕森斯正式界定了結構功能主義的含義，其在20世紀50－60年代對比較教育研究產生了廣泛而深刻的影響。基于此，從結構功能主義的視角出發，圍繞比較教育本體論、認識論及知識觀進行闡釋，再次反思與概括比較教育方法論的建構，旨在豐富其學科體系，促進比較教育研究的發展。

關鍵詞：學科建設；結構功能主義；比較教育研究；方法論

結構功能主義在學界盛行肇始于20世紀五六十年代，并在其中后期以獨特的分析框架占得統治地位。就比較教育研究而言，結構功能主義是比較教育學科研究領域發展的理論基礎之一，初由安德森、福斯特和亞當斯等人將其引入比較教育研究，后經貝雷迪、諾亞和埃克斯坦等比較教育學家的不斷借鑒、運用和發展，打破傳統的歷史分析主義研究范式，將比較教育研究領域拓展到教育與社會的關系研究，因而成為一種主要的分析框架。總體而言，結構功能主義對比較教育研究的影響主要表現為促使研究注重分析和探究教育與社會之間的關系、強調探索教育系統和其它社會系統之間的相互關系、比較研究各國不同的教育制度和其社會結構的關系以及在跨文化比較研究中探索教育如何與社會協調組合與運行。本文通過探討其視野下比較教育研究的本體論、認識論及知識論，理清理論基礎與比較教育方法論之間的動態關系，以期更好地把握結構功能主義理論在比較教育研究中的創新之處，進而為豐富研究內容提供有益借鑒。

一、比較教育研究本體論

任何科學研究都需要本體論作為其理論基礎和邏輯起點。在學科領域中，每一門獨立的學科都有其特定的研究對象，而對于研究對象的界定則涉及該學科的本體論問題。因此，在結構功能主義視野下探討比較教育研究的本體則是探討其存在的前提性、基礎性條件。（一）比較教育研究本體的前提性構建。在比較教育研究中，該學科的本體可視為比較教育學家對研究內容的基本假設和界定，是為客觀分析與理解先進教育經驗、促進世界教育進步，作出的關于“各國教育是什么及其存在的基礎與前提是什么”問題的具體回答。［1］因此，結構功能主義視野下的比較教育研究本體問題則是探究國別教育發展的前提性、基礎性和決定性的因素和條件。結構功能主義主張整體系統優于各子部分，其各部分又相互聯系，社會是一個具有一定結構或組織的整體系統；構成社會的各個子部分，又以其有序的組合形式相互聯系，共同作用于社會整體。由此可見，其強調社會秩序的平衡和穩定，其主要探討社會的各個系統部分如何有效地發揮各自的功能來維護社會秩序。放眼比較教育研究中，其注重研究內容指向的是不同國家教育系統的內外關系，采用結構功能的視角對這些關系進行分析和相應的功能判斷。正如安德森在《服務于比較教育的社會學》一文中指出：“比較教育是一個難以管理的綜合研究領域，它由兩組不同而又相關的任務組成。首先，它對世界上許多教育系統的具體特征進行比較，例如職業教育與普通中等教育的發展變化與關系；第二，比較教育學者試圖了解教育與社會的相互影響。”［2］因此，結構功能主義視野下的比較教育研究可被定義為各種不同教育制度的結構、運作、目標、方法、跨文化比較及種種教育制度與其組成部分之間的相互作用與影響，強調教育內部系統之間以及教育與社會關系發展的穩定與秩序。與此同時，其注重以現實的教育問題與需求為出發點，關注結合社會現實來評價教育功能的實現。換言之，關注教育與政治、經濟、文化、人口與科技等社會因素的相互關聯，在互動中對教育功能作出價值判斷。廣義來講，結構功能視野下的比較教育研究存在的前提性、基礎性及決定性條件則是世界各國教育制度的差異性及教育系統與整體社會之間的互動關系。（二）比較教育研究本體的基本特征。在比較教育研究中，教育系統與社會制度結構的關系、比較不同國家的教育制度與其社會制度的建構與運行兩方面被定義為結構功能主義視野下比較教育研究存在的前提性條件，即本體的存在。注重教育研究的整體性、教育結構與其功能的互動性與教育理論成果的實踐性是比較教育學本體論最為明顯的特征。1．整體性。結構功能主義將教育既看作是整體社會的子系統之一，也同樣認可它是一個相對完整的獨立體，認為教育的發展與其自身的整體結構息息相關。安德森將比較教育的研究領域分為兩部分：其一，關注教育系統內部因素之間的關系；其二，重點探索教育系統與整體社會制度的關系。［3］這就意味著它不僅注重研究教育的社會背景，同時兼顧對教育自身整體的探索。在結構功能主義視野下的比較教育學而言，教育不論是作為整體社會的子系統，還是有著自身完備操作體系的獨立體，其都是從整體的角度出發，考慮不同教育制度與社會的關系及教育自身內部因素之間的緊密聯系。2．互動性。芝加哥大學建立的比較教育研究中心在成立之初就重點關注教育社會功能的實現和社會中存在的實際教育問題，如教育公平等問題。誠如鮑曼在《教育與經濟發展》一書中所言：各種教育組織結構以及教育制度，組成了一個完整的系統，他們將完成由社會背景所規定的共同職責和任務。如教育制度的功能之一就是使學校和社會發展結合起來，成為社會發展的重要因素。［2］可見，結構功能主義學者強調的是教育結構與功能之間的互動性，關注教育如何促進社會的發展、教育改革與社會改革的相互聯系，同時借鑒和移植先進教育經驗，促進本國教育的改革與發展也成為其關注焦點之一。3．實用性。在結構功能主義理論的指導下，比較教育本體論的實用性主要體現在促進各國教育進步與比較教育研究假說框架的建立兩個層面。首先，安德森等比較教育學家提出“教育的結構功能說”。［4］這一觀點認為教育制度與功能是一一對應的關系，不同的教育制度產生的社會功能存在差異，就算相同的教育制度被賦予的社會功能也可能千差萬別，這為比較教育研究提供了豐富的研究素材。比較教育學者呼吁加強探索各國不同的教育制度與社會的關系，不僅為比較教育研究拓寬研究領域，也有利于比較教育學者探索與把握教育系統與整體社會之間的動態互動，促進教育社會功能的實現。其次，從探索教育與社會之間的關系出發也為比較教育研究提供一個重要的研究框架，以結構功能主義的視角建立比較教育研究基本的假說框架，最終促進比較教育方法論的發展。

二、比較教育研究認識論

一功能主義的發生

與其他歷史現象的出現一樣，功能主義的發生也有著其深遠的歷史。

由于功能主義是建立在大機器生產的基礎上的，因此工業革命必然的成為功能主義的前提。19世紀，蒸汽機的出現給人類帶來了現代文明的大工業革命，這便是功能主義出現的最基礎的物質前提。由于機器的精確化使設計與生產相分離，設計與手工藝生產之間的區別迅速拉大。機械化的生產使得“傳統的由藝術家和工匠完成的任務面臨著被各種機器和新材料取而代之的危險”。1851年，第一屆“世界工業博覽會”在倫敦的海德公園隆重登場，展覽的場所是被稱作“水晶宮”的由約瑟夫·帕格斯通（JosephPaxton）設計的建筑，而帕格斯通本身是作為工程師而非建筑師。在這次博覽會上一系列由于工業革命帶動的新的發明如蒸汽機、引擎、汽錘、車床甚至包括由預制的金屬肋拱和薄片玻璃及建成的“水晶宮”都引起了人民對工業革命成果的極大興趣。由于前面提到的大工業革命引發的“危險”，也由于大機械化的生產在一定的程度上剝奪了人的創造性，在如何“化解”這場“危險”的方法選擇上，出現了兩種截然不同的觀點。一種是以約翰·拉斯金（JohnRuskin）和威廉·莫里斯（WillianMorris）為代表的與機器公然為敵的觀點，他們認為只有恢復傳統手工作坊式的個人勞動才能將人從機器中解脫出來。另一種是以高弗雷·散帕爾（GottfriedSemper）為代表的“結合論”的觀點，他意識了技術的進步是無可逆轉的歷史潮流，他在提出手工藝與工業相分離的同時也認為“應該教育培養新型的工匠，讓他們學會藝術而理性的方式，理解并且開發利用機器的潛力”。同時，曾參與組織“世界工業博覽會”的英國人亨利·科爾（HerryCloe）也認為只有通過辦教育才能解決工業化帶來的問題。在這一思想的指導下，科爾先后擔任了南肯星頓博物館（現維多利亞與阿爾伯特博物館）館長和博物館附屬的一所設計學校（現皇家藝術學院）校長。這樣，科爾所造成的影響不僅澤被不列顛，而且波及以德意志和奧地利為代表的歐洲大陸。

由于受到科爾思想的影響，新藝術運動在德國形成了一種“青春風格”，在代表設計師里查德·雷邁斯克米德（RichardRiemerschmid）和約瑟夫·霍夫曼（JosefHoffann）的手中，新藝術蜿蜒的曲線因素第一次受到制約，并逐步轉變成幾何因素的形式構圖。而在奧地利出現的維也納分離派的手中則進一步簡化成了直線與方格，這也便預示著功能主義的標志--機器美學的出現。我們也可以在其代表設計師查爾斯·倫尼·麥金托什（CharlesRennieMachintosh)的系列設計中看到對后來的包豪斯產生影響的簡練、高直、清瘦和垂直的線條。建筑師阿道夫·盧斯（AdolfLoos）的作品更是絕無裝飾、個性特征極其奇缺。盧斯在《裝飾與罪惡》（OrnamentandCrime）里論述到：“如果我買到一個素盒子的錢和買一個花盒子的錢一樣多，那么，多出來的工作時間就能歸那個人了。”在他看來，“裝飾不過是在浪費錢財”。

與此同時，在美國芝加哥由于特定的歷史原因出現了大批的現代性經典形象--摩天大樓。作為芝加哥學派的中堅人物，路易斯·沙利文（LouisHSullivan）提出了“形式追隨功能”的口號，還強調“哪里的功能不變，形式就不變”。這一簡明扼要的短語，幾乎成為在美國所聽到、看到的設計哲學的唯一陳述，也成為日后德國包豪斯所信賴的教義。沙利文說：“自然界中的一切東西都具有一種形狀，也就是說由一種形式，一種外觀造型，于是就告訴我們，這是些什么以及如何和別的東西區分開來。”他從這一思想出發，合理的使用材料，把最單純的功能形態給予了他所設計的建筑物。后來，繼承了其恩師建筑思想的弗蘭克·勞埃德·萊特（FrankLloudWright）把功能主義又進一步發展到了住宅建筑的領域。他力圖形成一個建筑學上的有機概念，即建筑的功能、結構、適當的裝飾以及建筑的環境融為一體，強調建筑的整體性，使建筑的每一部分都與整體協調。他還對機械化及其美學持樂觀態度，并對新揭示出的材料的美感持贊揚態度。由此可見，芝加哥學派是一種“卓越的功能主義建筑思想”，因而成為20世紀前半葉工業設計的主流--功能主義的主要依據。

在19世紀下半葉，歐洲的現代藝術運動都沒有在實際上擺脫拉斯金等人否定機器生產的思想，因此不可能完全將設計與工業生產相結合。而工業設計真正在理論上和實踐上的突破，來自于1907年成立的“德意志制造業同盟”。這一組織是在建筑師赫爾曼·穆特修斯（HermannMuthesius）對德國工業的勸說和對優秀設計的鼓勵下成功地團結十二位藝術家和十二位工業家成立的。穆特修斯曾在他出版的反映英國功能主義居住建筑的專著《英國住宅》（DasenglishcheHans）中寫到：“我們想在機械產品上看到的，是平滑的形式，簡化到只剩下了最基本的功能”，“機械樣式”必將成為20世紀設計運動的目標。1914年，德意志制造業同盟在科隆舉行年會，穆特修斯提出確立一種“標準”，并以形成一種統一的審美“趣味”，主張“德意志制造業同盟”應該鼓勵標準化產品的設計與制造。而該同盟的另一干將亨利·凡·德·威爾德（HenryVandeVelde）為代表的設計師則認為設計應以審美性、性感性為存在的目的，應鼓勵獨立設計中的自由和創造性的藝術表現。這場論辯的結果以威爾德的出走而告終。德意志制造業同盟的另一個代表設計師是彼得·貝倫斯（PeterBehrens）,貝倫斯的設計也注重功能、崇尚簡潔，產品設計樸素而實用。由于“標準化”的提出，德意志制造業同盟更加注重產品的科學性和功能性，功能主義作為正式的設計理念由此真正誕生了。

