公法保護范文10篇

摘要：利益的沖突和協調是社會的常態。法律所調整的社會關系本質上是一種利益關系，利益平衡是法的價值取向。作為個人利益重要組成部分的私有財產權與公共利益之間是沖突和協作的關系。從歷史角度看，西方國家和中國的公法都呈現出在保護私有財產權與保護公共利益之間尋求合理平衡的趨勢。通過樹立私有財產與公共利益平等保護的觀念，在憲法中明確宣告對私有財產權的不可侵犯性，重點健全對行政權的規范和制約機制等，以實現私有財產權與公共利益之間的動態平衡。

關鍵詞：私有財產權；公法保護；價值取向；公共利益；利益平衡

法是以調整一定范圍內的利益關系為基礎的。法律從根本上說是調整利益關系的工具，利益調整與分配是法律的重要職能，也是法律制度存在的價值之一。法律規范人的行為主要是通過保障權益與平衡各種利益關系來實現的。利益沖突在任何社會都是不可避免的，法律的效用如何，取決于權益保障與利益平衡的實現程度。在現代法治社會，公共利益與個人利益是一對基本的利益關系。公共利益在法律中的作用往往體現為對公民行使權利劃定界限，是對公民權利的限制。私有財產權作為公民權利的重要組成部分與公共利益需要之間存在著一定的張力，也會產生沖突。如何在兩者的沖突中尋求適度的平衡，促成兩者形成良性互動的關系，實現公共利益與個人利益的協調發展，是公法的重要使命。

一、利益平衡與法的價值取向

一般而言，利益(interest)是對人需要的滿足，需要是形成利益的根本前提。利益是人類社會中個人和組織一切活動的根本動因，是社會領域中最普遍、最敏感同時也是最易引起人們關注的問題。《史記》云：“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往。”[1]馬克思說：“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關。”[2]恩格斯指出：“每一個社會的經濟關系首先是作為利益表現出來。”[3]18世紀法國啟蒙思想家霍爾巴赫也明確提出：“利益就是人的行動的唯一動力”。[4]在現代社會，由于利益主體的多元化和利益關系的復雜化，各主體之間利益的對立和沖突在所難免。利益沖突是由一定的利益差別和矛盾引起的。它具體表現為利益主體基于利益差別與利益追求而產生的利益爭奪與糾紛，是利益主體之間存在的利益矛盾的激化形態。在人類社會中，存在著廣泛的利益沖突。由于利益在本質上根源于一定的社會物質生產關系，因此人們對利益的追求都是在有限的資源條件下實現的。從經濟學的角度看，人是自利的產物。個人在追求自身利益時，難免會與他人的利益或者與公共利益發生矛盾，利益沖突的根源就在于有限的社會資源難以滿足不同的社會利益主體的無限需求。[5]利益平衡是指按照一定的標準和方法，對各種存在差別與沖突的利益進行協調使之達到相對均衡的狀態，這是社會整合與和諧的關鍵。

人總是生活在一定的利益關系之中的，社會是在多元的利益沖突與協調中前進的。人類之所以能夠在這種充滿沖突的利益關系中發展和進步，關鍵在于這種沖突的利益之間有協調的余地與可能，并且形成了利益平衡的理念以及建立了利益平衡的規則。有學者認為，自從人類有生產活動以來，利益平衡這一自然現象就一直存在著，深深地印在人類的腦海里，并逐漸地不知不覺地形成了利益平衡觀念。這種利益平衡觀念已經被人類所接受———即成為人類社會的公理。它會自然地運用到處理行為活動中去(人與人之間的行為是與利益相關的)，形成人類行為的利益平衡原則。以平衡原則為準繩來處理人與人之間的關系問題，是尊重自然規律的表現，是正確處理行為關系的唯一方法。[6]

