反壟斷法的法律責(zé)任范文
時間:2023-06-16 17:37:41
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篇1
論文關(guān)鍵詞 反壟斷法 濫用市場支配地位 經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢
一、市場支配地位及其濫用的內(nèi)涵
(一)市場支配地位的定義市場支配地位,又稱控制市場地位,是《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》和德國《反對限制競爭法》使用的概念,但這一說法在別的國家則無使用。相對應(yīng)地,美國的反托拉斯法運用“壟斷力”一詞,日本的反壟斷法使用了“壟斷狀態(tài)”一詞,我國臺灣地區(qū)的《公平競爭法》則使用的是“獨占”的說法。雖然各地對于其的稱謂和術(shù)語是不一致的,但其所指的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象是大致相同的,即某個或者某些企業(yè)在獲得一定的市場支配地位以后濫用這種地位,通過運用這種力量支配或控制市場,對市場的其他主體進(jìn)行不公平的交易或排斥競爭對手的行為,從而對市場運行產(chǎn)生嚴(yán)重的影響。
對于市場支配地位的定義,仁者見仁智者見智。我國《反壟斷法》借鑒了德國的“市場支配地位”的稱謂,并在第十七條對其定義為:“指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件,或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。”
(二)市場支配地位的認(rèn)定市場支配地位的認(rèn)定是反壟斷法執(zhí)行中的一個關(guān)鍵,具有非常重要的意義。市場支配地位的認(rèn)定沒有一個固定和統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。
我國《反壟斷法》第十八條規(guī)定,認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位應(yīng)當(dāng)具備下列因素:(1)該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額,以及相關(guān)市場的競爭狀況;(2)該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力;(3)該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件;(4)其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度;(5)其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度;(6)與認(rèn)定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素。我們認(rèn)為,我們可以對企業(yè)可能構(gòu)成支配地位的市場份額作出具體的量的規(guī)定,比如企業(yè)的市場份額達(dá)到60%或70%以上,我們就有可能認(rèn)定其具有市場支配地位。同時,還可以就市場份額規(guī)定推定標(biāo)準(zhǔn),并考慮其他橫向壟斷與縱向壟斷的因素。這對于我國反壟斷的構(gòu)建和完善有重要作用。
二、我國反壟斷法關(guān)于市場支配地位方面在實施中存在的問題
由于我國《反壟斷法》公布時間并不久,立法機關(guān)對其進(jìn)行的補充修改也并不充分,并且許多有關(guān)于濫用市場支配地位的法律規(guī)范仍散見在一些法律條文之中,所以在法律實施過程中會不可避免地產(chǎn)生很多問題。
(一)市場支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)待細(xì)化我國《反壟斷法》第十八、十九條對市場支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)定,這在我國立法上是一大進(jìn)步,但是過于籠統(tǒng)和簡單,仍需要進(jìn)行細(xì)化。前文提到,我國《反壟斷法》第十八條規(guī)定的,其中,相關(guān)市場的市場份額對于認(rèn)定市場支配地位有著極其關(guān)鍵的決定作用,但是對其測算和獲得的過程十分復(fù)雜;而我國反壟斷法也并沒有對具體的測算方法加以規(guī)定。其他的因素因為市場數(shù)據(jù)的不確定性、不穩(wěn)定性等而存在取得的困難,因此法律都沒有進(jìn)行規(guī)定。這都導(dǎo)致了市場支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的模糊。
(二)濫用行為主體界定不合理我國《反壟斷法》把濫用行為的主體規(guī)定為具有市場支配地位的企業(yè)。目前,在中國的市場環(huán)境中,能具有市場支配地位的企業(yè)一共有三類:首先是自然壟斷行業(yè)中的企業(yè),即涉及公用事業(yè)的經(jīng)營者。其次是依法獨占的企業(yè),即公用企業(yè)以外的由法律、法規(guī)或其他合法的規(guī)范性文件賦予的從事特定的商品或服務(wù)的獨占經(jīng)營資格的經(jīng)營者。最后是在市場競爭中取得優(yōu)勢地位的企業(yè)。在反壟斷法上,同樣的行為,由不具有市場優(yōu)勢的普通企業(yè)做出,就屬于正常的和合法的競爭行為,而如果由有市場支配地位的企業(yè)做出,則很可能造成壟斷的后果。然而,如果一個企業(yè)并不具有市場支配地位,而是在一些特殊交易場合中占有著經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢,并居于有利地位,那么,這種行為,我們也并不能稱其為合法。所以,關(guān)于這種一般企業(yè)的濫用行為,法律也應(yīng)進(jìn)行分別制定。
(三)法律責(zé)任規(guī)定不完善《反壟斷法》中規(guī)定的法律責(zé)任主要包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。首先,濫用市場支配地位行為是一種侵權(quán)的行為,此行為所侵害的是競爭者或者消費者的合法權(quán)益,因此行為主體應(yīng)該對相對人受到的損害承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任;其次,《反壟斷法》對于壟斷行為所承擔(dān)的民事責(zé)任的規(guī)定過于籠統(tǒng),并沒有具體規(guī)定“損失”的標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)營者的責(zé)任形式和責(zé)任范圍、受害者的請求賠償權(quán)等;第三,在刑事立法方面,我國的立法草案均確認(rèn)濫用市場支配地位行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任,但卻都只作了原則性的規(guī)定:“構(gòu)成犯罪的追究刑事責(zé)任”。
(四)相關(guān)立法協(xié)調(diào)性差在《反壟斷法》沒有頒布之前,對于針對濫用市場支配地位的相對法律法規(guī)還沒有出現(xiàn)。但是在《價格法》和《反不正當(dāng)競爭法》,這兩部法律中涉及到一些有關(guān)于反壟斷法的問題。尤其是《反不正當(dāng)競爭法》。對于兩部法律的作用來說,《反不正當(dāng)競爭法》在于保護(hù)競爭者和消費者免受不正當(dāng)競爭的侵害,,增加產(chǎn)品,提高質(zhì)量,維護(hù)市場的正常競爭,促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展。《反壟斷法》在于維護(hù)市場的正常競爭狀態(tài),防止一家獨大的局面出現(xiàn),有利于促進(jìn)市場機制的活躍,更好的保護(hù)消費者的合法權(quán)益和保障其有最大的選擇判斷權(quán),保護(hù)和促進(jìn)競爭;很明顯,兩者存在著很大的重復(fù)性。而在《反壟斷法》實施以后,相關(guān)的立法并沒有及時地調(diào)整、修改,這就直接的導(dǎo)致了立法的重復(fù),甚至法律規(guī)定相互沖突與矛盾,影響了法律的正常實施和執(zhí)法效率,公正性。
三、完善我國“濫用市場支配地位”法律制度的對策和建議
(一)加強立法的可操作性加快完善反壟斷法中的法律責(zé)任的具體規(guī)定,進(jìn)行詳細(xì)的分工和規(guī)劃,加強法律規(guī)定的實踐性和操作性,使執(zhí)法人員在具體的操作實踐中防止對法律實施的不確定和模糊,做到有法可依、有法可循,執(zhí)法必嚴(yán),違法必究,從而減少反壟斷執(zhí)法濫用和腐敗,并且對違反者實行嚴(yán)懲,維護(hù)社會公平和實質(zhì)正義,維護(hù)法律的權(quán)威,促進(jìn)我國反壟斷立法的實施。尤其是對其中的民事責(zé)任和刑事責(zé)任都做出更加具體的實施規(guī)則,當(dāng)前只是籠統(tǒng)的規(guī)定為“經(jīng)營者實施壟斷行為,給他人造成損失的,依法承擔(dān)民事責(zé)任”,這就給執(zhí)法者造成很大的模糊性和不確定性,容易造成法律實施的不到位和執(zhí)法力度不夠,對違反者應(yīng)當(dāng)嚴(yán)懲。所以,應(yīng)該大力完善立法。完善兼并審查自由裁量權(quán)的法律控制制度,主要應(yīng)該設(shè)計參與式的程序規(guī)則,實現(xiàn)從公開到民主協(xié)商的控制;采取體系化的建構(gòu)思路,實現(xiàn)從規(guī)則到原則的控制;完善可問責(zé)的司法審查制度,實現(xiàn)從合法到“合理”的審查。
(二)完善濫用行為的法律責(zé)任反壟斷法對濫用行為法律責(zé)任的規(guī)定,應(yīng)當(dāng)包括民事,刑事和行政責(zé)任,以此有利于建立一個全整,健全,合理的法律責(zé)任機制。在民事責(zé)任上,可以賦予當(dāng)事人請求停止侵害,消除危險的權(quán)利和加倍的賠償請求權(quán),也可以采用以過錯責(zé)任為主的歸責(zé)原則,在特定的某些行為方面采取無過錯原則,以此來加重對于壟斷者的懲處力度。在行政責(zé)任方面,嚴(yán)格區(qū)分發(fā)改委,商務(wù)部,工商局各種的職權(quán)范圍,不應(yīng)當(dāng)只以價格管理來區(qū)分,導(dǎo)致界限模糊,影響執(zhí)法的可操作性,用來加大懲罰的力度和不用的懲罰機制。另外,增加相關(guān)的刑事處罰條款,對于在壟斷過程中構(gòu)成犯罪的應(yīng)依法追究刑事責(zé)任,完善刑法對于濫用壟斷的行為做到罪刑法定。
(三)協(xié)調(diào)相關(guān)立法要協(xié)調(diào)相關(guān)的立法制度之間的關(guān)系,特別是《反壟斷法》與《反不正當(dāng)競爭法》。在貫徹各種法律的同時,及時地完善法律,以避免重復(fù)立法,引起的沖突。并且,由于經(jīng)濟(jì)執(zhí)法機制的不完善,法律應(yīng)該明確各自執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法權(quán)限,明確分工,尤其是區(qū)分商務(wù)部,發(fā)改委,行政工商管理部門各自的職權(quán)和執(zhí)法力度,以此來避免執(zhí)法混亂導(dǎo)致重復(fù)執(zhí)法等現(xiàn)象的發(fā)生。另外,在與貿(mào)易政策的關(guān)系方面,確保兩者保持一致,將競爭政策引入貿(mào)易救濟(jì)措施中。在與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系方面,反壟斷法的運用應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎的態(tài)度,知識產(chǎn)權(quán)所鼓勵的創(chuàng)新行為應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞值谋Wo(hù);并且,主要應(yīng)當(dāng)通過知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)部控制機制的進(jìn)一步完善來防止權(quán)利濫用行為的發(fā)生,在某種程度上也促進(jìn)其對競爭的保護(hù)。
(四)繼續(xù)深入研究反壟斷法理論我們目前缺乏成熟的可行的經(jīng)驗和模式,要借鑒國際反壟斷法的一般經(jīng)驗和成熟理論,結(jié)合國情,推進(jìn)法律逐步發(fā)展,在實踐中總結(jié)經(jīng)驗,并使其上升為理論,并以此來指導(dǎo)立法機關(guān)完善反壟斷法的相關(guān)內(nèi)容,使法律更加具有可操作性。
篇2
[關(guān)鍵詞]經(jīng)濟(jì)法;經(jīng)濟(jì)性;社會性;反壟斷程序法
為適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求,經(jīng)濟(jì)法以補缺民商法和行政法緣于自身特質(zhì)而無法調(diào)整現(xiàn)代社會顯現(xiàn)的一些經(jīng)濟(jì)關(guān)系之不足而突起,同時經(jīng)濟(jì)法學(xué)者在理論上力證其為一個獨立的法部門,并形成相對成熟的理論知識體系。本文以經(jīng)濟(jì)法基本理論中的核心問題即經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)屬性為理論工具,對我國反壟斷法中的程序法制度加以檢討,試圖從應(yīng)然層面上構(gòu)建彰顯現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)的反壟斷程序法制度,同時在方法論上謀求經(jīng)濟(jì)法基本理論對于經(jīng)濟(jì)法具體制度構(gòu)建的指導(dǎo)作用的發(fā)揮,從而對于從具體制度和實踐中“生產(chǎn)、提煉”的經(jīng)濟(jì)法基本理論進(jìn)行“消費”,貫徹“理論來自實踐并指導(dǎo)實踐”的邏輯進(jìn)路。
一、反壟斷程序法對經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)屬性之彰顯
(一)經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)屬性之界說
“法的本質(zhì)是整個法學(xué)研究的核心問題,也是任何法學(xué)研究者都不能也不應(yīng)該回避的重大理論問題。”在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界,經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)問題吸引諸多學(xué)者進(jìn)行深思,并隨著我國法治進(jìn)程的推進(jìn)和學(xué)界對經(jīng)濟(jì)法理論知識的積淀,對于此問題的解答盡管存在不同表述,但大體趨向一致即經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)屬性體現(xiàn)為社會性和經(jīng)濟(jì)性。
社會性是生物作為集體活動的個體,或作為社會的一員而活動時所表現(xiàn)出的有利于集體和社會發(fā)展的特性。所謂經(jīng)濟(jì)法的社會性是指經(jīng)濟(jì)法是以維護(hù)社會整體經(jīng)濟(jì)利益為目標(biāo)之法。經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)屬性是屬于元命題范疇,可以對經(jīng)濟(jì)法的社會性進(jìn)行多緯度解析。從價值取向看,經(jīng)濟(jì)法是追求社會公共利益;從價值功能看,經(jīng)濟(jì)法要實現(xiàn)實質(zhì)公平和正義;從法律本位角度看,經(jīng)濟(jì)法秉承社會本位。
經(jīng)濟(jì)性自然是指與經(jīng)濟(jì)密切相關(guān)的屬性。對于經(jīng)濟(jì)法的經(jīng)濟(jì)性本質(zhì)屬性,主要體現(xiàn)在兩個方面,一是經(jīng)濟(jì)法的作用領(lǐng)域或者調(diào)整對象是經(jīng)濟(jì)關(guān)系。“經(jīng)濟(jì)法是為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要而產(chǎn)生的,其重要特征之一便是具有經(jīng)濟(jì)性。”有學(xué)者將其涵蓋為具有直接社會性的經(jīng)濟(jì)關(guān)系,即發(fā)生在社會生產(chǎn)和再生產(chǎn)之中的直接影響社會和公眾利益的物質(zhì)利益關(guān)系二是經(jīng)濟(jì)法的目的是追求經(jīng)濟(jì)效率。經(jīng)濟(jì)法是在市場機制和政府干預(yù)出現(xiàn)低效或者無效的背景下的誕生的,其天然使命就是解決經(jīng)濟(jì)效益問題。所以,經(jīng)濟(jì)法的經(jīng)濟(jì)性本質(zhì)屬性表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)法的立法與實施應(yīng)該關(guān)注政府干預(yù)成本和經(jīng)濟(jì)收益之間的比重。
