詮釋非物質文化遺產保護路徑的選擇

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【摘要】非物質文化遺產法律保護路徑的選擇不僅是一個值得探討的理論問題，也是一個重要的政策選擇問題。非物質文化遺產的雙重性質決定了非物質文化遺產體現的雙重利益關系，從而決定了非物質文化遺產法律保護路徑選擇的復雜性和多樣化，即法律保護體系的構建應當兼顧和協調公法保護和私法保護的關系。

【關鍵詞】非物質文化遺產；公法保護；私法保護

在構建非物質文化遺產保護法律體系的過程中，各國對于應當選擇何種法律保護非物質文化遺產并沒有達成共識。在已有的相關實踐中，有的國家側重公法保護，有的國家側重私法保護。究竟哪種法律形式才能為非物質文化遺產提供充分有效的保護，不僅是一個值得探討的理論問題，也是一個重要的政策選擇問題。而非物質文化遺產在本質上具有何種性質，直接決定了其體現何種利益關系，進而決定了應當選擇何種法律對非物質文化遺產進行保護。因此，本文試圖在厘清非物質文化遺產的性質及其體現的利益關系的基礎上，探討保護非物質文化遺產的法律路徑的選擇和架構。

一、非物質文化遺產的雙重性質

（一）非物質文化遺產的文化性

毫無疑問，非物質文化遺產首先是一種文化，具有文化性。一個民族的文化，是那個民族存在的標志。它是那個民族全體成員的社會生活賴以建立、繼續和發展的不可缺少的條件。非物質文化遺產是民族或群體文化的基礎部分，蘊含著該民族或群體最深的傳統文化根源，反映了他們的生活、生存方式，保留著形成該民族或群體身份的原生狀態，以及該民族或群體特有的思維方式、心理結構和審美觀念等，體現出該民族或群體獨具特色的歷史文化發展蹤跡。因此，非物質文化遺產具有重要的文化價值，是一個民族或群體寶貴的文化資源。而不同的民族或群體具有不同的文化模式，共同豐富、充實和維系著人類文化的多樣性，更強化了非物質文化遺產的文化價值。任何民族或群體都有通過非物質文化遺產維系自己的特性、形成相互認同感的需要。正如卡邁爾·普里博士所說：“尋根的愿望是人類的一種基本需要。與過去的聯系是任何社會的支持力量。”實際上，非物質文化遺產的保護傳承，就是塑造共同的社會記憶的一個部分。

非物質文化遺產不僅具有文化性，更具有公共性，是一種公共文化。文化從來具有一種社會交往意義上的公共性。文化具有公共性，但是并非所有的文化都是公共文化。文化具有公共性是說，文化是一定人群所共享的（這是事實），同時，這一特指的文化具有成為共同體全體享有的傾向、潛力甚至沖動（這是可能性），恰恰是這種可能性使文化不像那些私有性的事物一樣因為占有的人越多而使每個人的占有份額越少，相反，它會因為享有的人越多而越有價值，越受到尊崇。非物質文化遺產是活態文化，是由人的生活方式所承載的。人們通過言傳身教、口傳心授的方式，使非物質文化遺產不斷傳播、擴散。也許某項非物質文化遺產的傳承依靠的僅僅是某些具體的群體或個人，但是卻反映著社會大眾的日常生活方式。比如作為我國國粹藝術的京劇，在我國有著悠久的歷史和深厚的群眾基礎，是人們喜聞樂見的藝術形式，許多人聽京劇、唱京劇已經成了一種生活習慣。再比如傳統中醫雖然只為一部分人所掌握，但是在現代西醫學已經成為基本醫療手段的今天，中國人還是會在有病的時候看中醫、吃中藥。作為一種公共文化，非物質文化遺產本身具有的傳播性和分享性，使其不僅在觀念上為社會大眾所認可，并且得到了社會大眾的廣泛參與，它仍然活躍在人們的實際生活中。