一、我國現有的保護鄰人居住環境的公法法律規范

從我國現行法規定上看，受行政行為效果影響的第三人(鄰人)在其利益受到或可能受到行政機關的侵害時，有三種救濟途徑：參與行政許可、要求聽證和提起行政訴訟。這種一般性規定籠統而模糊。許可法中所涉及的“利害關系人”范圍模糊不清。《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第13條第1款第（1）項規定，被訴的具體行政行為涉及其相鄰權的，公法、法人或者其他組織可以依法提起行政訴訟。那么在許可法中的利害關系人應當也包括相鄰人，然而根據環境被污染的形式不同，“相鄰人”的概念和范圍也應當不同。在污水排放污染之中，“相鄰人”的范圍應當包括污水排放河流流經的地區的所有居民，而不僅是排污工廠附近居民；在廢氣、煙排放污染之中，“相鄰人”的范圍應當包括氣體、煙霧能擴散到的地區的所有居民，而不僅只是排放工廠附近居民。《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”。當工廠排污許可、建筑許可等在符合法律規定的條件下，實際上又造成相鄰環境被污染的情況下，然礙于我國司法實踐中的“公法優位說”，即在法律無明確規定情況下，行政機關的行政行為（建筑許可）具有限制鄰人私法所有權的內容(妨害排除請求權或不作為請求權)，這種情況下，排除了鄰人私法相鄰權救濟途徑。

二、德國的“相對雙軌制”制度介紹，兼述德國公法相鄰權

行政案件難受理、難息訴，公民的居住環境受到污染，相鄰權被侵害之時，行政訴訟不能、私力救濟不能的情況比比皆是。下文將介紹德國的“相對雙軌制”制度及德國在公民相鄰權受到侵害時如何救濟的創新之處。

（一）德國的“相對雙軌制”制度

對建筑計劃和建筑許可進行區分：就建筑計劃而言，如果一個建筑計劃的內容與私法規定的與排放有關的相鄰權保護的標準相沖突，要么從一開始就排除基于私法相鄰權的請求權，要么私法中規定的相關標準就以公法計劃法的觀點來加以解釋。在建筑許可程序中，鄰人的私權事實上不需要被審查，所以建筑許可沒有影響私權的效力，鄰人可基于其私法相鄰權排除公法上的建筑許可的效力。

關鍵詞：私有財產權/公法保護/方式

內容提要：公法對私有財產權的確認與保護主要是通過規范和控制公權力，以促進公權力有效運行來實現的。公民的私有財產權相對于政府的義務來說，可以分為兩類：一類自我實現的權利，對此，政府負有不作為的義務，不得侵犯；另一類是靠政府履行作為的義務才能實現的權利，對此，政府要積極履行職責保障其實現。同時，公法通過設立正當的程序及設定相應的責任與救濟機制以防止政府恣意與專斷，抑制公權力違法與不當行使，保障公民的權利與自由，并使公民受損害的權益得到恢復與補救。

確立私有財產權公法保護的方式是圍繞對公權力的規范與控制而展開的，只不過在不同國家、不同歷史時期，具體表現有所不同。總體來講，公法可以從實體、程序和救濟等方面來設計保護私有財產權的方式。

一、界定政府活動范圍，為政府設定不作為的義務

私有財產權是個人、組織享有的一項可以用來對抗政府對自己的私有財產行使專橫權力的自由，屬于一種“防御國家的自由”（freedomfromstate）。這種自由是與“有限政府”的理念相契合的。私有財產權在本質上包含兩層意思：一是擁有財產；二是抵制非法剝奪。公法對私有財產權的確認與保障，旨在明確公民權利的同時，勘定政府權力的界限，表明政府權力不是無限的，它須以公民的權利存在為界碑，須以保護公民的財產安全和人身自由為使命。“對私有財產權的承認是阻止或者防止政府強制與專斷的基本條件。如果不存在這樣一種確獲保障的私人領域，那么強制與專斷就不僅會存在，而且還會成為司空見慣的現象。”[1]“個人自治的核心是個人對其財產的獨立的排他的支配權，連治產的權利都沒有，哪有權利治身。”[2]詹妮弗·內德爾斯基指出：“私有財產權至少在150年間是作為政府權力之界限的個人權利的最典型的例證，財產權劃定了受保護的個人自由與政府合法范圍之界限。”[3]