對經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)屬性的認(rèn)識和界定不僅是為厘清其與相關(guān)法部門的邊界,更重要在于為經(jīng)濟(jì)法理論和制度大廈的構(gòu)建奠定堅實的基石,無論經(jīng)濟(jì)法的概念、原則、理念和宗旨等基本理論問題的探討,還是宏觀經(jīng)濟(jì)法制度體系的規(guī)劃和微觀經(jīng)濟(jì)法具體規(guī)則的設(shè)計,以及經(jīng)濟(jì)法實體法和程序法的安排都應(yīng)以此為邏輯起點演繹而來,進(jìn)而經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)屬性的相關(guān)理論也就成為對業(yè)已存在的經(jīng)濟(jì)法具體制度進(jìn)行評判的界尺和參照。
(二)反壟斷程序法對經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)屬性之彰顯
反壟斷法是現(xiàn)代各國維護(hù)各國合理的市場結(jié)構(gòu)、有效規(guī)范和控制企業(yè)市場行為的重要工具,是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的核心,在市場經(jīng)濟(jì)法律體系中占有重要的地位,在一些西方國家甚至被稱為“經(jīng)濟(jì)憲法”。作為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法核心的反壟斷法無論是實體法規(guī)范抑或程序法規(guī)則皆充分體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)屬性。就反壟斷程序法而言,經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)屬性不僅是透過其保障實施的反壟斷實體法得以顯現(xiàn),而且其本身規(guī)則的設(shè)置也彰顯了經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì),本文主要針對后者來展開論述。
1、反壟斷程序法對經(jīng)濟(jì)法的社會性之顯現(xiàn)
在價值取向上,經(jīng)濟(jì)法社會性的本質(zhì)體現(xiàn)為追求和維護(hù)社會公共利益。反壟斷法作為經(jīng)濟(jì)憲法,以維護(hù)社會公共利益為圭臬。“反壟斷法對社會公共利益的維護(hù)是通過對自由和公平的市場競爭秩序的維護(hù)來實現(xiàn)的。它對壟斷結(jié)構(gòu)和壟斷行為的規(guī)制是以社會公共利益為出發(fā)點和目的的,其實際效果亦應(yīng)如此。”。
然而,社會公共利益“雖有自己獨立的利益訴求,但由于缺乏獨立的人格而無法通過自身行為表達(dá)和維護(hù)自己的利益,任何一個有生命的個體都可能對社會公共利益形成危害,而以維護(hù)社會公共利益為己任的國家由于各種原因也經(jīng)常站在社會的對立面。”因而,為有效維護(hù)社會公共利益,應(yīng)該要有充分表達(dá)社會公共利益的機制和程序。在反壟斷程序法中其典型形式是反壟斷公益訴訟。在美國,其反壟斷訴訟法體現(xiàn)鮮明的公益特點。首先,檢察官可以代表國家提起反托拉斯法禁止行為的損害訴訟,國家可獲賠償實際損失和訴訟費。其次,對違反反托拉斯法造成的威脅性損失或損害,任何人、商號、公司、聯(lián)合會都可向?qū)Ξ?dāng)事人有管轄權(quán)的法院和獲得禁止性救濟(jì),以防止損失的發(fā)生和擴(kuò)大。在德國,其《反限制競爭法》第33條規(guī)定了具有權(quán)利能力的工商團(tuán)體,可以對反競爭行為提起停止侵害之訴。這種反壟斷訴訟請求權(quán)的社會化和多元化現(xiàn)象,凸現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法以追求社會公共利益的社會性本質(zhì)。首先,我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到對社會公共利益的維護(hù)和表達(dá),離不開行政主體行政行為。然而,緣于行政主體存在諸如信息偏在、政府俘獲以及利益偏好等種種弊端,決定了行政評價機制功能之不足。因此,為彌補公共權(quán)力機構(gòu)實施反壟斷法的的不足,反壟斷訴訟請求權(quán)社會化和民問化成為必要即對違反反壟斷法造成的威脅性損失或損害,任何人或者民間團(tuán)體可以向有管轄權(quán)的法院。反壟斷程序法透過訴訟請求權(quán)主體多元化的方式,形成社會公共利益之嚴(yán)密的防護(hù)墻,讓社會公眾能夠以可操控的方式實現(xiàn)和追求社會公共利益。
2、反壟斷程序法對經(jīng)濟(jì)法的經(jīng)濟(jì)性之顯現(xiàn)
一是緣于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象是承載物質(zhì)利益的經(jīng)濟(jì)關(guān)系,其規(guī)制方式必須仰賴經(jīng)濟(jì)手段或者財產(chǎn)責(zé)任,憑借重罰而達(dá)成威懾之目的。反壟斷程序法中設(shè)置的法律責(zé)任是以財產(chǎn)責(zé)任為核心的。首先,許多國家反壟斷程序法中關(guān)涉民事責(zé)任規(guī)定是以損害賠償為中心,而且一些國家還有三倍損害賠償?shù)牧⒎ㄒ?guī)定。如美國謝爾曼法第七條規(guī)定:“任何因反托拉斯法所禁止的事項而遭受財產(chǎn)或營業(yè)損害的人,可在被告居住的,被發(fā)現(xiàn)或有機構(gòu)的區(qū)向美國區(qū)法院提訟,不論損害大小,一律給予其損害額的三倍賠償及訴訟費和合理律師費”。我國臺灣地區(qū)的公平交易法的第3l和第32條有相類似的規(guī)定。在反壟斷法中,民事責(zé)任承擔(dān)方式主要有損害賠償和停止侵害。不容置疑,獲取損害賠償尤其三倍額度的賠償數(shù)額是促使私人訴訟最大動因。在美國,從1941年至1985年間,私人訴訟案件數(shù)量達(dá)到29588件,嗣后一年約有600至1000件之間。其次,反壟斷程序中的行政責(zé)任一般是以行政罰款為重點。
在日本,行政罰款在禁止壟斷法中被稱為課征金,其第七條之二規(guī)定:“事業(yè)者在內(nèi)容含有不正當(dāng)交易限制或?qū)儆诓徽?dāng)交易限制事項的國際協(xié)定或國際契約中,由于操縱商品或勞務(wù)的價格或者實質(zhì)限制商品或勞務(wù)的供給量從而影響其價格時,公正交易委員會應(yīng)依據(jù)該法第八章第二節(jié)規(guī)定的程序,命令事業(yè)者向國庫繳納課征金。”最后,多數(shù)國家的反壟斷法中都明確規(guī)定了刑事責(zé)任,但是對于壟斷行為的刑事責(zé)任一般只規(guī)定了罰金和監(jiān)禁兩種責(zé)任形式。
從美國反托拉斯案件中處以監(jiān)禁數(shù)量來看,監(jiān)禁的適用是如此的稀少,因為它的威懾效果是微弱的。反壟斷程序法以財產(chǎn)責(zé)任為核心是由于市場主體實施限制競爭行為目的為獲取高額壟斷利潤,損害賠償、行政罰款和刑事罰金對違法者可以說是釜底抽薪,因為它拿走了違法者的在違法行為中的所得,使得違法者從違法行為中得不到任何好處,可收到打擊和威懾違法者與潛在違法者和恢復(fù)自由競爭秩序之效。
二是對經(jīng)濟(jì)效率的關(guān)注是經(jīng)濟(jì)性本質(zhì)屬性另一表現(xiàn)。許多國家反壟斷程序法中一些制度設(shè)計皆體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法這種本質(zhì)屬性。”首先,反壟斷法實施以行政程序作為中心。反壟斷法實施程序包括行政程序與司法程序。遵循行政程序的行政控制模式的優(yōu)點在于它能夠通過較低的成本來實施法律,因為行政官員只需要換一個新的辦公地點就行。”而通過司法程序?qū)徖戆讣仨氉裱欢ü逃械某绦蛉缯{(diào)查、和判決等,這些程序的運行所需的費用是昂貴的。因為,“反托拉斯法的正義本來就是一種極昂貴的正義——只要想想審判所需要準(zhǔn)備的營運計劃、帳冊報表、付給律師的天文數(shù)字酬金。”所以,行政程序?qū)τ诜磯艛喾▽嵤┚哂泄?jié)約成本,較強靈活性的優(yōu)勢,使得各國反壟斷法實施程序中皆以行政程序為重點。其次,大量非正式程序被采用。非正式程序是與正式的行政程序和司法程序相對應(yīng)的一種反壟斷法實施程序,非正式程序主要包括協(xié)商和解和咨詢等制度。壟斷作為一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象,其依賴專業(yè)人員憑借專業(yè)性知識采集大量數(shù)據(jù)來認(rèn)定,同時壟斷行為具有很高隱蔽性,相關(guān)數(shù)據(jù)的采集十分不易。
此外,對壟斷的認(rèn)定往往受制于變動不居的經(jīng)濟(jì)政策和社會政策等因素,相同內(nèi)容的法律條文在一國不同時期的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)都有可能迥然相異,這種反壟斷法的可預(yù)測性差的特點會使得經(jīng)營者的商業(yè)經(jīng)營行為有可能遭受不能預(yù)測之法律風(fēng)險。對于非正式程序中和解程序的運用,不論對企業(yè)或執(zhí)法者,都可避免長期“拉鋸戰(zhàn)”帶來財力浪費與“心力交瘁”的痛苦,其所節(jié)省的人力、時間與花費,著實相當(dāng)可觀。最后,優(yōu)先處理反壟斷法案件或者設(shè)立專門法庭審理反壟斷案件。由于壟斷本身是利弊皆備之經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象,所以對壟斷合法性的肯認(rèn)往往隨著一國的經(jīng)濟(jì)政策、社會政策等諸多因素的變化而變動不居,這決定了負(fù)責(zé)反壟斷案件處理的人員具備相當(dāng)高的專業(yè)知識。另外,一個反壟斷法案件涉及多個層面的利益關(guān)系,如果久拖不決,必然使這些利益關(guān)系處于不確定狀態(tài),影響社會整體經(jīng)濟(jì)效益目標(biāo)的實現(xiàn)。為應(yīng)對這些問題,有的國家如美國啟用大批經(jīng)濟(jì)學(xué)家、法學(xué)家和律師處理反壟斷法案件,并且對于反壟斷法案件司法機關(guān)要優(yōu)先審理。還有一些國家如德國、日本等設(shè)立了專門的法庭處理反壟斷法案件。
二、我國反壟斷程序法之立法檢討
不容置疑,反壟斷法應(yīng)包涵反壟斷實體法和反壟斷程序法,然而,“正義的實質(zhì)在很大程度上是程序性的”。對于我國反壟斷程序法的關(guān)切和深度化的思考,不僅會促進(jìn)反壟斷法乃至經(jīng)濟(jì)法的理論更加周延和強化其說服力,且在實踐中會有助于實體法功能的有效發(fā)揮,達(dá)成其追求的宗旨和目標(biāo)。2007年8月30日《中華人民共和國反壟斷法》的出臺,標(biāo)志著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)及其法治進(jìn)入一個新的發(fā)展階段,其積極意義不言而喻。反壟斷法作為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的核心,其應(yīng)該彰顯和體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)屬性,忽視此點,其將不免有淪為行政管理法之虞。故此,對我國反壟斷程序法的評析,必須借助于經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)屬性理論。
(一)我國反壟斷程序法對經(jīng)濟(jì)法的社會性彰顯不足
上文提到在反壟斷程序法中,經(jīng)濟(jì)法的社會性本質(zhì)集中體現(xiàn)為反壟斷訴訟主體多元化和社會化以及公益訴訟制度。從我國反壟斷法條文可以看出,反壟斷實施主要是以行政程序為中心的。時至今日,對于經(jīng)濟(jì)法社會屬性以及相關(guān)理論如經(jīng)濟(jì)法是社會本位法、經(jīng)濟(jì)法是以追求社會公共利益為宗旨等認(rèn)知在學(xué)界已成共識,然而其對立法的影響不夠深刻。就反壟斷程序法而言,以行政程序為中心的反壟斷法實施機制排斥了反壟斷公益訴訟,加之規(guī)定的私人反壟斷損害賠償訴訟制度的簡陋,這樣以體現(xiàn)社會公共利益的自由市場競爭機制的維護(hù)將會遠(yuǎn)離社會公眾的參與,反壟斷法的實施效果讓人不無憂慮。以體現(xiàn)社會公共利益的自由市場競爭機制的締造和維護(hù)固然離不開政府行政行為,但是我國司法實踐說明完全依賴行政程序也是不足取的。譬如,反壟斷法中許多實體制度早已存在,我國反不正當(dāng)競爭法中規(guī)制的十一種不正當(dāng)競爭行為中有五種是壟斷行為,包括強制交易、行政性壟斷、搭售、串通投標(biāo)和掠奪定價等,另外價格法中規(guī)定了禁止協(xié)議固定價格、掠奪定價以及禁止壟斷價格等,對外貿(mào)易法作了不得在對外貿(mào)易活動中實施壟斷行為的規(guī)定等,這些制度的實施主要依賴行政機關(guān)行政執(zhí)法行為,但是從實際運行的效果來看并不十分理想。
(二)我國反壟斷程序法未充分體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的經(jīng)濟(jì)性本質(zhì)
1、反壟斷法的法律責(zé)任過輕
我國反壟斷法規(guī)定的法律責(zé)任主要有民事責(zé)任和行政責(zé)任。從整體上考察,反壟斷法律責(zé)任基本上是以財產(chǎn)責(zé)任為中心,但是從其具體規(guī)定來分析,對于反壟斷行為的處罰太輕,威懾反競爭行為的目的不能有效達(dá)成。首先以行政罰款為例,我國反壟斷法中主要有兩種罰款類型,一是沒收違法所得,并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款;二是五十萬元以下的罰款。前者適用于實施壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位行為,后者適用于未遂的壟斷協(xié)議、經(jīng)營者違法集中和行業(yè)協(xié)會組織實施本行業(yè)的經(jīng)營者實施壟斷協(xié)議行為。對于實施壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位行為給予沒收違法所得,并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款的處罰比較合理,但是對未遂的壟斷協(xié)議和經(jīng)營者違法集中的罰款以50萬元為上限,違法壟斷經(jīng)營者幾乎感覺不到“割肉”之痛。其次就民事責(zé)任而言,由于反壟斷損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任規(guī)定之簡陋,其將很難完成支撐私力實施機制的重任。再次,對于行政壟斷的處罰不力。依據(jù)反壟斷法第51條規(guī)定,行政主體實施行政壟斷的,只能由上級機關(guān)責(zé)令改正。最后,正如有學(xué)者所指出的我國反壟斷法未將任何一種法律責(zé)任延伸至企業(yè)高管人員。這確實是一個制度缺陷。因為反壟斷法領(lǐng)域的違法行為比其他領(lǐng)域的違法行為具有更高的隱蔽性,公共實施機構(gòu)獲得違法行為的證據(jù)十分不容易,因此壟斷案件受查處率不高,而壟斷案件的始作俑者往往就是經(jīng)營者的高管人員或者負(fù)責(zé)人,這些人員往往因壟斷行為而受益,卻不因?qū)嵤艛嘈袨槭艿椒商幜P,尤其是國有企業(yè),其資產(chǎn)屬于國家所有,一旦壟斷行為被查處受損失只能是國家,而企業(yè)負(fù)責(zé)人則置身事外。
2、分權(quán)模式會消弭行政執(zhí)法優(yōu)勢
從我國關(guān)于反壟斷機構(gòu)的立法規(guī)定來看,反壟斷委員會負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作。而反壟斷執(zhí)法任務(wù)將來可能會由商務(wù)部、國家發(fā)展和改革委員會和國家工商管理總局承擔(dān)。行政程序在反壟斷法實施中其優(yōu)勢在于節(jié)約成本和較強靈活性。無論域外潮流抑或國內(nèi)學(xué)者的理論設(shè)想,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)該是統(tǒng)一、獨立、有效的。然而,我國這種“分權(quán)式”的執(zhí)法模式,在執(zhí)法過程中不無可能出現(xiàn)競相執(zhí)法與相互推諉并存的情形,另外,像國家發(fā)展和改革委員會和商務(wù)部本身還要承擔(dān)實施與競爭政策具有緊張關(guān)系的產(chǎn)業(yè)政策的職能,其很難平衡兩者的關(guān)系,這將會使反壟斷法實施處于要么成本較高、要么無效的境地。