一、功能主義刑法解釋論的理論基礎與內在屬性

功能主義刑法解釋觀的出現不是偶然的，它是社會風險治理的外在訴求，符合安全刑法觀的價值導向，與大陸法系機能主義刑法觀密切相關。質言之，功能主義刑法解釋觀期望從解釋層面緩解刑法確定性與社會變動性之間的張力，是安全刑法觀在解釋論上的反映，也是風險社會背景下刑法知識轉型的表征。自19世紀末，社會學理論與方法逐漸在法學領域中產生影響，為長期執著于在法律結構內部探討問題而無視這一視角之危害的傳統法學研究提供了新的理解法律的視角，功能主義作為社會學中重要的理論流派便是其中一例，特別是布朗和馬林諾夫斯基的著作，也可視為功能主義起源的一部分。［2］(P231)根據功能主義理論，社會學理論在制度、規則、系統、組織的發生和發展中具有重要意義，由此，當對制度、規則、法律等社會規范進行詮釋時，需密切關注來自社會層面的影響。質言之，功能主義主動借鑒社會學的方法，努力尋找功能觀察點，不斷完善功能比較方法的步驟。在這個過程中，功能主義進路不再從泛泛的角度，而是從特定的角度來界定“功能”這一問題。［3］基于此，功能主義價值觀在規則詮釋上開辟了新的道路，即從規則詮釋內部分析轉向規則探討的社會面向，規則解讀從封閉走向開放、從邏輯走向經驗、從事實走向價值、從形式走向實質。尤其是結構功能主義觀的出現，其主張從社會系統論出發，根據系統論闡述規范內涵與社會治理之間的關系。質言之，結構功能主義十分注重研究社會運行和社會發展的平衡、協調的機制，是一種維護型的社會學理論，它強調的往往是秩序穩定。社會系統反映著一個互動制度化逐漸穩定的過程，其中滲透了人格，并為文化所限制。制度化的規范要求、角色行動者的決策、文化價值取向的輪廓都可以被那些反映每一行動組成部分變量特色的概念即模式變量類型化。［4］(P36)萊因斯坦也認為，從法律科學的角度來看，“法律是社會控制和組織的工具”這一命題要求人們探究具體法律規則和法律制度的社會功能。［5］(P618)從心理學層面看，功能主義是從結構功能角度探討社會主體態度形成和發展的過程，該過程的發生與個人的心理態度形成密切相關。默頓認為，在功能分析上，應當注意社會文化事項對個人、社會群體造成的客觀后果。［6］(P79)按照默頓的方法進行分析，態度變化的方向或強度都會對個體認知與行為產生不同影響。換言之，學者之所以倡導功能主義刑法觀，源于學者對刑法規范的內在態度和對刑法規范在社會治理中的心理訴求。根據美國學者丹尼爾•卡茲的態度功能主義理論，態度功能細化為四種屬性：工具性、防御性、價值表現性和認知性。據此，可以明確四種態度功能與態度形成和發展的關系。質言之，從功能主義解釋論來看，論者堅持從社會角度詮釋規范，從社會當中尋找規范發展的動力，這與態度功能主義的工具性、防御性等屬性要素密切相關。由此，論者倡導功能主義解釋論與社會治理和規范功能的訴求態度密切相關，是內在心理需求在刑法解釋觀上的切實反映。功能主義刑法解釋積極迎合社會需求，主張改變傳統解釋理念與思維模式，堅持在刑法解釋當中引入社會要素，倡導規范解釋的工具性與價值性，主張推動解釋主體的能動性與創造性。至此，可以得出結論，功能主義刑法解釋是功能主義刑法觀在解釋論上的表征。功能主義法學觀是一種“外部”的視角，它使法學家們的視線從法律內部轉移出來，將研究重心投入法律與外部世界的關系、法律在社會中所發揮的功能等一系列問題上。［7］于是，刑法解釋的工具性、目的性及防御性等價值要素被置于重要位置，其獨立性、民主性等內涵被削弱，刑法解釋由原來的規范內涵揭示轉向社會治理工具。總的來看，功能主義理論從兩個層面為功能主義刑法解釋觀提供了理論鋪墊：在社會學的角度，弱化規范詮釋的封閉性、邏輯性、實證性，將開放性、功利性、實用性價值納入規范解讀當中；在心理學的角度，功能主義解釋觀的形成是基于功能主義認知論，并基于功能主義態度衍生出規范詮釋的工具性、預防性、價值性及認知性等內容。由此，社會學從宏觀層面為功能主義刑法解釋觀的出現奠定了外部基礎，心理學則從微觀角度為功能主義刑法解釋觀的產生提供了內部支撐，兩者互為補充，相互借重。根據勞文，功能主義刑法解釋觀呈現四個面向，分別為實質性、目的性、回應性與后果性，并對四個方面做了深度介紹和論證。［1］經過分析，功能主義刑法解釋的四個面向應該是實質解釋內容的具體化，換言之，功能主義刑法解釋是實質解釋理論的進一步發展。（1）實質性是實質解釋的特征。實質解釋追求實質正義，強調規范解釋的實用性，在邏輯思維上采取結果導向主義。所以，功能主義刑法解釋也強調實質性，主張立足于個別正義理解與詮釋構成要件，這與實質解釋中的實質在本質屬性上并無質的區別。（2）目的性是實質解釋的方法。實質解釋習慣突破形式束縛，基于目的性指引，將利益衡平、政策判斷、價值訴求及大眾認同等法外要素融入規范解釋。這里的目的是指法治目的，也即，法治社會形態下的規范法益及立法精神，具體為刑法目的、法律目的及法治目的等幾個維度，規范解讀主體正是借助目的解釋，將法外因素帶入規范內部，使解釋結果體現實質化色彩。（3）回應性是實質解釋的屬性。實質解釋將回應社會訴求與刑法詮釋聯系起來，從而推動刑法規范的生長和完善，達到追求社會秩序穩定之目的。不過，“追求秩序的努力是這樣一場戰斗：一場明確性反對含混性的斗爭，語義精確性反對矛盾性的斗爭，透明性反對晦暗性的斗爭，明晰性反對模糊性的斗爭。……‘秩序的他者’這個比喻就是：不可界定性、不一致性、混淆、無法決定性和矛盾態度”［8］(P6-7)。（4）結果性是實質解釋的訴求。從實質解釋的思維邏輯看，其強調結果考量對構成要件的制約。由此，基本可以得出如下判斷，形式解釋注重形式邏輯，實質解釋青睞適用結果。總的來看，實質性、目的性、回應性及結果性是實質解釋的要素，也是功能主義刑法解釋的四個面向。從規范術語屬性看，功能主義刑法解釋與刑法實質解釋在特征上無本質區別，但兩者在解釋導向上卻存在不同。實質解釋是為了克服形式解釋帶來的僵化和滯后，但不否認形式邏輯的重要性，并強調形式解釋在規范詮釋中的主導作用。不過，在功能主義解釋觀范疇，其已經超出刑法實質解釋的訴求，將形式邏輯視為價值判斷的補充，主張全面對接社會需求，充分體現規范解讀的功利性與實用性。誠如勞文所言：“功能主義的刑法解釋論不是要棄形式邏輯于不顧，而是強調形式邏輯應受價值判斷的支配，服務于合理解釋結論的得出。”［1］

二、功能主義解釋觀與法治發展初級形態

功能主義刑法解釋觀是論者為應對轉型社會下風險高發、矛盾凸顯而提出來的社會治理策略，對于控制社會風險、維護社會安全具有重要作用。功能主義刑法解釋對于發揮司法主體的能動性具有重要意義，并有利于刑法規范漏洞的補充。然而，功能主義刑法解釋需認真面對法治發展的初級形態問題。19世紀末期，規范詮釋內涵的思維邏輯是三段論。古典形式法治強調文本是解釋基礎，主張從規范內部闡釋文義內涵，解讀主體是規范文義的傳聲筒，對法官解釋充滿懷疑與排斥。法律的精神需要探詢，再沒有比這更危險的公理了。采納這一公理，等于放棄了堤壩，讓位給洶涌的歧視。［9］(P68)古典法治形態與其社會發展階段相適應，對維護公民權利、制約國家權力具有重要價值。經過上百年的發展，形式法治成為司法主體堅守的正義標準，是維護公民權利的堅實保障，對限制公權力擴張具有積極意義。但是，20世紀隨著工業革命和科技革命的發展，社會結構開始發生變化，社會風險呈增長趨勢，公民自由在法律價值中的比重開始下降，社會安全開始成為規范適用中的重要考量要素。基于此，法律穩定性與社會流變性呈現緊張趨勢，形式法治逐漸成為社會多元化訴求及社會創新發展的阻力，嘗試通過賦予解釋主體能動性成為緩和形式法治與發展張力之間矛盾的重要策略。于是，利益法學、目的法學、法社會學、現實主義法學及后現代法學等各種流派基于法治觀的改變而依次出現，在一定階段內深刻影響著西方社會法治進程，并在一定程度上緩解了形式法治的僵化與滯后，而能動主義理念、結果導向主義及實質正義等價值趨向開始左右法律解釋走向，功能主義刑法觀也逐漸形成并得以發展。“功能主義的刑法解釋論可謂能動司法概念的下位范疇，是能動司法在刑法領域的具體化的產物。”［1］質言之，西方社會盛行的能動主義司法理念是為了消解形式法治長期形成的僵化，是為了弱化形式法治滋生的負向價值，也是新社會形態下法治創新的表現形式。但是，即使是英美法系下的現實主義法學也不反對形式邏輯，只是主張對形式法治適當調和。“簡單地說，霍姆斯的反邏輯其實是反對當時的形式主義的傾向。他反對的只是認為邏輯是法律發展的唯一動力的觀點，而不是反對邏輯的作用。”［10］(P69)中國特色社會主義法律體系已經形成，但我國的法治建設還處在初級階段，尚未形成普遍的形式法治觀，更有甚者，部分社會主體對法治建設還持有懷疑態度。在這種情況下，整個社會層面應該繼續保障形式法治成果，持續鞏固公民權利，限制公權力發揮作用的領域，而不是脫離社會發展階段積極倡導實質法治觀。正如有學者指出的：“我國現在正處在法治建設的初級階段，還缺乏嚴格法治思維的陶冶，還沒有嚴格法制方法的文化根基。”［11］由此，司法克制、形式解釋、文本主義依然是規范解釋的指導理念與導向，而不是借重后現代主義法律理念，通過功能主義解釋觀消解形式法治成果，并放逐形式邏輯在刑法規范解釋中的價值。“我們根本不知道西方法學對邏輯的批判，實際上是對邏輯規則絕對化的反思。我國的法治建設需要經過一個強化建立在邏輯基礎上的法律方法論時代。我們現在批判法律邏輯超越了一個時代———重視邏輯與方法的嚴格法治時代。”［11］也即，即使面臨社會矛盾多元化、社會認識復雜化及社會風險多樣化等問題，也不宜匆忙倡導功能主義解釋論，這不但不利于系統法治目標的追求，更不利于形式法治成果的鞏固。由此，解釋理論創新不能盲從于國外法律理論走向，應具有符合我國社會背景的問題意識與解釋理念，不應匆忙構建超出社會發展階段承受能力的刑法解釋理論。實質上，任何超出我國社會發展階段構建的法律理論，縱然在短期內符合意識形態需求，但從長期來看，都是具有消極意義的。在我國傳統社會中，形式合理性與形式邏輯從來都不是司法主體的終極目的。在司法過程中，自然法精神常常主導司法主體的思維進路，于是，經常可以看到司法主體通過個案正義推動法治進程的例子，常常是司法主體的公正而非規則的完善成為法治發展的決定性因素。但從歷史發展經驗看，將希望寄托于司法主體的倫理層面并不可靠，也不符合現代法治的精神和內涵。“歷史經驗證明，這種理想往往淪為幻想，即使獲得短暫的成功，也嚴重依賴于偶然性因素。”［12］從功能主義刑法解釋觀看，論者是基于強化司法主體能動性展開的，對規范文義的確定性與穩定性關注不夠。一定程度上，該理論還是沿襲了傳統法治建設的理念，是西方功利主義法學觀在規范解釋學上的反映。此外，在我國的法治建設當中，行政干預司法現象相對嚴重，追求社會效果、道德認同的呼聲一直存在，這些都需要從強調規范適用的形式邏輯上進行糾偏，而不是繼續強化司法能動性、規范實用性及社會回應性等要素。正如有學者所指出的：“中國人沒有把法和倫理區分開來，兩者處于直接結合的狀態。”［13］(P21)如果法與倫理不當結合，決定規范適用結果的往往是價值判斷而非規范文義，但是，不得不說，價值判斷往往是虛幻且難以把握的。由此，當下及未來一段時期內的我國刑事司法實踐、刑法規范詮釋應盡可能堅持形式性與獨立性，防止道德衡量、政治訴求等法外因素不當干擾規范詮釋，而不是持續強化功利性、實用性在規范解釋中的價值比重。總的來說，西方社會的變革趨勢可能并不遵循近代的法治理論，我們不能按照當代(或稱后現代)的西方路徑進行法治建構。這就要求我們根據具體的國情、階段與語境分析刑法解釋問題。所以，不能依托西方的理論體系或者社會背景論述我國的刑法解釋理論，需要回到我國的具體語境下探討刑法解釋的具體進路。