政府存在的正當理由就是保護公民的包括私有財產權在內的各項基本權利。公民基本權利的配置狀況及行使的有效性構成了制約國家權力的基本力量。“基本權利是設立主權權利、客觀法律規范和一般解釋原則的基礎，對一切國家權力和國家機關具有直接的約束力，只有根據法律或者通過法律才能限制基本權利。”[4]“一個立憲政體乃是這樣的政體，其中的私人領域得到保障，不受行使政治權力的侵犯。”[5]美國憲法學家路易斯·亨金說道：“憲政意味著應受制于憲法，意味著一種有限政府，即政府只享有人民同意授予它的權力并只為了人民的目的，而這一切又受制于法治。”[6]

一、域外網絡隱私權的保護模式與評析

(一)域外網絡隱私權的保護模式

世界各國在保護網絡隱私權的模式選擇上存在一定差別，其中比較有代表性的是以美國為代表的私法自治模式和以歐盟為代表的公法規制模式。

1．以美國為代表的私法自治模式

美國崇尚自由發展，擔心嚴格的法律會限制網絡產業及相關產業的發展。因此，美國實行的是以私法自治為主的網絡隱私權保護模式。私法自治是指民法上的私人按照自己的意愿安排生活。美國網絡產業的私法自治體現在互聯網企業自愿加入自律組織規范自己的行為，保護公民的網絡隱私權。1997年7月，美國白宮了《全球電子商務綱要》(FrameworkforGlobalElectronicCommerce)。該文件指出政府應尊重市場，充分發揮私營部門的領導作用，同時為網絡產業的健康發展創造良好的法律環境。在美國，互聯網企業實現自律主要有三種形式:建議性的行業指引、網絡隱私認證計劃和技術保護模式。建設性的行業指引是互聯網企業加入認證的標準和條件，例如美國的在線隱私聯盟(OPA)。著名的網絡隱私認證計劃有TRUSTe、BBBonline和WebTrust等。技術保護模式則主要包括OPTOUT和OPTIN兩種模式。對于公民的個人信息而言，OPTOUT模式下除非公民明確反對，否則不經公民許諾就可直接收集和使用。而在OPTIN模式下只有經過公民明確許諾，才能收集和使用。雖然美國尊崇私法自治，但這種模式并不絕對。美國也十分重視公共領域的立法，通過特別立法來規范侵犯網絡隱私權的行為。例如:1974年《聯邦隱私法》、1986年《電子通訊隱私權法》、1988年的《兒童網上隱私權法》等。

2．以歐盟為代表的公法規制模式

內容摘要：本文對當前公法學界對公法中私益問題研究欠缺的現狀進行了分析和批評，進而從公法的社會本質、公法的發展趨勢、公法的運行機制以及公法的制度目標四個層面來探討現代公法的利益基礎，深入地去探討公法中“私益”問題。最后得出結論：現代公法追求的應當是、而且已經是一種兼顧公共利益和私人利益的均衡狀態。以呼吁公法學人進一步加強對私益問題的研究，來推動現代公法的時展。

關鍵詞：現代公法、利益基礎、利益共存、公益、私益

一、私益——公法學中的視覺盲點

馬克思曾指出：“人們奮斗所爭取的一切，都和他們的利益有關”。[1]作為保障人們實現其奮斗目標的法律，自然也和社會的利益密切相關聯，公法也不例外。

事實上，自古羅馬以來，就有了對公法的利益基礎的討論。如古羅馬法學家烏爾比安認為，“公法是關于羅馬的國家制度的法，私法是關于個人利益的法”。（publicumjusest,quodadstatumreiRomanaespectat,privatum,quodadsingulorumutilitatem）[2]，他把“公共利益”作為公法的利益基礎，“個人利益”為私法的利益基礎。這一思想成為當時公私法劃分的主流觀點，[3]并對后世產生了深遠的影響。“烏爾賓（烏爾比安）的這種片言只語曾在查士丁尼的法典中轉載出來，而且從此以后這種區別就陳陳相應，一直傳到我們這個時代。這種區別是古代作家作出而亦為現代一切作家接受的”。[4]因此，“公共利益”幾乎成為表達公法利益基礎的唯一話語。