3、非正式程序的殘缺
非正式程序在反壟斷法中大量運用,是作為經(jīng)濟(jì)法核心的反壟斷法追求經(jīng)濟(jì)效率的經(jīng)濟(jì)性本質(zhì)的體現(xiàn)。從我國反壟斷法關(guān)于非正式程序的立法規(guī)定來看,主要存在這兩方面問題,一是我國反壟斷法第45條所規(guī)定的承諾制度顯得粗糙。此項承諾制度屬于反壟斷案件調(diào)查中的非正式程序的和解制度。盡管非正式程序中和解制度的優(yōu)點是明顯,但是其弊端也是顯而易見,即其有可能導(dǎo)致出現(xiàn)有學(xué)者指出的行政機關(guān)對公共利益的“私相授受”,且有可能損害受害人的求償權(quán)。然而,我國反壟斷法對此未加重視而采取相應(yīng)的制度去克服。二是咨詢程序的缺失。上文提到,未克服反壟斷法的不確定性和影響其實施的經(jīng)濟(jì)政策的易變性等弊端,一些國家允許經(jīng)營者事前咨詢以減輕反壟斷法上的風(fēng)險。對于此項制度,我國反壟斷法也有給予關(guān)注的必要。
4、反壟斷訴訟案件本身特性未被重視
從現(xiàn)行相關(guān)立法規(guī)定來看,我國將來涉及到反壟斷訴訟案件主要包括反壟斷民事?lián)p害賠償訴訟案件和對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)處理不服而提起的反壟斷行政訴訟案件。法院在反壟斷法的實施中不可避免要承擔(dān)比較吃重的任務(wù)。而作為市場經(jīng)濟(jì)高級法的反壟斷法具有很大的不確定性,其關(guān)涉壟斷及其危害的判定都很復(fù)雜,要求反壟斷訴訟案件的處理需要深厚的專業(yè)知識、精湛的業(yè)務(wù)技術(shù)和較高的經(jīng)濟(jì)政策水平。對此,我國反壟斷法也并未給予重視。
三、我國反壟斷程序法之重塑
從上文論述中可以看出,我國反壟斷程序法的制度構(gòu)造無論對于經(jīng)濟(jì)法的社會性本質(zhì)抑或其經(jīng)濟(jì)性本質(zhì)皆彰顯不足,決策者在立法時沒有脫離行政管理法的窠臼,導(dǎo)致我國反壟斷程序法的“經(jīng)濟(jì)法色彩”不濃。所以,即便在反壟斷法實體制度中如何構(gòu)造體現(xiàn)社會公共利益、保護(hù)自由競爭體制的規(guī)則,但是在程序法中沒有使這些規(guī)則高效運作起來成為秩序規(guī)范的制度設(shè)計,該規(guī)則至多僅能充當(dāng)宣傳反壟斷法的標(biāo)語而已。故此,針對我國反壟斷程序法中存在的問題,筆者提出如下建議:
(一)適時考慮反壟斷公益訴訟
我國反壟斷法實際確立了像日本采取的“公正交易委員會如不行動,一切都會靜止不動”的僵硬實施機制,它國的反壟斷法實施中的教訓(xùn)應(yīng)該引起我們重視,我國應(yīng)當(dāng)確立反壟斷公益訴訟。公益訴訟包括公益公訴和公益私訴。前者是指由國家機關(guān)代表社會公眾或者公共利益提起的訴訟,而后者則指由民間團(tuán)體或者公民個人未維護(hù)公共利益提起的訴訟。
目前有學(xué)者主張我國應(yīng)建立以人民檢察院代表國家的反壟斷民事訴訟制度。筆者認(rèn)為此主張不妥,至少目前行不通。理由在于我國既然建立以行政執(zhí)法為核心的實施機制,對此應(yīng)該保持必要的尊重,其他的實施方式僅起到必要的補充作用。若由人民檢察機關(guān)負(fù)責(zé)對壟斷案件進(jìn)行立案、偵查、,這必然要和反壟斷執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法行為相沖突,造成執(zhí)法體系的混亂。故此,筆者主張可以考慮建立反壟斷公益私訴制度即由社會團(tuán)體或者公民個人提起反壟斷民事訴訟。考慮反壟斷民事責(zé)任主要是損害賠償和停止侵害,而損害賠償應(yīng)由受害人提起損害賠償訴訟,所以反壟斷公益訴訟應(yīng)該限于停止侵害訴訟。
(二)加重反壟斷法的法律責(zé)任
為確保反壟斷法威懾性目標(biāo)的達(dá)成,應(yīng)該加重我國反壟斷法的法律責(zé)任。首先,對未遂的壟斷協(xié)議和經(jīng)營者違法集中的罰款上限應(yīng)該確定一個比較高的數(shù)額。2008年國務(wù)院對《價格違法行為行政處罰規(guī)定》進(jìn)行了修訂,提高了行政罰款的額度。新修訂的《處罰規(guī)定》對相互串通、操縱市場價格、低價傾銷、價格歧視以及不執(zhí)行法定的干預(yù)措施、緊急措施的行為,將罰款額度由原來的“3萬元以上30萬元以下”和“4萬元以上40萬元以下”提高為“10萬元以上100萬元以下”。此項處罰主要是針對沒有違法所得的一些價格壟斷行為,筆者建議為保證反壟斷法與其他法律協(xié)調(diào)一致,可以此為借鑒。其次,加大行政壟斷的法律責(zé)任,改變“由上級機關(guān)責(zé)令改正”的法律后果為由反壟斷主管機關(guān)及其授權(quán)的機構(gòu)進(jìn)行處理。
再次,確立經(jīng)營者負(fù)責(zé)人的法律責(zé)任。法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)包括民事責(zé)任和行政責(zé)任,民事責(zé)任主要是損害賠償責(zé)任,即經(jīng)營者的負(fù)責(zé)人決定實施的壟斷行為因違法給經(jīng)營者造成損失的應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償。行政責(zé)任的承擔(dān)筆者建議可以參考招投標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定,對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款。最后,完善反壟斷法損害賠償制度。我國反壟斷法第5O條規(guī)定損害賠償制度是如此粗糙甚至還不如反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的詳細(xì),至少其確立了計算賠償額的方法。故此要使此項制度得以真正有效的運行,必須完善配套機制。有學(xué)者研究美國反壟斷法私人實施比較發(fā)達(dá)的原因在于其建立一系列的激勵機制,包括集體訴訟制度、勝訴酬金制度、三倍損害賠償制度和有利于原告的訴訟費用與舉證責(zé)任制度等。盡管美國這些鼓勵私人提起反壟斷訴訟制度植根其特有國情和文化,但是其對致力于發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的國家無疑具有借鑒意義,筆者主張將來我國不妨借鑒這些激勵機制來構(gòu)建反壟斷損害賠償?shù)呐涮字贫取?/p>
(三)重新配置反壟斷機構(gòu)職權(quán)
我國過分遷就現(xiàn)實的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置與學(xué)者的設(shè)想相去甚遠(yuǎn),且在將來設(shè)置統(tǒng)一、獨立的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的可能性也不大,但是為了使反壟斷法更有效得以實施,筆者主張不妨以我國反壟斷法規(guī)定的機構(gòu)設(shè)置為框架,以法國反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)職權(quán)演變來重新配置我國反壟斷機構(gòu)的職權(quán)。在法國,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)主要有二種:競爭委員會和經(jīng)濟(jì)部長。競爭委員會主要兩大職責(zé)即接受有關(guān)競爭事務(wù)之咨詢和對集體限制競爭行為的裁決處罰,這里集體限制競爭行為包括企業(yè)聯(lián)合、市場支配地位濫用以及經(jīng)濟(jì)依賴狀態(tài)濫用。經(jīng)濟(jì)部長主管企業(yè)結(jié)合行為,同時其具有對反競爭行為的調(diào)查權(quán)。法國的競爭委員會原來純系有關(guān)競爭事務(wù)之咨議機關(guān),其1986年頒布的競爭法強化了該委員會的職能,在授予其集體限制競爭行為裁決之權(quán)限的同時將對卡特爾或控制企業(yè)經(jīng)濟(jì)力濫用案件處理建議權(quán)升格為裁決權(quán)。
2009年1月,法國競爭委員會被競爭局替代。新成立的法國競爭局承襲原來競爭委員會的職權(quán),同時競爭局還新增一定調(diào)查權(quán)限。法國的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)職權(quán)的演變是以競爭委員會為核心的,競爭委員會職權(quán)從原來的建議權(quán)逐漸擴(kuò)大為裁決權(quán)以及調(diào)查權(quán)。據(jù)此,我國反壟斷機構(gòu)職權(quán)可以依照其模式并結(jié)合相關(guān)機構(gòu)的職能進(jìn)行重新配置,首先在繼續(xù)承認(rèn)反壟斷委員會具有協(xié)調(diào)的職能前提下,賦予其執(zhí)法職權(quán)即對于壟斷協(xié)議、濫用市場地位和行政壟斷等壟斷行為具有行政執(zhí)法權(quán),而對于企業(yè)集中的規(guī)制權(quán)由商務(wù)部承擔(dān)。另外,國家工商局則負(fù)責(zé)實施壟斷行為被剔除后的反不正當(dāng)競爭法。盡管這樣的反壟斷職權(quán)配置,依然為分權(quán)執(zhí)法的模式,但是筆者認(rèn)為這種逐漸強化反壟斷委員會的地位并弱化其他執(zhí)法機構(gòu)的反壟斷執(zhí)法權(quán)限的改進(jìn)思路,是在統(tǒng)一、獨立的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置未果和現(xiàn)實職權(quán)配置有可能低效背景下的一種比較可行合理的方案。
(四)完善和解程序和引入咨詢程序
針對我國反壟斷法中承諾制度的存在問題,一是需要明確反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在決定是否接受被調(diào)查經(jīng)營者的承諾、停止調(diào)查時的標(biāo)準(zhǔn)為是否會損害公共利益。同時為確保社會公共利益在承諾制度中不被損害并具有可行性,承諾的內(nèi)容要公開,供社會公眾監(jiān)督。二是賦予第三人以一定的“參與權(quán)”。建立利害關(guān)系人參與機制是必要的,如果所涉壟斷行為已造成第三人利益損失,則該第三人有權(quán)知曉和解協(xié)議的全部內(nèi)容,并在協(xié)議締結(jié)過程中參與協(xié)商,合理意見應(yīng)被采納。對于咨詢程序,我國有必要引入。一方面該制度本身固有的優(yōu)勢在于減少經(jīng)營者的法律風(fēng)險并能規(guī)范其行為,提升反壟斷法的可預(yù)測性;另一方面對于我國這樣缺乏反托拉斯傳統(tǒng)的國度在反壟斷法實施的開始階段,正式的調(diào)查可能僅用在少數(shù)案件中,大量案件將主要適用非正式程序,這樣客觀上便需要包括咨詢程序在內(nèi)多種類型的非正式程序,同時咨詢程序有助于反壟斷機構(gòu)宣傳國家的競爭政策和培育經(jīng)營者的自由競爭意識。
篇3
關(guān)鍵詞: 消費者;反壟斷法;消費者權(quán)益
壟斷法是市場經(jīng)濟(jì)的基石,有“經(jīng)濟(jì)憲法”之譽。隨著時代的發(fā)展,反壟斷法的立法宗旨已從最初單一的提高經(jīng)濟(jì)效率轉(zhuǎn)變?yōu)槎嘣淖非蟆1Wo(hù)消費者權(quán)益既是世界各國反壟斷法必須遵守的一項基本原則,也是各國反壟斷法的價值目標(biāo)之一。我國《反壟斷法》第一條就開宗明義的規(guī)定:“為了預(yù)防和制止壟斷行為,保護(hù)市場公平競爭,提高經(jīng)濟(jì)運行效率,維護(hù)消費者利益和社會公共利益,促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展,制定本法。”從長遠(yuǎn)的經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展來看,我國反壟斷法確立保護(hù)消費者權(quán)益的立法目的,其意義是非常重要的。消費者是拉動消費的主體力量。馬克思認(rèn)為:“生產(chǎn)資料的生產(chǎn)不能為生產(chǎn)而生產(chǎn),它最終要受個人消費的限制。”②從宏觀上看,反壟斷法正是通過對競爭秩序的規(guī)范來達(dá)到對消費者權(quán)益從宏觀層面進(jìn)行保護(hù)的效果。因為只要存在限制性的壟斷行為或壟斷狀態(tài),那么消費者的權(quán)益―主要是消費者對商品和服務(wù)的自主選擇權(quán)和交易權(quán)―將受到極大的侵害,甚至喪失。
一、反壟斷法保護(hù)消費者權(quán)益的具體體現(xiàn):
我國《反壟斷法》開篇第1條以立法目的的形式明確的將消費者權(quán)益納入其保護(hù)范圍,意義極其深遠(yuǎn)。反壟斷法的核心內(nèi)容是維護(hù)市場公平競爭,通過保護(hù)市場有序的競爭環(huán)境保護(hù)各類市場競爭主體和消費者的利益。在反壟斷法中保護(hù)競爭和保護(hù)消費者的利益是一個問題的兩個方面,兩者應(yīng)同等考慮。一方面反壟斷法通過保護(hù)競爭來保護(hù)消費者利益,另一方面,反壟斷通過保護(hù)消費者權(quán)益促使競爭主體的遵守法規(guī)來保障市場的有效競爭。
(一)反壟斷法與消費者權(quán)益
對競爭的限制實際上就是對消費者選擇商品的權(quán)利的限制,反壟斷法中的消費者的權(quán)益主要是指消費者自主選擇商品和自由進(jìn)行交易的權(quán)利。所以從某種意義上說,消費者權(quán)益都應(yīng)該在反壟斷法中的有相關(guān)規(guī)定。如:禁止卡特爾(“卡特爾是正式地勾結(jié)在一起共同運作的廠商”③、“卡特爾是指在同一或相關(guān)市場上法律上獨立的經(jīng)濟(jì)主體之間通過和約、協(xié)議建立的經(jīng)濟(jì)同盟組織。”④)的規(guī)定有利于降低產(chǎn)品的價格,擴(kuò)大消費者選擇的可能性與自主性。防止市場運行過度集中的政策和保證中小企業(yè)參與競爭的政策,其最終目的也都是為消費者著想,為消費者提供更多選擇的機會。控制企業(yè)合并有利于保證市場上有多個競爭者存在,從而維護(hù)消費者自主交易的權(quán)利。反壟斷法中關(guān)于對占市場支配地位的企業(yè)的規(guī)定,其目的是防止企業(yè)濫用其經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢,剝削消費者。
(二)本身違法原則與合理原t
“本身違法原則一般適用于價格固定、聯(lián)合抵制、橫向市場劃分、搭售協(xié)議、轉(zhuǎn)售價格維持等案件。”⑤本身違法原則的價值取向是消費者福利。合理原則主要適用于合并、縱向非價格限制、聯(lián)營等情形。合并不使用本身違法原則,是因為合并可能導(dǎo)致提高效率,而卡特爾則沒有提升效率的潛能。這說明,反壟斷的政策目標(biāo)著眼于消費者的福利。目前,合理原則的廣泛運用,是因為人們認(rèn)識到反托拉斯法最合適的目標(biāo)是通過提高經(jīng)濟(jì)效率以促進(jìn)“消費者福利”而不是保護(hù)小企業(yè)免受競爭的壓力。在著名的美國司法部和微軟公司的訴訟案中,美國哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院提出,在本案中,搭售的確帶來了一些不可低估的社會福利,……這些行為提高了網(wǎng)絡(luò)瀏覽軟件的質(zhì)量,降低成本,提高可靠性,從而使消費者受益。“因此,我們裁定將該項指控發(fā)回地區(qū)法院,要求他們以‘合理原則’重新評價微軟的捆綁行為”。⑥上訴法院在適用合理原則時,充分考慮了消費者的利益。
綜上:無論是本身違法原則,還是合理原則,都要考慮消費者利益,在知識經(jīng)濟(jì)時代,當(dāng)適用本身違法原則對消費者不利時,就要從合理原則的角度去考量。
(三)訴訟管轄
級別管轄是從縱向確定了受訴法院的序列,但還需要按各法院的轄區(qū)與反壟斷案件的隸屬關(guān)系來確定地域管轄。因此,侵犯消費者權(quán)益的反壟斷訴訟的受訴法院不僅應(yīng)當(dāng)包括被告所在地法院,還應(yīng)包括侵權(quán)行為地法院,即包括侵權(quán)行為發(fā)生地法院和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法院。?????
