公法領域軟法研討發展法學繁榮論文

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編者按：本文主要從國外軟法研究概況；軟法的幾個基本問題；軟法的作用與研究軟法的意義三個方面進行論述。其中，主要包括：軟法大規模涌現的社會背景、世界范圍內國家管理的衰落與公共治理的興起、經濟全球化和WTO等國際組織的推動、歐盟對軟法的積極實踐和大力推行、國外軟法研究的現狀、軟法的概念和特征、國內法領域的軟法現象早就存在，只是一直沒有使用一個合適的語詞來對此加以概括、軟法與硬法的共通之處、軟法與硬法的相異之處、軟法與硬法的關系、軟法無疑也有些規范作用、有助于拓展法學研究視野和引入交叉學科研究方法、有助于貫徹落實依法執政等，具體請詳見。

摘要：2005年12月8日，北京大學法學院“軟法研究中心”成立，北京大學法學院羅豪才教授任名譽主任，北京大學法學院姜明安教授任主任，國家行政學院宋功德博士任執行主任。軟法研究中心致力于研究公法領域的軟法現象，以期深化公法學研究，為我國法治建設貢獻理論資源。本文系軟法研究中心名譽主任羅豪才教授在中心成立儀式上的發言。希望引起各界同仁對軟法問題的關注。

一、國外軟法研究概況

（一）軟法大規模涌現的社會背景

作為法律的一種表現形式，軟法（softlaw）在世界各國不僅早已存在，而且普遍存在。軟法概念以前主要適用于國際法領域，在其他領域較少出現。但最近二十年來，軟法現象迅速地在其他領域大規模涌現，尤以環保、信息技術、勞工和消費者保護等領域為甚。我們認為，軟法現象的形成與發展，主要基于以下社會背景：

一是世界范圍內國家管理的衰落與公共治理的興起。[1]二十世紀中后期以來，在內外雙重因素的共同作用下，國家管理失靈，強調管理主體多元化的公共管理取而代之。然而，由于公共管理依然固守管理型思維，這種經過改良的模式也很快顯露出弊端，繼之興起了公共治理的新模式。公共治理模式是由開放的公共管理與廣泛的公眾參與二者整合而成，它超越了傳統的管理型思維，強調共同治理，其所使用的手段褪去許多命令強制色彩，把軟性協商手段推上舞臺。公共治理的新思維和新制度適應了社會發展的要求，正呈現出蓬勃發展的勢頭。

二是經濟全球化和WTO等國際組織的推動。全球化作為人類歷史長河中的一個發展階段，具有自己典型的時代特征和基本內涵：世界經濟的一體化、國際政治的多極化和各國民族文化的多樣化等。全球化過程中出現了全球經濟的一體化與分散化兩種趨向，從正反兩方面都要求加強全球經濟的調控。[2]近些年來全球化的新發展，更加迫切地呼喚建立更加有效和有力的全球經濟協調機制。然而，僅靠單獨一個國家的力量是行不通的，必須由多個國家，乃至全世界各國的共同參與、通力合作，才有可能取得成效。這就推動了諸如WTO等非國家行為主體的政治經濟協調的強化，協調機制和柔性手段的功能因此得以發揮。

三是歐盟對軟法的積極實踐和大力推行。在歐盟區域經濟一體化的進程中，軟法在社會政策領域得到了大力推行。在2000年召開的里斯本高峰會（LisbonSummit）的會議結論中，明確把“開放協調方法”（OMC）[3]作為一種新的行之有效的社會參與機制引入就業領域。第二年召開的斯德哥爾摩高峰會（StockholmSummit）又把OMC擴大到社會保障領域。近些年來，歐盟成員國多次討論開放協調機制，目前，OMC已經成為協調歐盟與成員國以及成員國之間相互關系的重要機制，在軟法的制定和實施過程中舉足輕重，它的大量運用，成為軟法區別于硬法（hardlaw）的一個重要標志，歐盟也因此而開始步入軟法時代。