（二）非物質文化遺產的經濟性

非物質文化遺產是反映了民眾集體生活，并長期得以流傳的人類文化活動及其成果，因而具有不容忽視的文化價值。根據法國著名社會學家皮埃爾·布迪厄（Pierre·Bourdieu）的文化資本理論，非物質文化遺產的文化價值就可以轉化為文化資本，從而實現其經濟價值（注：根據法國著名社會學家皮埃爾·布迪厄的文化資本理論，資本可以劃分成經濟資本、社會資本（或社會關系資本）和文化資本三種形式。“文化資本”泛指任何與文化及文化活動有關的有形或無形資產。文化資本可以以三種形式存在：（1）具體的形式，即以精神或肉體的持久的“性情”的形式存在；（2）客觀的形式，即以文化產品的形式（如圖片、圖書、工具、機械等等）存在，這些產品是文化資本的實現或客觀化；（3）體制的形式，即一種客觀化的形式，這一形式因被體制確認而與它者相區別。因此，這種形式賦予文化資本一種社會價值和社會權力。盡管我們無法像對待經濟資本那樣對其實行定量化操作，但是在日常生活中，它和金錢及物質財富等經濟資本具有相同的功能。在某些特定條件下，它可以轉換成經濟資本。參見包亞明著：《文化資本與社會煉金術》，上海人民出版社1997年版，第192-193頁。）。今天，非物質文化遺產已經或正在顯現出其巨大的經濟價值。例如，澳大利亞土著藝術發展協會最近的估算表明，土著居民和托雷斯海峽島民的工藝和文化產業每年要產生約2億美元的收益。又如，全球草藥的市場價值在1995年時就已經達到430億美元，而且據有關專家估計這一數值正在以每年5%-15%的速度增長。

但是，非物質文化遺產的經濟價值往往無法直接表現出來，常常要通過文化價值來展現。某種非物質文化遺產之所以存在經濟價值，往往是由于它具有某種文化價值的緣故。如果沒有文化價值，人們就無法接受或開發出它的經濟價值。同時，非物質文化遺產的經濟價值往往需要通過一定的載體來實現。這個載體可以是各種編結、紡織、制陶、雕刻等工藝產品及工藝技術，也可以是音樂、舞蹈、戲劇等民間藝術節目，還可以是以傳統文化為主的文化旅游、會展，等等。如果離開了非物質文化遺產的文化價值，離開了非物質文化遺產的這些載體，非物質文化遺產的經濟價值就很難實現。同時，依附于文化價值之中的非物質文化遺產的經濟價值往往無法在當下立即顯現，具有一定的潛藏性，加之非物質文化遺產本身并不具有獨立的實物形態，需要依賴于物質載體，所以只有具備一定的主客觀條件，非物質文化遺產的經濟價值才能具體體現出來。

值得指出的是，非物質文化遺產形成于特定群體長期的生產生活實踐，并經過世代相傳得以保留下來，這就使非物質文化遺產的所有權屬于特定主體，其經濟價值也屬于特定主體。雖然人們在將作為文化資本具體形式的非物質文化遺產通過一定的載體轉化為客觀形式的文化資本，或者體制形式的文化資本，即轉化為社會公認的文化資本后，這種轉化后的文化資本就具有了共享性。但是，客觀形式的文化資本和體制形式的文化資本，從生成意義上看，都是次生的文化資本。只有具體形式的文化資本才是原生的文化資本，無法通過買賣、交換、贈與進行傳承。因此，雖然作為文化資本的非物質文化遺產具有共享性，但是，這種共享性只是一種可能，只有符合相應的條件才能實現。并且其共享性也不能否定非物質文化遺產及其經濟價值總是屬于特定的主體。因此，在非物質文化遺產經濟價值的開發利用過程中，必須承認和保護特定主體的權利和利益。

（三）非物質文化遺產的文化性和經濟性的關系

不同的非物質文化遺產在群體生產生活中所發揮的作用有很大的不同。有些非物質文化遺產是為了滿足群體的精神文化需求的訴求，屬于群體的文化生活方式，這些非物質文化遺產項目的文化性比較顯著，并沒有包含過多的經濟性。傳統表演藝術以及社會風俗、節慶大部分屬于這類情況。如比利時的班什狂歡節、玻利維亞的奧魯羅狂歡節、我國各地的廟會，等等。當然，文化性比較顯著的非物質文化遺產也會受到市場的影響。有些非物質文化遺產則具有滿足自身經濟生活的訴求，在生產生活中主要作為一種經濟手段，雖然也具有一定的文化性，但總體上其經濟性大于文化性。傳統手工藝和傳統知識絕大部分屬于這種情況。如印度的姜黃、我國的針灸療法和藏醫藥，等等。這些技術、技能的發展延續主要依賴市場的需求和產品的銷售實現自身的發展，如果沒有市場，不能實現經濟目的，這項技術、技能就會瀕臨滅絕甚至消失。