? 我國的反壟斷訴訟管轄權(quán)應(yīng)該歸由反壟斷執(zhí)法機關(guān)及其派出機構(gòu)所在地的中級人民法院。這是基于以下兩個方面的理由。其一,從上面的分析比較中,我們知道,目前世界上絕大多數(shù)實施了反壟斷法律制度的國家,其反壟斷訴訟的管轄法院都是確定為中等級別的法院。主要是因為反壟斷案件往往涉及到經(jīng)濟(jì)和反壟斷法兩個方面的專業(yè)知識,專業(yè)性太強,如果由基層法院來管轄可能給審判增加困難。法院的級別越高,能夠給審理反壟斷案件更高的質(zhì)量保證。其二,在反壟斷執(zhí)法機關(guān)及其派出機構(gòu)所在的中級人民法院立案有助于案件的審理。
二、反壟斷法中的消費者權(quán)益的實現(xiàn)機制
(一)機構(gòu)設(shè)置
由于各國國情的不同使各國反壟斷機制的實施也有著各自不同的特點,這種特點也體現(xiàn)在各國反壟斷專門相關(guān)的機構(gòu)設(shè)置和職責(zé)權(quán)限上。大致可分為兩種模式:
第一,一元反壟斷法執(zhí)法主體模式。采用一元反壟斷執(zhí)法模式的典型代表是日本。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)歸屬于首相直接領(lǐng)導(dǎo)的反壟斷法保護(hù)消費者權(quán)益的的訴訟機構(gòu),即有獨立執(zhí)行反壟斷法的權(quán)力。
第二,多元反壟斷法執(zhí)法主體模式。美國采用司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會并用的權(quán)利框架,設(shè)置了各自專門的執(zhí)法機構(gòu),這樣的設(shè)置模式也體現(xiàn)了權(quán)力之間的制衡。
通過比較研究,世界主要國家反壟斷執(zhí)法機關(guān)的設(shè)置具有以下一些基本特點:獨立性強,級別較高,大都是集反壟斷、反不正當(dāng)競爭、消費者權(quán)益保護(hù)職能為一體具有綜合性市場監(jiān)管模式,消費者作為反壟斷法訴訟的原告資格隊伍,足以覆蓋全國。我國反壟斷執(zhí)法的統(tǒng)一性和權(quán)威性因為多年來一直存在的多頭執(zhí)法而大打折扣。多部門分散執(zhí)法容易使各部門、各地區(qū)為了爭奪更大的行政權(quán)力而相互摩擦。其次,多部門執(zhí)法因為相互間缺少磨合和合作平臺,在具體實施上難以協(xié)調(diào),這對于執(zhí)法的效率而言是極為不利的,容易造成案件的堆積。這些都給消費者在尋求法律救濟(jì)時造成很多負(fù)面效果。因此若要正真發(fā)揮我國《反壟斷法》的效力,要解決的第一個問題就是多頭執(zhí)法,最大程度的摒棄政府部門之間的權(quán)力爭奪,從長遠(yuǎn)來看,統(tǒng)一執(zhí)法仍然是我國反壟斷法的發(fā)展方向,應(yīng)該以獨立、統(tǒng)一、高效、權(quán)威的執(zhí)法機關(guān)取代現(xiàn)行的分散執(zhí)法。
(二)訴訟模式
我國的反壟斷訴訟管轄權(quán)應(yīng)該由反壟斷執(zhí)法相關(guān)及其派出機構(gòu)所在地的中級人民法院。這是基于兩方面的理由。一:反壟斷案件往往涉及到經(jīng)濟(jì)和反壟斷法兩個方面的專業(yè)知識,專業(yè)性強,法院的級別高能夠給審理反壟斷案件更高的質(zhì)量保證。二:在反壟斷執(zhí)法相關(guān)及其派出機構(gòu)所在的中級人民法院有助于案件的審理。級別管轄是從縱向確定了受訴法院的序列,但還需要按各法院的轄區(qū)與反壟斷案件的隸屬關(guān)系來確定地域管轄。因此,侵犯消費者權(quán)益的反壟斷訴訟的受訴法院不僅應(yīng)當(dāng)包括被告所在地法院,還應(yīng)該包括侵權(quán)行為地法院。即包括侵權(quán)行為地發(fā)生的法院和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法院。
(三)侵害反壟斷法保護(hù)的消費者權(quán)益應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任
我國《反壟斷法》第50條規(guī)定:“經(jīng)營者實施壟斷行為,給他人造成損害的,依法承當(dāng)民事責(zé)任。”據(jù)此可知,在我國,收到壟斷行為侵害的消費者可以向法院主張壟斷行為人的民事侵權(quán)。由于反壟斷法產(chǎn)生于19世紀(jì)末,很大程度上是借助于民法等傳統(tǒng)部門法的理論及實踐基礎(chǔ),反壟斷法中規(guī)定了民事責(zé)任,目的在于保護(hù)誠實的經(jīng)營者免受壟斷行為的侵害,并使受到實際損害的經(jīng)營者和消費者獲得補償。我國的反壟斷法第50條籠統(tǒng)模糊地提及反壟斷民事訴訟的法律責(zé)任,但未規(guī)定采取何種歸責(zé)原則來確定壟斷行為人應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。借鑒各國通行做法和我國的實際情況,我國的反壟斷法民事責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)采用過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任相結(jié)合的歸責(zé)原則。這一原則體系是指在通常情況下,須以過錯責(zé)任作為認(rèn)定壟斷行為的構(gòu)成要件和歸責(zé)要件。同時。在特殊情況下,如針對本身違法行為采取無過錯責(zé)任原則,主觀過錯并不是認(rèn)定壟斷行為的必要條件。該類行為者只要在客觀上給其他經(jīng)營者或消費者造成損害,不論主觀上有無過錯,均應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。
參考文獻(xiàn):
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①【英】約翰?亞格紐著,徐海等譯:《競爭法》,南京大學(xué)出版社1992年版,原序。
②《馬克思恩格斯全集》第25卷,人民出版社1974年版,第241頁。
③〔美〕斯帝格利茨著,姚開建等譯:《經(jīng)濟(jì)學(xué)》(冊),中國人民大學(xué)出版社1997年版,第362頁。
④陳秀山:《現(xiàn)代競爭理論與競爭政策》,商務(wù)印書館1997年版,第106頁。
篇4
關(guān)鍵詞:寬恕制度;反壟斷法;完善措施
一 、寬恕制度的一般理論分析
(一)寬恕制度的含義界定
寬恕制度是指卡特爾組織中的成員或是有關(guān)個人在卡特爾行為尚未被發(fā)覺之前主動向反壟斷執(zhí)法機關(guān)坦白或是揭發(fā)卡特爾的有關(guān)協(xié)議內(nèi)容并提供成員的相關(guān)信息,反壟斷執(zhí)法機關(guān)依法給予部分或是全部的免除其法律責(zé)任的制度。寬恕制度起源于美國,是對制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中的博弈論和犯罪學(xué)中的“囚徒困境”的運用。
(二)寬恕制度產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)
反壟斷法的基本價值在于維護(hù)特定的競爭秩序,自由、公平、效率是這種競爭秩序的基本內(nèi)容[1]。波斯納曾說:“一個救濟(jì)體系的基本目標(biāo)是威懾人們不敢違反法律”并且能夠使違反法律者懸崖勒馬,迷途知返,回歸到正當(dāng)?shù)某绦蛑小7磯艛喾ㄖ械膶捤≈贫鹊脑O(shè)計正是貫徹了這一宗旨::卡特爾組織中的成員為了獲得巨額的壟斷利益而結(jié)合,相互之間有很強的相互信任性和依賴性,導(dǎo)致了其組織具有極強的隱蔽性,單靠反壟斷執(zhí)法機構(gòu)主動的調(diào)查取證非常困難,同時會導(dǎo)致了巨大的執(zhí)法成本。寬恕制度之所以稱之為反壟斷法中的一項特色制度就在于:反壟斷法對于卡特爾制定了嚴(yán)厲的處罰措施,對卡特爾成員和相關(guān)個人有極強的威懾力,同時寬恕制度的規(guī)定又給予寬恕申請者減免法律責(zé)任的優(yōu)厚而有差別的寬恕待遇,因此增進(jìn)了責(zé)任豁免的效益,使得卡特爾成員不得不權(quán)衡利益得失。因此可以看出,寬恕制度的設(shè)計,重在鼓勵卡特爾成員和有關(guān)個人以競相揭發(fā)其內(nèi)部的違法信息和提供其成員的相關(guān)信息的方式增加卡特爾內(nèi)部的不穩(wěn)定性,從內(nèi)部瓦解卡特爾。
各國規(guī)定寬恕制度的直接原因在于對執(zhí)法效率的追求,寬恕制度的設(shè)計對于提高執(zhí)法效率,降低執(zhí)法成本,維護(hù)市場的公平競爭,保護(hù)消費者的合法權(quán)益具有重大的意義,相比較而言,為此而失去利益就顯得微不足道了。所以,同是卡特爾組織的成員,對于違法者給予嚴(yán)厲的處罰,而對于申請寬恕者則減免法律責(zé)任就變得合乎法律公平正義這一法律基本原則的要求了。同時我們應(yīng)該看到,對執(zhí)法效率的追求并不是無限制的,寬恕制度的實施必須要符合道德觀念和法律規(guī)制,而且在適用寬恕制度時除了不能背離維護(hù)社會的公平競爭這一社會價值追求外,也不能忽略社會公平正義的實現(xiàn)這一基本的價值目標(biāo)。
二 、我國反壟斷法中寬恕制度存在的缺陷
我國反壟斷法制定較遲,對于寬恕制度的規(guī)定也僅限于第46條第2款規(guī)定,“經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰。”這一條作為我國反壟斷法中的寬恕制度僅僅限于原則性的規(guī)定,沒有規(guī)定明確的適應(yīng)條件和適應(yīng)程序,在司法實踐中難以有效實行。如王曉曄研究員認(rèn)為,我國反壟斷法之寬恕制度關(guān)于可寬恕的處罰方式的規(guī)定比較含糊,對哪些處罰可被列入寬恕政策的適應(yīng)范圍,經(jīng)營者提供重要證據(jù)的“重要”的標(biāo)準(zhǔn),經(jīng)營在報告壟斷協(xié)議的具體要求等,反壟斷法第46條規(guī)定不明確[2]。筆者認(rèn)為,我國反壟斷法對寬恕制度的規(guī)定存在以下三方面的缺陷:
第一:沒有具體明確的寬恕條件。寬恕條件的明確具體能夠增強寬恕制度的可預(yù)見性,為申請者形成合理的預(yù)期,從而促進(jìn)寬恕制度在現(xiàn)實中得到更好的貫徹實施。我國反壟斷法只是規(guī)定“經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的”,這一規(guī)定過于籠統(tǒng),沒有進(jìn)一步說明經(jīng)營者的范圍,重要證據(jù)中的“重要”的標(biāo)準(zhǔn),缺乏現(xiàn)實的可操作性,使得法律的不穩(wěn)定性和人為的不確定性因素增加。
第二:缺乏合理透明的寬恕程序。漢斯.凱爾森曾說過,“沒有第一類規(guī)范(即形式規(guī)范或程序規(guī)范)的適用,就不可能有第二類規(guī)范(實質(zhì)規(guī)范或?qū)嶓w規(guī)范)的適用,程序規(guī)范與實體規(guī)范只有在有機的結(jié)合中才組成法律”[3]。從我國反壟斷法中所規(guī)定的寬恕制度中,絲毫看不出有任何關(guān)于程序性的規(guī)定,這樣就大大的增加了寬恕制度申請者的不可預(yù)見性和難以操作性,無形中降低了寬恕制度在現(xiàn)實生活中的實施效果。
第三:寬恕待遇的規(guī)定過于單一。我國反壟斷法中關(guān)于寬恕待遇的規(guī)定位于第42條的后半句“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰”。從此條文不難看出,我國反壟斷法所規(guī)定的寬恕待遇僅僅限于減免寬恕申請者的行政罰款的責(zé)任,沒有涉及到刑事責(zé)任和個人責(zé)任。同時我國反壟斷法中關(guān)于寬恕待遇的規(guī)定過于含糊,一方面表現(xiàn)在沒有具體的操作標(biāo)準(zhǔn),缺乏減免的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。另一方面表現(xiàn)在沒有對申請者根據(jù)不同的申請情形實施差別對待的規(guī)定。通過在現(xiàn)實中的實施情況來看,寬恕待遇過于微小,使得責(zé)任豁免的利益顯得微小,卡特爾成員權(quán)衡利益得失后就很難提出申請,導(dǎo)致很難達(dá)到寬恕制度設(shè)計的初衷。
三 、完善我國反壟斷法中寬恕制度的建議
(一)寬恕條件
明確具體的寬恕條件,一方面可以為寬恕制度申請者對于寬恕申請形成合理的預(yù)期,增強了寬恕制度的可預(yù)見性,另一方面可以為執(zhí)法機關(guān)判斷寬恕制度申請者是否符合寬恕制度的符合要件提供法律標(biāo)準(zhǔn)和法律依據(jù)。因此對于我國反壟斷法中寬恕條件的設(shè)計應(yīng)注意以下幾點:1。明確寬恕對象的范圍。我國寬恕制度中規(guī)定的對象是“經(jīng)營者”但對于該經(jīng)營者應(yīng)作何解釋和限定呢?筆者認(rèn)為,理解此處“經(jīng)營者”的范圍最為重要的一點就是把卡特爾成員根據(jù)其在卡特爾行為中不同的角色和發(fā)揮的作用加以區(qū)別對待。一方面,應(yīng)當(dāng)把卡特爾的首要分子或者說是卡特爾的組織者和發(fā)起者排除在外,如果允許此類“經(jīng)營者”適用寬恕制度不僅違背了寬恕制度設(shè)立的初衷,導(dǎo)致“道德危機”的產(chǎn)生。對于卡特爾的發(fā)起者和組織者也起不到威懾和警示作用。另一方面,對于“經(jīng)營者”應(yīng)該區(qū)分善意和惡意。寬恕知道的申請者不能有強迫或是煽動他人加入卡特爾的行為。這樣規(guī)定的意義在于,避免業(yè)者假借寬恕制度來打擊同業(yè)者而自己適用該項制度脫免責(zé)任。2,明確符合寬恕制度申請者的實質(zhì)性要件。一方面,申請者提供的申請資料必須是執(zhí)法機關(guān)尚未獲悉的,同時該資料必須能全面徹底的涵蓋卡特爾組織違法行為的證據(jù),不得對于自己獲悉的卡特爾違法行為有所保留,即必須做到“徹底性”。除提供有力的證明材料以外,寬恕制度的申請者還必須要積極配合執(zhí)法機關(guān)查處卡特爾的行為。另一方面,申請者在申請?zhí)岢鰰r必須停止其所參與卡特爾的違法犯罪行為,同時盡自己最大努力阻止其他卡特爾成員的違法行為。
(二)寬恕程序
