反壟斷法草案范文10篇

根據《財經》記者了解，反壟斷立法在中國之所以“難產”，關鍵在于行政阻力。一方面，行政性壟斷其實是破壞市場競爭秩序的最大來源，但行政性壟斷背后巨大的部門利益，使得相關行政部門、地方政府或明或暗地反對反壟斷立法；另一方面，一些國家部委對反壟斷執法權又爭得不亦樂乎。同時，如果《反壟斷法》通過實施，中國現行的《價格法》、《反不正當競爭法》和《招標投標法》等法律，以及國務院及其部委過的很多涉及反壟斷的行政法規、規章，勢必需要進行相應修訂甚至廢除，這將影響到某些主管部門的執法權限，影響到某些機構的既得利益。

由此，《反壟斷法（草案）》幾經反復，12年內遲遲未能正式提交立法機關審議。據《財經》獲得的準確信息，此次國務院原則通過的法律草案，就上述兩大爭議難點作出了“一退一進”的權衡。

一方面，法律草案最終刪除了原來作為單獨一章存在的“禁止行政性壟斷”的規定。該章原條文總計六條，明確規定了“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人買賣其指定的經營者的商品，強行買賣或者限制其他經營者正當的經營活動”、“地方各級人民政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場銷售，或者限制本地商品流向外地市場”，等等。目前的法律草案中，僅在總則部分留下了一條原則性規定：“禁止濫用行政權力限制競爭”。

據一位參與立法咨詢的專家透露，之所以出現這樣的“退步”，關鍵在于行政壟斷在中國根深蒂固，真正解決問題，要通過行政體制改革甚至整個政治體制改革來完成。《反壟斷法》能夠解決市場競爭中的壟斷行為，就已經完成了它的任務；即使法律規定了反行政壟斷，在實際操作中也不可能得到實現，不過是一些宣誓性條文，反而損害法律執行的權威。

另一方面，在執法機關及其權限上，目前的法律草案中提升了反壟斷機構的地位，明確提出組建“國務院反壟斷委員會”。該委員會由國務院有關部門、機構的負責人和若干專家組成；委員會的議事方式、工作規則，將由國務院另行規定。這樣立法，既平息了各大部委之間的權力爭奪，同時提高了反壟斷執法機構的規格，使得法律一旦出臺，執行力度可以得到保障，無疑是一大進步。

從目前的草案設計來看，中國反壟斷立法主要借鑒了德國模式，將壟斷行為定義為“壟斷協議”、“濫用市場支配地位”和“排除、限制競爭的經營者集中”三種，這表明，中國的反壟斷立法并不反對企業變“大”，不像美國或日本那樣，一旦企業規模過大，有可能面臨拆分危險，中國的反壟斷立法不反對企業占據市場優勢，只有企業濫用這種優勢限制競爭，法律才會予以干涉。

編者按：本文主要從一元行政執法的歐共體委員會；多元行政的美國反托拉斯聯邦機構；我國的取向進行論述。其中，主要包括：國際社會存在著兩種選擇、歐共體委員會在處理市場競爭案件時享有很大的權力、歐共體是一個當前有著25個成員國的經濟共同體、司法部反托拉斯局、美國司法部反托拉斯局是唯一有權對某些反托拉斯案件向聯邦法院提起刑事訴訟的聯邦機構、聯邦貿易委員會、聯邦貿易委員會下設三個局、司法部和聯邦貿易委員會的協調、司法部反托拉斯局和聯邦貿易委員會的工作范圍有不重合之處、反壟斷執法機構的任務之一是與國外反壟斷主管機關和國際組織進行交流合作等，具體請詳見。