三、功能主義解釋觀與積極立法主義

隨著社會轉型的深入，社會矛盾呈多元化發展，社會風險在各個領域顯現，刑法理論關于風險刑法、安全刑法的論斷層出不窮，與此相適應，刑事立法層面開始倡導積極的刑法立法觀，希望通過刑法介入提前、嚴密刑事法網達到治理社會風險之目的。近年來的刑法修改充分折射出積極主義立法姿態，以應對社會矛盾多元與社會風險高發的態勢。分析以往的刑法修正案，積極主義立法觀主要是從以下幾個維度展開。（1）將具體危險犯上升為抽象危險犯。如，生產、銷售假藥罪是指，生產者、銷售者違反國家藥品管理法規，生產、銷售假藥，足以危害人體健康的行為。《刑法修正案八》刪除該罪狀中的“足以危害人體健康”內容，將該罪從具體危險犯轉變為抽象危險犯。（2）將悖德行為上升為犯罪行為。《刑法修正案九》增加替他人考試罪。從法律規定看，替考行為不符合行政違法構成，《刑法修正案九》卻直接納入刑法規范，這顯然不符合刑法二次性的屬性。（3）將預備行為實行化。《刑法修正案九》增加準備實施恐怖活動罪。準備行為通常屬于犯罪預備范疇，但立法者直接將預備行為上升為實行行為，致使犯罪成立提前，導致犯罪既遂與犯罪預備競合。（4）將幫助行為正犯化。《刑法修正案九》增加幫助信息網絡犯罪活動罪。根據共犯理論，幫助行為本來屬于信息網絡犯罪的幫助犯范疇，立法者直接將幫助行為規定為實行行為，不但降低了犯罪成立門檻，還背離了共同犯罪理論。（5）將行政違法上升為刑事違法。《刑法修正案八》增加貸款欺詐罪、危險駕駛罪。危險駕駛原是行政違法行為，但在行政規制沒有窮盡之際，就匆忙將危險駕駛行為納入刑事立法，有違刑法最后性嫌疑。對刑事立法表征出的積極主義姿態，周光權將其概括為積極立法主義觀。這樣的刑法立法觀明顯受社會政策影響，是功能主義、積極主義并與轉型中國的社會現實相照應的。對這種刑法立法活躍的現象，論者進一步指出，歐洲國家稱之為立法的“靈活化”，日本則稱其為立法的“活性化”；其實二者說的都是相同的意思———刑法立法必須符合時代精神。我國刑法立法在當下從消極立法觀向積極立法觀的漸進式轉向，恰好與此一致。［14］至此，論者將當下刑事立法的積極姿態概括為積極立法主義觀，雖然國內也有學者持不同意見，認為當下的刑事立法取向并不符合積極刑事立法觀①的內涵，但不可否認，刑事立法呈現出的積極性姿態是客觀存在的。積極的刑事立法觀期望通過嚴密刑事法網達到規制社會風險、維持秩序穩定的目的，這與勞東燕倡導的風險刑法觀有密切關系，也是風險刑法觀在刑事立法中的切實反映。［15］不過，隨著積極刑事立法主義的展開，越來越多的社會領域被納入刑法規制范疇，公民權利空間將不斷受到擠壓，這在現代法治社會中應當引起理論界與實務界的密切關注，尤其是刑法解釋應當持什么立場顯得頗為重要。總的來說，在立法層面與解釋層面應當保持這樣一種平衡：當立法主體比較積極的時候，解釋主體應該采取謹慎、相對謙抑的態度解釋刑法條款；相反，當立法主體較為消極的時候，解釋主體可根據需要采取積極的姿態解讀規范內涵。唯此，公權力通過立法擴張的勢頭才能得以適當遏制，而不會一直保持進攻的態勢，也可以抵消因不當立法帶來的消極因素與負面影響。顯然，勞文沒有沿著這個思路考慮問題，并未將刑事立法與刑法解釋兩個問題分開考察，而是在未對積極主義刑事立法做科學、客觀評估的情況下，就徑直推出功能主義刑法解釋觀。功能主義刑法解觀強調在規范解釋貫徹功利性與實用性，積極回應外在社會需求，堅持司法能動主義。由此，功能主義解釋觀會產生下列問題：其主張實質解釋，但實質解釋論對罪刑法定與規范文義卻不夠尊重，總是期望通過突破規范文義完成規范補充，于是，總是能看到實質解釋論長袖善舞的身影，總是可以利用出神入化的解釋技能將刑法規范詮釋得異常完美，但與此同時，因實質解釋導致的規范越軌或文義遺失的現象也不時出現。根據功能主義刑法解釋觀，目的解釋是最重要的解釋方法，其把刑法目的解釋置于解釋方法最重要的位置。目的解釋與其他解釋因素（按傳統的說法是解釋方法）之間便不是并列關系，它相對于后者而言完全處于支配的地位。［1］不過，刑法目的難以捉摸且歧見紛呈。功能主義解釋論認為，刑法目的是刑法規范的保護法益，也即，刑法規范承載的是立法精神或法律宗旨，但規范目的往往成為解讀主體貫徹其意圖的借口，經常通過目的限縮或目的擴張改變規范文義，于是，不受限制的能動性與創造性成為刑法解釋的常態。在這種思維模式下，目的解釋和類推解釋極易形成聯姻之勢，發展成一種以“保護法益一致性”為導向的極度膨脹的法律擴張。［16］(P60)由此，形式解釋中的文義內涵被嚴重消解，形式邏輯日漸衰落。不過，在法治初級階段，嚴格解釋應當是建設法治社會的主要路徑。尤其是在積極的立法主義態勢下，刑法解釋更應該采取克制立場，才能緩和因積極立法導致的權利空間萎縮，才能緩解因積極立法帶來的社會緊張。顯然，功能主義刑法解釋并沒有顧及社會主體對積極刑事立法的感受，沒有關注積極主義刑事立法可能蘊含的消極影響，其持續在解釋層面加大刑法對社會各領域的控制和滲透，這顯然不是現代法治社會應該采納的解釋立場。

因為著名的瑞典家具販賣商“宜家”搬到了中央美院隔壁，幾乎每個周末我都會循窗外望見那趨之若鶩涌入“宜家”的車流與人流。許多人把消費這里的商品看作時尚，而商家不斷推出的對于新產品的推廣以及對于老產品的打折銷售等等營銷手段更是不斷地制造著消費者的欲望。事實上早在這個著名的品牌搬到望京之前，我這一代設計專業的學生就早已成為了“老宜家”的消費者，但同時也有些沮喪地發現，從“宜家”購買的商品，大多屬于“中看不中用”之列——待你買回家組裝完成之后，就會發現“宜家”的桌椅幾乎都有一種“搖搖欲墜”的感覺。就其使用價值而言，不用說無法與“功能與形式近乎完美統一”的中國明式家具相提并論，甚至不如很多中國同期商品的質量。然而即便如此，風格、形式等等“設計”的力量卻仍在不停地刺激著一代又一代的消費者消費這并不符合功能主義設計理論的商品。

其實，中國的產品設計實際上也經歷著與此類似的情況。1990年代以來，常聽到有人感慨“中國工業產品的質量大不如前”。有些人抱怨現在的暖水壺形狀、色彩千奇百怪，但很可能不久之后就會發現開始漏水：“還不如八十年代的鐵皮暖壺呢！”的確，七、八十年代風靡一時的綠色鐵質暖水壺，雖然外形怎么說也不好看，但質量的確可稱得上“管用五十年”（“日豐管”廣告語），對于當時的大多數傳統家庭來說，除非意外情況一般不需要更換新產品。而現在這種某個產品使用一輩子的事例卻已經很難再聽到。類似的情況還發生在自行車、家具、皮鞋、水暖、管材……等等幾乎一切耐用消費品乃至建筑裝修等等領域中。這樣的例子挺多了，會使很多人認為這是因為中國的工業技術退步了，“一代不如一代”。但事實并非如此，稍對中國工業在改革開放以來有目共睹的成就有所思考就不會得出這樣的結論。對此其實行內的人早已“心照不宣”——其實這是“有計劃的廢止制”的“宜家模式”在中國市場的一種實踐形式。

很多產品在設計之初就已經決定了其必然在多長一段時間之內報廢，其報廢原因已經逐漸從“時尚”轉向對大眾各個階層都同樣產生影響的質量層面。這是因為過去設計師和文化理論家們所重視的“制造時尚”等等，已經幾乎無法在一個“長尾營銷”的時代切實地影響到那些對“時尚”不甚重視的群體的消費，而作為一個極大的市場，商家是不可能忽視它們的存在的。由此，作為對功能主義的一種修正與反駁，“有計劃的廢止制”作為一種設計方法論在西方設計史上逐漸明朗。畢竟，（請允許我為本行業的利益說一句“公道”的話）設計研究和設計教育的任務，一方面固然不應該忽視如何“為人民服務”等等傳統功能主義層面的內容，但另一方面的確也不應忽視與設計師生存息息相關的再生產問題。面臨新的市場環境和設計處境，對于“有計劃的廢止制”的合理利用，便內在地成了設計師任務拓展的一種必然要求。

在此之前，傳統意義上的功能主義設計理論已開始受到越來越沉重的沖擊與挑戰。

盡管文化人類學中的功能主義理論作為一種學術范式早已經衰微，但放眼整個20世紀中國，功能主義設計理論卻基本上一直是設計界的主流和理論界的共識。直到今天在設計院校的課堂上，幾乎任何一部《設計概論》教材都會專門設置章節來講授“功能”之于設計的重要性；對于功能的強調總是會引起人們的共鳴，反之則是“冒天下之大不韙”。再加上過去設計界總是受到建筑界“形式追隨功能”等等宏大口號的影響，天然地把“功能”的對立面設定為“形式”，并且賦予了“形式”一詞“華而不實”、“形式主義”等方面的聯想，因此“以人為本”的功能主義理論更是“得道多助”。但我們不得不承認的是，功能主義設計理論其實從幾個方面早已開始不知不覺地暴露出自身的局限。

