憲法內(nèi)涵分析論文

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憲法是什么法？似乎是憲法學(xué)的一個類似于ABC的基本問題，也是一個已經(jīng)澄清了的、不用討論的問題。不用說對一個學(xué)習(xí)憲法學(xué)多年的人，這樣的問題讓人嗤之以鼻，就是對于一個憲法初學(xué)者，這個問題問起來也似乎有些幼稚。如果不是近年來我國頻繁修憲，以及司法實踐中出現(xiàn)的憲法在什么范圍和領(lǐng)域中適用等問題引起了人們重新思考的話，似乎這個問題就成為多余的了。但是，無論是由修憲的內(nèi)容，還是憲法適用范圍所引起的關(guān)于什么是憲法的討論，從對這個問題進(jìn)行思考的相關(guān)文章和論述看，都有重新認(rèn)識憲法是什么法的必要。筆者認(rèn)為，我國傳統(tǒng)憲法學(xué)理論界定的憲法的屬性既沒有錯誤，也沒有過時，只是在社會現(xiàn)實發(fā)生變化了的今天，有重新認(rèn)識和梳理這些傳統(tǒng)的必要。本文的命題就建立在這一認(rèn)識基礎(chǔ)之上，認(rèn)為憲法是政治法，是國家法，是根本法，是母法，是公法，且每一個稱謂之后都有與之對應(yīng)的法概念范疇。[①]而憲法由多重“是”組成的概念范疇也在證明這樣一種理解，即憲法的成立、存在、運行和發(fā)展決定了憲法是一種復(fù)雜的社會現(xiàn)象，它既不像政治那么主觀，又不像法律那么客觀；其與政治的關(guān)系和它的政治法律的特性決定了它既有事實的一面，也不乏規(guī)范的屬性。這使它既不可能淪為決斷論的事實學(xué)，也不可能變成純粹法學(xué)派的規(guī)范學(xué)。

此外，選擇“憲法是什么法”，而不問“什么是憲法”，是因為界定什么是憲法相對來說不容易。“什么是憲法”是一個定義式的發(fā)問方式，許多人都認(rèn)識到，“不可能給憲法下一個實質(zhì)性的定義”。[②]而“憲法是什么法”則是在承認(rèn)憲法是法的前提下，在調(diào)整各種社會關(guān)系的法律體系內(nèi)部確立憲法的法規(guī)范屬性，將憲法與其他普通法律區(qū)別開來，這樣就可以避免談?wù)撘恍┓芍獾臇|西和內(nèi)容。因為，從實際來看，除少數(shù)一些法律如刑法外，很多法律都難以做到自我建構(gòu)，而是服從于既存的社會關(guān)系。憲法更是如此，就像布賴斯在談及憲法的穩(wěn)定性時所認(rèn)為的那樣，“憲法的穩(wěn)定性與其說是取決于其形式，倒不如說是取決于憲法的社會和經(jīng)濟的力量。”[③]同時，這一建立在前人已有基礎(chǔ)之上的討論，使文章不必拘泥和糾纏于憲法是不是法的、憲法有沒有規(guī)范屬性和規(guī)范力，能不能進(jìn)入訴訟中成為裁決法律合憲性等問題，而直接進(jìn)行更為深入的思考。

一。憲法是政治法

政治法是與市民法相對應(yīng)的。憲法是政治法，是政治的法律化，也是政治已經(jīng)被法律規(guī)范并將繼續(xù)得到規(guī)范情況。作為政治法的憲法主要著眼于規(guī)范政治事務(wù)的總體規(guī)定，而市民法則主要規(guī)范平等主體之間的財產(chǎn)和人身關(guān)系。憲法是政治法的屬性取決于憲法與政治生活之間的密切關(guān)聯(lián)性及所規(guī)范的內(nèi)容。亨利。范。馬爾賽文充分注意到憲法與政治之間的聯(lián)系，反復(fù)并多次談及憲法與政治之間的聯(lián)系及憲法的政治法屬性。“憲法是有關(guān)各種政治事務(wù)規(guī)定的總體，并用法律的形式表達(dá)。”[④]“憲法和政治發(fā)展有著密切的聯(lián)系，并且憲法構(gòu)成了政治和法律之間的一種聯(lián)系。”[⑤]而“憲法學(xué)既可以劃歸政治學(xué)，又可以劃歸法律學(xué)”。[⑥]憲法學(xué)理論“研究可能具有歷史的或教條的性質(zhì)，也可能具有哲學(xué)的或政治法律的性質(zhì)。[⑦]在談及洛文施泰因（羅文斯坦）關(guān)于憲法的三種分類即規(guī)范憲法、名義上的憲法的語義學(xué)上的憲法時，他進(jìn)一步指出：”規(guī)范性憲法規(guī)定調(diào)整政治活動的規(guī)范，政治活動遵守規(guī)范。“[⑧]在論及憲法的組織職能時，他又說：”憲法規(guī)定政治發(fā)展的方向。憲法明確地表明，什么樣的發(fā)展方向是被承認(rèn)合法的，也要表明通過哪些程序才能使這些發(fā)展方向得到承認(rèn)，……特定的發(fā)展方向是政治活動和行政活動的指導(dǎo)原則。“[⑨]

作為政治法的憲法既規(guī)定了政治機構(gòu)、行為和活動所應(yīng)遵循的規(guī)則，同時，動態(tài)的憲法還是一個不斷將政治轉(zhuǎn)化為法律的過程，而憲法本身就是一個政治轉(zhuǎn)化為法律的表現(xiàn)和形式。“憲法實現(xiàn)了把權(quán)力變?yōu)榉傻霓D(zhuǎn)化”。[⑩]這種轉(zhuǎn)化涉及到三方面的問題。首先，抽象的權(quán)力被賦予固定的形式，權(quán)力被轉(zhuǎn)化為法律術(shù)語并稱之為法律權(quán)力或權(quán)限。隨著權(quán)力就要受到轉(zhuǎn)變?yōu)榉啥鴣淼囊磺蟹缮系南拗啤?quán)限只有依照有關(guān)的法律才能行使，權(quán)力的行使至少要部分地受到遵守規(guī)范、法律規(guī)范和法律原則的限制，這既是權(quán)力的加強，因為權(quán)力不再只是政治權(quán)力了，而可以宣稱是法律性的合法的權(quán)力了，也是對權(quán)力的有效限制。其次，指政治信念和意愿轉(zhuǎn)化為具有法律效力的規(guī)范和價值觀念，它是把一種政治思想固定為法律規(guī)則并保證它們在今后得到實行的愿望。再次，一些國家機構(gòu)一旦轉(zhuǎn)化為憲法中的規(guī)定，就得到了獨立的地位，部分地失去了其政治性質(zhì)，從而成為法律上的客觀化的存在，成為擁有權(quán)限的合法機構(gòu)。[11]