國務院向全國人大提交的《反壟斷法草案》沒有明確提出我國如何建立反壟斷執法機關。但是，根據國務院法制辦曹康泰主任對草案的說明，我國很可能維持商務部、國家工商局和國家發展改革委員會分別執法的現有格局。反壟斷法在美國被稱為“自由企業的大憲章”，在德國和日本被稱為“經濟憲法”，這說明反壟斷法在市場經濟國家有著極其重要的地位。然而，反壟斷法能否在建立和維護國家的市場經濟秩序中真正起到“守護神”的作用，這取決于國家能否建立一個高效運行的反壟斷執法機構。本文借鑒美國和歐盟的相關立法和司法實踐，說明草案中的多元化執法方案是一種不能暢行的方案，并且提出相關的對策建議。

一、一元行政執法的歐共體委員會

就反壟斷行政執法來說，國際社會存在著兩種選擇：一種是一元的行政執行機構，另一種是幾個行政機構共享執法權的多元模式。世界上大多數反壟斷法只是由一個機構承擔行政執法任務，歐共體委員會是這方面的典型。歐共體委員會有20名委員，各自負責執行歐共體委員會的各項政策。負責競爭事務的委員是荷蘭人尼列?克柔斯（NeelieKroes）女士。在她下面又一個負責執行歐共體委員會競爭政策的辦事機構，即競爭總局。除了局長，競爭總局還有3名副局長，分別負責執行歐共體條約第81和第82條、企業合并控制和國家援助。競爭總局下設10個局：A局負責競爭政策、立法以及各局之間的協調工作；B、C、D、E局負責處理歐共體大部分的限制競爭案件包括企業合并控制；F局專門負責卡特爾案件；G、H和I局負責國家援助案件；R局負責競爭總局的戰略計劃以及人力、財力和技術方面的資源。10個局下面各自再設分支機構，如在負責信息、通訊和傳媒市場競爭問題的C局下面設有4個分局：C-1局負責電信、郵政和信息社會的協調；C-2局負責傳媒；C-3局負責信息產業、因特網和娛樂電子產品；C-4局負責這些行業中的企業并購活動。現在，歐共體委員會競爭總局的10個局下面共設有36個分局。2005年，競爭總局共計560名全日制工作人員，398名工作人員處理歐共體條約第81條、第82條和企業并購的案件，162名工作人員處理國家援助的案件。此外，競爭總局還邀請成員國競爭機構的工作人員協助工作。2005年，競爭總局的財政預算為9000萬歐元，約合1.08億美元。[1]

作為一元化行政執法機構，歐共體委員會在處理市場競爭案件時享有很大的權力，集檢察官和法官的功能于一體。這即是說，委員會不僅被授權對案件進行調查和檢查，且被授權對案件作出決定，包括作出禁止企業從事違法行為的決定或者作出企業沒有違法行為的決定。在認定企業從事了違法行為時，或在企業不服禁令或在案件調查中不與其配合時，委員會還有權對企業征收罰款等等。如前面指出的，歐共體委員會2004年3月對微軟處以的巨額罰款，是委員會迄今對一家企業處以罰款的最高記錄。從程序和司法公正出發，如果被告或者任何第三人對歐共體委員會的行政裁決不服，可以到歐洲初審法院提出上訴。歐洲初審法院既可審查歐洲委員會對事實的認定，也可審查其適用法律是否適當。對歐洲初審法院判決不服的當事人有權向歐洲法院提出上訴。與歐洲初審法院的不同之處是，歐洲法院只是從適用法律的角度審查案件。

歐共體是一個當前有著25個成員國的經濟共同體。以歐共體委員會現有的人力和財力，它沒有能力執行歐共體競爭法的全部任務。因此，歐共體委員會的一元化行政執法除了它本身的行政執法活動外，還包括它領導下的歐洲競爭網絡，即成員國競爭機構在執行歐共體競爭法方面的活動。

早在1980年10月，國務院的《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》中首次提出了反壟斷、特別是反對行政壟斷的任務。1994年5月，“反壟斷法起草小組”成立，《反壟斷法》曾先后列入第八屆、第九屆全國人大常委會的立法規劃。但由于爭議太大，最終連法律草案都沒有進入立法機關審議程序。2003年，十屆全國人大常委會再次將《反壟斷法》列入本屆立法規劃，在2006年的立法計劃中，將其作為重點立法加以明確。