但是，隨著近現代多元化社會的轉型和發展，也有些學者對僅僅以“公共利益”作為公法的利益基礎開始質疑并反思。如近代日本公法學家美濃布達吉認為，“國家固然是公益的保護者，同時卻亦是個人的私益的保護者。保護各個人的生命及自由之安全，亦為國家的重要任務之一。故在公法中，亦有不少是以保護個人的利益為主要目的而存在的”。[5]如我國行政法學家袁曙宏指出：“公法的利益基礎也絕非僅指純粹的公共利益，而是指公共利益和私人利益的并立和整合。如果我們片面地僅僅把公益視作公法的核心范疇，那就意味著私益將從公法的利益基礎中消失。如此一來，不僅私益可能受到公權力的極大侵害，而且公益也將成為無源之水而日益萎縮”。[6]再如北京大學憲法學者王磊也認為，“法本來是社會生活的共同規范，一方旨在保障個人利益，一方又旨在維護社會全體利益（公益）。因此，即使是以保障個人利益為主的法，實際上也無一不涉及全體利益；反之，以維護公益為內容的法也無處不與私益息息相關。”[7]總之，“私益”已經開始走進了現代公法學的視野。

一、降低政府管制模式

降低管制模式以美國行政法為典型。這不但因為美國的政府管制制度比較典型，而且還因為美國行政法模式的形成主要依據司法審查中的法院判決，而不是依據像行政程序法那樣的成文法，因此能夠比較及時和全面地反映社會變革。以美國最高法院1983年農場案判決為主要標志，已經形成司法機關對行政過程性質的新認識。

在1983年農場案判決以前，有關人士曾經提出法官不應當像處理管制案件那么嚴格地審查降低管制案件。主要理由是:第一，降低管制維護了私人自治中的社會利益。第二，降低管制相當于行政不作為。因此應當與管制案件相同對待。第一個理由的前提，是認為美國法律傾向于私人自治，保護私人自治反對政府侵人是行政法的傳統關注點。法院未支持這種看法。在法院看來，新政開始管制法律的大量出現已經使這一前提實際上不存在了。就案件涉及的1982年機動車安全法來說，國會并沒有以反對管制為假設前提。相反，無論社會一般假設是什么或者多么愿意將私人自治作為一般社會價值，但是管制法律已經清楚表明，國會的目的是在一些領域限制私人自治以實現其他社會目標。這種法律一般認為，無論正確或者錯誤，一些管制對于糾正市場缺陷是必要的，在一定程度上管制應當代替市場機制。第二個理由的根據，是認為行政機構降低管制與行政機構不作為有相同后果，即都導致出現一個不受管制的市場，因此法院應當對行政機關在管制要求的不作為持順從態度。法院最終也未支持將降低管制類同于不作為的主張。雖然有許多理由支持這一駁回，但是司法意見一般地只是強調降低管制，構成了對行政機構以前所執行政策的背離。法院所擔心的是，這種背離表明行政機構對國會政策的不忠實，或者是行政機構以不適當的動機行事。[2]美國最高法院不支持上述兩個理由的主張，奠定了經濟全球化時代美國行政法降低管制新模式的基礎。