必須注意的是，憲法的政治性決定了其自主性的有限性，這是由政治的屬性所決定的。政治的一部分內(nèi)容是客觀的，這是其可以由憲法加以規(guī)范的原因。政治的另一部分內(nèi)容則是主觀的，這是其無法完全由憲法和法律加以規(guī)范的原因。亨利。范。馬爾賽文也指出：“憲法在政治法律體系中的自主性是極為有限的，這意味著，如果僅根據(jù)憲法的約束性法律效力對它作出估價的話，那么，它就被過份地認(rèn)為是一種具有很強的自主性和獨立性的法律現(xiàn)象。”[12]我國學(xué)者也認(rèn)識到這一點。如林來梵博士在談及須恢復(fù)憲法學(xué)的“科學(xué)性”時，也著重指出了憲法與政治之間的關(guān)系，認(rèn)為不可以回避“憲法與政治的微妙關(guān)系”，否則就有可能對憲法學(xué)之“科學(xué)性”的認(rèn)識推向另一個極端，其本身就有悖于“憲法學(xué)的科學(xué)性”的精神。并且，他認(rèn)為，問題的要害不在于回避憲法規(guī)范的“政治性”的客觀要素，而在于如何妥當(dāng)?shù)匕盐諔椃ǖ恼涡耘c公共性，憲法學(xué)的價值性與科學(xué)性之間的關(guān)系。[13]

目前，為了使憲法回歸其法律屬性，“讓憲法從政治坐標(biāo)系回到法律的坐標(biāo)上來”，[14]有學(xué)者提出要強化憲法的規(guī)范性和法律屬性，這一觀點在不否認(rèn)憲法的政治性的同時，實際上對憲法的政治法屬性提出了質(zhì)疑。[15]依筆者之見，在使憲法回歸法律屬性的同時，不能邯鄲學(xué)步，在明確其法律屬性的同時又忘掉或者舍棄憲法的政治性。針對我國憲法學(xué)理論界的認(rèn)識現(xiàn)狀，當(dāng)務(wù)之急并不是要淡化憲法的政治法屬性，反而需要加強憲法的這一特性。如果在確認(rèn)憲法法律性的同時，又忽視了其政治性，則會在理論和實踐中產(chǎn)生許多誤解。憲法的政治性是一個客觀存在，回避它肯定不是療治憲法學(xué)缺乏科學(xué)性的良藥，而是在正視這一事實的前提下，如何以憲法或者法律形式來實現(xiàn)政治的正義性或者正當(dāng)性。在一個實現(xiàn)了政治法律化的國家中，憲法據(jù)斥那些不具備政治正義性的行為，合乎正義或者正當(dāng)?shù)恼尾攀菓椃ㄋ试S的。而政治究竟怎樣才算是合乎正義的？正義的標(biāo)準(zhǔn)又如何界定？則又是一個特別復(fù)雜的問題。某種程度上，憲法解釋和憲法解釋學(xué)可以提供一部分答案。“由于政治沖突納入了法律的軌道，并由固定的程序加以解決。并且，憲法本身還集中了一部分政治沖突。一些重大的政治問題有時由法院或行政部門根據(jù)憲法決定，即問題的爭議集中在對憲法的解釋上。”[16]正義也就成為個案正義。在走過了僅僅通過假設(shè)、不證自明等獨斷式的方式將正義視為超越時空的普遍永恒存在之后，正義更多的體現(xiàn)在糾紛解決過程中，是個案中具體的人倫物理。因此，不同問題中確定正義的標(biāo)準(zhǔn)也就不相同，憲法解釋過程中就解決沖突而發(fā)展的各種解釋方法也就成為厘定什么是正義的依據(jù)和尺度。這樣，正義就可能通過各種途徑予以確定，它既可以存在于自然權(quán)利中，也可以存在于歷史和傳統(tǒng)中，可以存在于理性和良心中，可以存在于經(jīng)驗和情感中，可以存在于交往和對話之中，還可以存在于利益和結(jié)果的權(quán)重之中。正義的寶劍最終握于法官之手，體現(xiàn)為司法理性之下法官所作的決定和判明，這也是自古希臘、羅馬之后，神法和天國中的超驗正義人間之旅的最后所寄。只不過，抽象的不可證明的理性不再成為正義唯一可以駕乘的舟楫，正義可以有多種途徑選擇達(dá)至人間。

重新明確憲法是政治法還在于澄清這樣一種認(rèn)識。憲法規(guī)范政治生活，而對屬于市民法的主要領(lǐng)域的經(jīng)濟生活則較多的保持沉默。亨利。范。馬爾賽文指出：“憲法、國家和政治關(guān)系已經(jīng)變成了特殊的一種三位一體的東西。甚至在人民直接引用憲法規(guī)定的時候，問題仍然沒有超出國家的政治關(guān)系領(lǐng)域。憲法對個人之間的關(guān)系幾乎沒有影響，也不包括調(diào)整人民彼此之間的行為的原則或規(guī)則。因此，憲法不能與古蘭經(jīng)或基督教圣經(jīng)這類文件相比較，憲法是為國家和政治的關(guān)系確定方向的”。[17]正是在國家與社會、政治與經(jīng)濟不加區(qū)分的情況下，憲法才既規(guī)范政治運行，又管理經(jīng)濟生活，這也是為什么1982年憲法的三次修正案多圍繞經(jīng)濟內(nèi)容來進(jìn)行的原因。計劃經(jīng)濟體制下的憲法不可能是政治法，無法超越經(jīng)濟生活只規(guī)范政治運行。而如果明確了憲法是政治法，在確立了國家與社會、政治與經(jīng)濟的基本分界線之后，則憲法規(guī)范對有關(guān)經(jīng)濟條款的規(guī)定就可以更超脫一些，可以更加專注于規(guī)范政治生活的運行。因此，在將憲法回歸法律屬性的同時，不是簡單地否認(rèn)其政治性，而恰恰需要確立憲法是政治法、憲法是政治法律化的認(rèn)識。只有這樣，才能在全社會樹立依法規(guī)范政治生活的現(xiàn)代法治意識，也才能確立憲法是一種只基本保持調(diào)節(jié)和規(guī)范政治領(lǐng)域的生活，而不干涉經(jīng)濟活動的規(guī)范的認(rèn)識。