總體而言，作為人類的文化創造，非物質文化遺產對于人類發展、進步都起到了推動作用，只不過不同的非物質文化遺產在群體生產生活的各領域中發揮的作用并不相同。就非物質文化遺產的文化性和經濟性而言，文化性是第一位的，經濟性是第二位的，經濟性依附于文化性，離開了文化性，就談不上所謂的經濟價值。但是，在重視非物質文化遺產的文化性的同時，也必須認識到非物質文化遺產的經濟性，這有利于提高對文化資源和文化資本的認識，對于指導我們合理開發和利用其價值，具有重要的現實意義。

二、非物質文化遺產體現的雙重利益關系

“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關。”因為非物質文化遺產既有文化性，又有經濟性，所以決定了它體現的利益關系既有公共利益，又有私人利益。

首先，非物質文化遺產是一種文化，并且是一種公共文化，它并不僅僅是屬于哪個個人的，而是特定國家、民族或者群體的共同財富。作為國家、民族或者群體的成員，人人都有通過非物質文化遺產了解自己的歷史的權利，了解自己的先輩的生活軌跡、社會狀況的權利，以及學習、掌握那些非物質文化遺產的權利。所以說，非物質文化遺產是公共文化資源的一部分，是公共利益的體現。因此，政府作為公共文化的提供者，有義務保護非物質文化遺產和維持非物質文化遺產可獲得性。換言之，在非物質文化遺產的保護問題上，政府必須采取必要的措施，并使之成為公共文化政策的一部分。

更進一步講，非物質文化遺產從表面看是一種文化傳承，但更深層的意義是關系著國家、民族以及社區發展公共空間的價值實現，其利害關系超越了文化遺產本身，更超越了個人利益。非物質文化遺產的公共利益問題是需要全體公民共同關注的現實問題，是需要社會道德共同維護的人性底線。非物質文化遺產的傳承發展如果偏離了公共利益，就會異化為個體或集團利益的工具，也會稱為經濟價值的從屬手段。因此，從公共利益的角度看待非物質文化遺產，關系到文化傳統生生不息、不斷發展創造的問題；關系到不同民族、群體文化自覺提升增強的問題；關系到文化資本向文化創造轉換延伸的問題。政府應當在社會公共領域不斷完善與非物質文化遺產有關的法律法規及文化政策，以及公共文化所需的社會交流、傳播等信息使用方面的基礎設施。

其次，非物質文化遺產屬于特定主體。根據《保護非物質文化遺產公約》（以下簡稱《公約》）的界定，這個特定主體是將非物質文化遺產“視為其文化遺產組成部分”的群體、社區和（有時是）個人（注：參見《保護非物質文化遺產公約》第2條。）。作為所有權人，群體、社區或者個人的私人利益應當得到承認和保護。在法律上，非物質文化遺產權利主體的私人利益直接體現為民事權利。與非物質文化遺產相關的民事權利主要包括：（1）非物質文化遺產本身的知識產權；（2）與非物質文化遺產有關的物化資料如工具、工藝品的所有權；（3）權利主體的其他權利，非物質文化遺產的表演者、講述者、記錄人、整理人、保管單位的權利，等等。

三、非物質文化遺產法律保護路徑的選擇：公法保護和私法保護的協調

馬克思指出：“法律應該以社會為基礎。法律應該是社會共同的由一定物質生活方式所產生的利益和需要的表現。”西方社會法學家龐德認為：“法律的功能在于調節、調和與調解各種錯雜和沖突的利益。”就非物質文化遺產而言，這種既具有文化性，又具有經濟性，既體現公共利益，又體現私人利益的雙重關系直接決定了非物質文化遺產法律保護路徑選擇的復雜性和多樣性，同時也為其立法保護提出了一系列政策問題。一方面，非物質文化遺產是一種公共文化，涉及非物質文化遺產的保存、表達自由和宗教信仰自由、尊重土著人民和其他傳統社區的權利、利益和訴求、習慣法和習俗的認可、知識的可獲得性、多元文化的挑戰、促進文化多樣性等等一些重要的政策領域；另一方面，非物質文化遺產是一種智力成果，關系到權利的歸屬、權利主體利益的保護、促進創新和創造等問題。因此，非物質文化遺產保護立法對政策目標的選擇，直接決定了公法保護（主要是行政法保護）和私法保護（主要是知識產權法保護）（注：關于公法和私法的劃分，有著不同的標準。根據烏爾比安提出的著名的公私法劃分理論，涉及國家利益、以保護公共利益為目的行為規則叫做公法；涉及個人利益，以保護個人利益為目的的行為規則叫做私法。）的定位問題。