（二）國外軟法研究的現狀

在學術界，早期曾認為軟法只起宣示作用，研究價值不大，軟法研究因此沒有引起普遍重視。但是，隨著公共治理的興起、全球化的加快和區域經濟一體化的推進，軟法的勃勃生機逐漸呈現，國外學者開始逐漸改變這種冷漠態度，轉而熱切關注軟法。隨著研究的逐步展開和日漸深入，愈來愈多的學者對軟法的存在意義及其作用持肯定態度。迄今為止，對軟法關注最多最早的是政治學、管理學和社會學，而法學關注的目光相對晚近得多，這與法治領域中嚴格的程序主義有一定的關聯，嚴格的程序主義注意影響了對現實的敏感性。

就世界范圍來看，圍繞著軟法主題開展的研究正在逐步興起。2004年于意大利羅馬召開了軟法與硬法關系的國際研討會，之后在斯坦福也召開了類似的會議。美國對管制改革的研究開展得較早，對軟性手段報以更多關注。近期，瑞典斯德哥爾摩大學的組織研究中心(score)對軟法研究高度重視，設立專門課題支持研究軟法。日本文部省“21世紀杰出研究基地”項目也支持軟法研究，2002年在東京大學設立了軟法研究的項目，目前設有網頁，分作政府規制、商法和知識產權三個課題組，分別收集資料和進行研究，并取得了初步成果。

在國外，愈來愈多的學者積極關注軟法研究。如瑞士斯德哥爾摩大學學者尤瑞卡·莫斯[4]主編了一本專門探討軟法的書《治理與管制中的軟法——多學科分析視角》[5]，書中匯集了多個學科的學者的文章，從多種視角、不同領域，把目光聚焦在新治理模式中的重要概念——軟法。在該書中，學者們對軟法研究提出了許多頗有價值的看法，總的觀點是對軟法持肯定態度。在該書的結尾部分，莫斯綜合了書中收錄的這些文章的觀點，總結了六個關于軟法的的推論：一是軟法可以作為硬法的先導；二是軟法有獨立存在的潛能；三是軟法能以隱蔽的方式出現；四是軟法與政治的關聯較為緊密；五是國際組織能通過使用軟法使其自身適應現代的需要；六是軟法為靈活性和非預期的結果提供了空間。書中也提出了許多軟法領域有待進一步研究的問題。再如，英國法學家卡羅爾·哈洛[6]在其名著《法律與行政》[7]一書及近來的文章《法律與公共行政》[8]中，均肯定了軟法在公共治理中的地位和作用。荷蘭、德國等一些歐洲國家的法學名家也對軟法予以肯定。年輕學者OrlyLobel[9]在其發表在《明尼蘇達法律評論》上的代表作《新新政：現代法學思想中管制的衰落與治理的興起》[10]一文中，對軟法在美國公共治理中的作用給予了較高的評價。

在國內公法學的研究中，我前不久和宋功德博士合著的文章《公域之治的轉型》[11]較早涉及了這一主題。該文認為，公共治理迫使我們全面反思和修正對“法”的狹隘定義，與之相匹配的公法規范體系應當“軟硬兼施”。遼寧師范大學法學院梁劍兵的《“軟法律”論綱》[12]一文也注意到軟法現象。

綜上，雖然軟法作為一種法律現象早已存在，但對軟法的研究還處于初步階段，法學的研究則起步不久。目前，國外的軟法研究已經相當普遍地展開，但中國的相關研究則處于明顯的滯后。我們發現，在中國社會現實中存在著大量的鮮活的軟法規范，它們在規范和調整公共領域的社會關系方面扮演著重要角色，這就需要中國公法學拓展研究視野，更新法律觀念，盡早將其納入研究視野，并深化這一研究主題。

二、軟法的幾個基本問題

（一）軟法的概念和特征

軟法概念最初出現在國際法領域[13]，后來在推行區域一體化的進程中受到較多關注，國際商法領域也有學者研究軟法。這些初期的軟法研究多是在國際法背景下進行的，較少將其放在國內法領域加以討論。不過，從社會現實情況來看，國內法領域的軟法現象早就存在，只是一直沒有使用一個合適的語詞來對此加以概括。軟法概念的引入，打破了這種尷尬局面，它使得許多傳統上被遮蔽在法學者研究視野之外的法現象，能夠進入法學研究的領域，用法學的框架對此加以研究和評價。