二。憲法是國家法

憲法是國家法。國家法的稱謂在我國有很長時間的歷史，建國后我國各大學(xué)的法律院系和研究機構(gòu)幾乎都設(shè)有“國家法教研室”或者“研究室”，開設(shè)的課程也為“國家法”，一直到1978年，全國各大學(xué)恢復(fù)法律系招生以后，這一傳統(tǒng)仍在繼續(xù)。正式將“國家法”改為“憲法”則是20世紀(jì)80年代中期以后的事情。

憲法稱為國家法的這一傳統(tǒng)是借鑒蘇聯(lián)的結(jié)果。考察蘇聯(lián)和東歐社會主義國家，那時的憲法也被稱為“國家法”，憲法學(xué)被稱為“國家法學(xué)”。實際上，這一傳統(tǒng)還可以追溯得更遠(yuǎn)，德國等國家一向稱憲法為國家法，且這一傳統(tǒng)至今并未中斷。就是在今天，憲法還是在一些學(xué)者那里被稱為國家法，這可以從哈貝馬斯等人的著作中看得出來。如哈貝馬斯認(rèn)為，憲法是國家法，“所謂國家法的結(jié)構(gòu)，指的是保障自由的公共權(quán)力機關(guān)與依據(jù)私法組織起來的經(jīng)濟社會之間的關(guān)系。”[18]國家法在德國有著悠久的傳統(tǒng)，20世紀(jì)初期德國著名公法學(xué)家?guī)缀醵加羞^關(guān)于“國家法”方面的著述，如著名的公法學(xué)家拉班德著有《國家法》一書，這樣的人還可以列上一長串。這一時期，舒爾策撰寫了《德國國家法》，邁爾。安許茨撰寫了《德國國家法》，黑內(nèi)爾撰寫了《國家法》，馮倫內(nèi)撰寫了《普魯士王國國家法》，格貝爾撰寫了《德國國家法概要》，施密特黑納撰寫了《普通國家法》等。[19]而考察這一時期德國為什么將憲法稱為“國家法”，主要有兩方面的原因。其一是德國的國家學(xué)興旺發(fā)達(dá)（國家學(xué)主要包括警察學(xué)和財政學(xué)）；其二是在法國的影響下，德國接受了法國將國家法二分為憲法和行政法的做法。[20]也就是說，此時的德國人在講到國家法時，是將憲法和行政法包含在內(nèi)的，而憲法是指除去除了行政法內(nèi)容的那部分法律。并且，在20世紀(jì)初期，德國一些學(xué)者試圖將行政法從國家法中獨立出來，邦行政法只是作為其國家法的補充，而國家法體系在哪兒并不是很明確。[21]

憲法學(xué)是在脫離國家學(xué)說、政治學(xué)說之后而逐漸地發(fā)展成為資產(chǎn)階級法律科學(xué)中的一個獨立的專門學(xué)科的。這一過程在英國和美國發(fā)生于18世紀(jì)和19世紀(jì)初，法國發(fā)生在19世紀(jì)下半葉。在俄國發(fā)生的時間在最晚，大體上是在19世紀(jì)末（1886年以后）。在德國、奧匈帝國、俄國獲得了“國家法”的名稱，在英國、法國、美國、意大利、日本則獲得了“憲法”的名稱。[22]在舊中國，因受日、英、美等國的影響也稱憲法。新中國成立后，特別是在50年代和60年代，這門學(xué)科在我國被稱為“國家法”，則很顯然是受了蘇聯(lián)的影響。

在蘇維埃政權(quán)建立之后，蘇聯(lián)憲法學(xué)者之所以堅持使用“國家法”而不用“憲法”，除了延續(xù)歷史傳統(tǒng)的原因之外，還在于他們認(rèn)為“憲法”和“國家法”的指稱不完全相同，認(rèn)為盎格魯-撒客遜和拉丁語系各國之所以使用“憲法”一詞，是因為賦予憲法所規(guī)范的法律制度及其規(guī)范帶有矯飾的民主色彩和全民贊許的外觀。[23]蘇聯(lián)憲法學(xué)家對此不以為然，認(rèn)為這種觀點缺乏充足的立意根據(jù)。他們認(rèn)為，國家法包括的各種法律制度及其規(guī)范，不都是由國家的根本法即憲法直接加以確認(rèn)的，其中的一系列的其他規(guī)范是由國家的其他規(guī)定性文件確定的。所以，他們認(rèn)為，惟有“國家法”是能高度概括憲法學(xué)研究對象的科學(xué)術(shù)語。[24]

社會科學(xué)的科學(xué)性決定了其不像自然科學(xué)一樣，可以脫離意識形態(tài)來研究自然現(xiàn)象，發(fā)現(xiàn)和描述規(guī)律，社會科學(xué)很難做到“價值中立”。因此，蘇聯(lián)憲法學(xué)家堅持使用“國家法”，還在于社會主義意識形態(tài)與制度賦予了憲法不同于資產(chǎn)階級國家憲法的含義。在社會主義蘇聯(lián)那里，國家政權(quán)的性質(zhì)發(fā)生了變化，而國家法在很大程度上成為鞏固國家權(quán)力和社會制度的法律文件。由于社會主義中國在國家性質(zhì)上與蘇聯(lián)相同，這樣，作為上層建筑存在形式的國家法的地位也因此被確立了，這也就在客觀上決定了國家法和“國家法學(xué)”的學(xué)科地位及其屬性。國家法成為國家政權(quán)的“出生證明”，其義在于鞏固和保障國家權(quán)力的行使。對于國家權(quán)力而言，國家法強證明而弱規(guī)范；而國家法學(xué)的意義在于注釋憲法規(guī)范與條文，論證“國家”政權(quán)的合法性，提供保證國家權(quán)力有效行使的理論依據(jù)，在很大程度上難以具有規(guī)范和評判國家權(quán)力行使正當(dāng)性與否的相對獨立的學(xué)術(shù)地位與學(xué)術(shù)品格。