根據美國學者MerrichB.Garland的概括，美國行政法模式分為傳統模式、代表模式和降低管制新模式。[3]所謂傳統模式是保護私人自治和對國會授權目的的忠實，這一模式延續到20世紀的60年代末70年代初。傳統模式強調被管制人的自治利益，作為被管制一方反對政府侵權的一個盾牌。這種模式下司法審查的作用，是監督管制的實施效果。特別是反映私人自治要求對政府管制進行平衡(reconcihng)，要求政府按照國會的目的實施管制，保護被管制方的私人自治要求。20世紀60年代后期70年代初期美國行政法轉向了所謂利益代表模式。這一模式將行政機構看作是一個準立法機構，它的主要工作目的是在競爭性社會集團之間進行利益平衡。利益代表模式強調管制項目受益人的利益，即普通公眾和國會認為需要給予特別保護的某些群體利益。提出這一模式的出發點，是認為傳統模式忽視了管制項目受益人的保護，在行政機構決策過程中受益人的利益在很大程度上沒有得到體現。根據缺乏應有代表的判斷，認為解決辦法是增加受益人對行政程序的參與。因此法院放松了起訴資格的要求，以便保證受益人能夠進人行政程序。法院要求行政機關制定混合性規則，以便保證受益人有充分機會在行政機構面前解釋他們的利益。由于利益代表模式將行政機構制定規章看作本質上是政治利益平衡過程，所以在司法審查范圍上并不對行政決定進行實質性審查或者對事實問題審查。對“準程序”進行嚴格審視(hardlook)的‘目的是保證行政機構考慮受益人利益。因此，在審查標準上，法院很少以專橫任性的理由判決行政機構決定無效。在救濟手段上，如果行政機構沒有考慮受到該決定影響的全部利益，那么法院將發回行政機構重新考慮。到20世紀70年代中期，利益代表模式似乎取得勝利并主導了司法界和學術界。但是到80年代，法院已經認識到，只是保證全部相關利益人的參與，并不能提供對國會擔心事項(Solicitude)的保護。降低管制案件的法院判決代表了行政法重大觀念轉變，表明法院已經改變了它們認識行政機構一般作用的方式。降低管制新模式的主要特征，是重新強調保證行政機構對國會目的的忠實，即強調法律要求行政管制所保護的公眾利益。該模式認為管制法律的立法原意是保護公眾利益，而不是限制私人自由。這一司法審查新原則有兩個基本因素:一個是對國會立法意圖的忠誠，一個是按照制定法意圖保護受益人。這種新模式對國會立法意圖的忠實，并不是簡單地重新回到傳統的忠實概念(作為被管制一方反對政府侵犯的一種盾牌)，而是轉向擴大了的忠實觀念，即不僅要求行政機關不能超越國會授予的權力，而且還要按照國會的意圖使用這些權力，以便能夠將保護延伸到立法受益人。

美國行政法這一新模式有兩方面意義。第一，將一直由行政機關主導的降低管制運動納人法律框架。美國降低管制運動是由行政部門發起的。雖然通過國會修訂了一些重要的法律，但是行政部門一直起著主導作用。這不但表現為由美國總統行政命令規定一般指導方針，而且還以行政不作為方式實際上停止了一些管制法律的執行。國會和司法機構對行政部門降低管制的活動在一定程度上失控。法院意圖使降低管制的運動回到法律框架中，因此降低管制模式又被稱為對國會意圖的忠實模式;第二，新模式的本質是市場與政府作用的平衡。這是美國法院關于降低管制方向的重大政策抉擇，也是區別于早期行政法對國會立法忠實原則的標志。市場作用和私人利益不是絕對的，法院支持政府和國會繼續保持對市場的某些管制和履行保護社會利益的責任。這種平衡性政策不但表現了法院對降低管制進程的穩健立場，而且平衡了各個社會階層對降低管制的不同利益訴求。市場作用與社會和諧的協調是經濟全球化時期美國行政法新模式的真正內涵。

二、公法與私法結合模式

摘要：隨著《民法總則》的頒行和民法典的編纂進程，民事法律體系化問題成為學者們日益關注的焦點。根據立法者原意，《民法總則》通過第128條特別鏈接條款，將“消費者”概念納入了民事法律體系，進而確立了《消費者權益保護法》的民事特別法地位。但這一立法舉措是否合乎民事法律體系化的要求，卻存有疑問。本文以公、私法的劃分為切入點，通過對《消費者權益保護法》的定性，以及與德國經驗的對比論述，探討了將“消費者”概念納入《民法總則》這一立法的不足。因此，為了民事法律體系化的邏輯自洽，未來民法典應不再保留“消費者”這一概念。

關鍵詞：公法；私法；消費者；經濟法；民事法律體系化

對我國《消費者權益保護法》的定性，時至今日依然存在爭議，學者仍未就其應當歸屬于經濟法還是民法取得共識。根源在于該法所兼具的公、私法雙重特征。從表面上看，該法是在調整平等民事主體之間的法律關系，但實質上，該法卻側重于運用公權力適度干預的方式，來平衡“經營者”與“消費者”之間的關系。然而，《民法總則》第128條卻明確納入了“消費者”概念，使得《消費者權益保護法》在立法上被先行置于民事法律體系之中。《民法總則》作為民法典編纂過程中的階段性成果，對于民事法律體系化有著舉足輕重的影響，這一立法舉措是否具有妥適性，符合民事法律體系化的要求，實值探討。