首先是來自于情感方面的質疑。2003年，美國心理學家唐納德·諾曼的一部過時的暢銷書《日用品的設計（DesignofEverydayThings，請不要誤譯為“每一天的設計”）》被冠以《設計心理學》的中文書名被中信出版社引進，更是曾經激發了不少人對于功能主義設計理論的認同。直到今天，這本書還被很多設計者和決策者奉為圭臬。2006年的另外一部有關網頁設計的暢銷書《Don’tMakeMeThink》就仍應該看作是此一學術范式之內的著作。盡管事實上《設計心理學》一書的作者，早已經開始質疑自己在上個世紀提出的這種忽視人類審美情感的極端功能主義的設計理論。在新書《情感化設計——為什么我們喜歡或討厭日用品（EmotionalDesign:WhyWeLoveorHateEverydayThings）》（中譯本由電子工業出版社2006年引進）中，諾曼竟一反常態地承認，自己寫作《設計心理學》的時候，片面地重視了功能主義設計理論而低估了“情感”在設計中可能產生的作用。

因為著名的瑞典家具販賣商“宜家”搬到了中央美院隔壁，幾乎每個周末我都會循窗外望見那趨之若鶩涌入“宜家”的車流與人流。許多人把消費這里的商品看作時尚，而商家不斷推出的對于新產品的推廣以及對于老產品的打折銷售等等營銷手段更是不斷地制造著消費者的欲望。事實上早在這個著名的品牌搬到望京之前，我這一代設計專業的學生就早已成為了“老宜家”的消費者，但同時也有些沮喪地發現，從“宜家”購買的商品，大多屬于“中看不中用”之列——待你買回家組裝完成之后，就會發現“宜家”的桌椅幾乎都有一種“搖搖欲墜”的感覺。就其使用價值而言，不用說無法與“功能與形式近乎完美統一”的中國明式家具相提并論，甚至不如很多中國同期商品的質量。然而即便如此，風格、形式等等“設計”的力量卻仍在不停地刺激著一代又一代的消費者消費這并不符合功能主義設計理論的商品。

其實，中國的產品設計實際上也經歷著與此類似的情況。1990年代以來，常聽到有人感慨“中國工業產品的質量大不如前”。有些人抱怨現在的暖水壺形狀、色彩千奇百怪，但很可能不久之后就會發現開始漏水：“還不如八十年代的鐵皮暖壺呢！”的確，七、八十年代風靡一時的綠色鐵質暖水壺，雖然外形怎么說也不好看，但質量的確可稱得上“管用五十年”（“日豐管”廣告語），對于當時的大多數傳統家庭來說，除非意外情況一般不需要更換新產品。而現在這種某個產品使用一輩子的事例卻已經很難再聽到。類似的情況還發生在自行車、家具、皮鞋、水暖、管材……等等幾乎一切耐用消費品乃至建筑裝修等等領域中。這樣的例子挺多了，會使很多人認為這是因為中國的工業技術退步了，“一代不如一代”。但事實并非如此，稍對中國工業在改革開放以來有目共睹的成就有所思考就不會得出這樣的結論。對此其實行內的人早已“心照不宣”——其實這是“有計劃的廢止制”的“宜家模式”在中國市場的一種實踐形式。

很多產品在設計之初就已經決定了其必然在多長一段時間之內報廢，其報廢原因已經逐漸從“時尚”轉向對大眾各個階層都同樣產生影響的質量層面。這是因為過去設計師和文化理論家們所重視的“制造時尚”等等，已經幾乎無法在一個“長尾營銷”的時代切實地影響到那些對“時尚”不甚重視的群體的消費，而作為一個極大的市場，商家是不可能忽視它們的存在的。由此，作為對功能主義的一種修正與反駁，“有計劃的廢止制”作為一種設計方法論在西方設計史上逐漸明朗。畢竟，（請允許我為本行業的利益說一句“公道”的話）設計研究和設計教育的任務，一方面固然不應該忽視如何“為人民服務”等等傳統功能主義層面的內容，但另一方面的確也不應忽視與設計師生存息息相關的再生產問題。面臨新的市場環境和設計處境，對于“有計劃的廢止制”的合理利用，便內在地成了設計師任務拓展的一種必然要求。

在此之前，傳統意義上的功能主義設計理論已開始受到越來越沉重的沖擊與挑戰。

盡管文化人類學中的功能主義理論作為一種學術范式早已經衰微，但放眼整個20世紀中國，功能主義設計理論卻基本上一直是設計界的主流和理論界的共識。直到今天在設計院校的課堂上，幾乎任何一部《設計概論》教材都會專門設置章節來講授“功能”之于設計的重要性；對于功能的強調總是會引起人們的共鳴，反之則是“冒天下之大不韙”。再加上過去設計界總是受到建筑界“形式追隨功能”等等宏大口號的影響，天然地把“功能”的對立面設定為“形式”，并且賦予了“形式”一詞“華而不實”、“形式主義”等方面的聯想，因此“以人為本”的功能主義理論更是“得道多助”。但我們不得不承認的是，功能主義設計理論其實從幾個方面早已開始不知不覺地暴露出自身的局限。

首先是來自于情感方面的質疑。2003年，美國心理學家唐納德·諾曼的一部過時的暢銷書《日用品的設計（DesignofEverydayThings，請不要誤譯為“每一天的設計”）》被冠以《設計心理學》的中文書名被中信出版社引進，更是曾經激發了不少人對于功能主義設計理論的認同。直到今天，這本書還被很多設計者和決策者奉為圭臬。2006年的另外一部有關網頁設計的暢銷書《Don’tMakeMeThink》就仍應該看作是此一學術范式之內的著作。盡管事實上《設計心理學》一書的作者，早已經開始質疑自己在上個世紀提出的這種忽視人類審美情感的極端功能主義的設計理論。在新書《情感化設計——為什么我們喜歡或討厭日用品（EmotionalDesign:WhyWeLoveorHateEverydayThings）》（中譯本由電子工業出版社2006年引進）中，諾曼竟一反常態地承認，自己寫作《設計心理學》的時候，片面地重視了功能主義設計理論而低估了“情感”在設計中可能產生的作用。

本文作者：錢卿周佑勇工作單位：東南大學

行政裁量規制問題的現實復雜性，在于其亦是一個多向度的問題，不同的視角和維度，會導出相異的模式和方案，形成了行政裁量規制模式的分野。（一）外部他制與內部自制。以規制的主體來自行政系統外部還是內部為標準，可以將行政裁量的規制劃分為外部他制和內部自制兩種模式。行政裁量的外部他制模式是指行政系統之外的外部主體對行政裁量所施加的規制，相應地，立法規制、司法規制和社會規制等模式均可納入其中。外部他制是傳統行政法上裁量規制的主流模式，它根源于權力分立制衡的思想和對行政權深深不信任的傳統。具體來說，一是立法規制。立法機關擔負著從源頭上壓縮裁量空間的重任，在授予行政機關裁量權的同時，也要制定明確的立法目的、法律原則和法律規則來規制該項裁量權的行使，亦即“更為精確地表述其給予行政機關的指令”。[2](p37)反之，不負責任地授予毫無限制的寬泛的裁量權，則無異于開閘泄洪、放任自流，而與行政法上的“授權明確性之要求”相抵觸。二是司法規制。司法機關對行政裁量的規制，主要是通過對裁量行為的司法審查機制而實現，體現的是一種事后的控制。司法規制是不可或缺的“最后一道防線”，因為“我們很難想象，一個現行有效的行政法制度在未規定法院或某種其他公正機構及裁判庭對政府官員的行動至少做一種有限的審查的情況下，就能防阻政府官員任意濫用權力的現象”。[3](p383)三是社會規制。正如學者所概括的，對行政裁量的社會規制“一般包括兩支重要的力量：一支是以權利抗衡權力；另一支是以輿論監督權力”。[4](p16)行政相對人運用程序性權利對行政裁量過程的競爭性參與，以及新聞媒體和公眾視聽所代表的“第四權”對行政裁量的監督，都成為越來越受到重視的規制路徑。與外部他制相對應的是內部自制模式，亦即以行政機關為規制主體、在行政系統內部對行政裁量進行的規制。一般認為，就我國目前的行政法制結構而言，實現內部自制的方式主要有如下三種：一是由上級機關和領導對下級機關和人員的裁量行為進行的層級規制，在實踐中具體又表現為設定裁量準則、審核報備、績效考核、案例指導、執法責任追究等制度；二是由專門的行政監察機關對行政執法機構和工作人員的裁量行為進行的監察規制；三是由行政法制機構在行政復議中對作為被申請人的行政機關的裁量行為進行的復議規制。由行政機關來對自身的裁量權進行規制，體現的是行政自我規制即“自制”的進路。行政自制，是行政系統或者行政主體對自身違法或不當行為的自我控制，包括了自我預防、自我發現、自我遏止、自我糾錯等一系列內設機制。[5](p35)無論行政機關是出于何種動機而自我規制———是“主動潔身自好”抑或是“被迫從良向善”，是自發地“作繭自縛”抑或是被動地“趕鴨上架”，行政自我規制的事實正當性和現實必要性已經得到了廣泛的承認，而問題的關鍵在于如何將這種自制納入法治的框架之內，最大程度地發揮其之于裁量規制的良性效益。（二）硬法規制與軟法規制。以規制的手段是硬法還是軟法為標準，可以將行政裁量的規制劃分為硬法規制和軟法規制兩種模式。傳統行政法對行政裁量的規制無疑集中于“硬法”的范疇。硬法大致等同于西方法理中“實定法”（positivelaw）的概念，亦即“在特定地區，及在特定時間內，以國家之權威確保其拘束力及執行力之法規范”。[6](p58)在行政法領域，硬法表現為通常所稱的行政法的“法源”或“法律淵源”，包括了立法機關所制定的成文法、司法機關所形成的判例法和行政機關所進行的行政立法。在硬法規制的模式下，立法者制定硬法為行政裁量設定規則和界限，執法者根據硬法的設定而行使裁量權，司法者亦以硬法為準據對行政裁量行為施加審查，整個行政裁量的運作和規制都處于硬法所構建的框架之下。軟法是行政法上的新興概念，它是“一種事實上存在的可以有效約束人們行動的行為規則，而這些行為規則的實施總體上不直接依賴于國家強制力的保障”。[7](p6)軟法與硬法之間的區分，主要在于是否直接依賴于國家強制力的保障而得以實施。隨著軟法理論的興起，開始有學者將軟法與行政裁量結合起來，關注軟法對于裁量規制的獨特功能。在軟法規制的倡導者看來，硬法止步于對裁量框架的搭建，在框架之內卻力有未逮，造成了“裁量黑洞”，為軟法規制留下了作用空間。[8](p33)亦有學者指出，軟法之于行政裁量的功能在于控制行政裁量的運作、提升行政裁量的品格和減少裁量的不確定性。[7](p281)軟法是一個非常寬泛的概念，從現有的研究來看，行政機關制定的各式各樣的非行政立法性的文件，例如以行政規范性文件形式設定的裁量基準“，政策指導、技術手冊、規則、守則、操作備忘錄、培訓材料、解釋性公告”，以及“倫理守則”等等，都可以被納入到軟法的范疇，實現對行政裁量的軟法規制功能。（三）實體規制與程序規制。以規制的對象是裁量的實體性內容還是程序性事項為標準，可以將行政裁量的規制劃分為實體規制和程序規制兩種模式。傳統的“重實體、輕程序”的觀念，使得行政法一直以來偏重于對行政裁量的實體規制。這意味著，只要行政機關最終的裁量決定在實體內容上沒有構成裁量違法，那么行政機關的裁量行為就被視為是合法的和不受干涉的。傳統的行政裁量司法審查標準都體現了這種實體規制的進路。例如，以德國為代表的大陸法系是以“構成要件———法律效果”的二分為基礎來構建裁量理論的，只要行政機關最終所選擇的法律效果是在法律規定的裁量界限之內并且符合法律授權的目的，就不構成“裁量逾越”、“裁量濫用”和“裁量怠惰”等裁量瑕疵的情形，而屬于合法之裁量。[9](p129)英國行政法中著名的有關行政裁量司法審查的“韋德內斯伯里標準”（Wednes－buryTest），體現的即是法官對于行政裁量的內容施以實體性審查而加以干預的限度。與實體規制強調對裁量結果的控制不同，程序規制模式則是一種過程中的控制技術，是從程序上對行政裁量權的行使活動進行規制。“20世紀中后期的行政控權實踐證明，行政程序是現代行政控權機制中最積極、最有效的一種控權制度”，[10](p72)聽證、資訊公開、職能分離、不單方接觸、回避、說明理由等行政程序，被視為現代行政控權機制最重要的環節；行政程序法典被視為行政法不可或缺的“基本法”，而為各國所紛紛制定；行政過程論也成為行政法學中的流行學說。在此背景下，程序正義成為裁量正義的應有之義，遵守法定程序規則亦成為行政行為合法性的必備要件，這意味著法院在對行政裁量的司法審查中必須加以程序角度的考量。更重要的是，在行政過程的視角下，程序規制體現了一種建構性的競爭控制模式。（四）規范規制與能動規制。以規制的理念是規范主義還是能動主義為標準，可以將行政裁量的規制劃分為規范規制與能動規制兩種模式。十九世紀中期以來，源自英國著名公法學者戴西的形式主義法治理論十分盛行，在涉及行政法治方面，其特點主要表現為，主張“無法律即無行政”，行政機關不享有寬泛的自由裁量權，對行政權特別是行政裁量權持明顯的敵視態•度。[11](p57)這種法治觀貫徹在行政裁量規制的領域，就表現為一種規范主義的規制模式，我們可以借用英國行政法上的著名比喻，將其稱為行政裁量規制的“紅燈模式”。[12](p92)在規范主義的規制理念下，行政裁量權被定位為對法治體系的背離和威脅，是一種“必要的惡”，因而必須依靠行政外部的主體通過法律規范來嚴格地控制甚至是壓制行政裁量權的運作。因此，規范主義的規制理念與外部他制、硬法規制和實體規制模式有著千絲萬縷的聯系，共同構成了傳統裁量規制模式的基本生態。規范主義的規制模式對于法治體系和法治理念的確立、保證行政裁量嚴格受制于法治原則，的確功不可沒。但是，它“往往片面追求了形式法治，而忽視了實質法治；過分強調了嚴格的規則和機械的外在權力控制，而忽視了行政裁量固有的能動性與內在的自我調節功能”。[13](p58)至為重要的是，傳統的規范主義規制模式顯然無法有效地回應現代社會中“行政國家”的現實需求，也不符合從形式主義法治觀走向實質主義法治觀的發展趨勢。在實質法治觀之下，不僅要求行政裁量權受到法律在形式上的約束，更要求法律的規制是促進而不是扼殺裁量對于實現個案正義的價值、是推動而不是阻礙裁量對于能動和高效地完成行政任務的功能，唯有如此，規制本身才具備實質法治所要求的“正當性”。在此背景下，一種新的能動主義的規制模式應運而生，我們可以稱之為行政裁量規制的“綠燈模式”。其根本出發點在于鼓勵行政裁量充分發揮出其固有的能動性和實現個案正義的內在品質，在對行政裁量施以規制的同時亦非常強調對裁量空間的尊重和對裁量功能的維護。因此，基于較為開放和積極的立場，能動主義的規制理念主張立法規制和司法規制等外部他制的適度謙抑和退讓，而重視行政自身對于裁量的自我建構和自我治理，同時也不排斥軟法規制、程序規制等新興規制手段的引入。