重新明確憲法作為國家法的地位，在于確立這樣的認(rèn)識，即憲法是作為規(guī)范公共權(quán)力運行的法律規(guī)范而存在。公共權(quán)力也是國家學(xué)說中的重要概念，馬克思、恩格斯和列寧在其國家學(xué)說中重點討論了公共權(quán)力的屬性。在一個法治國家中，公共權(quán)力的運行需要相關(guān)法律的規(guī)范，這一法律就是國家法。傳統(tǒng)國家法及其學(xué)說的研究依然有價值，只不過蘇聯(lián)和建國后我國的國家法和國家法學(xué)僅僅注意了鞏固和保障國家權(quán)力有效行使的一面，忽視了規(guī)范和評判國家權(quán)力或者公共權(quán)力正當(dāng)性的一面。因此，重新確立憲法作為國家法的屬性和地位，就意味著既需要堅持作為保障國家權(quán)力行使的憲法含義，也需要明確規(guī)范國家權(quán)力的憲法的屬性與內(nèi)涵。

三。憲法是根本法

憲法是根本法，與之對應(yīng)的是普通法律。憲法被稱為根本法的淵源很深，從蘇聯(lián)的領(lǐng)導(dǎo)人與學(xué)者、孫中山、、斯大林等說到過憲法的根本法特質(zhì)。[25]并且，西方資產(chǎn)階級國家也認(rèn)為憲法是根本法。有學(xué)者指出，蘇聯(lián)之所以用根本法的稱謂來指稱蘇聯(lián)憲法，乃是因為其帶有很強的技術(shù)性，并且也正是因為這一點，恰恰有可能使之為此而失去了保障其規(guī)范性的一種最有效的法律技術(shù)手段，從而在“根本法”的屬性中只明確了憲法為一般立法機關(guān)確立立法指導(dǎo)思想和原則的內(nèi)涵，而可能忽略憲法實施本身也需要中立機構(gòu)的保障這一意義。[26]這或許是導(dǎo)致產(chǎn)生理解過程中的疏漏和偏差的原因之一。但依筆者之見，更重要的理解上的歧義恐怕在于將憲法稱為根本法，憲法就因此獲得了調(diào)整所有法律關(guān)系屬性的認(rèn)識。這一認(rèn)識的錯誤性更為致命。

其實，將憲法視為根本法、并認(rèn)為憲法為其他法律提供“法律基礎(chǔ)”（斯大林語）的更進(jìn)一步的前提是承認(rèn)憲法和普通法律之間的區(qū)別；憲法作為根本法是在此意義上確立的。對社會主義憲法素有研究的陳寶音教授指出，在國外社會主義13國中，一切法律按其在國家生活中的重要意義可分為依照普通立法程序所制定的法律和依照特別立法程序所制定的憲法性法律。普通法律是指相對于憲法性法律而言的憲法性法律的派生法，憲法性法律則是指作為“法律的法律”的憲法和起憲法作用的法律文件的總稱。“其中，憲法是國家的根本法，它通常規(guī)定一國社會制度和國家制度的基本原則、國家機關(guān)的組織與活動原則、公民的基本權(quán)利和義務(wù)、選舉制度的基本原則、國家的標(biāo)志和首都所在地等執(zhí)政階級及其政黨認(rèn)定的本國最重要制度的統(tǒng)一的書面文件”。[27]正是意識到被稱為根本法可能產(chǎn)生認(rèn)為憲法可以調(diào)整一切社會關(guān)系的誤解，在談到憲法學(xué)的問題時，陳教授接著指出：“憲法學(xué)的特點之一是包容性很強……如果這樣去理解憲法學(xué)的寬容性，那僅能把它當(dāng)作內(nèi)容豐富、應(yīng)有盡有的法律大全了。其實，……憲法規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系涉及的范圍固然較之相近學(xué)科寬一些，但它所涉及的面僅僅是社會關(guān)系中最為穩(wěn)固安定、變動極少的那一部分。”[28]因此，憲法是根本法，但其根本性僅在于憲法規(guī)范政治的基本結(jié)構(gòu)和公共權(quán)力的運行原則，正如英國學(xué)者在談到公法的屬性時所指出的那樣，“公法涉及到確立國家機構(gòu)設(shè)置和規(guī)制政治權(quán)力之行使的法律安排，它關(guān)系到一些最為基礎(chǔ)和最為根本的法律”。[29]正是在此意義上，憲法與普通法律有了區(qū)別。

有學(xué)者在談到憲法的屬性時指出，“那種將憲法歸類于公法或僅僅看作是公法觀點是非常不合乎實際的，憲法應(yīng)當(dāng)是與私法、公法對稱的一個單獨類型，即根本法”。“憲法是劃分法權(quán)的根本法，它不僅要調(diào)整權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系（”政府和人民關(guān)系“的法律表現(xiàn)），還要調(diào)整權(quán)利的關(guān)系（作為個體的”人民“相互之間的關(guān)系）和權(quán)力與權(quán)力的關(guān)系（各級各類國家機關(guān)之間的關(guān)系）”。[30]這一觀點認(rèn)為，憲法是凌駕于公法與私法之上的一個法律，憲法確立的法律面前人人平等原則，就無疑包含著民事主體權(quán)利能力平等的內(nèi)容。至于通常由憲法確認(rèn)的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利等，更是典型的民事權(quán)利。而如果不將憲法看做是超越于公法與私法之上的根本法，就無法合理解釋一些法律現(xiàn)象，也無法充分反映憲法的基本屬性。[31]筆者認(rèn)為，這一認(rèn)識是極不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

首先，將憲法作為根本法的根據(jù)不是建立在將其與私法、公法對稱的基礎(chǔ)上的，而是以法律所調(diào)整的法律關(guān)系屬性的根本性為依據(jù)的，并且，法學(xué)史上也缺乏這樣的認(rèn)識傳統(tǒng)。

其次，憲法不在公民之間直接分配權(quán)利義務(wù)，其政治法的屬性決定它只負(fù)責(zé)調(diào)整政治領(lǐng)域中的關(guān)系，也即政府與人民之間及政府各機構(gòu)內(nèi)部之間的關(guān)系。正如前面亨利。范。馬爾賽文所指出的那樣，“憲法仍然沒有超出國家的政治關(guān)系領(lǐng)域。憲法對個人之間的關(guān)系幾乎沒有影響，也不包括調(diào)整人民彼此之間的行為的原則或規(guī)則”。也就是說，憲法是包含了權(quán)利與權(quán)力、權(quán)力與權(quán)力之間的關(guān)系的，但是，其根本法的屬性決定它不調(diào)整個人之間的關(guān)系也即權(quán)利與權(quán)利之間的關(guān)系。憲法的效力無論擴張到何種程度，也難以包容私人之間的權(quán)利關(guān)系，這是由憲法關(guān)系的屬性所決定的，否則就像陳寶音教授所指出的那樣，憲法就成為包羅萬象的法律大全了。