開展一種新興研究，應當首先弄清其研究對象，這就涉及對概念的定義。然而，在每個研究的初期階段，概念恰恰最難以界定。之所以如此，是因為只有隨著研究的逐步深入，才會全面地揭示研究對象。這就意味著，在研究的成熟階段，反而有可能發現我們的研究對象與原初的預想是有距離的。但是，為了研究和交流的方便，我們還是嘗試性地對其加以大致的界定，以便勾勒出我們研究對象的大體輪廓。我們認為，軟法是一個概括性的詞語，被用于指稱許多法現象，這些法現象有一個共同特征，就是作為一種事實上存在的有效約束人們行動的行為規則，它們的實施未必依賴于國家強制力的保障。弗朗西斯·施尼德（FrancisSnyder）在1994年曾對軟法概念進行了經典的描述：軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規則。這可能要算作目前對軟法較精到的界定，學者多同意施尼德的看法。人們一貫地有意無意地認為，法律與強制力是密不可分的。在管理型國家中，法律是國家的有力武器。法律作為規范社會的重要方法之一，一貫以強勁的形象出現。在中國，傳統上對法律的典型界定是：法律是國家機關制訂或認可、并由國家強制力保障實施的規則體系——這是。但事實上，法律除了包括建立在等級制和單向傳達基礎上、具有強制約束力的硬法（hardlaw）外，還包括沒有罰則、不依靠國家直接強制實施的軟法。在硬法框架下，國家下達明確的命令給公民，公民應當遵守，否則就可能直接受到不利后果；但軟法卻不具有這種剛硬的外殼架構，它不依靠國家權力去強制實施，也沒有規定否定性的法律后果，其之所以得到實施和遵循，主要依靠公眾的自律意識、人際之間的共識和集體行動以及社會輿論等其他外部力量的監督和影響。

綜合目前的研究資料，我們嘗試把軟法的特征概括為以下幾個方面：首先，從主體上看，軟法規則的形成主體具有多樣性。既可能是國家機關，也可能是社會自治組織或混合組織等，當然，后兩者形成的規則需要得到某種形式直接或間接的國家認可。其次，從形式上看，軟法的表現形式不拘一格，既可能以文本形式存在，也可能是某些具有規范作用的慣例。再次，從內容上看，軟法一般不規定罰則。軟法通常不具有像硬法那樣的否定性法律后果，更多的是依靠自律和激勵性的規定。最后，從效力上看，軟法通常不具有國家強制約束力。雖然軟法背后沒有國家機關的強制力量作保障，違反了軟法通常不能起訴到法院或受到其他形式的國家強制，但軟法并非沒有約束力，而是與硬法相比，其約束力是柔性的，憑借制度、輿論導向、文化傳統和道德規范等保障實施，依靠人們內心的自律和外在社會輿論的監督等發揮作用，我們將這種約束力統稱為軟約束力。另外，與位階排列清晰的硬法形成對照的是，軟法的效力層級通常不那么明晰。

（二）軟法與硬法的關系

軟法與硬法作為一個國家法規范體系的兩大組成部分，兩者之間的關系應是法學研究中的重要課題。從軟法研究的角度，我們認為可從以下幾方面加以考慮：

1.軟法與硬法的共通之處

其一，二者都必須遵循憲法的框架。既然二者都是法，都是基本的社會控制體系的組成部分，都要尊重和體現憲法精神，在我國，尤要堅持黨的領導、人民當家作主與依法治國有機統一的原則。

其二，二者都要遵循共同的法律價值與法治原則。諸如公開、公平、公正，正當程序，基本人權等等是所有法律規范都應當遵循的，無論軟法與硬法都應當一體遵行。

其三，二者目標一致。軟法與硬法都是為了促使社會秩序朝著有序的方向發展，都是為了維護和拓展公民自由、規范和監督公共權力，都為了實現法治目標，建設以人為本的和諧社會。