根據《財經》記者了解，反壟斷立法在中國之所以“難產”，關鍵在于行政阻力。一方面，行政性壟斷其實是破壞市場競爭秩序的最大來源，但行政性壟斷背后巨大的部門利益，使得相關行政部門、地方政府或明或暗地反對反壟斷立法；另一方面，一些國家部委對反壟斷執法權又爭得不亦樂乎。同時，如果《反壟斷法》通過實施，中國現行的《價格法》、《反不正當競爭法》和《招標投標法》等法律，以及國務院及其部委過的很多涉及反壟斷的行政法規、規章，勢必需要進行相應修訂甚至廢除，這將影響到某些主管部門的執法權限，影響到某些機構的既得利益。

由此，《反壟斷法（草案）》幾經反復，12年內遲遲未能正式提交立法機關審議。據《財經》獲得的準確信息，此次國務院原則通過的法律草案，就上述兩大爭議難點作出了“一退一進”的權衡。

一方面，法律草案最終刪除了原來作為單獨一章存在的“禁止行政性壟斷”的規定。該章原條文總計六條，明確規定了“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人買賣其指定的經營者的商品，強行買賣或者限制其他經營者正當的經營活動”、“地方各級人民政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場銷售，或者限制本地商品流向外地市場”，等等。目前的法律草案中，僅在總則部分留下了一條原則性規定：“禁止濫用行政權力限制競爭”。

據一位參與立法咨詢的專家透露，之所以出現這樣的“退步”，關鍵在于行政壟斷在中國根深蒂固，真正解決問題，要通過行政體制改革甚至整個政治體制改革來完成。《反壟斷法》能夠解決市場競爭中的壟斷行為，就已經完成了它的任務；即使法律規定了反行政壟斷，在實際操作中也不可能得到實現，不過是一些宣誓性條文，反而損害法律執行的權威。

另一方面，在執法機關及其權限上，目前的法律草案中提升了反壟斷機構的地位，明確提出組建“國務院反壟斷委員會”。該委員會由國務院有關部門、機構的負責人和若干專家組成；委員會的議事方式、工作規則，將由國務院另行規定。這樣立法，既平息了各大部委之間的權力爭奪，同時提高了反壟斷執法機構的規格，使得法律一旦出臺，執行力度可以得到保障，無疑是一大進步。

根據《財經》記者了解，反壟斷立法在中國之所以“難產”，關鍵在于行政阻力。一方面，行政性壟斷其實是破壞市場競爭秩序的最大來源，但行政性壟斷背后巨大的部門利益，使得相關行政部門、地方政府或明或暗地反對反壟斷立法；另一方面，一些國家部委對反壟斷執法權又爭得不亦樂乎。同時，如果《反壟斷法》通過實施，中國現行的《價格法》、《反不正當競爭法》和《招標投標法》等法律，以及國務院及其部委過的很多涉及反壟斷的行政法規、規章，勢必需要進行相應修訂甚至廢除，這將影響到某些主管部門的執法權限，影響到某些機構的既得利益。

由此，《反壟斷法（草案）》幾經反復，12年內遲遲未能正式提交立法機關審議。據《財經》獲得的準確信息，此次國務院原則通過的法律草案，就上述兩大爭議難點作出了“一退一進”的權衡。

一方面，法律草案最終刪除了原來作為單獨一章存在的“禁止行政性壟斷”的規定。該章原條文總計六條，明確規定了“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人買賣其指定的經營者的商品，強行買賣或者限制其他經營者正當的經營活動”、“地方各級人民政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場銷售，或者限制本地商品流向外地市場”，等等。目前的法律草案中，僅在總則部分留下了一條原則性規定：“禁止濫用行政權力限制競爭”。