行政裁量規制是一個典型的多向度問題，這決定了某一種單一的模式不可能完整地回應裁量規制的復雜性，而應該在一個完整的裁量規制系統的視野下，來分析和整合各種規制要素的功能。行政裁量規制系統的建構，首先需要引入方法論意義上的功能主義建構范式。（一）功能主義的核心理念：功能•系統•整合。盡管功能主義（functionalism）被廣泛應用于社會科學諸門類，但是功能主義首先是一種社會學理論，用以解釋和分析社會的運作機制。功能主義的理論發展歷程，最早是十九世紀后期的早期功能主義，其代表人物包括孔德、斯賓塞和迪爾凱姆；其后，馬林諾夫斯基和拉德克利夫-布朗將其應用于人類學，形成了二十世紀初期的人類學功能學派；從二戰之后直至20世紀60年代，帕森斯和默頓將功能主義發展到“結構功能主義”的巔峰；20世紀80年代以來，則出現了以J.亞歷山大為代表的新功能主義思潮。功能主義的核心理念可以粗略地歸納為以下三點：一是“功能觀”。功能，簡言之就是對需要的滿足。功能的概念在功能主義的理論體系中居于核心的位置。無論是早期功能主義的有機體功能類比，還是人類學功能學派對文化現象的功能分析，以及結構功能主義對功能分析框架的構建和拓展，功能分析的理念和方法始終是功能主義所堅持和強調的基本立場。不僅“功能”一詞被賦予了極為豐富的理論內涵，更為重要的是，功能分析成為一種重要的認知模式和研究路徑。正如論者所言“，從亞里士多德開始，人們把事物看成只是由要素和結構（質料和形式）兩方面構成的，功能主義指出了有關事物規定性的另一方面———功能，從而使人們對事物的理解有了一大進步，事物被看成是由要素、結構、功能三方面構成的，這是思維方法論的一大飛躍。”[14](p60)二是“系統觀”。功能主義并不主張孤立地進行功能分析，而是首先將各要素置于“系統”之中來具體考察其功能。這就決定了功能主義一方面特別強調整體，社會是一個由個人、家庭、社團和機構等眾多要素組成的有機整體，在功能主義看來“，各部分只有在同整體相聯系，在系統內發揮一定功能時才有意義。”[15](p238)亦即“，在正式的術語中，功能主義把社會看作是一個由那些為了保持一種穩定狀態而起到滿足整體需要作用的部分所構成的復雜體系。”[16](p171)另一方面特別強調結構，組成系統的諸要素之間具有一種相對穩定的相互聯系和相互作用方式即“結構”，功能定位于結構之中，結構本身亦蘊含著功能的實現。對功能與結構這種統一性的重視，從“功能結構主義”學派的得名可見一斑。三是“整合觀”。功能主義亦不主張機械地進行功能分析，而是強調各組成要素功能之間的聯系與互動，以及由此產生的系統功能的整合與調適。迪爾凱姆即主張“，要想對社會生活作出令人滿意的解釋，就必須指出反映在社會生活上的各種現象是怎樣互相協助，以使社會自身達到和諧并與外界保持和諧的。”[17](p113)功能主義的社會觀亦可歸結為，社會被視為“一個功能統一體”，[18](p191)在各部分功能整合、協同合作的基礎上進行著有秩序的運轉。因此“，整合”是功能主義的核心標簽，是功能分析的最終落實和歸宿所在。正如潘光旦先生所評述的，“不講功能則已，否則不能不注意場合、情境、格局，不能不檢討部分與全部的關聯，不能不留心目的與歸宿，不能不研考意義與價值，約言之，不能不講求時間空間的全般調適，通體位育。”[19](p319)聯動的觀念和整合的方法，對于正確地理解和運用功能主義分析范式至關重要。（二）功能主義的建構范式：從理論到范式。功能主義思想家們的初衷在于尋求一種解釋社會運行機制的宏觀理論，但功能主義同時亦是一種方法論意義上的分析范式，正如美國學者金斯利•戴維斯（KingsleyDavis）所說的“，功能主義根本就是一切社會科學所使用的方法，無論他是否自稱為功能主義者。”[20](p757)功能主義之于方法論的價值和意義，對于社會學之外的其他社會科學門類的研究者來說可能更為重要。“范式，是我們用來組織我們的觀察和推理的基礎模型或是參考框架……它不僅型塑了我們所看到的事物，同時也象征我們如何去理解這些事物。”[21](p33)本文的目的即在于將功能主義從社會學的理論轉換為社會科學的范式，為理解和建構行政裁量規制系統預設一種整體的分析框架和模型，最終達成一個結構上完整、功能上均衡、自我調解、相互支持的系統方案。具體來說，功能主義建構范式包括了如下四個步驟：第一步，明確系統之目的。目的，亦可稱之為目標，是一個系統的安身立命的根本和一以貫之的靈魂，決定著系統的組成和運轉，統攝著各要素功能的定位和整合。因此，明確系統之目的，是系統建構的出發點也是歸宿。正如迪爾凱姆所強調的“，關于社會事實的動因和功能這兩類問題，不僅應該分別研究，而且一般來說應該先研究前者，然后再研究后者。”[17](p112)第二步，界定系統之要素。系統是同類事物按一定關系組成的整體，要素即系統的組成部分和單元。在確定系統目的之后，即要篩選和界定組成系統的要素。在此階段不宜作功能分析和價值取舍，而應全面地囊括所有可能的要素。不僅梳理要素本身，還要關注要素之間的結構關系，初步構建起系統的框架。第三步，分析要素之功能。在組成系統的要素確定之后，就需對各要素進行功能分析。要全面地分析和把握各構成要素的功能，不僅要考察“顯功能”和“正功能”，而且要研究“潛功能”和“負功能”。同時，注意這些不同功能狀態與性質在一定條件下的變動和轉化，功能不是抽象的、靜態的，而是具體的、動態的。第四步，整合要素之功能。在系統目標之下、系統結構之中和功能分析的基礎之上，整合系統各要素之功能，是決定系統構建成效最為關鍵的一步。這就需要根據要素與要素、要素與系統之間的互動函數關系，建立相應的調適和整合機制，使得各要素在系統之下能夠發揮最大的功能優勢，實現“1+1>2”的效果，最終達成一個結構上完整、功能上均衡、自我調解、相互支持的系統。