2.軟法與硬法的相異之處

其一，保障實施的力量不同。硬法主要依靠公權力保障實施，行為人違反了硬法就有可能受到直接的不利后果或被起訴到法院；軟法并未必依靠國家權力保障實施，即使行為人違反了軟法通常也不會受到直接的國家強制，而往往受到的是輿論譴責、共同體成員的一致對待、或其他某種形式的外部社會壓力。

其二，實施機制不同。硬法依靠自上而下的命令—控制機制予以實施；軟法則更多地依賴于自律和社會影響力的共同作用，開放協調機制（OMC）在其中起著重要作用。

其三，位階的體現不同。硬法的位階性很明顯，以憲法為基準形成一個效力遞減的位階體系，每一層級的規范都不得與上位階的規范相抵觸；軟法的位階性則不明顯，除了所有的行為規范都要合乎憲法以及在一般的情況下不能與硬法相沖突之外，軟法自身并不界定效力層級。

其四，公民參與的程度和性質不同。硬法主要基于等級制和單向傳達之上，公民參與的程度有限，在參與中也難以做到與行政機關在法律地位上的真正平等；而在軟法形成和實施過程中，行政機關與社會組織乃至公民個體在同等的地位上進行溝通和協商，共同形成規則，并同等地受到所達成的規則的約束，以這些規則作為行動的指針和交往的平臺，因而，軟法機制更有助于實現行政機關和公民之間的平等，真正體現公民參與治理和自我治理的精神。

3.軟法與硬法的關系

其一，軟法作為對硬法的補充。在現代社會關系高度復雜、變動的態勢下，硬法覆蓋的廣度和深度都是有限的，軟法能夠對硬法作出有益的補充。大體而言，軟法對硬法的補充有以下幾種情形：一是軟法作為硬法的先行法。在硬法闕如或者制定硬法的條件不成熟時，軟法通常就先行一步，在相關領域制定出原則性的規定，作為硬法的試驗田。經過反復試錯與協商，日后一旦條件成熟，這些軟法的規定通常會成為制定硬法的重要淵源。二是軟法以某種方式對硬法作出解釋。在硬法的條文原則抽象的情況下，軟法可以通過更細密的規則使硬法相關規定具體化，從而使硬法更順暢、靈活地運作。三是軟法填補硬法留出的空白。對于硬法中需要時常順應實際狀況作出調整的部分，立法者可以有意地將其留給軟法作出規定，從而保持硬法的穩定性。

其二，互相轉化。作為法律的兩種基本形態，軟法與硬法之間具有相互轉化的關系。在上述的前一種情況下，軟法或遲或早會轉化成硬法，如有關勞動立法；而在后一種情況下，如果條件成熟，硬法也可能逐漸削弱其強制性特征而轉變為軟法，如有關計劃生育的規定。軟法與硬法之間是否能夠實現互相轉化，這要視有待調整的社會關系的性質而定。二者的相互轉化，保證了法律兼顧穩定性與回應性，既容易獲得公眾的認同，又有助于保持法律權威。

其三，兩者優勢互補，協同發揮治理功效。當今社會，任何國家都是由軟法與硬法共同發揮著調節社會的功能，而不再是單獨依靠硬法。軟硬兼施、剛柔并濟的混合法機制，正是調整當今復雜的社會關系所必需的，它拋棄了以往的命令、強制模式和單線思維方式，更加注重協商與民主、對話與互動。這種轉變賦予了法律以生機和活力，法律不再是死的文本，而是活的行為規則。軟法和硬法混合適用、充分互動，既能夠充分發揮二者的優勢，又能夠彌補二者的缺陷，各展其長、各得其所。