再次，欲正確合理解釋憲法規(guī)定的法律面前人人平等，憲法規(guī)定的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利同時也是典型的民事權(quán)利這一現(xiàn)象，不是將憲法視為根本法就可以解決的問題，而是應(yīng)如何看待權(quán)利的保障。公民權(quán)利是受到雙重保障的，即憲法保障和普通法律保障；憲法和普通法律共同承擔(dān)著保障公民權(quán)利的職責(zé)。因為公民權(quán)利受到來自兩個方向侵犯，私人之間的侵權(quán)與國家對個人權(quán)利的侵犯。前者構(gòu)成了普通法律所保護內(nèi)容；后者則成為憲法保護的對象。人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利就是這樣一種權(quán)利，它既有可能受到平等主體的侵犯，這就構(gòu)成了人身和財產(chǎn)權(quán)利的民事權(quán)利屬性，受民法保護；也有可能受到來自國家的侵犯，這就構(gòu)成了人身和財產(chǎn)權(quán)利的憲法權(quán)利的屬性，受憲法保護。所以，人身和財產(chǎn)權(quán)利規(guī)定在憲法中，并不意味著由憲法直接調(diào)整平等主體之間的關(guān)系也即權(quán)利與權(quán)利之間的關(guān)系來得到保護，它只意味著這是一種憲法上的權(quán)利，是免于國家侵犯的權(quán)利。[32]至于民事權(quán)利屬性的人身與財產(chǎn)權(quán)利，憲法委托給立法機關(guān)通過制定普通法律的方式予以確認(rèn)并保護。這實際上包含了憲法與普通立法機關(guān)之間關(guān)系的認(rèn)識。在法治國家中，憲法確立了權(quán)力分立原則，憲法因此也保障著這一原則在實踐中的落實，立法機關(guān)制定普通法律保障公民權(quán)利就是這一原則的具體體現(xiàn)。也就是說，憲法的超脫性、根本性和保障性決定著它尊重、信任并委托立法機關(guān)制定保障公民權(quán)利的普通法律，表現(xiàn)為它不代替立法機關(guān)直接在公民之間分配權(quán)利義務(wù)，制定直接在公民之間分配權(quán)利義務(wù)的法律是立法機關(guān)的職責(zé)。當(dāng)然，這一信任是有限度的，如果普通法律違反了憲法的基本原則和條款，在實施違憲審查制度的國家中，就有可能啟動一個合憲性審查的程序，審查制定法的合憲性，從而導(dǎo)致這一法律被撤消或者認(rèn)定無效。所以，憲法的根本性體現(xiàn)在它既通過保障立法機關(guān)行使權(quán)力，又通過限制其行使權(quán)力的范圍來確定其根本法的屬性，而不是有失身份地直接干預(yù)私法關(guān)系即權(quán)利權(quán)利關(guān)系。這也是為什么在實行司法審查的國家中，憲法法院或者普通法院的法官在實施違憲審查過程中，非常忌諱被指責(zé)為代替立法機關(guān)制定法律的原因。同時，憲法規(guī)定的公民法律面前人人平等也是這樣的內(nèi)涵，即它只是要求國家在沒有合理差別根據(jù)的前提下不區(qū)別對待每一個體，國家不得制定這樣的法律對個體進(jìn)行區(qū)別對待。因此，憲法上的平等原則是對國家提出的要求，只要求國家及其法律在法律上對所有公民一視同仁。

所以，憲法依然是根本法，但其根本法的屬性不意味著憲法可以代替立法機關(guān)的職責(zé)，深入到所有社會關(guān)系之中去，那樣，不僅作為根本法的憲法喪失其意義，就是普通法律也因此失去了自身的存在價值。因為，憲法確立的權(quán)力分工或者分立原則無法在實質(zhì)意義上有所落實，這也表現(xiàn)為憲法對其自身的違反。并且，如果憲法是調(diào)整一切法律關(guān)系的法規(guī)范，也即如果普通法律沒有規(guī)定公民權(quán)利就去找憲法，那就可以干脆不要普通法律，只需要一部包容一切的憲法用來解決所有的法律問題。問題沒有那么簡單。

四。憲法是母法

與母法所對應(yīng)的是子法。母法與子法稱謂的淵源不詳，將憲法稱為母法，普通法律稱為子法的內(nèi)涵與憲法被稱為根本法一樣，二者均側(cè)重于表示其作為立法基礎(chǔ)的那種功能。[33]但是，這并不妨礙正面理解憲法作為母法的稱謂，即如果不把作為母法的憲法與子法的關(guān)系重點置于“繁殖功能”上，而是放在既保障著普通法律的行使，又制約著那些違反憲法的法律的實施方面，也即“監(jiān)護功能”上，則憲法的母法稱謂依然是有價值的。也正是在此意義上，將憲法稱為母法、普通法律稱為子法和憲法作為根本法之間的確有共通之處，即不僅這樣的稱謂本身所蘊涵的負(fù)面含義相似，就是其正面含義也相近。因此，將憲法視為母法，普通法律視為子法還有著非常重要的正面內(nèi)涵，這就是憲法既保障著子法又制約著子法的實施，特別是在后者的意義上，以母子形容憲法和普通法律之間的關(guān)系再恰當(dāng)不過了。

所謂母與子的關(guān)系，不外有兩種：一是子因母出；一是母命難違。前者就體現(xiàn)為“繁殖功能”，后者則表現(xiàn)為“監(jiān)護功能”。“母命難違”即監(jiān)護功能又主要體現(xiàn)在兩方面，即母親既負(fù)責(zé)保護孩子們的健康成長，當(dāng)孩子們犯錯誤時又要盡責(zé)罰之職。（這里主要指的是未成年母子之間的關(guān)系）。因此，如果將憲法和普通法律看作是母法和子法的關(guān)系的理解重心放在孩子們出生之后二者之間的監(jiān)護關(guān)系上，則以母法與子法形象地理解憲法和普通法律之間的關(guān)系還是不失其恰當(dāng)之處的。