透明完善的寬恕程序有利于卡特爾成員或是相關(guān)個人舉報卡特爾行為,從而提高寬恕制度的實施效果。對于我國反壟斷法中寬恕制度的程序制度的構(gòu)建,筆者認(rèn)為應(yīng)尤其注意做好以下兩個方面:第一:寬恕制度的申請程序應(yīng)該透明、靈活、便捷、高效。透明、便捷的申請程序,有助于申請寬恕的企業(yè)和個人更好的了解寬恕制度,消除內(nèi)心的疑惑,才能夠更好的舉報卡特爾的違法行為。同時程序制度的構(gòu)建可以限制執(zhí)法機關(guān)自由裁量權(quán)的濫用,保證執(zhí)法機關(guān)依法辦事,按照法律程序保護(hù)申請者的利益。第二:注重寬恕制度中標(biāo)記制度和保密措施的構(gòu)建。標(biāo)記制度是指為了成為第一申請者,在提出正式申請前,當(dāng)事方請求競爭機構(gòu)為其設(shè)定標(biāo)記,即在申請次序中保留第一的位置,使其在一定的期限內(nèi)進(jìn)行必要的內(nèi)部調(diào)查,獲得更多的信息和證據(jù),從而完善其申請資格。保密措施是指執(zhí)法機構(gòu)對于寬恕制度的申請者的身份,違法行為予以嚴(yán)格保密,非經(jīng)申請者和執(zhí)法機構(gòu)的同意不得公開的制度。保密制度對于申請者至關(guān)重要,它的建立可以消除申請者的后顧之憂。
(三)寬恕待遇
優(yōu)厚而有差別的寬恕待遇是促使卡特爾成員揭發(fā)卡特爾的重要因素。因此筆者認(rèn)為對我國反壟斷法中寬恕制度中的寬恕待遇的完善,應(yīng)該特別注意做到以下幾點:第一,對于卡特爾組織的成員制定嚴(yán)厲的處罰措施,并且給予提供者以優(yōu)厚的寬恕待遇。嚴(yán)厲的處罰措施會對卡特爾成員一種巨大的威懾力,而優(yōu)厚的寬恕待遇則會鼓勵卡特爾成員或是相關(guān)個人提出寬恕待遇的申請。我國反壟斷法中并沒有卡特爾的刑事制裁的規(guī)定,僅僅規(guī)定了行政處罰,明顯的處罰力度不夠,難以對卡特爾成員構(gòu)成威懾力。因此有必要規(guī)定有關(guān)的民事責(zé)任和刑事責(zé)任配合行政責(zé)任,達(dá)到更好的實施效果。第二,對不同的申請者提供差別待遇。我國反壟斷法只是籠統(tǒng)的規(guī)定給予申請者減免行政責(zé)任。并沒有考慮到實踐生活中的復(fù)雜情況,比如,申請者的申請時間,多個申請者的申請順序,申請者的坦白程度等等。因此有必要借鑒國外立法構(gòu)建“比例原則”和“區(qū)別對待原則”,根據(jù)申請者的不同情形給予比例不等的寬恕待遇,這樣既給執(zhí)法機關(guān)的自由裁量權(quán)提供了法律標(biāo)準(zhǔn)和法律依據(jù),又能提高寬恕申請者的積極性。
四、結(jié)語
寬恕制度的引入是我國反壟斷法吸收和借鑒西方發(fā)達(dá)國家優(yōu)秀法律成果的一次有益嘗試。要使寬恕制度真正實現(xiàn)本土化,除了要從以上三個方面加以具體的規(guī)定外,營造寬恕制度實施的相關(guān)配套設(shè)施和法律環(huán)境、提高普法宣傳的力度也是必不可少的。
參考文獻(xiàn):
[1]游鈺.反壟斷法價值論[J],法制與社會發(fā)展,1998,(6):28
篇5
自十九世紀(jì)末葉以來,西方許多國家都先后制定了一套旨在保護(hù)競爭、限制壟斷和反對不公平貿(mào)易的法律。本來,各國反壟斷法都屬于國內(nèi)法,其關(guān)于禁止限制競爭、限制經(jīng)濟(jì)力的過度集中、禁止濫用市場優(yōu)勢地位以及反對不公平的貿(mào)易方法等規(guī)定主要是針對國內(nèi)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的。但是,這并不意味著反壟斷法對國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易不產(chǎn)生任何影響。事實上,作為國內(nèi)法的反壟斷法對國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易有著重要的影響。這是由國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的實際情況和反壟斷法的性質(zhì)、特點所決定的。首先,在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中也會出現(xiàn)各種各樣的限制竟?fàn)幮袨?壟斷行為),并會直接或間接地影響到國內(nèi)市場和經(jīng)濟(jì)秩序,而反壟斷法的適用范圍廣泛,許多國家的反壟斷法對這些行為往往都要進(jìn)行管制。這在維護(hù)本國經(jīng)濟(jì)利益的同時,也在一定程度上維護(hù)了國際經(jīng)濟(jì)秩序。其次,許多國家的反壟斷法在嚴(yán)格管制外國企業(yè)對本國市場壟斷的同時,放縱甚至支持、鼓勵本國企業(yè)對外國市場的壟斷。這不僅造成了各國反壟斷法之間的沖突,而且對國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展產(chǎn)生不利的影響。第三,一些國家主張其反壟斷法有域外效力。如根據(jù)美國的影響原則,對于發(fā)生在美國境外的壟斷行為,只要對于美國國內(nèi)貿(mào)易或?qū)ν赓Q(mào)易產(chǎn)生較大的實質(zhì)性影響,美國法院得主張域外管轄權(quán),而不論當(dāng)事人是否具有美國國籍,這也就是美國法的所謂“長臂原則”。其他一些西方國家也紛紛仿效,主張這種域外管轄權(quán)。這使得反壟斷法對國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易影響的范圍更加廣泛。第四,反壟斷法屬于強制性的法律規(guī)范,有關(guān)當(dāng)事人不得在合同中事先排除其適用,也不得以協(xié)議排除法院的管轄權(quán)。因此,其對有關(guān)的國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系的影響帶有一定的直接性和強制性。第五,反壟斷法的制裁措施相當(dāng)嚴(yán)厲。對于違反反托拉斯法的行為,除了給予宣告合同、協(xié)議無效,判令對遭受損害的一方支付高額賠償金(如在美國要支付三倍的懲罰性賠償金)等民事制裁外,有時還要給予刑事制裁,對違法者處以若干年的徒刑或罰金。在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動中,一旦被認(rèn)定為違反了反壟斷法,有關(guān)當(dāng)事人將同樣要受到嚴(yán)厲的制裁。
二、反壟斷法本應(yīng)是維護(hù)自由競爭、公平貿(mào)易的手段,但經(jīng)濟(jì)上的民族主義使其在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中往往又被當(dāng)作推行貿(mào)易保護(hù)主義的工具
反壟斷法以維護(hù)競爭的自由和公平為己任,其宗旨在于通過反對和限制壟斷,維護(hù)競爭的活力,以發(fā)揮競爭機制在配置資源和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的積極作用。在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域,反壟斷法也應(yīng)當(dāng)成為維護(hù)自由竟?fàn)帯⒐劫Q(mào)易的重要手段。這當(dāng)然是通過反壟斷法的正確制定與嚴(yán)格實施來實現(xiàn)的。但是,“從純粹的國內(nèi)反托拉斯判決中不可能歸納出適用于國際反托拉斯的原則。”①經(jīng)濟(jì)上的民族主義使得反壟斷法在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中往往被當(dāng)作推行貿(mào)易保護(hù)主義的工具。其表現(xiàn)是:各國反壟斷法一方面允許甚至支持、鼓勵本國企業(yè)對外國市場的壟斷,另一方面又嚴(yán)格管制外國企業(yè)對本國市場的壟斷。
作為反壟斷法的實體內(nèi)容的重要組成部分,各國反壟斷法均有除外規(guī)定,即從某些經(jīng)濟(jì)部門的特殊性和維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)利益出發(fā),各國反壟斷法都對某些特殊經(jīng)濟(jì)部門的特定行為以及對特定時期、特定情況下和具有特定內(nèi)容的某些行為進(jìn)行豁免。而在各種除外規(guī)定中,各國幾乎無例外地將為發(fā)展對外貿(mào)易、加強與外國企業(yè)競爭而進(jìn)行的有關(guān)限制竟?fàn)幮袨榘ㄔ趦?nèi),其目的是為了“一致對外”,使本國企業(yè)在國際競爭中處于更有利的地位。這種除外規(guī)定,有的直接包含在專門的反壟斷法之中,有的則體現(xiàn)在一些所謂的“例外法”之中。最早在法律上對于出口貿(mào)易中的限制競爭行為不加限制的要算美國。美國1918年的《韋伯一波默林法》中規(guī)定,美國出口企業(yè)可以組織聯(lián)合會之類的形式出口其成員的貨物,或在成員間劃分市場,或就出口銷售的價格和其他條件達(dá)成聯(lián)合一致的協(xié)議,只要不是有意地、人為地限制美國國內(nèi)貿(mào)易,或影響美國國內(nèi)的價格,或限制美國國內(nèi)其它競爭者的出口,謝爾曼反托拉斯法將不予制止.還規(guī)定,占有、擁有出口企業(yè)的股票及其它資本,若該行為不限制貿(mào)易或?qū)嵸|(zhì)性地減少國內(nèi)竟?fàn)帲瑢⒉皇芸巳R頓法的制約。美國的這種做法,其他國家紛紛仿效,在其反壟斷法中將“純粹的”出口卡特爾作為適用除外。發(fā)達(dá)國家反壟斷法縱容、鼓勵本國企業(yè)對外國市場壟斷,往往會給有關(guān)國家(尤其是發(fā)展中國家)造成損害。
同樣基于對本國經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù),各國反壟斷法又對外國企業(yè)在本國市場的壟斷行為或?qū)Ρ緡袌錾嫌杏绊懙膲艛嘈袨閷嵭袊?yán)格的管制。毫無疑問,按照地域管轄原則,各國反壟斷法有權(quán)對于直接發(fā)生在本國市場上的壟斷行為(無論其主體是本國的還是外國的)進(jìn)行管轄。發(fā)展中國家通過有關(guān)反壟斷法防止發(fā)達(dá)國家的壟斷組織對本國市場的控制,保護(hù)自己的民族經(jīng)濟(jì)。近一、二十年來,以拉美國家為代表的一些發(fā)展中國家越來越重視通過有關(guān)反壟斷的法律來對外國壟斷組織在本國的種種壟斷行為進(jìn)行管制,以加強本國企業(yè)的對外談判地位,改善取得外國資金和技術(shù)的條件,達(dá)到促進(jìn)和維護(hù)國家和經(jīng)濟(jì)技術(shù)獨立發(fā)展的目標(biāo)。但是,如前所述,一些發(fā)達(dá)國家除對發(fā)生在本國市場上的壟斷行為進(jìn)行管制外,還主張對于那些在本國以外發(fā)生的而對本國市場有影響的壟斷行為適用其反壟斷法,即主張其反壟斷法有域外效力。這也是源于美國的,其依據(jù)主要是在1945年美國第二巡回上訴法院在審理“美國訴美國鋁公司”一案所確立的所謂“影響原則”。在該案中,法國、瑞士、英國和加拿大的鋁生產(chǎn)商在美國國外訂立了一個國際卡特爾協(xié)議,分配鋁的生產(chǎn)限額,限制美國鋁的生產(chǎn)和出口,明顯的影響到了美國的對外貿(mào)易,不過美國鋁公司并沒有直接參與訂立該國際卡特爾協(xié)議,而是由其加拿大子公司涉及該協(xié)議。法院認(rèn)為,在美國以外訂立的合同或從事的行為,如果其意圖是影響美國的商業(yè),那么美國法院就可以對該合同行為享有管轄權(quán),追究有關(guān)公司的反托拉斯法責(zé)任。
此后,美國根據(jù)這一影響原則,廣泛地在其領(lǐng)土以外適用其反托拉斯法,迫究外國企業(yè)的法律責(zé)任。其他一些國家仿效美國,也主張自己反壟斷法的域外效力。如德國1957年的《反對限制競爭法》第98條第2款就明確規(guī)定:“本法適用于對在本法適用領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生效果的所有限制競爭的行為,即使是在本法適用領(lǐng)域外實施的行為產(chǎn)生的竟?fàn)幭拗埔彩侨绱恕!卑拇罄麃?972年的《卡特爾法》第4條也規(guī)定了對于帶來國內(nèi)效果的所有限制競爭行為即使這種行為是在國外發(fā)生的,也適用該法。歐洲共同體委員會和歐洲法院也都主張其竟?fàn)幏ㄓ杏蛲夤茌牂?quán),盡管各自所主張的理論依據(jù)并不完全一致.借助這種域外效力,這些發(fā)達(dá)國家將國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動納入其自己的反壟斷法的管轄之下.然而,前已述及,國際性的壟斷活動又正是各發(fā)達(dá)國家所支持和鼓勵的,而且這種域外管轄權(quán)的行使往往影響到相對國家的和經(jīng)濟(jì)利益,因此各國反壟斷法的管轄容易產(chǎn)生沖突,一國反壟斷法的域外管轄權(quán)往往受到其他國家的抵制,有些國家還為此制定了專門的法律。如澳大利亞1976年的《涉外訴訟(禁止某些舉證)法》、1977年的《(限制執(zhí)行)外國反托拉斯法》、新西蘭1980年的《證據(jù)法第二號修正案》等.尤其引人注目的是英國1980年針對美國制定的《保護(hù)貿(mào)易利益法》,其目的在于保護(hù)英國人的利益.該法不僅規(guī)定主管當(dāng)局可以要求受到外國措施禁令或規(guī)定的人,不去執(zhí)行向外國當(dāng)局提供文件和情報的禁令或規(guī)定,而且還規(guī)定被告人有權(quán)向獲得三倍賠償金的勝訴方索還超過應(yīng)補償數(shù)的部分。據(jù)估計,對域外管轄實行“封鎖”的外國法規(guī)的數(shù)量以五比一超過司法協(xié)助的數(shù)量;對域外管轄采取外交抗議的例子以三比一超過外交支持的例子。②
三、在發(fā)展我國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的過程中,應(yīng)該從維護(hù)國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易秩序和我國、利益出發(fā),采取相應(yīng)的反壟斷法律對策
由于反壟斷法對國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易有著直接或間接、積極或消極的影響,我國在深化改革、擴(kuò)大開放,加強與世界各國的經(jīng)濟(jì)技術(shù)交流和合作的過程中,應(yīng)該重視了解和研究有關(guān)國家特別是主要貿(mào)易伙伴的反壟斷法,并從維護(hù)國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易秩序與國家、利益出發(fā),采取相應(yīng)的法律對策.