據一位參與立法咨詢的專家透露，之所以出現這樣的“退步”，關鍵在于行政壟斷在中國根深蒂固，真正解決問題，要通過行政體制改革甚至整個政治體制改革來完成。《反壟斷法》能夠解決市場競爭中的壟斷行為，就已經完成了它的任務；即使法律規定了反行政壟斷，在實際操作中也不可能得到實現，不過是一些宣誓性條文，反而損害法律執行的權威。

另一方面，在執法機關及其權限上，目前的法律草案中提升了反壟斷機構的地位，明確提出組建“國務院反壟斷委員會”。該委員會由國務院有關部門、機構的負責人和若干專家組成；委員會的議事方式、工作規則，將由國務院另行規定。這樣立法，既平息了各大部委之間的權力爭奪，同時提高了反壟斷執法機構的規格，使得法律一旦出臺，執行力度可以得到保障，無疑是一大進步。

從目前的草案設計來看，中國反壟斷立法主要借鑒了德國模式，將壟斷行為定義為“壟斷協議”、“濫用市場支配地位”和“排除、限制競爭的經營者集中”三種，這表明，中國的反壟斷立法并不反對企業變“大”，不像美國或日本那樣，一旦企業規模過大，有可能面臨拆分危險，中國的反壟斷立法不反對企業占據市場優勢，只有企業濫用這種優勢限制競爭，法律才會予以干涉。

經過十三年的醞釀、起草、論證、審議的《中華人民共和國反壟斷法》終獲十屆全國人大常委會第二十九次會議高票通過，表決通過當日，國家主席簽署第六十八號主席令予以公布，并將從明年8月1日起施行。

至此，這部議程歷經十三載的法律，終于塵埃落定。從有關反行政壟斷專章在草案中的“幾起幾落”，到反壟斷法草案受困于部門利益的爭執不下，再到相關部門的反壟斷執法權之爭，反壟斷法草案的每一次變動都牽動著無數敏感的神經：國內壟斷企業關注它，因為這將有可能動搖他們根深蒂固的“自然壟斷”地位；外資機構關注它，因為他們擔憂對外資并購的安全審查和反壟斷審查是否會成為資本與技術進入中國的法律屏障；中小企業關注它，因為透過原則性的規定，他們多多少少看到了消除行業壁壘的希望；消費者更關注它，因為它帶來的市場競爭格局的改變將讓他們有可能分享市場經濟的福利。

我國的反壟斷制度，當然要與我國的基本經濟制度和我國的社會主義市場經濟的性質相適應，還要考慮我國現在的經濟社會發展的階段性水平。與此同時，我國的反壟斷法無疑還有更多空間可以拓展。例如，對行政壟斷作詳細的規定，理順反壟斷監管與行業監管的關系，對于執法機構仍需明確的責任與權力界定等。總之，我們期待這些問題能夠在隨后的實施細則和執法建設中尋求解決。

一、與反壟斷相關的法律法規及反壟斷法的制定過程

（一）與反壟斷相關的法律法規

年黨的吹響了中國經濟體制改革的號角，解放了人們的思想，改變了人們傳統的反競爭觀念，從而為在中國的經濟生活中引入競爭機制和建立中國競爭法創造了條件。年國務院的《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》是中國關于保護市場競爭的最早的行政性法規。這個規定指出，“開展競爭必須擴大企業的自主權，尊重企業相對獨立的商品生產者的地位”，“在社會主義公有制占優勢的情況下，允許和提倡各種經濟成分之間、各個企業之間發揮所長、開展競爭。在經濟活動中，除國家指定由有關部門和單位專門經營的產品以外，其余的不得進行壟斷，搞獨家經營”，“開展競爭必須打破地方封鎖和部門分割。任何地區和部門都不準封鎖市場，不得禁止外地商品在本地區、本部門銷售”。