關(guān)于這一點，在討論憲法作為根本法和普通法律關(guān)系之間關(guān)系時已有述及。憲法保障普通法律或者子法的實施，表現(xiàn)為憲法尊重、信任并委托立法機關(guān)制定普通法律，這一保障主要是通過明確權(quán)力分立原則或者分工原則來進(jìn)行的。也就是說，憲法通過制止其他機關(guān)的越權(quán)行為，防止其他機關(guān)不當(dāng)行使本應(yīng)由立法機關(guān)或者法律所行使的職權(quán)，來保障立法機關(guān)制定法律的職責(zé)。這方面，德國和日本在法治原則基礎(chǔ)之上發(fā)展起來的憲法委托、法律保留等原則，都可以視為憲法保障著立法機關(guān)制定法律或者子法實施的具體表現(xiàn)。同時，憲法對立法機關(guān)和子法又設(shè)置了邊界，子法不可以超越這一界限，否則，子法就要因違憲而被撤消或者被宣布為無效。德國等發(fā)展起來的比例原則等就是子法不可超越憲法界限的理論表現(xiàn)之一，而違憲審查或者司法審查正是這一關(guān)系的實踐形態(tài)。

因此，我國傳統(tǒng)憲法理論將憲法作為母法，普通法律視為子法的理解重點僅置于“繁殖功能”之處，僅僅將憲法視為制定普通法律的基礎(chǔ)，將憲法視為一種“授權(quán)規(guī)范”，所以才出現(xiàn)所謂如果一項權(quán)利憲法有規(guī)定，普通法律沒有規(guī)定，就去找憲法那樣的認(rèn)識。這樣一種兒子不在就找母親的理解是極不恰當(dāng)?shù)摹２慌懦阜ㄅc子法之間確有“繁殖”關(guān)系，但還需要補充一種二者之間監(jiān)護關(guān)系的認(rèn)識，并且，應(yīng)將理解重點放在后一種功能上，即作為母法的憲法既保障著子法的正確實施，又制約著子法的不當(dāng)或者違憲行使。這樣就不僅可以避免上述認(rèn)識的困擾，反而可以獲得母子關(guān)系、憲法與普通法律關(guān)系的正確認(rèn)識。憲法之于普通法律的優(yōu)位性，重要的不是表現(xiàn)在理論方面的認(rèn)定上，而是當(dāng)普通法律如有違反憲法時如何予以處置，這樣才更能體現(xiàn)憲法的尊嚴(yán)。目前，不獨憲法學(xué)界對二者關(guān)系理解的重心放在“繁殖功能”上，整個法學(xué)界也無出其右，概莫能外，并且，這一認(rèn)識還充分體現(xiàn)在我國立法過程中。我國在制定普通法律之時，幾乎任何一部法律都要寫明“依據(jù)憲法，特制定本法”，這幾乎已成為熟見的老套。究其原因，除了將母子關(guān)系的重心放在“繁殖功能”上之外，重要的是缺乏制約普通法律或者子法及裁決其違憲的認(rèn)識。因此，在重新確定憲法和普通法律母法與子法關(guān)系認(rèn)識的前提下，應(yīng)重點強化二者之間的“監(jiān)護功能”也即憲法制約著普通法律，普通法律不得違反憲法這樣一種認(rèn)識。當(dāng)然，除了在理論和觀念上強化這一認(rèn)識外，其最重要的獲得途徑當(dāng)是違憲審查或者司法審查的真正實施。

五。憲法是公法

憲法既被稱為“母法”，又被稱為“公法”，似乎雌雄難辯。這里，母法是與子法相對的，作為公法的憲法是與私法相對的。公法與私法是一種很古老的劃分方法。羅馬法學(xué)家烏爾比安在其〈學(xué)說匯篡〉中就已經(jīng)作出了這種劃分；[34]查士丁尼在《法學(xué)階梯》中也對此進(jìn)行了區(qū)分。但這時的公法觀念主要著眼于公法保障公共權(quán)力的行使與維護國家利益方面，其后發(fā)展起來的公法觀念在此基礎(chǔ)上又確立了抵制公共權(quán)力的內(nèi)涵和屬性。

與憲法是國家法、根本法與母法相比，在新中國后法學(xué)研究傳統(tǒng)中，憲法是公法的觀念沒有前幾種概念那么持久和深入人心。而究其原因，主要可歸因于以下幾方面：一是建國后我國實行的計劃經(jīng)濟缺乏劃分公法與私法的社會現(xiàn)實基礎(chǔ)。在計劃經(jīng)濟下，政治和經(jīng)濟融為一體，不存在國家和社會之間的利益分野，公法關(guān)系和私法關(guān)系不那么分明，客觀上也就不存在調(diào)整國家利益和私人利益的公法和私法之分。二是社會主義法律觀念不具備劃分公法與私法的法律思想基礎(chǔ)。社會主義法律觀念將憲法視為根本大法，認(rèn)為憲法是規(guī)范和管理一切社會生活的法律準(zhǔn)則。三是社會主義法律體系的遲緩建立未能提供確立劃分公法與私法的法律規(guī)范基礎(chǔ)。建國后不久，我國即確立了政策一元治理導(dǎo)向，這一導(dǎo)向充斥著法律虛無主義思想，致使在長達(dá)30年的時間里，鮮有相應(yīng)的部門法制頒，客觀上未能建立完善的社會主義法律體系，無法在這些不同的部門法之間進(jìn)行科學(xué)分工，建立公私法分立的法律體系。四是法學(xué)研究被沖擊，這是客觀上導(dǎo)致公法與私法研究不發(fā)達(dá)的又一個原因。新中國成立后，國民黨的“六法全書”全部被廢除，建立在部門法基礎(chǔ)之上的公法研究傳統(tǒng)也隨之失去了存在和繼續(xù)研究的價值。于是，在新的法學(xué)價值指引下，法學(xué)教學(xué)和研究部門另辟隙徑，以一種完全不同的法律理念開始了社會主義法學(xué)研究。憲法學(xué)繼受了蘇聯(lián)法學(xué)傳統(tǒng)，一度被稱為“國家法”。而重新確立公私法分立，堅持憲法的公法屬性，不僅在于其為一種分析和認(rèn)識法律體系的方法和工具，更重要的是，在我國，這一堅持還有其獨特的社會現(xiàn)實意義，即以憲法作為公法完成其實踐使命，使以憲法為核心的公法承擔(dān)起負(fù)責(zé)抵制公共權(quán)力侵犯個人權(quán)利的理論和實踐職責(zé)。