基于上述功能主義的建構范式，本文所主張的行政裁量規制系統，可以分為以下四個步驟來加以構建。（一）明確行政裁量規制系統之目的。“裁量正義”，構成了行政裁量規制系統的目的。一方面，行政裁量的精髓在于個案正義（individualizedjustice）的實現。行政裁量權的授予和行使，旨在克服成文法所固有的在制定中的局限性和在適用中的僵化性，使得行政機關能夠因事制宜、能動執法“，乃在于避免因（法律適用）普遍的平等所造成具體個案的不正義，亦即追求具體個案的正義”。[22](p50)另一方面，個案正義并不是肆意突破規則或濫用規則的擋箭牌，而是建立在公正對待（fairtreatment）的底線和前提之上，不符合公正對待要求的個案正義就不是正義。因此，行政機關在運用裁量權追求個案正義的同時，在實體內容上應遵守平等原則和比例原則的要求，“同等情況同等對待、不同情況區別對待或按比例對待”；[23](p215)在程序事項上也要恪守避免偏私、行政參與和行政公開等正當程序原則的要求，以公正的程序、形式和方式來實現個案正義。所以，在這個意義上可以得出結論：裁量正義＝個案正義＋公正對待。據此，一個設定科學、運行合理的行政裁量規制系統，應當定位在個案正義與公正對待之間的平衡與調和，以最大限度地促成裁量正義的完整實現。這就意味著行政裁量規制的構建既要堅守公正對待的底線，確保行政裁量運行在法治的陽光下，又要促成個案正義的實現，為必要的裁量預留必要的空間，在技術上有張有弛、松緊有度，把握好規范與能動、羈束與裁量之間的平衡。與此相對應地，行政裁量之規制在實踐中應當避免出現“過”與“不及”這兩個極端：或是過于機械和僵化，完全剝奪了個案裁量的空間，使得執法者蛻化為類似于自動售貨機的執法機器；或是缺乏明確具體的規制內容和切實有效的適用機制，而使得對裁量的監控流于空泛化和形式化。相對于上文所述的“紅燈模式”和“綠燈模式”，在行政裁量運行的十字路口，可能注定是“黃燈永遠閃亮”。（二）界定行政裁量規制系統之要素。基于上述規制行政裁量、達致裁量正義的系統目標，本著開放的視野和積極的立場，一切有助于該目標之實現的規制主體和規制手段，都可以作為要素而納入到行政裁量規制系統的構建之中。從規制主體的角度來看，一方面，立法、司法和社會等外部主體對于行政裁量的規制可以也應當發揮出積極的作用，因而都是裁量規制系統不可或缺的構成要素。結合我國目前的現實狀況而言，全國以及地方各級人大及其常委會作為立法機關，可以積極地通過法律的制定、修改和解釋，限定行政裁量的運行范圍，明確行政裁量的行使標準，從而在事前加強對行政裁量的立法規制；各級人民法院作為司法機關，可以結合“能動司法”的理念，在行政訴訟個案中積極地介入對于行政行為裁量部分的合法性審查，通過判決來影響和形塑行政機關后續的裁量運作；此外，隨著我國社會中公民的權利意識和媒體的獨立理性的覺醒和增強，對行政裁量的社會規制有著很大的可為空間，要以權利抗衡權力和以輿論監督權力。另一方面，行政自制在行政裁量規制系統中占有著重要的一席之地，在堅持對行政裁量的外部他制的同時，亦要重視行政主體在行政內部對裁量施以的自我規制。從規制手段的角度來看，一個具備多元化和多樣化的規制要素的系統，無疑更有利于規制目標的實現。筆者認為，無論行政裁量規制的理念和實踐如何變遷“，規則之治”永遠是從行政法的視角、運用法治原則來規制行政裁量的核心進路，只不過這種“規則之治”不再是封閉和僵化的，而是開放和能動的。因此，不論是狹義的法律規則，還是廣義的法律原則；不論是立法機關所制定的法律和地方性法規，還是司法機關所產生的司法解釋和行政訴訟指導案例；不論是行政機關通過行政立法而制定的行政法規和行政規章，還是通過行政制規而制定的行政規則；不論是強制性的硬法規范，還是非強制性的軟法規范；不論是旨在規制裁量結果的實體性規范，還是旨在規制裁量過程的程序性規范，都應當被納入到行政裁量的規制系統之中。（三）分析行政裁量規制要素之功能。行政裁量規制系統的構建，并不是簡單地把各個規制要素羅列和組合在一起，相反，各個規制要素之間應得到有效的整合，在系統之下各盡其能、相互協作。對規制要素的功能分析，則是系統整合的前提。限于文章的篇幅，在此只以法律規范與行政規則這對規制要素為示例，進行簡要的功能分析和對比。這里所說的法律規范是指立法機關所制定的具有法律效力的行政法規范，包括全國人大及其常委會制定的法律和地方人大及其常委會制定的地方性法規。行政規則是指行政機關制定的除行政法規和規章之外的具有普遍約束力的各種規范性文件，實務中廣泛推行的裁量基準就是典型代表。“法律對行政行為而言，所展現的是一種‘他制’的權力區分與制衡功能，而上級行政機關的命令對下級行政機關發揮的則是‘自制’形態的規制功能。”[24](p183)在行政裁量規制的視野下，如下表所示，兩者有著各自的功能優勢和劣勢。當然，所謂的優勢和劣勢是相對的而不是絕對的，但這并不妨礙我們看到兩者之間的優劣的相互對應和相互彌補，以及由此決定的兩者進行功能整合、相互銜接的必要性和可行性。（四）整合行政裁量規制要素之功能。功能分析的目的在于功能整合，進而最終達成一個結構上完整、功能上均衡、自我調解、相互支持的行政裁量規制系統。行政裁量規制要素之間的功能整合，既要“各盡其能”，又要“互補其短”。一方面，各個規制要素應在系統之中得到正確的功能定位，為己之長而避己之短，發揮出自己的功能優勢。另一方面，不同的規制要素要相互銜接和相互協調，取彼之長補此之短，使得單一的規制要素的功能劣勢最小化而系統的整體功能最大化。在此以裁量基準為例，進一步討論裁量基準與其他規制要素之間的銜接、協調和整合。裁量基準是指行政機關在法律規定的裁量空間內，依據立法者意圖以及比例原則等的要求并結合執法經驗的總結，按照裁量涉及的各種不同的事實情節，將法律規范預先規定的裁量范圍加以細化而設的相對固定的具體判斷標準，[25](p57)在本質上是一種行政機關通過設定行政規則來自我規制裁量權的進路。裁量基準在實務中取得了極大的成效，但是同時也不可避免地存在著一些制度性缺失，例如裁量基準偏重于行政系統內部化的生成和運行模式而過于“內向”，欠缺來自立法和司法等其他規制要素的監督制衡抑或是支持協助。[26](p51)要想發揮出更為積極的規制功效，裁量基準就必須正確地功能定位于行政裁量規制系統之中，同時重視與立法規制和司法規制等其他規制要素之間的銜接和協調。一方面，裁量基準與立法規制之間應相互銜接和協調。首先，在內容上，兩者之間的分工在于，法律授予行政以裁量權，并設定裁量行使的總體范圍和基本準則，而裁量基準在此之下結合地方和部門的具體情況作進一步的細化規制。裁量基準應凸顯其在專業技術上的功能優勢，因地制宜和因事制宜，而不應僭越法律的職能，自行設定裁量權或是超越法定的裁量界限。其次，在程序上，裁量基準應充分發揮自己在效率、時效和成本方面的優勢，因時制宜，靈活地應對情勢的變更和現實的需要，同時在不犧牲效率的前提下和在合理的成本限度內，通過透明、參與和公開等程序價值的注入，提高規則制定的質量和可接受性。最后，在主體權限上，行政機關當然有權在自己的職責范圍內自行制定裁量基準，但是在特殊情形下，例如對于涉及到公民基本權益的重大裁量規制事項，可以通過法律授權的方式或者以行政立法的形式來制定裁量基準，以彌補其在民意基礎和法律效力上的相對弱勢。另一方面，裁量基準與司法規制之間應相互銜接和協調。這集中體現為對裁量自制規范的司法審查問題。行政機關和司法機關都要以積極和開放的態度，共同去推動司法規制與行政自制之間的銜接。對于行政機關而言，應當鼓勵執法人員在行政決定書中明確地引用裁量基準作為決定的依據和理由，實實在在地適用裁量基準，以形成行政慣例和行政自我拘束，為法院的司法審查打下基礎；對于司法機關而法律規范行政規則制定之主體由行政機關制定。行政機關由專職的公務人員組成，一般具有專業上的技能與特長，相對具有專業技術上的優勢。行政對于裁量而言，體現的是一種“自制”，規制者與被規制者重合。制定之程序根據相對非正式的行政程序制定。其優點在于簡便、快捷、靈活，成本低廉，便于隨時調整，缺點在于審慎性不足，規則質量參差不齊。制定程序的透明度不高，往往缺乏其他主體的有效參與而淪為黑箱操作。下達即能生效，對外公開狀況不理想。制定之內容基于上述民意基礎，立法機關有權通過法律授予行政機關裁量權。基于法律優先和法律保留的原則，行政機關不得通過行政規則自我授予裁量權。立法特別是全國性的立法側重于法制的統一性等全局性的考量。行政規則側重于地方或部門的特殊性方面的考量，得以因地制宜和因事制宜。法律規范的任務在于限定行政裁量的運行范圍，明確裁量行使基本的原則和準則。行政規則的任務在于在法律所設定的裁量范圍內，結合具體情況對裁量行使進一步作細化的規制。根據極為正式的立法程序制定。其優點在于審慎和嚴謹，能夠保證規則的質量，缺點在于繁瑣、成本高昂，以及不易修改，應變能力略顯遲緩。制定程序的透明度較高，公眾以及各方利益主體的參與較為充分。公布始能生效，對外公開度較高。由立法機關制定。立法機關由民選的民意代表組成，理論上代表著全體選民的意志，相對具有民意基礎上的優勢。立法對于裁量而言，體現的是一種“他制”，規制者與被規制者分離。言，則應當秉持一種積極審查和有限尊重的態度，將裁量基準的審查作為裁量決定審查的前置環節，亦即“在審查裁量處分時，若發現行政機關系按行政裁量規則而作出決定時，應對于該行政裁量規則作間接司法審查，若不合法或違憲時即不予以適用；再就具體個案審查是否有裁量濫用（裁量怠惰）之情事”。[22](p264)五、結語行政裁量規制系統本身是開放的和發展的，因此，本文無意于對規制系統作事無巨細、面面俱到的描述，而將重心放在方法論的變革上，亦即借助功能主義的分析方法和建構范式來解讀行政裁量規制的復雜問題。只有在一個結構上完整、功能上均衡、自我調解、相互支持的行政裁量規制系統中，注重裁量規制要素之間的有效銜接和協同運作，各種類型的裁量規制模式才能得到正確的定位和有效的運用，發揮出對于行政裁量規制不可替代的功能優勢。