[摘要]反壟斷法在國外被稱為“經濟憲法”，在維護一國市場秩序方面起著至關重要的作用。眾望所歸，8月30日，十屆全國人大常委會第二十九次會議表決通過了《中華人民共和國反壟斷法》，這一天，距離該法草案正式被列入立法議程時隔十三年零三個月，距離當年的國務院法制局成立反壟斷法起草小組時隔二十年。究其原因，反壟斷法難產了近20年,其主要原因還在于在“行政壟斷”這個問題上，爭議不斷。本文擬就法案的出臺前的數次修改，最終排除萬難首次對規制行政壟斷進行了較為明確的規定進行肯定，也對目前規制行政壟斷的不足進行些許評議。

[關鍵詞]行政壟斷反壟斷執法機構法律責任行業監管法

在市場經濟國家的法律制度中，反壟斷法占有極其重要的地位，是維護市場經濟自由、公平競爭秩序的基本的法律制度,因其重要性，美國稱之為自由企業的大憲章，德國稱之為經濟憲法，而日本則稱之為經濟法的核心。在我國建設社會主義市場經濟的目標下，反壟斷法的作用當然也是不言自明的。禁止壟斷協議、禁止濫用市場支配地位和控制經營者集中的等經濟壟斷已在世界范圍內確立了其反壟斷法律制度的三大支柱地位，在我國反壟斷法的起草過程中，這些內容基本不存在爭議。那么反壟斷法為何難產了近二十年？究其原因，怎么啃“行政壟斷”這塊硬骨頭，一直是反壟斷法是否拿得到“準生證”的順利出臺的關鍵因素之一。筆者對我國反壟斷法最終確立規制行政壟斷的相關規定深表贊同。

一、規制行政壟斷成為反壟斷立法爭議焦點

所謂行政性壟斷，是指政府及其所屬部門以及法律、法規授予公共管理職權的組織濫用行政權力，排斥、扭曲、限制或排除企業間競爭的違法行為。它分為大家都熟知的地區壟斷和部門壟斷兩大類。針對我國當前狀態下是否應當規制行政壟斷行為，各界人士對此有不同的認識。

1.反方意見

摘要：《反壟斷法》的出臺平靜了起草階段的喧囂，針對出臺前爭論的幾個熱點——行政壟斷的規范、外資并購的適用以及反壟斷執法機構的設計，《反壟斷法》都給出了它最終的立法選擇。本文將圍繞著這三個問題簡要評析我國新《反壟斷法》的具體規定。

關鍵字：行政壟斷執法機構外資并購

Abstract:ThenewAnti-monopolylawhasbeenimplemented,anditgivesitsfinallegislativechoicesofthenormsofadministrativemonopoly、theapplicationofforeignacquisitionandthedesignofAnti-monopolylawenforcementagenciesfocusedontheargumentsagainstafewhotspots.ThispaperwillfocusonthreeissuestogiveabriefassessmentofChina''''snewanti-monopolylaw.

Keywords:Administrativemonopoly,Lawenforcementagencies,Foreignacquisitions

歷經10余載磨礪幾易其稿的《反壟斷法》終于于2008年8月1日在人們的期盼中實施，然而這十年一劍的“經濟法憲章”是否真的能夠不負盛名，完成劍指一切壟斷現象的使命呢？結合《反壟斷法》出臺前圍繞其的熱點問題，本文作以下簡要評析：

一、行政壟斷

一、司法模式和行政模式

反壟斷執法不管如何組織,也不管如何復雜,它都不外乎兩種模式:一種是司法模式,如美國司法部執行《謝爾曼法》的模式;另一種是行政模式,如歐共體委員會執行歐共體競爭法的模式。