目前，隨著對憲法適用范圍而展開的討論，又出現(xiàn)了一種否認(rèn)憲法是公法的觀點。但是，值得注意的是，這一觀點既不是由于世界范圍內(nèi)出現(xiàn)的公法私法化和私法公法化的趨勢而出現(xiàn)的，也不是對德日憲法“第三者效力”和美國“stateaction”理論的中國回應(yīng)，而是囿于難于理解憲法權(quán)利為什么既是憲法規(guī)定的內(nèi)容，又是民法所保護的對象而引起的。這一觀點認(rèn)為，如果不將憲法作為凌駕于公法與私法之上的單獨一個類別的話，就無法合理解釋通常憲法確認(rèn)的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利同時還是民事權(quán)利。[35]對此問題，在“憲法是根本法”一節(jié)的討論中已有述及。很清楚，癥結(jié)不在于確認(rèn)憲法是根本法而否認(rèn)憲法是公法，而在于須確立公民權(quán)利的雙重法律保護認(rèn)識，即憲法保護和普通法律保護就可以釋疑，可以獲得合理解釋，也即解決這一問題的最好答案和去處不在否認(rèn)憲法是公法同時確認(rèn)憲法是根本法這里。所以，通過確認(rèn)憲法是根本法來解釋權(quán)利的雙重保護性質(zhì)不是否認(rèn)憲法是公法的最好、最充分的根據(jù)，倒是第三者效力和“stateaction”理論構(gòu)成了對憲法公法屬性的最有力的挑戰(zhàn)。但是，在德國和日本，第三者效力理論并沒有成氣候，無論是理論上還是在實踐中，堅持憲法作為公法負(fù)責(zé)抵制公權(quán)力對個人的侵害依然是憲法的主旨，而美國的stateaction理論也不就意味著憲法可以直接適用于私人法律關(guān)系之中，而是需要在本屬于私人法律關(guān)系中尋找“政府行為”，從而確定這一私人法律關(guān)系帶有政府屬性或者公共屬性，在此前提下，才可以適用憲法。所以，盡管這兩種理論構(gòu)成了對憲法公法屬性的最有力的挑戰(zhàn)，但這依然不足以推翻憲法是公法的命題設(shè)定。同時，從世界范圍看，雖然國家社會化和社會國家化同時出現(xiàn)了公法私法化和私法公法化趨勢，但是，公法觀念不僅沒有走向消亡，反而在許多國家有重生的趨勢。如英國，加入歐盟及歐洲法的實施對英國傳統(tǒng)的公法觀念提出了挑戰(zhàn)，英國轉(zhuǎn)而開始尋求進(jìn)行憲法改革，倡導(dǎo)重建英國的公法傳統(tǒng)。因此，即使是公法私法化的趨勢也不足以動搖憲法是公法的地位，只要公共權(quán)力還是一種現(xiàn)實的國家權(quán)力，則既保障又限制其行使就可以構(gòu)成憲法作為公法存在的前提和基礎(chǔ)。這一點，正如亨利。范。馬爾賽文在“憲法為什么重要”一節(jié)中所指出那樣，“憲法構(gòu)成了一個國家公法的核心，即使不是法律規(guī)范的頂端”。[36]

同時，另有一種否認(rèn)憲法是公法的觀點與此相類似，認(rèn)為，“憲法僅僅是公法的時代已經(jīng)結(jié)束了”，“現(xiàn)在憲法不僅是公法，同時也是私法；或者說憲法既不屬于公法，也不屬于私法，而是處于兩者之上的法律。這樣的解釋才符合憲法作為最高法和根本法的地位。如果把憲法歸之于公法，只調(diào)節(jié)公權(quán)關(guān)系，不涉及私權(quán)關(guān)系，它就不是真正的最高法了”。[37]與前一種觀點相類似，這一觀點也是耽于把憲法視為公法無法完全保障公民權(quán)利，認(rèn)為“公民權(quán)利很多都是私權(quán)領(lǐng)域的事”。[38]只有將憲法在看作公法同時也視為私法的同時，才可以解決公民權(quán)利保護問題。這一邏輯包含了兩個推理。第一個：憲法是保護權(quán)利的-私人之間的侵權(quán)觸犯了公民權(quán)利-普通法律沒有規(guī)定，所以需要找憲法。第二個：如果憲法是公法，無法解決私人侵權(quán)-把憲法視為私法-私人之間的侵權(quán)就有法可依了。很顯然，這種觀點也是把關(guān)注重心置于憲法保障公民權(quán)利上，并且錯誤地理解了憲法保護公民權(quán)利的屬性和內(nèi)涵，它忽視了近代憲法產(chǎn)生的前提和因此確立的憲法保障權(quán)利的使命所在。在任何社會包括中世紀(jì)，矯正私人之間侵權(quán)的普通法律保護都不是一個多大的問題，私人侵權(quán)都可以受到法律的懲處。殺人償命，欠債還錢是亙古不移的法則。但是，封建社會卻無法將國家對個人的侵權(quán)行為納入法治的軌道，正是在此意義上，資產(chǎn)階級革命及其后產(chǎn)生的憲法確立了國家不得侵犯個人權(quán)利的原則，即人權(quán)原則。此后，人權(quán)保護進(jìn)入了一個全新的歷史時期，不僅來自私人之間的侵權(quán)可以由普通法律矯正，憲法也成為自由保障書，保障個人不被國家侵犯。至此，公民權(quán)利獲得了雙重和完整的法律保護。因此，憲法從產(chǎn)生的那天起，就肩負(fù)著不同于普通法律的歷史使命，負(fù)責(zé)抵制國家對個人權(quán)利的侵犯。這也正是資產(chǎn)階級革命的價值所在，而保障個人不被國家權(quán)力侵犯也因此成為近代憲法和憲政的核心課題。考察歷史，爭取公民權(quán)利憲法保護的過程之所以艱難，就在于它要對抗的是強大的國家及其法律。而如果現(xiàn)在僅為保障公民權(quán)利，就模糊了權(quán)利的憲法保護和普通法律保護之間的差異，則在很大意義上削弱了抵制國家權(quán)力侵犯公民權(quán)利的憲法內(nèi)涵。在我國這樣一個尚未完成近代憲政核心課題的國家里，深厚的國家主義土壤，警惕公共權(quán)力的現(xiàn)代法治意識的匱乏，都使得這是一個尤為值得深思和警惕的問題。并且，如果憲法可以深入到私人關(guān)系中去，則不僅有可能忽視抵制國家侵犯個人權(quán)利的憲法要義，還有可能重新破壞尚不牢固的私法自治傳統(tǒng)，自由的喪鐘可能真得被敲響。進(jìn)一步講，正如前面所分析的那樣，如果為保障公民權(quán)利計，就將憲法視為包羅萬象的法律大全，則如何理解三權(quán)分立原則，如何看待立法機關(guān)的職責(zé)呢？這樣看問題，看似可以解決公民權(quán)利保障，實際上是大大簡化了憲法和立法機關(guān)、憲法和普通法律的關(guān)系，及對憲法原則的認(rèn)識，而憲法，也只有微言而無奧義了。