本文作者：錢卿周佑勇工作單位：東南大學

行政裁量規制問題的現實復雜性，在于其亦是一個多向度的問題，不同的視角和維度，會導出相異的模式和方案，形成了行政裁量規制模式的分野。（一）外部他制與內部自制。以規制的主體來自行政系統外部還是內部為標準，可以將行政裁量的規制劃分為外部他制和內部自制兩種模式。行政裁量的外部他制模式是指行政系統之外的外部主體對行政裁量所施加的規制，相應地，立法規制、司法規制和社會規制等模式均可納入其中。外部他制是傳統行政法上裁量規制的主流模式，它根源于權力分立制衡的思想和對行政權深深不信任的傳統。具體來說，一是立法規制。立法機關擔負著從源頭上壓縮裁量空間的重任，在授予行政機關裁量權的同時，也要制定明確的立法目的、法律原則和法律規則來規制該項裁量權的行使，亦即“更為精確地表述其給予行政機關的指令”。[2](p37)反之，不負責任地授予毫無限制的寬泛的裁量權，則無異于開閘泄洪、放任自流，而與行政法上的“授權明確性之要求”相抵觸。二是司法規制。司法機關對行政裁量的規制，主要是通過對裁量行為的司法審查機制而實現，體現的是一種事后的控制。司法規制是不可或缺的“最后一道防線”，因為“我們很難想象，一個現行有效的行政法制度在未規定法院或某種其他公正機構及裁判庭對政府官員的行動至少做一種有限的審查的情況下，就能防阻政府官員任意濫用權力的現象”。[3](p383)三是社會規制。正如學者所概括的，對行政裁量的社會規制“一般包括兩支重要的力量：一支是以權利抗衡權力；另一支是以輿論監督權力”。[4](p16)行政相對人運用程序性權利對行政裁量過程的競爭性參與，以及新聞媒體和公眾視聽所代表的“第四權”對行政裁量的監督，都成為越來越受到重視的規制路徑。與外部他制相對應的是內部自制模式，亦即以行政機關為規制主體、在行政系統內部對行政裁量進行的規制。一般認為，就我國目前的行政法制結構而言，實現內部自制的方式主要有如下三種：一是由上級機關和領導對下級機關和人員的裁量行為進行的層級規制，在實踐中具體又表現為設定裁量準則、審核報備、績效考核、案例指導、執法責任追究等制度；二是由專門的行政監察機關對行政執法機構和工作人員的裁量行為進行的監察規制；三是由行政法制機構在行政復議中對作為被申請人的行政機關的裁量行為進行的復議規制。由行政機關來對自身的裁量權進行規制，體現的是行政自我規制即“自制”的進路。行政自制，是行政系統或者行政主體對自身違法或不當行為的自我控制，包括了自我預防、自我發現、自我遏止、自我糾錯等一系列內設機制。[5](p35)無論行政機關是出于何種動機而自我規制———是“主動潔身自好”抑或是“被迫從良向善”，是自發地“作繭自縛”抑或是被動地“趕鴨上架”，行政自我規制的事實正當性和現實必要性已經得到了廣泛的承認，而問題的關鍵在于如何將這種自制納入法治的框架之內，最大程度地發揮其之于裁量規制的良性效益。（二）硬法規制與軟法規制。以規制的手段是硬法還是軟法為標準，可以將行政裁量的規制劃分為硬法規制和軟法規制兩種模式。傳統行政法對行政裁量的規制無疑集中于“硬法”的范疇。硬法大致等同于西方法理中“實定法”（positivelaw）的概念，亦即“在特定地區，及在特定時間內，以國家之權威確保其拘束力及執行力之法規范”。[6](p58)在行政法領域，硬法表現為通常所稱的行政法的“法源”或“法律淵源”，包括了立法機關所制定的成文法、司法機關所形成的判例法和行政機關所進行的行政立法。在硬法規制的模式下，立法者制定硬法為行政裁量設定規則和界限，執法者根據硬法的設定而行使裁量權，司法者亦以硬法為準據對行政裁量行為施加審查，整個行政裁量的運作和規制都處于硬法所構建的框架之下。軟法是行政法上的新興概念，它是“一種事實上存在的可以有效約束人們行動的行為規則，而這些行為規則的實施總體上不直接依賴于國家強制力的保障”。[7](p6)軟法與硬法之間的區分，主要在于是否直接依賴于國家強制力的保障而得以實施。隨著軟法理論的興起，開始有學者將軟法與行政裁量結合起來，關注軟法對于裁量規制的獨特功能。在軟法規制的倡導者看來，硬法止步于對裁量框架的搭建，在框架之內卻力有未逮，造成了“裁量黑洞”，為軟法規制留下了作用空間。[8](p33)亦有學者指出，軟法之于行政裁量的功能在于控制行政裁量的運作、提升行政裁量的品格和減少裁量的不確定性。[7](p281)軟法是一個非常寬泛的概念，從現有的研究來看，行政機關制定的各式各樣的非行政立法性的文件，例如以行政規范性文件形式設定的裁量基準“，政策指導、技術手冊、規則、守則、操作備忘錄、培訓材料、解釋性公告”，以及“倫理守則”等等，都可以被納入到軟法的范疇，實現對行政裁量的軟法規制功能。（三）實體規制與程序規制。以規制的對象是裁量的實體性內容還是程序性事項為標準，可以將行政裁量的規制劃分為實體規制和程序規制兩種模式。傳統的“重實體、輕程序”的觀念，使得行政法一直以來偏重于對行政裁量的實體規制。這意味著，只要行政機關最終的裁量決定在實體內容上沒有構成裁量違法，那么行政機關的裁量行為就被視為是合法的和不受干涉的。傳統的行政裁量司法審查標準都體現了這種實體規制的進路。例如，以德國為代表的大陸法系是以“構成要件———法律效果”的二分為基礎來構建裁量理論的，只要行政機關最終所選擇的法律效果是在法律規定的裁量界限之內并且符合法律授權的目的，就不構成“裁量逾越”、“裁量濫用”和“裁量怠惰”等裁量瑕疵的情形，而屬于合法之裁量。[9](p129)英國行政法中著名的有關行政裁量司法審查的“韋德內斯伯里標準”（Wednes－buryTest），體現的即是法官對于行政裁量的內容施以實體性審查而加以干預的限度。與實體規制強調對裁量結果的控制不同，程序規制模式則是一種過程中的控制技術，是從程序上對行政裁量權的行使活動進行規制。“20世紀中后期的行政控權實踐證明，行政程序是現代行政控權機制中最積極、最有效的一種控權制度”，[10](p72)聽證、資訊公開、職能分離、不單方接觸、回避、說明理由等行政程序，被視為現代行政控權機制最重要的環節；行政程序法典被視為行政法不可或缺的“基本法”，而為各國所紛紛制定；行政過程論也成為行政法學中的流行學說。在此背景下，程序正義成為裁量正義的應有之義，遵守法定程序規則亦成為行政行為合法性的必備要件，這意味著法院在對行政裁量的司法審查中必須加以程序角度的考量。更重要的是，在行政過程的視角下，程序規制體現了一種建構性的競爭控制模式。（四）規范規制與能動規制。以規制的理念是規范主義還是能動主義為標準，可以將行政裁量的規制劃分為規范規制與能動規制兩種模式。十九世紀中期以來，源自英國著名公法學者戴西的形式主義法治理論十分盛行，在涉及行政法治方面，其特點主要表現為，主張“無法律即無行政”，行政機關不享有寬泛的自由裁量權，對行政權特別是行政裁量權持明顯的敵視態度。[11](p57)這種法治觀貫徹在行政裁量規制的領域，就表現為一種規范主義的規制模式，我們可以借用英國行政法上的著名比喻，將其稱為行政裁量規制的“紅燈模式”。[12](p92)在規范主義的規制理念下，行政裁量權被定位為對法治體系的背離和威脅，是一種“必要的惡”，因而必須依靠行政外部的主體通過法律規范來嚴格地控制甚至是壓制行政裁量權的運作。因此，規范主義的規制理念與外部他制、硬法規制和實體規制模式有著千絲萬縷的聯系，共同構成了傳統裁量規制模式的基本生態。規范主義的規制模式對于法治體系和法治理念的確立、保證行政裁量嚴格受制于法治原則，的確功不可沒。但是，它“往往片面追求了形式法治，而忽視了實質法治；過分強調了嚴格的規則和機械的外在權力控制，而忽視了行政裁量固有的能動性與內在的自我調節功能”。[13](p58)至為重要的是，傳統的規范主義規制模式顯然無法有效地回應現代社會中“行政國家”的現實需求，也不符合從形式主義法治觀走向實質主義法治觀的發展趨勢。在實質法治觀之下，不僅要求行政裁量權受到法律在形式上的約束，更要求法律的規制是促進而不是扼殺裁量對于實現個案正義的價值、是推動而不是阻礙裁量對于能動和高效地完成行政任務的功能，唯有如此，規制本身才具備實質法治所要求的“正當性”。在此背景下，一種新的能動主義的規制模式應運而生，我們可以稱之為行政裁量規制的“綠燈模式”。其根本出發點在于鼓勵行政裁量充分發揮出其固有的能動性和實現個案正義的內在品質，在對行政裁量施以規制的同時亦非常強調對裁量空間的尊重和對裁量功能的維護。因此，基于較為開放和積極的立場，能動主義的規制理念主張立法規制和司法規制等外部他制的適度謙抑和退讓，而重視行政自身對于裁量的自我建構和自我治理，同時也不排斥軟法規制、程序規制等新興規制手段的引入。

行政裁量規制是一個典型的多向度問題，這決定了某一種單一的模式不可能完整地回應裁量規制的復雜性，而應該在一個完整的裁量規制系統的視野下，來分析和整合各種規制要素的功能。行政裁量規制系統的建構，首先需要引入方法論意義上的功能主義建構范式。（一）功能主義的核心理念：功能•系統•整合。盡管功能主義（functionalism）被廣泛應用于社會科學諸門類，但是功能主義首先是一種社會學理論，用以解釋和分析社會的運作機制。功能主義的理論發展歷程，最早是十九世紀后期的早期功能主義，其代表人物包括孔德、斯賓塞和迪爾凱姆；其后，馬林諾夫斯基和拉德克利夫-布朗將其應用于人類學，形成了二十世紀初期的人類學功能學派；從二戰之后直至20世紀60年代，帕森斯和默頓將功能主義發展到“結構功能主義”的巔峰；20世紀80年代以來，則出現了以J.亞歷山大為代表的新功能主義思潮。功能主義的核心理念可以粗略地歸納為以下三點：一是“功能觀”。功能，簡言之就是對需要的滿足。功能的概念在功能主義的理論體系中居于核心的位置。無論是早期功能主義的有機體功能類比，還是人類學功能學派對文化現象的功能分析，以及結構功能主義對功能分析框架的構建和拓展，功能分析的理念和方法始終是功能主義所堅持和強調的基本立場。不僅“功能”一詞被賦予了極為豐富的理論內涵，更為重要的是，功能分析成為一種重要的認知模式和研究路徑。正如論者所言“，從亞里士多德開始，人們把事物看成只是由要素和結構（質料和形式）兩方面構成的，功能主義指出了有關事物規定性的另一方面———功能，從而使人們對事物的理解有了一大進步，事物被看成是由要素、結構、功能三方面構成的，這是思維方法論的一大飛躍。”[14](p60)二是“系統觀”。功能主義并不主張孤立地進行功能分析，而是首先將各要素置于“系統”之中來具體考察其功能。這就決定了功能主義一方面特別強調整體，社會是一個由個人、家庭、社團和機構等眾多要素組成的有機整體，在功能主義看來“，各部分只有在同整體相聯系，在系統內發揮一定功能時才有意義。”[15](p238)亦即“，在正式的術語中，功能主義把社會看作是一個由那些為了保持一種穩定狀態而起到滿足整體需要作用的部分所構成的復雜體系。”[16](p171)另一方面特別強調結構，組成系統的諸要素之間具有一種相對穩定的相互聯系和相互作用方式即“結構”，功能定位于結構之中，結構本身亦蘊含著功能的實現。對功能與結構這種統一性的重視，從“功能結構主義”學派的得名可見一斑。三是“整合觀”。功能主義亦不主張機械地進行功能分析，而是強調各組成要素功能之間的聯系與互動，以及由此產生的系統功能的整合與調適。迪爾凱姆即主張“，要想對社會生活作出令人滿意的解釋，就必須指出反映在社會生活上的各種現象是怎樣互相協助，以使社會自身達到和諧并與外界保持和諧的。”[17](p113)功能主義的社會觀亦可歸結為，社會被視為“一個功能統一體”，[18](p191)在各部分功能整合、協同合作的基礎上進行著有秩序的運轉。因此“，整合”是功能主義的核心標簽，是功能分析的最終落實和歸宿所在。正如潘光旦先生所評述的，“不講功能則已，否則不能不注意場合、情境、格局，不能不檢討部分與全部的關聯，不能不留心目的與歸宿，不能不研考意義與價值，約言之，不能不講求時間空間的全般調適，通體位育。”[19](p319)聯動的觀念和整合的方法，對于正確地理解和運用功能主義分析范式至關重要。（二）功能主義的建構范式：從理論到范式。功能主義思想家們的初衷在于尋求一種解釋社會運行機制的宏觀理論，但功能主義同時亦是一種方法論意義上的分析范式，正如美國學者金斯利•戴維斯（KingsleyDavis）所說的“，功能主義根本就是一切社會科學所使用的方法，無論他是否自稱為功能主義者。”[20](p757)功能主義之于方法論的價值和意義，對于社會學之外的其他社會科學門類的研究者來說可能更為重要。“范式，是我們用來組織我們的觀察和推理的基礎模型或是參考框架……它不僅型塑了我們所看到的事物，同時也象征我們如何去理解這些事物。”[21](p33)本文的目的即在于將功能主義從社會學的理論轉換為社會科學的范式，為理解和建構行政裁量規制系統預設一種整體的分析框架和模型，最終達成一個結構上完整、功能上均衡、自我調解、相互支持的系統方案。具體來說，功能主義建構范式包括了如下四個步驟：第一步，明確系統之目的。目的，亦可稱之為目標，是一個系統的安身立命的根本和一以貫之的靈魂，決定著系統的組成和運轉，統攝著各要素功能的定位和整合。因此，明確系統之目的，是系統建構的出發點也是歸宿。正如迪爾凱姆所強調的“，關于社會事實的動因和功能這兩類問題，不僅應該分別研究，而且一般來說應該先研究前者，然后再研究后者。”[17](p112)第二步，界定系統之要素。系統是同類事物按一定關系組成的整體，要素即系統的組成部分和單元。在確定系統目的之后，即要篩選和界定組成系統的要素。在此階段不宜作功能分析和價值取舍，而應全面地囊括所有可能的要素。不僅梳理要素本身，還要關注要素之間的結構關系，初步構建起系統的框架。第三步，分析要素之功能。在組成系統的要素確定之后，就需對各要素進行功能分析。要全面地分析和把握各構成要素的功能，不僅要考察“顯功能”和“正功能”，而且要研究“潛功能”和“負功能”。同時，注意這些不同功能狀態與性質在一定條件下的變動和轉化，功能不是抽象的、靜態的，而是具體的、動態的。第四步，整合要素之功能。在系統目標之下、系統結構之中和功能分析的基礎之上，整合系統各要素之功能，是決定系統構建成效最為關鍵的一步。這就需要根據要素與要素、要素與系統之間的互動函數關系，建立相應的調適和整合機制，使得各要素在系統之下能夠發揮最大的功能優勢，實現“1+1>2”的效果，最終達成一個結構上完整、功能上均衡、自我調解、相互支持的系統。