一、“消費者”概念：公法與私法的界限

(一)公法與私法的歷史沿革。諸多學者認為，羅馬法學家最初提出了公法與私法的劃分[1]。但是，也有學者指出，古希臘法首先提出了公、私法劃分的理論基礎、運作方式及法律效力規則，之后由以西塞羅為代表的早期羅馬法學家將此引入羅馬法，最終由法學家烏爾比安概括為成熟形態[2]。盡管在相關概念被提出之時，公、私法之間似乎涇渭分明，但隨著社會經濟的發展，公、私法逐漸發生了交融。私法因自身所起到的基礎性地位，而將其所包含的平等價值和形式整合性擴及于公法領域，公法理性化隨著國家政體的穩定和國家事務的民主化而形成，自近代憲法產生后，公法在實現其目的時，又須符合憲法確立的價值，而不具有任意性，使其在相當程度上與私法的平等價值相符，即公法價值經歷了私法化[3]。但這種作用力是相互的，私法在這一互動過程中也逐漸公法化。隨著經濟發展，商人、雇傭者等主體因其所掌握的信息、資源等而占據了愈來愈強勢的主導地位，國家為了保護處于弱勢地位的主體，通過了諸如《消費者權益保護法》《中華人民共和國勞動法》等一系列立法，以期在私法不能有效周延地保護平等主體的合法權益時，用公權力介入的方式平衡各方利益，發揮其為私權提供保障的保護性框架作用[4]。（二）公、私法融合下的《消費者權益保護法》。隨著近代社會的發展，公、私法逐漸融合。雖然私法的本質屬性并沒有被公法所影響，公法的統治特性及其自身所帶有的強烈政治意義使其和私法具有一定區分，但這種區分的邊界卻日益模糊，導致在某些法律定性問題上，存在著諸多爭議，《消費者權益保護法》即為其中典型。消費者與經營者雖然乍看都屬于民法調整范圍內的主體，但實質上，這兩個概念與自然人、法人或非法人組織之間的劃分存在著明顯差別。對消費者與經營者身份的強調，對此所建立的相關立法，于某種層面上其實是為了明確，在這兩種主體間實質地位不平等的前提下，其各自應當負有何種權利與義務。而《消費者權益保護法》的立法目的，也恰恰是在這種事實上的不平等地位中尋找平衡點，以期使得處于弱勢的消費者群體不至于遭到侵害。也即，《消費者權益保護法》其實是在私法難以招架之際，引入國家公權力的典型，其立法目的旨在削弱甚至消除消費者與經營者之間的事實不平等性。雖然消費者與經營主體都屬于私法領域的平等主體，但二者地位懸殊，因此，《消費者權益保護法》更加傾向于制約經營主體的行為，以維護消費者合法權益不受損害，公法的介入特征明顯。然而，雖然《民法總則》并未明確規定《消費者權益保護法》屬于民事法律體系，但是依據立法專家委員會成員楊立新教授的觀點，借鑒德國通過規定消費者概念，將消費者法納入民法體系的方式，《民法總則》第128條以鏈接條款①已將《消費者權益保護法》定位為民法特別法[5]。但根據對公、私法演進歷史的分析，《消費者權益保護法》所體現的特點，究竟屬于公法范疇還是私法范疇，將其納入民事法律體系是否妥當，卻不無疑問。

二、《消費者權益保護法》的定性

【摘要】非物質文化遺產法律保護路徑的選擇不僅是一個值得探討的理論問題，也是一個重要的政策選擇問題。非物質文化遺產的雙重性質決定了非物質文化遺產體現的雙重利益關系，從而決定了非物質文化遺產法律保護路徑選擇的復雜性和多樣化，即法律保護體系的構建應當兼顧和協調公法保護和私法保護的關系。