（三）軟法的分類

軟法有多種分類方法，如何提出更切合我國實際情況的軟法分類，尚有待于進一步的研究。我們嘗試先對軟法作出如下幾種分類：

1、依據規則形成主體的分類。可以分為國家機關制定的規范、國家機關與社會公眾共同制定的規范、社會團體自主制定的規范等。在我國，還包括黨制定的政策性規范。

2、依據內容的分類。可以分為環保領域的、消保領域的、社保領域的、治安領域的，等等。

3、依據與硬法關系的分類。可以分為有硬法背景的和獨立于硬法而存在的。

4、依據規制主體的分類。可以分為自我規制型（self-regulation）的和共同規制型（co-regulation），前者是某一個規則制定者對自身的規制，后者是多個主體共同參與制定規則，共同遵守相關規定。

三、軟法的作用與研究軟法的意義

（一）軟法的作用

1.法的規范作用

法律通常具有告示、指引、評價、預測、教育等規范作用[14]。作為法律的一種表現形式，軟法無疑也有些規范作用。同時，軟法的規范作用還有其自身特點，它能夠作用于行為人的思想和態度，促使行為人思想觀念發生漸變

，從而認同并自覺遵守軟法。

2、節約國家立法和執法的成本。硬法的立法和執行依賴于國家立法機關和執法機關，我們需要認識到國家行動本身就是一種寶貴的資源，正式立法程序和國家強制力量的投入都是資源消耗。軟法規則的形成和實施很大程度上調動社會自身，因而既達到規制社會關系的目的，又避免了資源的過度消耗。

3、尊重社會行為者的主體精神。軟法在其形成和實施的過程中，都有賴于社會行動者自身的積極參與和行動，強調對于社會行為者意愿的尊重，以及行動者自身自我調整、自我約制和自我負責的精神，這有助于在中國社會推動和尊重主體精神的形成。

4、使一國法規范體系更具彈性、開放性和回應性。軟法規范因其具有相對于硬法的獨立性，可以根據變動的社會生活需要而不斷適時作出調整，吸納新的因素和社會需求，從而使一國的規范體系避免僵化，更具開放性和回應性。

（二）研究軟法的意義

1.有助于拓展法學研究視野和引入交叉學科研究方法

在法學界，尤其是在國內法研究領域，通常只把目光放在傳統的既有研究領域和研究現象。正統法學只注重研究以文本形式表現出來的帶有強制力色彩的硬法，而對社會中大量存在的活生生的軟法規則視而不見，很少加以研究。就中國而言，正式的法律及其理念大多是從西方舶來的，真正在社會中實行的不一定就是文本上所寫的法律條文。大量沒有公權力保障實施的軟法在實踐中發揮著不可缺少的作用，研究這部分法律為法學界開啟了另一扇大門，使我們的目光能夠投射到更為廣闊的天地，去開辟新的研究領域，并加強對傳統法學理論的反思。

同時，對于軟法形成機制和實施機制的研究必然要涉及到社會學、經濟學和心理學等學科的理論和方法，這有助于將多學科的方法和視角引入法學尤其公法學領域之內。

2.有助于樹立科學的法治理念

基于對過去人治方式的警惕和恐懼，在我國，現在有一種觀點主張什么事情都要通過法律來解決，并且，這里所指的法律是硬法。這種“泛法論”觀點有矯枉過正之嫌。首先，這是不現實的。社會的快速變化與法律的穩定性和立法過程的長期性相互沖突，硬法來不及對快速發展的社會關系做出及時反應，立法機關無暇顧及。其次，這是不經濟的。在轉型時期，很多社會關系具有暫時性和過渡性特征，如果都通過傳統的立法過程制定硬法，等到法律制定出來后，社會關系早已發生了新的變化，法律從出臺時起就滯后于社會發展，浪費了立法資源。再次，這不是最優選擇。所有的社會關系都一致由硬法來調節的觀點是明顯的單線思維。最佳安排恰恰應該是根據社會關系的具體特點，適用最有效的規則來調整，而不是千篇一律地用硬法調整。軟法概念及其理念的引入使過去介于法治（硬法之治）和人治之間的模糊地帶清晰化，使法治的提法更加具有可行性，也使我們的法治理念更具科學性。