基于上述功能主義的建構范式，本文所主張的行政裁量規制系統，可以分為以下四個步驟來加以構建。（一）明確行政裁量規制系統之目的。“裁量正義”，構成了行政裁量規制系統的目的。一方面，行政裁量的精髓在于個案正義（individualizedjustice）的實現。行政裁量權的授予和行使，旨在克服成文法所固有的在制定中的局限性和在適用中的僵化性，使得行政機關能夠因事制宜、能動執法“，乃在于避免因（法律適用）普遍的平等所造成具體個案的不正義，亦即追求具體個案的正義”。[22](p50)另一方面，個案正義并不是肆意突破規則或濫用規則的擋箭牌，而是建立在公正對待（fairtreatment）的底線和前提之上，不符合公正對待要求的個案正義就不是正義。因此，行政機關在運用裁量權追求個案正義的同時，在實體內容上應遵守平等原則和比例原則的要求，“同等情況同等對待、不同情況區別對待或按比例對待”；[23](p215)在程序事項上也要恪守避免偏私、行政參與和行政公開等正當程序原則的要求，以公正的程序、形式和方式來實現個案正義。所以，在這個意義上可以得出結論：裁量正義＝個案正義＋公正對待。據此，一個設定科學、運行合理的行政裁量規制系統，應當定位在個案正義與公正對待之間的平衡與調和，以最大限度地促成裁量正義的完整實現。這就意味著行政裁量規制的構建既要堅守公正對待的底線，確保行政裁量運行在法治的陽光下，又要促成個案正義的實現，為必要的裁量預留必要的空間，在技術上有張有弛、松緊有度，把握好規范與能動、羈束與裁量之間的平衡。與此相對應地，行政裁量之規制在實踐中應當避免出現“過”與“不及”這兩個極端：或是過于機械和僵化，完全剝奪了個案裁量的空間，使得執法者蛻化為類似于自動售貨機的執法機器；或是缺乏明確具體的規制內容和切實有效的適用機制，而使得對裁量的監控流于空泛化和形式化。相對于上文所述的“紅燈模式”和“綠燈模式”，在行政裁量運行的十字路口，可能注定是“黃燈永遠閃亮”。（二）界定行政裁量規制系統之要素。基于上述規制行政裁量、達致裁量正義的系統目標，本著開放的視野和積極的立場，一切有助于該目標之實現的規制主體和規制手段，都可以作為要素而納入到行政裁量規制系統的構建之中。從規制主體的角度來看，一方面，立法、司法和社會等外部主體對于行政裁量的規制可以也應當發揮出積極的作用，因而都是裁量規制系統不可或缺的構成要素。結合我國目前的現實狀況而言，全國以及地方各級人大及其常委會作為立法機關，可以積極地通過法律的制定、修改和解釋，限定行政裁量的運行范圍，明確行政裁量的行使標準，從而在事前加強對行政裁量的立法規制；各級人民法院作為司法機關，可以結合“能動司法”的理念，在行政訴訟個案中積極地介入對于行政行為裁量部分的合法性審查，通過判決來影響和形塑行政機關后續的裁量運作；此外，隨著我國社會中公民的權利意識和媒體的獨立理性的覺醒和增強，對行政裁量的社會規制有著很大的可為空間，要以權利抗衡權力和以輿論監督權力。另一方面，行政自制在行政裁量規制系統中占有著重要的一席之地，在堅持對行政裁量的外部他制的同時，亦要重視行政主體在行政內部對裁量施以的自我規制。從規制手段的角度來看，一個具備多元化和多樣化的規制要素的系統，無疑更有利于規制目標的實現。筆者認為，無論行政裁量規制的理念和實踐如何變遷“，規則之治”永遠是從行政法的視角、運用法治原則來規制行政裁量的核心進路，只不過這種“規則之治”不再是封閉和僵化的，而是開放和能動的。因此，不論是狹義的法律規則，還是廣義的法律原則；不論是立法機關所制定的法律和地方性法規，還是司法機關所產生的司法解釋和行政訴訟指導案例；不論是行政機關通過行政立法而制定的行政法規和行政規章，還是通過行政制規而制定的行政規則；不論是強制性的硬法規范，還是非強制性的軟法規范；不論是旨在規制裁量結果的實體性規范，還是旨在規制裁量過程的程序性規范，都應當被納入到行政裁量的規制系統之中。（三）分析行政裁量規制要素之功能。行政裁量規制系統的構建，并不是簡單地把各個規制要素羅列和組合在一起，相反，各個規制要素之間應得到有效的整合，在系統之下各盡其能、相互協作。對規制要素的功能分析，則是系統整合的前提。限于文章的篇幅，在此只以法律規范與行政規則這對規制要素為示例，進行簡要的功能分析和對比。這里所說的法律規范是指立法機關所制定的具有法律效力的行政法規范，包括全國人大及其常委會制定的法律和地方人大及其常委會制定的地方性法規。行政規則是指行政機關制定的除行政法規和規章之外的具有普遍約束力的各種規范性文件，實務中廣泛推行的裁量基準就是典型代表。“法律對行政行為而言，所展現的是一種‘他制’的權力區分與制衡功能，而上級行政機關的命令對下級行政機關發揮的則是‘自制’形態的規制功能。”[24](p183)在行政裁量規制的視野下，如下表所示，兩者有著各自的功能優勢和劣勢。當然，所謂的優勢和劣勢是相對的而不是絕對的，但這并不妨礙我們看到兩者之間的優劣的相互對應和相互彌補，以及由此決定的兩者進行功能整合、相互銜接的必要性和可行性。（四）整合行政裁量規制要素之功能。功能分析的目的在于功能整合，進而最終達成一個結構上完整、功能上均衡、自我調解、相互支持的行政裁量規制系統。行政裁量規制要素之間的功能整合，既要“各盡其能”，又要“互補其短”。一方面，各個規制要素應在系統之中得到正確的功能定位，為己之長而避己之短，發揮出自己的功能優勢。另一方面，不同的規制要素要相互銜接和相互協調，取彼之長補此之短，使得單一的規制要素的功能劣勢最小化而系統的整體功能最大化。在此以裁量基準為例，進一步討論裁量基準與其他規制要素之間的銜接、協調和整合。裁量基準是指行政機關在法律規定的裁量空間內，依據立法者意圖以及比例原則等的要求并結合執法經驗的總結，按照裁量涉及的各種不同的事實情節，將法律規范預先規定的裁量范圍加以細化而設的相對固定的具體判斷標準，[25](p57)在本質上是一種行政機關通過設定行政規則來自我規制裁量權的進路。裁量基準在實務中取得了極大的成效，但是同時也不可避免地存在著一些制度性缺失，例如裁量基準偏重于行政系統內部化的生成和運行模式而過于“內向”，欠缺來自立法和司法等其他規制要素的監督制衡抑或是支持協助。[26](p51)要想發揮出更為積極的規制功效，裁量基準就必須正確地功能定位于行政裁量規制系統之中，同時重視與立法規制和司法規制等其他規制要素之間的銜接和協調。一方面，裁量基準與立法規制之間應相互銜接和協調。首先，在內容上，兩者之間的分工在于，法律授予行政以裁量權，并設定裁量行使的總體范圍和基本準則，而裁量基準在此之下結合地方和部門的具體情況作進一步的細化規制。裁量基準應凸顯其在專業技術上的功能優勢，因地制宜和因事制宜，而不應僭越法律的職能，自行設定裁量權或是超越法定的裁量界限。其次，在程序上，裁量基準應充分發揮自己在效率、時效和成本方面的優勢，因時制宜，靈活地應對情勢的變更和現實的需要，同時在不犧牲效率的前提下和在合理的成本限度內，通過透明、參與和公開等程序價值的注入，提高規則制定的質量和可接受性。最后，在主體權限上，行政機關當然有權在自己的職責范圍內自行制定裁量基準，但是在特殊情形下，例如對于涉及到公民基本權益的重大裁量規制事項，可以通過法律授權的方式或者以行政立法的形式來制定裁量基準，以彌補其在民意基礎和法律效力上的相對弱勢。另一方面，裁量基準與司法規制之間應相互銜接和協調。這集中體現為對裁量自制規范的司法審查問題。行政機關和司法機關都要以積極和開放的態度，共同去推動司法規制與行政自制之間的銜接。對于行政機關而言，應當鼓勵執法人員在行政決定書中明確地引用裁量基準作為決定的依據和理由，實實在在地適用裁量基準，以形成行政慣例和行政自我拘束，為法院的司法審查打下基礎；對于司法機關而言，則應當秉持一種積極審查和有限尊重的態度，將裁量基準的審查作為裁量決定審查的前置環節，亦即“在審查裁量處分時，若發現行政機關系按行政裁量規則而作出決定時，應對于該行政裁量規則作間接司法審查，若不合法或違憲時即不予以適用；再就具體個案審查是否有裁量濫用（裁量怠惰）之情事”。[22](p264)五、結語行政裁量規制系統本身是開放的和發展的，因此，本文無意于對規制系統作事無巨細、面面俱到的描述，而將重心放在方法論的變革上，亦即借助功能主義的分析方法和建構范式來解讀行政裁量規制的復雜問題。只有在一個結構上完整、功能上均衡、自我調解、相互支持的行政裁量規制系統中，注重裁量規制要素之間的有效銜接和協同運作，各種類型的裁量規制模式才能得到正確的定位和有效的運用，發揮出對于行政裁量規制不可替代的功能優勢。

什么是設計之美？

設計是一門獨立的藝術學科，它的研究內容和服務對象有別于傳統的藝術門類，因此，設計美學也有別于傳統的繪畫和裝飾，其研究內容自然也不能完全照搬生吞傳統的美學理論。

眾所周知，設計是一門綜合性極強的學科，它涉及到社會、文化、經濟、市場、科技等諸多方面的因素，其審美標準也隨著這諸多因素的變化而改變。

我們首先來看看設計的概念：

設計就是創新。如果缺少發明，設計就失去價值；如果缺少創造，產品就失去生命。——劉東利（香港）

設計是追求新的可能。——武藏野（日本）

如果說當事人意思自治原則是近代國際私法理論與實踐發展的最高峰，那么最密切聯系原則的提出則是現代國際私法理論與實踐對人類社會的最大貢獻。最密切聯系原則“是本世紀（二十世紀）最富創意、最有價值和最實用的國際私法理論，該理論的獨特之處在于它不是某個學者一個人的觀點和思想，而是數代國際私法學者的學術思想和智慧的集合體，是理論和實踐不斷融合的結果。”「1」關于該原則，目前國內已有大量的研究成果，「2」本文擬從國際私法的法哲學角度出發，通過考察概念主義國際私法觀與功能主義國際私法觀之交互流變關系，來重新認識最密切聯系原則。

一、二十世紀人類國際私法理論之嬗變軌跡

（一）美國國際私法理論之演進：功能主義勃興之后的概念主義復蘇

無可否認，人類二十世紀的歷程是美國強盛的歷史見證。在二十世紀人類國際私法理論與實踐發展中，美國國際私法扮演著至關重要的角色，它與歐洲國家國際私法一起成為二十世紀人類國際私法發展的兩大中心。

1、美國傳統國際私法的理論淵源

美國傳統國際私法的主要理論淵源來自于歐陸的“國際禮讓說”（十八世紀），與英國的“既得權理論”（十九世紀），「3」在此基礎上形成了以斯托雷（Story）為代表（十九世紀）和比爾（Beale）為代表（二十世紀前葉）的美國國際私法理論流派。斯托雷認為，一個國家在其自己的領域內享有絕對的主權和管轄權，所以一國的法律只有在其該國的領域和管轄范圍內才有效力，只有在“國際禮讓”的情況下，才能讓外國法在內國領域發生效力。「4」比爾的思想體現在以其為首編撰的1974年美國《第一次沖突法重述》（RestatementofUnitedStates，ConflictofLaws，First，1934）中，其認為，跨國（州）民事糾紛實際上是當事人之間的權利之爭，內國并不承認外國的法律在內國的效力，內國僅承認根據禮讓可以獲得承認的外國的權利。「5」