首先,在我們與有關(guān)國家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來,特別是向國外出口時,要盡量避免觸犯有關(guān)國家的反壟斷法,以免給自己造成不利的影響.比如,我國企業(yè)在與美國商人進(jìn)行貿(mào)易時,就應(yīng)注意不要在訂立獨家經(jīng)銷和獨家協(xié)議中含有地域限制條款和產(chǎn)品限制條款,避免觸犯美國反托拉斯法的規(guī)定。在訂立此類協(xié)議時要注意措辭,不要觸犯其“本身違法原則。”實際上,有時只要能在措辭上注意一下,就能達(dá)到同樣的效果而又不違反反托拉斯法.不過,對于外國反壟斷法在我國的域外適用問題,我們要慎重對待。如果這種域外適用不影響我國的和利益,那么可以考慮在平等互利的基礎(chǔ)上進(jìn)行合作。但是,如果這種域外適用沒有合理的依據(jù),影響到我國的和利益時,就要采取必要的措施(包括立法措施)進(jìn)行對抗。
其次,在我國從外國進(jìn)口貨物和引進(jìn)資金、技術(shù)時,又要切實防止外國企業(yè)對我國市場上的壟斷行為,以維護(hù)我國的和經(jīng)濟(jì)利益.如前所述,在國內(nèi)和國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動中都存在著形形的壟斷行為。我國自實行對外開放以來,在與外國進(jìn)行經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來的過程中同樣遇到了這些問題。特別是在引進(jìn)技術(shù)時,外方往往企圖利用其技術(shù)優(yōu)勢對我方施加種種不合理的限制,如企圖對我方用引進(jìn)技術(shù)生產(chǎn)的產(chǎn)品的出口地區(qū)加以限制,技術(shù)轉(zhuǎn)讓期滿若干年內(nèi)不得使用外方技術(shù),搭賣整機或配件等。此外,一些西方跨國公司在我國市場上組成卡特爾、轉(zhuǎn)移定價的問題也不容忽視.因此,為維護(hù)我國和經(jīng)濟(jì)利益,需要采取有效的對策來加以解決。而加強立法管制無疑是其中帶有根本性的措施。
篇6
關(guān)鍵詞:反不正當(dāng)競爭法;反壟斷法
中圖分類號:D912.29 文獻(xiàn)識別碼:A 文章編號:1001-828X(2016)028-000-01
引言
競爭作為一種有效的資源配置方式,如果進(jìn)行不當(dāng)則會對社會發(fā)展市場秩序造成嚴(yán)重的損害,但現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》已無法規(guī)制出現(xiàn)的越來越多的不正當(dāng)競爭行為。國務(wù)院法制辦于2016年2月就《反正不正當(dāng)競爭法(修訂草案送審稿)》公開征求意見,社會以及學(xué)術(shù)界對該草案的爭議一直不斷。
一、反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法的協(xié)調(diào)
這次反不正當(dāng)競爭法修改的一個重要原因就是要與即將出臺的反壟斷法相銜接,把原來《反不正當(dāng)競爭法》中關(guān)于壟斷的內(nèi)容歸置到正在制定的《反壟斷法》中。
目前學(xué)術(shù)界的主流觀點為兩法應(yīng)該分立。反壟斷法規(guī)制的主要是限制競爭的行為,反不正當(dāng)競爭法則是防止競爭過于激烈。反壟斷法追求的價值是競爭自由,防止占有優(yōu)勢的經(jīng)營者濫用其優(yōu)勢地位,排斥限制競爭;反不正當(dāng)競爭法競爭追求的則是競爭公平,隨著競爭市場越來越激烈,自然而然出現(xiàn)了些不公平競爭、違反商業(yè)倫理道德的行為。反壟斷關(guān)注的是整個市場的秩序,而反不正當(dāng)競爭關(guān)注的則是由于不正當(dāng)競爭行為而受到利益損害的經(jīng)營者,關(guān)注的是個別的。
《反不正當(dāng)競爭法》第2條關(guān)于經(jīng)營者的定本法所稱的經(jīng)營者,是指從事或者參與商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)(以下所稱商品包括服務(wù))的自然人、法人和其他組織;刪除了第6條,“公用企業(yè)限制競爭行為”的規(guī)定;刪除了第7條“行政性壟斷行為”的規(guī)定;刪除了第11條規(guī)定關(guān)于“低于成本價銷售”等與《反壟斷法》實現(xiàn)了銜接。
二、一般條款
在草案中,增加了第14條條款,從第二款規(guī)定“前款規(guī)定的其他不正當(dāng)競爭行為,由國務(wù)院工商行政管理部門認(rèn)定”可以看出,我國的立法者賦予行政機關(guān)對不正當(dāng)競爭行為的自由裁量權(quán)。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,可能會出現(xiàn)各種這樣那樣的情況,則可以對這種不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行有效的規(guī)制,衡量的價值時違反大家公認(rèn)的商業(yè)道德;同時也彌補了之前我國行政機關(guān)對于不正當(dāng)競爭行為難以進(jìn)行相應(yīng)處罰的問題。
三、不正當(dāng)競爭行為
(一)第五條引入了商業(yè)標(biāo)識的概念,并非所有的假冒行為都是不正當(dāng)競爭,只有造成市場混淆的行為才被《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)制;同時該條也與《商標(biāo)法》進(jìn)行了銜接。
(二)對濫用相對優(yōu)勢地位的行為進(jìn)行了規(guī)制,不具有市場支配地位但具有相對優(yōu)勢地位,致使反壟斷法無法對其進(jìn)行規(guī)制,如大型零售商的進(jìn)場費問題,有個別的大型零售商利用其優(yōu)勢地位損害生產(chǎn)商的地位,這一行為已擾亂了市場秩序。再如掠奪性定價問題,對于不具有市場優(yōu)勢地位的經(jīng)營者低于成本價銷售商品是對于整個市場而言是沒有什么壞處的,對于消費者而言更是好消息。因此要具有相對優(yōu)勢地位的經(jīng)營者實施第6條規(guī)定的行為才屬于不正當(dāng)競爭行為。
(三)對于商業(yè)賄賂行為,采用列舉式的方式加以明確,有利于區(qū)別經(jīng)營者之間的折價讓利,經(jīng)營者之間的適當(dāng)讓利是有利于市場競爭的。
(四)關(guān)于有獎銷售的最高獎的金額由原來的5000元變成了兩萬元。5000元的定位當(dāng)時的條件下是合理的,如當(dāng)時有的商家實行有獎促銷,買一盒牛奶送汽車,這種行為把競爭吸引到了獎品上,從而忽視了商品本身的質(zhì)量,這種競爭是不合理的,應(yīng)想辦法對其規(guī)制。但隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的提高,商品價格提高的同時,附贈獎品的價格提高也是合理的,如買一套房贈送一個車位,這也完全是合理的。
(五)對網(wǎng)絡(luò)上不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制。利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行銷售的興起,也出現(xiàn)了一系列利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行不正當(dāng)競爭的行為。由于網(wǎng)絡(luò)的復(fù)雜性龐大性,網(wǎng)絡(luò)的不正當(dāng)競爭行為更是千奇百怪,難以界定,于是《反不正當(dāng)競爭法》修改送審稿第13條應(yīng)運而生。
四、法律責(zé)任
有學(xué)者指出,修改草案規(guī)定了11條不正當(dāng)競爭行為,但只規(guī)定了8種法律責(zé)任,是否應(yīng)當(dāng)對剩余的三種不正當(dāng)競爭行為同樣賦予法律責(zé)任。這一點應(yīng)該問題不大,法律責(zé)任承擔(dān)與否與是否法律條文規(guī)定關(guān)系不大,只要所實施的行為侵害了別人的合法權(quán)益,違反了義務(wù)就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。對于民事責(zé)任的承擔(dān)并不需要法律的明文規(guī)定,不像刑事責(zé)任的“罪型法定”。因此對于剩余的三種不正當(dāng)競爭行為,有的只需要有民事責(zé)任即可。
另外,增加了消費者作為主體的資格。這就與我們法治價值理念是一致的,法治要求只要合法權(quán)益受到侵害都有權(quán)提訟。
法律責(zé)任中多規(guī)定的是行政責(zé)任,該罰款應(yīng)當(dāng)罰款,當(dāng)事人想提訟還是可以去。當(dāng)事人破壞市場競爭秩序,政府可以對其進(jìn)行罰款;經(jīng)營者之間的競爭民事關(guān)系,證據(jù)與事實確定,損害另一方經(jīng)營者利益的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)作出合理的賠償。民事責(zé)任和行政責(zé)任兩者的關(guān)系是并行不悖
五、結(jié)語
立法是一項艱巨的任務(wù),既需要考慮法律與法律之間的銜接協(xié)調(diào),也需要考慮不同利益體之間的利益平衡。送審稿在現(xiàn)行法的基礎(chǔ)上有了很大的改善,但還有很多不成熟的地方,期待草案的進(jìn)一步完善。
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篇7
反壟斷法追求的本質(zhì)目標(biāo)是實現(xiàn)社會整體效益
反壟斷法是經(jīng)濟(jì)法的一個重要組成部分,因而其應(yīng)該反映經(jīng)濟(jì)法的兩大基本特征,即社會性和經(jīng)濟(jì)性。反壟斷法同時也是國家對現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)的表現(xiàn)形式,這種干預(yù)既是社會公共性的本質(zhì)所在也是社會公共性的根本要求,體現(xiàn)了社會本位思想。所以,社會整體效益是反壟斷法追求的本質(zhì)目標(biāo)。
在自由競爭過程中,人們在追求自身利益時,也促進(jìn)了社會福利的提高,個人利益和社會利益是能夠共存的。在理想的市場經(jīng)濟(jì)條件下,社會整體的經(jīng)濟(jì)效益與個體的經(jīng)濟(jì)效益具有一致性。但是由于壟斷現(xiàn)象的存在,也由于競爭自身就有缺陷,從而產(chǎn)生限制競爭行為和壟斷行為,這會引發(fā)社會經(jīng)濟(jì)效益和個人經(jīng)濟(jì)效益的對立甚至其他方面的矛盾。限制競爭和壟斷行為本質(zhì)上是市場自治的結(jié)果,所以這是市場競爭機制自身沒法解決的。
目前我國市場經(jīng)濟(jì)制度以及相關(guān)法律法規(guī)還不太健全,人們的行為模式、思想觀念和社會利益分配機制也發(fā)生著變化。多元化和利益分化的趨勢尤為明顯,市場競爭中經(jīng)營者為了獲取更多的利益限制競爭行為的現(xiàn)象比比皆是,這種現(xiàn)象破壞了正常的市場競爭秩序,不利于我國建立良好的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制,也不利于我國國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。所以,要將社會整體經(jīng)濟(jì)效益作為反壟斷法的本質(zhì)目標(biāo)。
反壟斷法追求的基本目標(biāo)是社會實質(zhì)公平
反壟斷法追求的公平是一種整體的社會公平,并不是僅僅保護(hù)某一類企業(yè)。整體公平主要是起點上的公平、獲得機會的公平、交易過程公平以及最終結(jié)果公平。起點上的公平是指所有地區(qū)的企業(yè)和經(jīng)營者都能有同等的機會進(jìn)入和退出市場。獲得機會公平是指資源配置的公平,從事經(jīng)濟(jì)活動的企業(yè)和經(jīng)營者有公平競爭資源的機會。交易過程公平是指在經(jīng)濟(jì)活動的各個交易環(huán)節(jié)中,經(jīng)營者能夠自愿公平的進(jìn)行交易,而不是違背自己的意愿進(jìn)行交易。結(jié)果公平是指在市場經(jīng)濟(jì)下,每個經(jīng)營者通過公平的交易過程,最后得到公平的結(jié)果。
我國目前還沒有完全實現(xiàn)整體的經(jīng)濟(jì)公平,國家對一些特定產(chǎn)業(yè)還是有意識的保護(hù)和扶持,這些產(chǎn)業(yè)大多為國有企業(yè),有了國家的政策保護(hù)和扶持,即使經(jīng)營結(jié)果不好,也不能輕易的退出市場。而與此同時,我國的一些產(chǎn)業(yè)在國際上有了一定的競爭力,這些產(chǎn)業(yè)多數(shù)為民營企業(yè),沒有政府的保護(hù)扶持,在融資方面有一定困難,創(chuàng)業(yè)的困難重重。所以,我們要把經(jīng)濟(jì)公平作為我國反壟斷法的基本目標(biāo)。
反壟斷法的基本出發(fā)點
自由競爭是反壟斷法特有的法價值
在市場經(jīng)濟(jì)條件下,競爭的存在市場主體追求個體利益最大化的同時,也使整個社會達(dá)到最優(yōu)的一種狀態(tài),也就是經(jīng)濟(jì)學(xué)上所說的帕累托最優(yōu)。因此,維護(hù)市場競爭體制有利于個體經(jīng)濟(jì)利益的提高,一定條件下也有利于社會整體利益的提高,所以將競爭作為反壟斷法的價值取向具有重要的理論和現(xiàn)實意義。
保護(hù)競爭而不是競爭者,競爭者作為市場主體參與市場競爭,其成功和失敗是市場競爭的必然結(jié)果,這是市場經(jīng)濟(jì)的常態(tài)。究其原因,是因為市場經(jīng)濟(jì)中“看不見的手”在發(fā)揮作用,實現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的優(yōu)勝劣汰,實現(xiàn)社會資源的優(yōu)化配置。在這樣一個存在競爭的環(huán)境中,每個企業(yè)為了在競爭中更好地生存發(fā)展,需要不斷地改進(jìn)自身的技術(shù)和管理。所以,競爭給企業(yè)的革新進(jìn)步帶來了動力,也給全社會技術(shù)和管理經(jīng)驗的進(jìn)步帶來了契機。因此個別競爭者在競爭中的利害得失,在有效競爭的環(huán)境下是正常的現(xiàn)象。
自由是競爭充分開展的前提,反壟斷法是國家對市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)的一種手段,市場主體在進(jìn)行競爭活動時,如果進(jìn)行某些反壟斷法禁止的限制競爭的行為或活動,就會受到反壟斷法的規(guī)制和追究。反壟斷法對市場主體限制競爭行為的干預(yù)與它對自由價值取向的追求并不矛盾。因為自由并不意味可以為所欲為,自由是指必須在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)活動。自由是反壟斷追求的目的,即使反壟斷法對某些主體行為的自由進(jìn)行限制,也是為了更好地實現(xiàn)自由。
經(jīng)濟(jì)效率的提高是反壟斷法追求競爭秩序的基本目的
“結(jié)構(gòu)行為績效”理論,認(rèn)為分散的市場結(jié)構(gòu)比壟斷或過于集中的市場結(jié)構(gòu)具有更高的效率。因此,反壟斷法試圖完善市場結(jié)構(gòu)來達(dá)到遏制壟斷、保護(hù)競爭的目的。反壟斷法追求競爭機制是為了獲得更高的經(jīng)濟(jì)效率,這種效率與經(jīng)濟(jì)學(xué)上的效率是有差別的,其具有廣義性、整體性以及社會性。在市場經(jīng)濟(jì)條件下,資源的配置是通過價格實現(xiàn)的,價格又是在市場經(jīng)濟(jì)中通過競爭形成的,通過對競爭機制的維護(hù),使市場形成合理的價格,使資源優(yōu)化配置,最終促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的高效率。而壟斷行為損害了市場的競爭機制,帶來了生產(chǎn)和消費的非效率。因此,需要反壟斷法進(jìn)行調(diào)節(jié)、規(guī)制以恢復(fù)或?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率,恢復(fù)市場經(jīng)濟(jì)的健康良性狀態(tài)。
我國反壟斷法在規(guī)定上具有的特色
我國反壟斷法在法律責(zé)任方面,倚重行政責(zé)任
狹義的反壟斷法法律責(zé)任包含行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任等三類,反壟斷法在規(guī)定刑事責(zé)任方面上比較慎重,只有美國、日本等少數(shù)國家的反壟斷法有刑事責(zé)任,我國的反壟斷法只規(guī)定了民事責(zé)任和行政責(zé)任,對壟斷行為沒有刑事責(zé)任的規(guī)定。而在行政責(zé)任和民事責(zé)任之間,更倚重行政責(zé)任,尤其是行政罰款。我國反壟斷法雖然規(guī)定了經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任,但沒有賦予壟斷行為受害人以直接的民事訴權(quán),這在一定程度上影響其實際效用的發(fā)揮。總的來說,我國的反壟斷法過度依靠民事責(zé)任和行政責(zé)任在規(guī)制壟斷行為的作用。