(一)司法模式

美國司法部反托拉斯局與聯邦貿易委員會是并行執行美國反托拉斯法的兩個聯邦機構。它們在執行反托拉斯法中享有很大的權限,有很高的權威。然而,它們執行反托拉斯法的模式是司法模式即在反托拉斯案件中,它們是作為公訴人向聯邦法院提出刑事訴訟或者民事訴訟,然后由法院對案件做出刑事或者民事判決。根據謝爾曼法和羅賓遜-帕特曼法第3條,美國司法部反托拉斯局是唯一有權依據反托拉斯法向聯邦法院提起刑事訴訟的機構。在實踐中,依據羅賓遜-帕特曼法第3條提起刑事訴訟的案件幾乎沒有發生,因此司法部反托拉斯局提起的刑事訴訟幾乎都是依據謝爾曼法,且全部涉及價格卡特爾或者串通投標的行為①。司法部反托拉斯局也可依據謝爾曼法和克萊頓法提起反托拉斯民事訴訟。如美國司法部在1997年指控微軟公司違反了反托拉斯法的案件,就是要求被告停止違法行為的民事訴訟案件。如果司法部反托拉斯局在民事訴訟中勝訴,它可以從法院得到一個禁令,禁止違法行為,或在例外情況下代表美國作為相關產品或者服務的買方取得三倍損害賠償②。如果它在刑事訴訟中勝訴,違法者除被禁止違法行為外,還會被征收罰金甚至受到監禁。美國在1914年成立了聯邦貿易委員會。與司法部反托拉斯局的不同之處是,聯邦貿易委員會依據《聯邦貿易委員會法》的第5條,有權對違反聯邦貿易委員會法的行為禁令。但在整體上,美國法院在聯邦貿易委員會法的執行中仍起著最重要的作用。根據《聯邦貿易委員會法》第13條,當委員會有理由確認個人或者企業正在違反或者企圖違反聯邦貿易委員會法時,它將指定其律師到聯邦地區法院提起訴訟,要求禁止違法行為,請求民事或者刑事救濟。如果違法企業或者人不與聯邦貿易委員會進行合作,如拒絕提供證據或者提供虛假證據時,聯邦貿易委員會也得通過法律訴訟,要求法院對違法者處以罰款或者刑事監禁,而不是像其他國家的行政執法機關那樣,可以直接對違法者處以行政罰款。在很多反托拉斯案件中,美國司法部反托拉斯局和聯邦貿易委員會是通過與被告達成和解協議(consentdecree)而結案的。在這種協議中,盡管被告不必承認有罪,但須得接受政府當局的意見,如停止違法行為、賠償原告損失或者采取其他可以減輕限制競爭影響的措施。和解協議是由行政執法機構與被告達成的,具有行政協議的性質。但在另一方面,這些協議必須得到聯邦法院的批準,否則就不能在法院得到承認和執行,從而又具有司法協議的色彩。法院批準這些和解協議的條件是,它們必須有利于公共利益。如果法院認為一個和解協議有利于公共利益,它必須批準協議。美國法院在反托拉斯法執行中的重要地位,尤其表現在反托拉斯法執行中的私人訴訟。克萊頓法第4條明確規定,任何違反反托拉斯法的行為而遭受財產或者營業損失之人,都可向美國法院提起三倍損害賠償之訴,此外還可得到合理的律師費用。三倍損害賠償是美國反托拉斯法推動私人訴訟的一個極有力的法律武器。從1941年至60年代中期,美國法院的私人反托拉斯法訴訟與政府訴訟的比率是6比1;60年代中期至70年代后期,這個比率達到了20比1。在80年代,私人反托拉斯法訴訟曾創過年度最高記錄1500件。近年來,反托拉斯法私人訴訟平均為每年700件①。因為出口卡特爾問題,我國一些向美國出口維生素C以及某些原材料的企業在2005年年初也在美國法院受到了反托拉斯指控。此外,我國生產和出口DVD的企業在2004年12月也向美國法院提起了反托拉斯訴訟,指控DVD4C專利聯盟包括索尼、飛利浦、先鋒和LG等企業違反了美國的謝爾曼法。