【關鍵詞】非物質文化遺產；公法保護；私法保護

在構建非物質文化遺產保護法律體系的過程中，各國對于應當選擇何種法律保護非物質文化遺產并沒有達成共識。在已有的相關實踐中，有的國家側重公法保護，有的國家側重私法保護。究竟哪種法律形式才能為非物質文化遺產提供充分有效的保護，不僅是一個值得探討的理論問題，也是一個重要的政策選擇問題。而非物質文化遺產在本質上具有何種性質，直接決定了其體現何種利益關系，進而決定了應當選擇何種法律對非物質文化遺產進行保護。因此，本文試圖在厘清非物質文化遺產的性質及其體現的利益關系的基礎上，探討保護非物質文化遺產的法律路徑的選擇和架構。

一、非物質文化遺產的雙重性質

（一）非物質文化遺產的文化性

毫無疑問，非物質文化遺產首先是一種文化，具有文化性。一個民族的文化，是那個民族存在的標志。它是那個民族全體成員的社會生活賴以建立、繼續和發展的不可缺少的條件。非物質文化遺產是民族或群體文化的基礎部分，蘊含著該民族或群體最深的傳統文化根源，反映了他們的生活、生存方式，保留著形成該民族或群體身份的原生狀態，以及該民族或群體特有的思維方式、心理結構和審美觀念等，體現出該民族或群體獨具特色的歷史文化發展蹤跡。因此，非物質文化遺產具有重要的文化價值，是一個民族或群體寶貴的文化資源。而不同的民族或群體具有不同的文化模式，共同豐富、充實和維系著人類文化的多樣性，更強化了非物質文化遺產的文化價值。任何民族或群體都有通過非物質文化遺產維系自己的特性、形成相互認同感的需要。正如卡邁爾·普里博士所說：“尋根的愿望是人類的一種基本需要。與過去的聯系是任何社會的支持力量。”實際上，非物質文化遺產的保護傳承，就是塑造共同的社會記憶的一個部分。

一、國際法的概念及其內涵與外延

（一）國際法的概念

一般來說，國際法（internationallaw）的概念，有廣義與狹義之分。

1.廣義的國際法

廣義的國際法乃是指一切調整國際政治、經濟、軍事等各活動和現象的原則、習慣、規則等法律規范的總稱。在這個意義上，國際法是與國內法相對應的法律體系，包括眾多的國際法部門。

2.狹義的國際法

憲法是什么法？似乎是憲法學的一個類似于ABC的基本問題，也是一個已經澄清了的、不用討論的問題。不用說對一個學習憲法學多年的人，這樣的問題讓人嗤之以鼻，就是對于一個憲法初學者，這個問題問起來也似乎有些幼稚。如果不是近年來我國頻繁修憲，以及司法實踐中出現的憲法在什么范圍和領域中適用等問題引起了人們重新思考的話，似乎這個問題就成為多余的了。但是，無論是由修憲的內容，還是憲法適用范圍所引起的關于什么是憲法的討論，從對這個問題進行思考的相關文章和論述看，都有重新認識憲法是什么法的必要。筆者認為，我國傳統憲法學理論界定的憲法的屬性既沒有錯誤，也沒有過時，只是在社會現實發生變化了的今天，有重新認識和梳理這些傳統的必要。本文的命題就建立在這一認識基礎之上，認為憲法是政治法，是國家法，是根本法，是母法，是公法，且每一個稱謂之后都有與之對應的法概念范疇。[①]而憲法由多重“是”組成的概念范疇也在證明這樣一種理解，即憲法的成立、存在、運行和發展決定了憲法是一種復雜的社會現象，它既不像政治那么主觀，又不像法律那么客觀；其與政治的關系和它的政治法律的特性決定了它既有事實的一面，也不乏規范的屬性。這使它既不可能淪為決斷論的事實學，也不可能變成純粹法學派的規范學。

此外，選擇“憲法是什么法”，而不問“什么是憲法”，是因為界定什么是憲法相對來說不容易。“什么是憲法”是一個定義式的發問方式，許多人都認識到，“不可能給憲法下一個實質性的定義”。[②]而“憲法是什么法”則是在承認憲法是法的前提下，在調整各種社會關系的法律體系內部確立憲法的法規范屬性，將憲法與其他普通法律區別開來，這樣就可以避免談論一些法律之外的東西和內容。因為，從實際來看，除少數一些法律如刑法外，很多法律都難以做到自我建構，而是服從于既存的社會關系。憲法更是如此，就像布賴斯在談及憲法的穩定性時所認為的那樣，“憲法的穩定性與其說是取決于其形式，倒不如說是取決于憲法的社會和經濟的力量。”[③]同時，這一建立在前人已有基礎之上的討論，使文章不必拘泥和糾纏于憲法是不是法的、憲法有沒有規范屬性和規范力，能不能進入訴訟中成為裁決法律合憲性等問題，而直接進行更為深入的思考。