規(guī)定了反壟斷法的域外適用
我國反壟斷法第二條明確規(guī)定“中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動中的壟斷行為,適用本法;中華人民共和國境外的壟斷行為,對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的,適用本法。”隨著這一條的實施,我國發(fā)壟斷法會產(chǎn)生兩個后果:第一,在外國有營業(yè)場所或者有住所的企業(yè),假如它們在國外策劃或?qū)嵤┑南拗聘偁幮袨閷ξ覈袌鲎杂筛偁幃a(chǎn)生了影響,則我國的反壟斷法適用于它們;第二,在國際市場上從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的中國企業(yè),假如它們的限制競爭行為對中國的市場自由競爭沒有產(chǎn)生影響,則我國的反壟斷法對其適用受到了限制。也就是說,我國反壟斷法只適用于我國市場上產(chǎn)生或?qū)⒁a(chǎn)生的壟斷行為。
行政壟斷被列入反壟斷法
我國反壟斷法第八條規(guī)定“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事物職能的組織不得濫用行政權(quán)力,排除、限制競爭。”傳統(tǒng)的反壟斷法主要是預(yù)防市場勢力,禁止私人壟斷。在這個過程中,國家要充當(dāng)裁判的角色,維護(hù)和規(guī)范市場競爭秩序,保護(hù)廣大消費者和經(jīng)營者的利益。然而,通過現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活的檢驗,能夠產(chǎn)生限制競爭行為的不僅僅是企業(yè),還有來自行政機關(guān),具有管理公共事務(wù)職能的組織,它們往往也會限制競爭。反對行政壟斷對中國是一個難題,因為這意味著政府自己要限制自己,這不是靠立法機關(guān)制定一部反壟斷法就能解決的問題。只有徹底轉(zhuǎn)變政府職能和改變政企不分的情況,行政壟斷的現(xiàn)象才能得到遏制。
反壟斷法引入寬恕制度
篇8
【關(guān)鍵詞】電信聯(lián)通反壟斷案;承諾制度;適用范圍
2011年11月9日,中央電視臺《新聞30分》節(jié)目報道稱,國家發(fā)改委已經(jīng)就寬帶接入問題對中國電信和中國聯(lián)通進(jìn)行了反壟斷調(diào)查(下文簡稱“電信聯(lián)通反壟斷案”)。該案曝光后,人們關(guān)注較多的是兩家企業(yè)是否真的實施了價格歧視等壟斷行為,這是本案的實體問題,而承諾決定則是一種針對壟斷行為處理方式,屬于程序性制度。我們將把探討的重點放在該案承諾制度的適用的是否正當(dāng)這一問題上。
一、反壟斷法承諾制度的適用意義以及風(fēng)險分析
(一)反壟斷法承諾制度的含義
反壟斷法承諾制度是指“在反壟斷法執(zhí)行機關(guān)調(diào)查壟斷案件時,如果經(jīng)營者向執(zhí)法機關(guān)作出停止或修正特定行為的承諾,執(zhí)法機關(guān)認(rèn)為經(jīng)營者的承諾足以消除行為的消極影響,則可接受該承諾并據(jù)此作出決定,要求經(jīng)營者履行其承諾,從而結(jié)束案件調(diào)查程序的壟斷行為處理方式。”我國現(xiàn)行法當(dāng)中并未明文規(guī)定該制度,但我國《反壟斷法》中的“經(jīng)營者承諾制度”(該法第45條的規(guī)定)實質(zhì)上便是此制度的表述。而在本案中,電信、聯(lián)通也正是依據(jù)該法第45條的規(guī)定而承諾整改,向發(fā)改委申請中止調(diào)查。
(二)反壟斷法承諾制度的適用意義
反壟斷法承諾制度對反壟斷執(zhí)法工作的促進(jìn)作用體現(xiàn)為:1、加快了反壟斷執(zhí)法效率,尤其是對那些不具有可罰性的商業(yè)行為而言;2、更加合理地促進(jìn)了涉案企業(yè)維護(hù)或恢復(fù)正常市場競爭的自愿性;3、節(jié)約了執(zhí)法成本,使反壟斷執(zhí)法機構(gòu)騰出了更多的精力處理那些嚴(yán)重擾亂市場競爭秩序的壟斷行為。
反壟斷法承諾制度的適用對涉案企業(yè)亦有益,主要表現(xiàn)為:1、承諾制度賦予了企業(yè)在執(zhí)法機構(gòu)進(jìn)行反壟斷調(diào)查初期參與競爭問題探討的主動性,積極為競爭問題尋找解決方案,這樣能使涉案企業(yè)脫離反壟斷調(diào)查之煩擾;2、承諾制度如果順利得到適用,案件便會得到終結(jié),且不會對其相關(guān)行為作出違法性認(rèn)定和處罰。這樣,涉案企業(yè)不僅擺脫了漫長的累訴之苦,并且避免了違法風(fēng)險,維護(hù)了企業(yè)形象。
(三)反壟斷法承諾制度適用的風(fēng)險
盡管反壟斷法承諾制度有諸多正式執(zhí)法難以代替的優(yōu)勢,但該制度的適用同樣會給很多案件帶來很多額外損失。其中,道德風(fēng)險便是承諾制度受到人們批評的方面之一。反壟斷法承諾制度的適用可能會產(chǎn)生至少以下四種道德風(fēng)險:一是會把利害關(guān)系人置于不利的地位。在正式執(zhí)法的情況下,利害關(guān)系人會因執(zhí)法機關(guān)對涉案企業(yè)的違法行為的認(rèn)定而較為容易地得到損害賠償;但若適用承諾制度,由于執(zhí)法機關(guān)作出的決定很難在利害關(guān)系人提出的損害賠償訴訟中被認(rèn)定為證據(jù),因而,利害關(guān)系人便很難得到損害賠償。二是會放縱違法行為。如上所述,既然適用承諾制度以后,通常不會對涉案企業(yè)的涉案行為作出違法性認(rèn)定,也不會對其進(jìn)行處罰,那么,這里就存在這樣一種風(fēng)險:如果有明確、充分證據(jù)足以認(rèn)定涉案企業(yè)從事了不正當(dāng)競爭這種違法,若此時再適用承諾制度,便不可避免地產(chǎn)生了放縱違法行為的消極效果。三是會產(chǎn)生潛在的鼓勵違法行為的負(fù)面效應(yīng)。因為適用承諾制度之后,執(zhí)法機構(gòu)不僅會對涉案企業(yè)中止或終止反壟斷調(diào)查,而且還會免除對企業(yè)法律責(zé)任的追究。所以,在這種預(yù)期下,企業(yè)獲得了鋌而走險,實施違法行為的充分鼓勵。四是會使民眾對反壟斷法或反壟斷執(zhí)法機關(guān)的信任度降低。適用反壟斷法承諾制度以后,往往會對企業(yè)“既往不咎”,這樣會使民眾對反壟斷法或執(zhí)法機關(guān)喪失信任。
二、電信聯(lián)通反壟斷案適用承諾制度的負(fù)面效應(yīng)
(一)本案的法律適用具有顯著的示范效果和指引意義
電信、聯(lián)通反壟斷案被視為是反壟斷法“劍指”大型國企的第一案,同時也成為普通民眾熱切關(guān)注的“焦點”案例;加之該案本身所涉領(lǐng)域較為專業(yè)且案情復(fù)雜,故而,多種因素綜合起來,決定了本案被稱為是反壟斷執(zhí)法史上的里程碑事件。
除此之外,鐵路、石油等與電信、聯(lián)通兩家企業(yè)壟斷狀態(tài)相似的其他大型國有企業(yè)也在密切關(guān)注著該案的處理過程和結(jié)果。這就意味著該案的處理將會有十分重要和廣泛的影響力,其示范效應(yīng)會非常顯著,會影響到其他領(lǐng)域壟斷性大型國有企業(yè)的持續(xù)行為。
(二)本案社會普遍關(guān)注,適用承諾制度會打擊民眾對反壟斷法的信心
我國《反壟斷法》自實施以來,其執(zhí)法效果差強人意,民眾對該法的法律震懾力較為失望,亟需通過一個民眾普遍關(guān)注的熱點案例來樹立廣大民眾對該法的信心。電信、聯(lián)通反壟斷案正是執(zhí)法機關(guān)向民眾彰顯反壟斷法法律威懾力的一個典型案例。該案中,國家發(fā)改委相關(guān)負(fù)責(zé)人在央視的新聞節(jié)目中指責(zé)了電信、聯(lián)通兩家企業(yè)的違法行為,已經(jīng)給了民眾嚴(yán)厲處理兩家企業(yè)違法行為的預(yù)期和充分信心,如果該案最終適用了承諾制度來結(jié)案,結(jié)果便是,廣大民眾會認(rèn)為反壟斷法不過是唬人的“紙老虎”,甚至?xí)肛?zé)執(zhí)法機關(guān)“雷聲大,雨點小”,認(rèn)為執(zhí)法機關(guān)與涉案企業(yè)沆瀣一氣。
(三)本案所涉行為屬嚴(yán)重的壟斷違法行為,不宜以承諾方式結(jié)案
價格歧視是本案涉及的主要壟斷違法行為,它是一種嚴(yán)重違法行為。因此,適用反壟斷法承諾制度應(yīng)該特別慎重。如上所述,一旦適用反壟斷法承諾制度,往往會對涉案企業(yè)“網(wǎng)開一面”,既不對其涉案行為作出違法性認(rèn)定,亦不會對其進(jìn)行處罰。但嚴(yán)重違法的案件,涉案企業(yè)的主觀惡性較強,并且可能會侵犯眾多受害者的利益,對其進(jìn)行處理必須考慮法律的尊嚴(yán),彰顯反壟斷法的威懾力,因次對這類案件,不宜以承諾方式結(jié)案,應(yīng)該啟用正式的執(zhí)法程序,明確行為的違法性,追究涉案企業(yè)的法律責(zé)任。
三、反壟斷法承諾制度的適用范圍與建議之探討
(一)反壟斷法承諾制度適用范圍的立法
總結(jié)反壟斷法發(fā)達(dá)國家的執(zhí)法經(jīng)驗,反壟斷法承諾制度主要適用于以下幾方面:1、多適用于濫用市場支配地位。2、取證困難、調(diào)查周期較長的案件。3、社會危害性不大、不需要懲罰的案件。
承諾制度適用的排除情形主要包括:1、嚴(yán)重違法案件應(yīng)該排除適用。涉案的壟斷案件有輕重之分,對于嚴(yán)重的涉案案件應(yīng)以強制性執(zhí)法手段處理,為了反壟斷執(zhí)法的有效性,需要對嚴(yán)重的、明確的違法行為予以懲治,以實現(xiàn)反壟斷法保護(hù)競爭自由的價值。2、需耗費較大成本的案件排除適用。在反壟斷執(zhí)法中,接受承諾被設(shè)計為一種將節(jié)約執(zhí)法成本的執(zhí)法方式。不過,這也帶來了這樣的一個問題,該程序必須保證程序本身是節(jié)約執(zhí)法資源的。凡是耗費較大程序成本的案件都應(yīng)排除在接受承諾程序之外。3、新類型案件要排除適用。因為新類型案件通常具有不確定性,民眾不能據(jù)此作出合理預(yù)期,如果該類案件適用反壟斷法承諾制度,就違反了法律的可預(yù)期性這一要求,不能對市場主體的行為提供確定的法律指引,應(yīng)排除適用。
我國《反壟斷法》第45條規(guī)定了承諾制度,但是對承諾制度的適用范圍基本上沒有作出任何規(guī)定。這是一個急需解決的問題。
(二)反壟斷法承諾制度適用范圍的配套措施
第一,承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)確定。承諾的內(nèi)容必須確定、具體。在電信、聯(lián)通反壟斷案中,兩家企業(yè)提出的“整改方案”中多使用“進(jìn)一步”等模糊詞語,明顯具有不確定性。內(nèi)容確定還要求,經(jīng)營者作出的承諾要有明確的期限,要承諾在多長時間 內(nèi)履行完畢義務(wù)。
第二,要建立公示程序。如果某一案件要適用反壟斷法承諾制度,那么執(zhí)法機關(guān)就應(yīng)該在決定是否接受承諾之前,將該案的基本案情以及涉案企業(yè)向執(zhí)法機關(guān)所作出的承諾的具體內(nèi)容向社會進(jìn)行公示,且應(yīng)持續(xù)一定的時間,公示的方式可以采用在官方媒體或在網(wǎng)絡(luò)上刊載。
第三,要確立監(jiān)督體制。承諾的切實履行是反壟斷法承諾制度適用的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。我國《反壟斷法》僅僅規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機關(guān)的監(jiān)督權(quán),并未對執(zhí)法機關(guān)如何充分行使監(jiān)督權(quán)作出具體規(guī)定,缺乏健全、具有可操作性的監(jiān)督體制。這不能不說是我國反壟斷立法存在的一個缺陷,不利于反壟斷執(zhí)法的順利進(jìn)行。
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篇9
關(guān)鍵詞:行業(yè)協(xié)會 反壟斷法 壟斷協(xié)議
中圖分類號:DF414 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A
文章編號:1004-4914(2011)04-093-02
中國圖書出版發(fā)行業(yè)的首部行業(yè)規(guī)范《圖書交易規(guī)則》,從今年1月8日實施以來,備受爭議。由于違反了《中華人民共和國反壟斷法》第16條“行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止的壟斷行為(即《反壟斷法》第13條(一)和第14條(一)(二))”的規(guī)定,由中國出版工作者協(xié)會、中國書刊發(fā)行業(yè)協(xié)會和中國新華書店協(xié)會重新修改,新版《圖書交易規(guī)則》已于近期,在新版規(guī)則中“促銷”一章已全部刪除,另外還刪除了有關(guān)固定價格規(guī)定的條款。
由于行業(yè)協(xié)會不同于普通的經(jīng)營者,其性質(zhì)的特殊性決定了實施的限制競爭行為比一般經(jīng)營者實施的壟斷協(xié)議更復(fù)雜、更具危害性。而規(guī)制行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的法規(guī)更是散見于《反不正當(dāng)競爭法》、《價格法》、《中華人民共和國反壟斷法》等法律,上述法律法規(guī)在規(guī)制行業(yè)協(xié)會限制競爭方面發(fā)揮了一定的積極作用。國家工商總局于2009年的《關(guān)于禁止壟斷協(xié)議行為的有關(guān)規(guī)定(征求意見稿)》中也專門對行業(yè)協(xié)會限制壟斷行為作出規(guī)制,但不容忽視的是上述法律中尚存在許多問題亟待解決。特別是我國的《反壟斷法》應(yīng)當(dāng)在實施細(xì)則中規(guī)定行業(yè)協(xié)會制定競爭規(guī)則的具體要件和程序,則尤為緊迫。
一、行業(yè)協(xié)會的特殊性
目前學(xué)者們對行業(yè)協(xié)會有諸多定義:如“行業(yè)協(xié)會是以同一行業(yè)共同的利益為目的,以為同行企業(yè)提供各種服務(wù)為對象,以政府監(jiān)督下的自主行為為準(zhǔn)則,以非官方機構(gòu)的民間活動為方式的非營利的法人組織”;“行業(yè)協(xié)會是由單一行業(yè)的競爭者所構(gòu)成的非營利性組織,其目的在于在促進(jìn)提高該行業(yè)中的產(chǎn)品銷售和雇傭方面提供多邊性援助服務(wù)”;“行業(yè)協(xié)會是具有同一、相似或相近市場地位的特殊部門的經(jīng)濟(jì)行為人組織起來的,界定和促進(jìn)本部門公共利益的集體性組織”;“行業(yè)協(xié)會是指同一行業(yè)經(jīng)營者自愿組成,以保護(hù)和增進(jìn)全體會員的共同利益為目的,按照其章程開展活動的非營利性社會組織。”雖然以上表述各有不同,但其本質(zhì)含義是基本一致的。行業(yè)協(xié)會主要是以市場為背景的,同一行業(yè)的經(jīng)營者在自愿的基礎(chǔ)上所結(jié)成的以共同利益為最終訴求的社會組織。我國由于經(jīng)濟(jì)和歷史的原因,行業(yè)協(xié)會具有以下特殊性:
1.我國行業(yè)協(xié)會性質(zhì)的特殊性。理論界對于行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)是公益還是私益,還有爭議。英國學(xué)者斯坦利認(rèn)為:行業(yè)協(xié)會是一種獨立的經(jīng)營單位組成、保護(hù)和增進(jìn)全體成員既定利益的非營利組織;清華大學(xué)的王名教授強調(diào)行業(yè)協(xié)會是一種在市場中開展活動的、以企業(yè)或企業(yè)家為主體并具有一定的經(jīng)濟(jì)關(guān)聯(lián)性(地緣、業(yè)緣或身緣)的、會員制的、非營利的、非政府的、具有一定公共性和公益性的社團(tuán)組織。現(xiàn)實中,我國的行業(yè)協(xié)會主要有兩種成立方式:一種是在政府機構(gòu)改革的過程中,由政府一手扶持建立,承擔(dān)著部門政府行業(yè)管理的職能;而另一種是“隨著民營企業(yè)的發(fā)展,由民營企業(yè)自發(fā)形成,以期通過行業(yè)組織的自律管理和自我服務(wù),求得公平的競爭環(huán)境,促進(jìn)企業(yè)的發(fā)展。”所以筆者認(rèn)為,從我國行業(yè)協(xié)會的成立目的、方式來看,有其特殊性,這就導(dǎo)致其內(nèi)部公益性和私益性的沖突,進(jìn)而使得行業(yè)協(xié)會的行業(yè)自律職能出現(xiàn)矛盾。