美國反托拉斯法的執行基本采取司法模式,這是源于美國的法律文化。美國在一百多年前制定和頒布反托拉斯法的時候,完全沒有可借鑒的外國經驗。但另一方面,美國法官的獨立性以及他們解釋和創造法律的職能已經被確立,法官在美國社會有極高的地位。在這種條件下,國會就有理由通過法官的經驗以及他們對法律的認知來執行反托拉斯法。因此,《謝爾曼法》第4條明確規定,“美國巡回(地區)法院被授予管轄權,以阻止和限制違反本法的行為。”美國反托拉斯法中盡管有一些成文法如1890年的《謝爾曼法》、1914年的《克萊頓法》和1914年的《聯邦貿易委員會法》,但要真正了解美國在各個歷史時期的反托拉斯法和反托拉斯政策,必須得了解美國法院的判決,特別如最高法院在1962年BrownShoe案、1967年Schwinn案、1974年GeneralDynamics案、1977年Sylvania案、1986年Matsushita案、1992年Kodak案以及2004年Trinko案的判決。總得來說,自上個世紀80年代,隨著里根政府將芝加哥學派的重要人物任命為聯邦法院的法官,芝加哥學派在美國反托拉斯政策中起到了重要作用,從而導致美國法院的反托拉斯判決基本是以經濟效益為導向。

(二)行政模式

本文作者：徐明妍工作單位：華東政法大學經濟法學院

反壟斷法執行分為公共執行和私人執行兩種基本方式，私人執行中主要包含了由自然人或企業提起的反壟斷民事訴訟。實踐證明，反壟斷民事訴訟的發展對一國競爭政策的有效實施起到重要作用：第一，反壟斷民事訴訟的推進可以使公共執行者騰出更多的執法資源有效地選擇案件，從而有助于反壟斷法實施整體效率的提高；第二，反壟斷民事訴訟的發展能夠提高競爭政策實施的整體覆蓋率，從而有利于發現以及懲罰限制競爭行為；第三，反壟斷民事訴訟的發達能夠提升中小企業和廣大消費者的競爭意識，成為市場競爭的催化劑和助推器。然而，我國《反壟斷法》第五十條對于反壟斷民事訴訟僅作了原則性的規定，反壟斷民事訴訟制度的不完善阻礙了私人執行的發展，《反壟斷法》實施以來中國尚未有一例法院支持原告訴訟請求的反壟斷民事判決。盡管在已建立反壟斷民事訴訟制度的國家，是否應當鼓勵反壟斷民事訴訟仍存在著爭議，但是完善反壟斷民事訴訟制度已然成為國際趨勢。

一、承認私人執行和公共執行的差異是準確定位反壟斷民事訴訟制度的前提

雖然建立并逐步完善反壟斷法民事訴訟制度已經是一個世界性的發展趨勢，但是是否應當鼓勵反壟斷民事訴訟卻仍然是一個飽受爭議的問題。究其原因，是因為缺乏對私人執行模式和公共執行模式的本質認識。承認私人執行和公共執行的差異，是定位以及在此基礎上完善反壟斷民事訴訟制度的前提。

（一）執法力度不同

最早提出私人執行模式的是貝克爾和斯蒂格勒［1］，他們認為私人執法者通過案件的成功解決來獲得利益，這與公共執法者領取固定工資不同，激勵方式的差異決定了不同執法模式下執法力度的差異。在公共執法體制中，政府需要向公共執法者支付績效工資來激勵其加強執法力度；相比之下，私人執法者的利潤為執法收入減去執法成本，并不需要除此以外的其他激勵措施，也不存在行賄受賄的空間。因此，私人執行模式比公共執行模式的執法力度更大，可以降低對執法者的監督成本，減少執法者腐敗的概率，也無需向執法者支付高額的績效工資，有利于社會成本的降低。對此，蘭迪斯與波斯納提出相反觀點，他們認為私人執法體制中會出現過度執法的現象［2］。在私人執法體制中，罰款水平和執法強度成正比，如果違法者不受財富約束的話，私人執法者可以將罰款水平設定得足夠高，執法強度也會相應成正比增長，當執法強度超出了受約束最優點①，執法活動對私人執法者的有利性將超過對社會的有利性，從而不利于社會福利。蘭迪斯與波斯納實際上指出了私人執行模式的外部性，即私人執法者追求收益所帶來的社會經濟成本并沒有完全由私人執法者承擔。