（一）非物質文化遺產公法保護的必要性和缺陷

隨著時代的發展、社會的進步，特別是在經濟全球化、信息高度發達的當今社會，文化的相互作用、相互促進和相互吸收超過了以往任何一個時代。而非物質文化遺產生存在比較狹窄的區域，在相對弱勢的群體中流傳。面對現代文明和外來文化的強烈沖擊，非物質文化遺產所體現和代表的傳統生活方式逐漸失去對絕大多數人的吸引力，自我傳承的原動力不斷消失，非物質文化遺產的傳承后繼乏人，生存面臨嚴重的危機。

然而，文化藝術不能等同自然界的優勝劣汰，何況文化藝術的優劣更是涉及審美價值評判的大問題，不可亂引斯賓塞式的社會進化論一概而論。如果完全讓非物質文化遺產按市場選擇，必然會導致大量缺乏市場價值，卻具有特殊歷史、文化、科學價值的非物質文化遺產迅速消失。因此，保障傳統來源地的文化生態可持續發展，保障群體的傳統生活狀態不遭受破壞性沖擊，保障傳承人的基本生活和精神歸屬，都是尤其重要的，需要用公法主要是行政法來加以保護和調整。政府必須承擔起精神家園守護者的責任，利用公共資源，保護非物質文化遺產，以維護世界的文化多樣性和社會的可持續性發展。

自上世紀50、60年代起，發展中國家和發達國家在非物質文化遺產的知識產權保護問題上就產生了嚴重的意見分歧。發展中國家主張給予非物質文化遺產知識產權保護，以對抗發達國家主導的現行知識產權制度，發展中國家的許多人士至今仍然以此作為研究和宣傳非物質文化遺產知識產權保護的切入點，希望以此引起國際社會的共鳴。然而事實表明，這樣的做法不僅不可能找到發達國家接受的問題解決方案，反而會制造出不和諧的對立氣氛。這也是在過去的幾十年中國際社會都未能就非物質文化遺產的知識產權保護問題形成一致意見的原因。相形之下，從全人類的視角出發的公法保護卻在更短的時間內（從上世紀70年代起--筆者注）達成了共識，《公約》獲得通過，從而從另一個側面反映出公法保護的重要性和優越性。

但應當明確指出，公法保護（主要是行政法保護）決不能等同于行政審批或不當干預。非物質文化遺產千百年來主要是依賴民族民間土壤自然生存、傳承下來的，一旦行政手段過分或粗暴干預，破壞其賴以生存的自然環境，其結果往往會適得其反。因此在這里，所謂行政法保護的實質就是提供行政保障，即行政部門對保護工作所提供的財政、政策等各種保障。這應當成為非物質文化遺產行政保護法的基本出發點。

盡管如此，非物質文化遺產的公法保護本身也存在一些缺陷。其一，公共資源的稀缺性與非物質文化遺產保護的巨大需求之間存在矛盾。非物質文化遺產保護需要投入大量的人力、物力、財力。但政府往往只能投入有限的資源，無法使非物質文化遺產得到全面、及時、有效的保護。其二，有限的保護資源的分配必然導致權力尋租現象。公權力易被濫用的特征，使它本身對非物質文化遺產保護來說是一個潛在的威脅。如果公權力失控，對非物質文化遺產的侵害往往比其他因素的影響程度更深、涉及面更廣。這樣一來，僅僅依靠公法保護非物質文化遺產顯然是不恰當的，必須引入非物質文化遺產的私法保護體系。