一。憲法是政治法

政治法是與市民法相對應的。憲法是政治法，是政治的法律化，也是政治已經被法律規范并將繼續得到規范情況。作為政治法的憲法主要著眼于規范政治事務的總體規定，而市民法則主要規范平等主體之間的財產和人身關系。憲法是政治法的屬性取決于憲法與政治生活之間的密切關聯性及所規范的內容。亨利。范。馬爾賽文充分注意到憲法與政治之間的聯系，反復并多次談及憲法與政治之間的聯系及憲法的政治法屬性。“憲法是有關各種政治事務規定的總體，并用法律的形式表達。”[④]“憲法和政治發展有著密切的聯系，并且憲法構成了政治和法律之間的一種聯系。”[⑤]而“憲法學既可以劃歸政治學，又可以劃歸法律學”。[⑥]憲法學理論“研究可能具有歷史的或教條的性質，也可能具有哲學的或政治法律的性質。[⑦]在談及洛文施泰因（羅文斯坦）關于憲法的三種分類即規范憲法、名義上的憲法的語義學上的憲法時，他進一步指出：”規范性憲法規定調整政治活動的規范，政治活動遵守規范。“[⑧]在論及憲法的組織職能時，他又說：”憲法規定政治發展的方向。憲法明確地表明，什么樣的發展方向是被承認合法的，也要表明通過哪些程序才能使這些發展方向得到承認，……特定的發展方向是政治活動和行政活動的指導原則。“[⑨]

作為政治法的憲法既規定了政治機構、行為和活動所應遵循的規則，同時，動態的憲法還是一個不斷將政治轉化為法律的過程，而憲法本身就是一個政治轉化為法律的表現和形式。“憲法實現了把權力變為法律的轉化”。[⑩]這種轉化涉及到三方面的問題。首先，抽象的權力被賦予固定的形式，權力被轉化為法律術語并稱之為法律權力或權限。隨著權力就要受到轉變為法律而來的一切法律上的限制。權限只有依照有關的法律才能行使，權力的行使至少要部分地受到遵守規范、法律規范和法律原則的限制，這既是權力的加強，因為權力不再只是政治權力了，而可以宣稱是法律性的合法的權力了，也是對權力的有效限制。其次，指政治信念和意愿轉化為具有法律效力的規范和價值觀念，它是把一種政治思想固定為法律規則并保證它們在今后得到實行的愿望。再次，一些國家機構一旦轉化為憲法中的規定，就得到了獨立的地位，部分地失去了其政治性質，從而成為法律上的客觀化的存在，成為擁有權限的合法機構。[11]

必須注意的是，憲法的政治性決定了其自主性的有限性，這是由政治的屬性所決定的。政治的一部分內容是客觀的，這是其可以由憲法加以規范的原因。政治的另一部分內容則是主觀的，這是其無法完全由憲法和法律加以規范的原因。亨利。范。馬爾賽文也指出：“憲法在政治法律體系中的自主性是極為有限的，這意味著，如果僅根據憲法的約束性法律效力對它作出估價的話，那么，它就被過份地認為是一種具有很強的自主性和獨立性的法律現象。”[12]我國學者也認識到這一點。如林來梵博士在談及須恢復憲法學的“科學性”時，也著重指出了憲法與政治之間的關系，認為不可以回避“憲法與政治的微妙關系”，否則就有可能對憲法學之“科學性”的認識推向另一個極端，其本身就有悖于“憲法學的科學性”的精神。并且，他認為，問題的要害不在于回避憲法規范的“政治性”的客觀要素，而在于如何妥當地把握憲法的政治性與公共性，憲法學的價值性與科學性之間的關系。[13]