摘要“尋租”這個話題大家都不陌生，但“立法尋租”這樣一個隱蔽性強但對人們日常生活乃至國家社會經濟發展影響極大的問題卻沒有得到應有的關注和批判。本文旨在通過分析我國現階段“立法尋租”現象，商議解決對策，并由此引出立法上的一個根本性問題即立法的民主性，提出一些自己的思考。

關鍵詞立法立法尋租立法民主

“尋租”這個詞語在當前學術界也算是個熱門，在經濟學界，“尋租”（rent–seeking）又稱“直接的非生產性尋利”（DUP）。“尋租”活動就是非生產性追求利益的行為，是利用行政和法律手段阻礙生產要素在不同產業之間自由流動和自由競爭的辦法來維護或攫取既得利益的行為。在中國，“尋租”的概念是和腐敗聯系在一起的，各種利益集團或個人通過賄賂等不正當手段干預公權力，以實現個人利益的最大化。

一、“立法尋租”問題的提出

在日常生活中，我們了解到的“尋租”現象一般都是“行政尋租”，即以直接的行政干預的方式來迎合利益集團的要求。對于更隱蔽的“立法尋租”現象我們關注得不多。事實上，這一現象并不是最近才出現的，我們國家政治經濟現實狀況決定了在過去一段很長時間內，“立法尋租”問題得不到關注。主要原因有四：一、黨的一元化領導，強化了行政主導型社會，法律始終只被當作一種控制社會的手段，被行政吸收或者包容了，人們習慣于生活在“父母官”的庇護下；二、我們國家的立法體制自身的局限，人民代表大會制度是我國的根本政治制度，按照憲法規定，全國人民代表大會是國家的最高權力機關，“一府兩院”由人大產生對人大負責受人大監督，可以說憲政架構是以“立法至上”為標準的，但是由于人大代表的產生過程的局限以及活動的非常設性，使得人大的權威大大降低，立法活動無法得到多數人的認同；三、長期以來國家落后的社會經濟狀況（特別是計劃經濟體制下的社會經濟狀況）決定了在在立法領域進行“尋租”的可能性不大，因為“尋租”這一問題通常是和市場經濟、自由競爭聯系在一起的。四、公共信息披露制度的缺失，國家對新聞出版活動實行了嚴格的審查制度，許多重要信息被以維護國家安全和社會穩定的名義而封禁起來，特別荒唐的是，對于立法活動這樣本來應該具有最大公開度的活動也常常被封鎖消息，很多法律都是在多數人不知情的情況下，“空降”而生的。

隨著我國改革開放的不斷深化，市場經濟體制的不斷完善，國家對經濟主要是在宏觀層面上進行調控。我們所熟知的宏觀調控的手段主要有三：經濟手段、法律手段和行政手段。法制建設在改革開放以后得到了空前重視，一大批法律法規被制定，每年還有很多法律法規被列入立法規劃中。據統計，截至1994年6月底，全國各類現行有效的經濟方面的法律法規和規章共計1581件，而其中1978年12月以前的僅有12件。在經濟一切“優先”的時代里，作為經濟快速健康發展的必然產物和保障——法律也相應得到了大發展，立法上的一舉一動已經開始能影響到社會的利益分配格局，越來越多的個人和利益集團開始介入其中，企圖通過各種手段干預立法活動，以從源頭上為自己謀取最大利益提供“合法”的保障。