至于公法和私法誰優(yōu)位的問題，[39]筆者認(rèn)為，在將整個法律體系劃分為公法與私法的前提下，不存在這樣的設(shè)問，這一發(fā)問本身是不成立的。公法和私法何者優(yōu)位問題的前提是承認(rèn)一國法律體系存在著一個效力等級層次，在此層次中，必有一方居于上位，一方居于下位。這一問題只存在于憲法和普通法律關(guān)系中。在這一關(guān)系中，客觀上，一國法律體系呈現(xiàn)金字塔型結(jié)構(gòu)，憲法位于這一結(jié)構(gòu)的頂端，其他部門法律依據(jù)制定主體與效力依次居于其后，形成一個由不同位階與效力構(gòu)成的法律等級體系，因此就有了誰優(yōu)誰劣的問題。而將整個法律體系劃分為公法與私法所確立的是一國法律體系的立體構(gòu)成，它的立足點和所關(guān)注的是公民權(quán)利的實現(xiàn)和保障問題。在此結(jié)構(gòu)中，包括憲法在內(nèi)的公法和私法分立于一體兩面，不存在何者為上，何者為下，及誰優(yōu)位的問題。比如，刑法是公法，民法是私法，二者何者為優(yōu)？除了憲法，就是在司法實踐中遇到不同部門法之間的沖突問題，法官也是根據(jù)其所規(guī)范的內(nèi)容作具體的選擇，決定適用哪一法律，其在整體上并不存在一個誰為優(yōu)的問題。法律體系的立體結(jié)構(gòu)決定了不同法律之間不存在高下之爭和高下之別，它所確立的是法律共同體意識，即多位一體。不同法律分立于自己的位置，服膺于相同的精神理念追求，一損俱損，一榮俱榮，共同承擔(dān)著保障公民權(quán)利實現(xiàn)的使命。其中公法負(fù)責(zé)抵制公共權(quán)力對個人權(quán)利的侵犯，私法負(fù)責(zé)抑制和矯正平等主體之間的相互侵權(quán)。試問，在保障公民權(quán)利實現(xiàn)的意義上，孰優(yōu)孰劣？

有學(xué)者問，確認(rèn)憲法是公法，并進(jìn)而劃分公法和私法究竟是出于完善理論體系的需要，還是實踐的需要？理論體系的完善和實踐發(fā)展始終是相輔相成的問題，我國公法觀念的貧弱是與實踐中公共權(quán)力無法得到應(yīng)有規(guī)范相伴而生的一種現(xiàn)象。在此意義上，完善理論和促進(jìn)實踐真得能分得那么清楚嗎？如果法治不昌明，公法政治和司法實踐不活躍，則公法理論體系如何有立足之地？而如果理論空有一枝獨秀而不能在實踐中實施，則理論的價值與生命又何在？

參考文獻(xiàn)：

[①]舒爾策在撰寫的《德國國家法》一書中，將立法、司法和行政總結(jié)為“政府法”。參見[德]奧托。邁耶著：《德國行政法》，商務(wù)印書館2002年版，第3頁頁下注。

[②][荷蘭]亨利·范·馬爾賽文著：《成文憲法的比較研究》，華夏出版社1987年版，第294頁。

[③]轉(zhuǎn)引自《成文憲法的比較研究》，第331頁。

[④]《成文憲法的比較研究》，第294頁。

[⑤]《成文憲法的比較研究》，第300頁。

[⑥]《成文憲法的比較研究》，第299頁。

[⑦]《成文憲法的比較研究》，301頁。

[⑧]《成文憲法的比較研究》，第334頁。

[⑨]《成文憲法的比較研究》，第352頁。

[⑩]《成文憲法的比較研究》，第354頁。

[11]《成文憲法的比較研究》，第355、356頁。

[12]《成文憲法的比較研究》，第359頁。

[13]參見林來梵著：《從規(guī)范憲法到憲法規(guī)范》，法律出版社2001年版，第16頁。

[14]蔡定劍著：《關(guān)于什么是憲法》，載《中外法學(xué)》2002年第1期，第93、94頁。

[15]《關(guān)于什么是憲法》，載《中外法學(xué)》2002年第1期，第93、94頁。

[16]《成文憲法的比較研究》，第360頁。

[17]《成文憲法的比較研究》，第373頁。

[18][德]哈貝馬斯著：《公共領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型》，學(xué)林出版社1999年版。

[19]參見《德國行政法》第1-10頁頁下注。

[20]參見《德國行政法》第19頁。

[21]《德國行政法》，第20頁頁下注。

[22]陳寶音著：《國外社會主義憲法論》，中國人民公安大學(xué)出版社1998年版，第1頁。

[23]參見《國外社會主義憲法論》，第1頁。

[24]參見《國外社會主義憲法論》，第1、2頁。

[25]參見《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，第303、304頁。

[26]《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，第305、306頁。

[27]《國外社會主義憲法論》，第13頁。

[28]《國外社會主義憲法論》，第13頁。

[29][英]馬丁。洛克林著：《公法與政治理論》，商務(wù)印書館2002年版，第6頁。

[30]童之偉著：《憲法司法適用的幾個問題》，載信春鷹編《公法》第三卷，法律出版社2002年版，第334頁。

[31]《憲法司法試用的幾個問題》，載信春鷹編《公法》第三卷，第333、334頁。

[32]參見許崇德、鄭賢君著：《“憲法司法化”是憲法學(xué)的理論誤區(qū)》，載《法學(xué)家》2001年第6期。

[33]《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，第307頁。

[34]參見狄驥《憲法學(xué)教程》，第36、27、28頁。

[35]《憲法司法適用的幾個問題》，《公法》第三卷，第333、334頁。

[36]《成文憲法的比較研究》，第375頁。

[37]《關(guān)于什么是憲法》，載《中外法學(xué)》2002年第1期，第99頁。

[38]《關(guān)于什么是憲法》，第98頁。

[39]參見《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，第315、316、317頁。