（二）非物質文化遺產私法保護的必要性和缺陷

非物質文化遺產公法保護的目的在于維護公共利益，但不能保護非物質文化遺產所有人的私人利益。因此，對非物質文化遺產進行保護，僅僅依靠公權力是不夠的，還應采取私權主要是知識產權保護，通過授予非物質文化遺產權利主體以專有性權利來促進非物質文化遺產的有效保護與可持續利用。非物質文化遺產的私權保護可以通過事先知情同意制度控制對非物質文化遺產的獲取和使用，從而防止對非物質文化遺產的不正當使用；可以通過惠益分享制度確保對利用非物質文化遺產所取得的惠益進行公平和公正的分享，并通過有效的機制防止未經授權的利用。同時，在非物質文化遺產保護法律體系中引入私法保護制度，還可以對公權力進行抑制和監督，使公權力得到適度、合理的使用，防止公權力的濫用。因此，構建非物質文化遺產的私權保護體系，使私權充分介入，是非物質文化遺產保護發展的必然。

應當指出的是，私法主要是現行知識產權法提供的保護之實現有兩個基本特點：一是依賴于權利主體對權利的確認和主張；二是依賴于權利客體的市場價值，因為缺乏市場價值的客體，往往就失去了保護其知識產權的動力。正是因為如此，在實踐中，僅僅通過私法保護非物質文化遺產面臨著相當大的障礙：一是許多非物質文化遺產項目之知識產權的歸屬難以確定；二是許多珍貴、瀕危的非物質文化遺產沒有或基本上沒有市場價值，如果單靠私法保護而沒有公法保護，其結果就會導致大量缺乏市場價值，卻有著珍貴的歷史、文化價值的非物質文化遺產迅速自生自滅。所以必須依靠政府的公權力來彌補市場的不足。另外，如果私權主體隨意放棄非物質文化遺產的相關權利，也會影響非物質文化遺產的保護和發展。

（三）非物質文化遺產的公法保護和私法保護的關系

對于保護非物質文化遺產主要依靠的是公法保護還是私法保護，法學界一直有一些爭議。有的學者認為應當以私法為主，兼顧公法；有的學者認為應當以公法為主，兼顧私法。應該說，對非物質文化遺產而言，這兩種法律上的保護手段和途徑是并行不悖的。公法規范和調整的主要是國家、政府在保護非物質文化遺產工作中的職責或行為；私法規范和調整的主要是非物質文化遺產的權利主體的民事權利或行為。二者雖然在保護對象上看似重合，但在法律性質和關系上有著本質的不同。前者規范的是國家的行政保護行為，如普查、建檔、研究、保存、傳承、弘揚等，以及為實現這些保護行為而提供的行政、財政、技術等措施。后者提供的則是一種民事保護，即保障相關權利主體的精神權利和經濟權利的實現。因此，對非物質文化遺產而言，私法保護并不能簡單取代公法保護，公法保護也不能簡單取代私法保護。這兩種保護各有側重，當然也各有局限。

在主張非物質文化遺產的私法保護特別是知識產權保護的同時，強調對其予以公法保護，已經成為國際層面的一個基本共識。世界知識產權組織一直積極推動對非物質文化遺產的知識產權保護，鼓勵各國制定相關的知識產權保護法律。而聯合國教科文組織則致力于在更廣泛的領域內對非物質文化遺產提供保護，尤其是公法保護。兩個國際組織還在該領域開展合作，聯合召開了一系列會議，推動、鼓勵各國加強對非物質文化遺產的保護。兩個組織于1982年共同推出《保護民間文學藝術表達、防止不正當利用和其他侵害行為的國內法示范條款》（以下簡稱《示范條款》），希望各國參照制定相關知識產權保護法律。此后，聯合國教科文組織于2003年出臺《公約》，其所規定的“保護”的性質就是行政保護。如果比較一下《公約》和《示范條款》，不難看出兩者的保護對象亦有相當的重合，但這并無礙兩者各自顯現的立法價值。

由此可見，對非物質文化遺產而言，公法保護和私法保護并不是非此即彼的事情，兩者性質根本不同，但完全可以并行不悖。正如國家采取措施發掘、研究、保存、弘揚京劇藝術，這并不妨礙梅蘭芳的特定作品依法享有其知識產權。如果僅靠保護梅蘭芳的知識產權而放棄國家的行政保護，京劇的發展決不會出現今天的局面。

總而言之，非物質文化遺產既具有文化性、又具有經濟性的雙重性質決定了非物質文化遺產既代表著公共利益、又體現著私人利益的雙重利益關系，從而決定了非物質文化遺產保護法律路徑選擇的復雜性和多樣化，即法律保護體系的構建應當兼顧和協調公法保護和私法保護的關系。

【注釋】

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