3.有助于加深對我國憲政制度的理解

我國的憲政制度是長期逐漸演化而來，既有后發強迫形成的制度，也有自生自發的本土資源；既有以正式法律文本形式確定下來的制度，也有不具有文本形式但在實際中運用的規則。憲政制度形式的多樣化要求我們不能把眼光固定在某一個或某幾個制度或規則上，否則就不能綜觀憲政制度全貌。社會中大量存在的軟法是憲政制度的重要組成部分，缺乏對這方面的研究，不可能準確理解現行憲政制度。只有對軟法加以深入研究，才有可能真正理解我國的憲政制度，真正理解權力運作的過程。可以說，軟法研究有助于合理解釋和全面理解我國既有憲政框架下的各種制度。

4.有助于貫徹落實依法執政

在我國的政治架構中，許多政治運作規則沒有通過硬法加以確定，但是并不能因此斷定我國的政治運作無規則可循。恰恰相反，在我國的政治運作層面，有大量的軟法存在，并且一貫得到實施和遵循。這些軟法在現實中發揮著舉足輕重的作用，它們被實施和遵循也是法治的要求之一。在依法執政中，應當包括軟法所起的作用。同時，黨的執政并非直接對公權力的行使，不同于國家機關依法行使職權，因而對于軟法的研究也有助于克服將依法執政與依法行政混同的觀念，促進依法執政在實踐中的進一步落實。

5、有助于推動法治目標的全面實現

有目共睹的是，各種形態的軟法在公域之治中發揮重要作用的同時，其理性程度也經常明顯不夠，有些軟法甚至與法治原則與法治精神相悖。法學研究將軟法現象拒之門外，這在某種意義上就為這些規范游離于法治要求之外提供了借口――既然“軟法”不是法，那么軟法實踐就不必遵循法治原則。相反，一旦法學研究將軟法納入研究視野，將軟法當作與硬法并列的一種法形態，那么軟法無疑也要遵循法治原則、尊崇法治精神。由此可見，強化軟法研究，有助于拓展法治原則的適用范圍，提高軟法的理性程度，推動法治目標的全面實現。

6、有助于促進政府職能轉變。通過倡導軟法之治，強化社會行動者在公共治理中的作用，促使政府將命令-控制方式的使用降低到其必要的限度上，盡可能地使用軟性的治理手段，從而進一步促進政府職能的轉變，推動黨的領導、政府負責、社會協同、公民參與的治理格局的形成，建立有條不紊地協調社會關系的機制。

對軟法的研究剛剛進入起步階段，尚有許多問題亟待研究。我們將在今后繼續關注國外的研究動向，對于有關軟法的理論進行更深層次的探討，特別要對我國法治實踐中各領域的軟法以實證的方式加以考察和研究。對于研究的成果，我們將以一定的方式公布，歡迎學界同仁批評指正，并懇切地希望有更多的研究者加入對軟法的共同研究。我們相信，這些研究將對法學的繁榮和中國的法治實踐作出貢獻！

【注釋】

[1]具體論述參見羅豪才、宋功德：“公域之治的轉型”，《中國法學》2005年第5期。

[2]李琮：“世界經濟全球化的新發展”，載《世界經濟》1996年第11期。

[3]OpenMethodofCoordination，簡稱OMC。Wallace（2000）指出，OECD（OrganizationforEconomicCooperationandDevelopment）早在二十世紀六十年代就有類似的協調比較機制。而歐盟執委會也在七十年代就促進會員國政府在環境議題上互相咨詢，以便在后來擬訂具有共識基礎的法規。不過真正開始逐漸頻繁運用并于條約或高峰會中明定這種方法，已是九十年代以后的事。

[4]UlrikaMorth，瑞典人，斯德哥爾摩大學（StockholmUniversity）政治系副教授。

[5]UlrikaMorth，SoftLawinGovernanceandRegulation:AnInterdisciplinaryAnalysis,Cheltenham,EdwardElgar,2004.

[6]CarolHarlow，倫敦經濟與政治學院法律系榮休教授。

[7]LawandAdministration.該書中譯本已由商務印書館2004年出版。