2.我國行業(yè)協(xié)會職能的雙重性。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,市場調(diào)控和政府干預(yù)都顯示出各自的弊端,而作為政府管治的有效替代――行業(yè)自律,在保護(hù)競爭方面日益表現(xiàn)出不可替代的優(yōu)勢。由于行業(yè)協(xié)會具有非營利性、中介性等特征,可以通過制定競爭規(guī)則,來維護(hù)行業(yè)的競爭秩序;但是另一方面,行業(yè)協(xié)會也有其消極方面,由于行業(yè)協(xié)會是由本行業(yè)的經(jīng)營者組成的組織,所以當(dāng)公共利益與行業(yè)利益發(fā)生矛盾時,都會首先考慮本行業(yè)的利益。行業(yè)協(xié)會一旦被從事聯(lián)合限制競爭行為的主體所利用,或行業(yè)協(xié)會本身試圖從事組織競爭者進(jìn)行聯(lián)合限制競爭行為時,那么行業(yè)協(xié)會就是競爭者進(jìn)行討論和形成限制競爭協(xié)議的天然和隱蔽的場所。我國《反壟斷法》的第16條就規(guī)定禁止行業(yè)協(xié)會組織實施壟斷協(xié)議。
二、行業(yè)協(xié)會實施限制競爭行為的特殊性
行業(yè)協(xié)會由于其不同于一般經(jīng)營者的特性,其組織實施限制競爭的行為也就有其特殊性。目前,理論界認(rèn)為主要有以下幾點:
主體的復(fù)雜性和行為的危害性。行業(yè)協(xié)會從事限制競爭的行為主要通過決議的形式來實施,而一般行業(yè)協(xié)會的決議都是只要多數(shù)成員通過即會對全體成員產(chǎn)生約束力。這樣就會導(dǎo)致處罰時只處罰行業(yè)協(xié)會,而那些在幕后推動實施壟斷協(xié)議的經(jīng)營者得不到規(guī)制,從而產(chǎn)生復(fù)雜的責(zé)任主體認(rèn)定問題。目前各國在實踐中的做法是如果經(jīng)營者為了生存不得不遵從行業(yè)協(xié)會的強制性決議,并且經(jīng)營者之間也并沒有橫向的意思聯(lián)絡(luò),只須追究行業(yè)協(xié)會的責(zé)任;但是如果行業(yè)協(xié)會的決議不具有強制性,經(jīng)營者可以自主決定是否遵守決議,而且經(jīng)營者之間有橫向意思聯(lián)絡(luò)時,就同時追究行業(yè)協(xié)會和經(jīng)營者的責(zé)任。
由于行業(yè)協(xié)會都是由同行業(yè)的經(jīng)營者所組成,其壟斷行為都是通過決議等形式來實施,它比經(jīng)營者之間達(dá)成的壟斷協(xié)議更具有危害性。因為行業(yè)協(xié)會通過的決議并不需要每一位成員同意,只要多數(shù)成員同意即對所有成員具有約束力,而經(jīng)營者之間的壟斷協(xié)議必須要參與方自愿且一致同意方可達(dá)成,否則協(xié)議不對未同意者發(fā)生約束力。而且行業(yè)協(xié)會是本行業(yè)的組織,成員眾多,所以其組織實施壟斷行為時范圍更廣;另外,行業(yè)協(xié)會有比較強的組織約束力和固定的內(nèi)部運行程序,其通過的決議遠(yuǎn)遠(yuǎn)比經(jīng)營者之間的壟斷協(xié)議更具有執(zhí)行效率。
行為方式的隱蔽性。一般行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為都是在履行其職能時作出的,比如為成員提供信息交流的服務(wù)或者進(jìn)行認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),這些是履行職能的行為,但是在一定條件下也可以構(gòu)成限制競爭行為。而且,行業(yè)協(xié)會的決議并不一定具有強制性,從而使行業(yè)協(xié)會壟斷具有相當(dāng)?shù)碾[蔽性。
三、我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會經(jīng)濟(jì)壟斷的規(guī)制的不足和完善建議
我國行業(yè)協(xié)會的立法比較分散,對于行業(yè)協(xié)會限制競爭的行為規(guī)制,目前在《反不正當(dāng)競爭法》、《價格法》、《制止價格壟斷行為暫行規(guī)定》、《中華人民共和國反壟斷法》都有規(guī)定,2009年國家工商總局《關(guān)于禁止壟斷協(xié)議行為的有關(guān)規(guī)定》(征求意見稿)也對行業(yè)協(xié)會壟斷協(xié)議行為作出特別規(guī)定。我國《反壟斷法》在第一章總則第11條“行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)加強行業(yè)自律,引導(dǎo)本行業(yè)的經(jīng)營者依法競爭,維護(hù)市場競爭秩序”中對于行業(yè)協(xié)會維護(hù)市場競爭秩序職責(zé)作出了原則性規(guī)定。與此對應(yīng),《反壟斷法》第16條規(guī)定“行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止的壟斷行為”,禁止行業(yè)協(xié)會主治本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議;在第46條法律責(zé)任中規(guī)定“行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定,組織本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以處五十萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的,社會團(tuán)體登記管理機關(guān)可以依法撤銷登記。”我國《反壟斷法》對于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的規(guī)制,較之前的幾部法律有了很大進(jìn)步,但是還存在著一定問題,需要在反壟斷法實施細(xì)則中予以明確。
1.要明確《反壟斷法》“行業(yè)協(xié)會”的內(nèi)涵和外延。在我國,對于“行業(yè)協(xié)會”的范圍還沒有明確界定。行業(yè)協(xié)會、商會、職業(yè)協(xié)會,這些概念之間究竟是怎樣的關(guān)系,學(xué)者們也頗有爭議,《反壟斷法》對此也沒有給出明確的界定,這勢必會給執(zhí)法帶來不便,徐士英教授認(rèn)為, 在我國《反壟斷法》在實施細(xì)則制定過程中應(yīng)考慮把商會、各種專業(yè)聯(lián)合會、各類職業(yè)協(xié)會的限制競爭行為(如律師協(xié)會或會計師協(xié)會對收費標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定等)納入行業(yè)協(xié)會的規(guī)制范圍。筆者也同意這種觀點,這樣更有利于將這些組織實施的阻礙競爭行為納入《反壟斷法》的規(guī)制當(dāng)中,確保維護(hù)市場秩序。
2.關(guān)于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的方式認(rèn)定沒有明確規(guī)定。《反壟斷法》條文中,對經(jīng)營者典型的壟斷協(xié)議方式的列舉,并不能完全涵蓋行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為。
3.行業(yè)協(xié)會的法律責(zé)任問題。我國《反壟斷法》規(guī)定,反壟斷執(zhí)法機關(guān)可以對行業(yè)協(xié)會處以50萬元以下的罰款。由于行業(yè)協(xié)會是非營利性的組織,其運作費用主要依靠會員交納的會費,如果行業(yè)協(xié)會無法承擔(dān)反壟斷執(zhí)法機關(guān)作出的罰款時,是否可以由其成員承擔(dān)罰款?目前這一問題,還存在爭議,有學(xué)者認(rèn)為“依據(jù)傳統(tǒng)法人制度我們可以推知行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)對自己的壟斷協(xié)議以自己的財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任,企業(yè)成員不是行為主體并不承擔(dān)責(zé)任,顯然這樣的邏輯推理在反壟斷法的執(zhí)行中是有重大缺陷的”,這個問題值得進(jìn)一步探討。另外,學(xué)界也認(rèn)為處罰金額過低,因為行業(yè)協(xié)會的特殊性,其限制競爭的后果是非常嚴(yán)重的,50萬元以下的處罰不足以起到威懾警戒作用。我國應(yīng)當(dāng)借鑒歐盟對于行業(yè)協(xié)會的做法,明確規(guī)定罰款數(shù)額應(yīng)視違法行為的嚴(yán)重程度和持續(xù)時間而定,當(dāng)行業(yè)協(xié)會沒有支付能力時,其成員企業(yè)有義務(wù)承擔(dān)這一罰款。事實證明,只有采用重罰制度,剝奪(甚至超過)壟斷協(xié)議之下所獲得的壟斷利潤才可能起到應(yīng)有的效果。
綜上所述,我國反壟斷法對于行業(yè)協(xié)會經(jīng)濟(jì)壟斷的規(guī)制,要考慮到我國行業(yè)協(xié)會行政依附性強、兼具公益私益性的特點,并結(jié)合行業(yè)協(xié)會實施經(jīng)濟(jì)壟斷主體復(fù)雜性、隱蔽性和特殊危害性,我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會的規(guī)制還需明確和深化。
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篇10
[論文摘要]建立市場經(jīng)濟(jì),必須反對市場壟斷。我國在建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中,也必須反壟斷,且重點要反行政壟斷。本文擬將根據(jù)我國新出臺的《反壟斷法》,并結(jié)合國情對行政壟斷制度作出進(jìn)一步的探討和研究。
一、行政壟斷的定義
行政壟斷是指行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經(jīng)濟(jì)制度和實行計劃經(jīng)濟(jì)體制以后,幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經(jīng)濟(jì)壟斷,行政壟斷具有更為嚴(yán)重的市場排斥性。其結(jié)果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場,導(dǎo)致了資源配制效率低下,國民經(jīng)濟(jì)缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟(jì)體制所追求的目標(biāo)相悖,阻礙了資源配制的渠道,制約了技術(shù)的創(chuàng)新和擴(kuò)散,并最終導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)發(fā)展的低效率。因此,我國在建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中,也必須反壟斷,且重點要反行政壟斷。以下的分析,主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構(gòu)成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構(gòu)件中,主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為:行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。因此,在我國《反壟斷法》中,明確規(guī)定具有管理公共事務(wù)職能的組織的也是行政壟斷的主體。
(二)行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件,是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看,兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務(wù)領(lǐng)域內(nèi),因市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場弊害的情形” 。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意,客觀上對市場競爭造成損害,因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實際,從法律層面考慮,將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此,只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。
(三)行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關(guān)系。從法律角度觀之,不管是濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位、合謀限制競爭,還是行政壟斷,都是對國家強制性法律的違反,都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣,它所侵害的社會關(guān)系是市場的公平競爭秩序,是為國家法律所保護(hù)的社會主義市場競爭關(guān)系。實踐中行政機關(guān)的非法行為有很多,所侵害的社會關(guān)系也非常復(fù)雜,既有侵害國家行政管理秩序的,也有損害了國家、集體、公民財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標(biāo)準(zhǔn)就是看這種非法行為所侵害的社會關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。
(四)行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn),概括為濫用行政權(quán)力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定,具體表現(xiàn)為:
1.行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。
2.行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,實施下列行為,妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通:(1)對外地商品設(shè)定歧視性收費項目、實行歧視性收費標(biāo)準(zhǔn),或者規(guī)定歧視性價格;(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗標(biāo)準(zhǔn),或者對外地商品采取重復(fù)檢驗、重復(fù)認(rèn)證等歧視性技術(shù)措施,限制外地商品進(jìn)入本地市場;(3)采取專門針對外地商品的行政許可,限制外地商品進(jìn)入本地市場;(4)設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段,阻礙外地商品進(jìn)入或者本地商品運出;(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。
3.行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法信息等方式,排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動。
4.行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式,排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機構(gòu)。
5.行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,強制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。
6.行政機關(guān)濫用行政權(quán)力,制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。
以上四個構(gòu)成要件,是判斷行政壟斷的根本標(biāo)準(zhǔn),缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因,非常復(fù)雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因,是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動,但進(jìn)一步分析,卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先,歷史上官商不分的傳統(tǒng)構(gòu)成了行政壟斷的“歷史慣性”,加上嚴(yán)格計劃經(jīng)濟(jì)體制下的政府集權(quán),使行政壟斷在新的形式上得到了加固,改革開放后,在遇到市場經(jīng)濟(jì)的負(fù)面效應(yīng)時,也常常簡單歸咎于缺乏管理,而再次強化早已駕輕就熟的行政干預(yù),形成不良循環(huán)。其次,體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源,對地方利益的追求成為地方政府的主要目標(biāo),封鎖、保護(hù)地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三,地方政府的政績評價標(biāo)準(zhǔn)和考核體制,過去很長一段時間以GDP為唯一指標(biāo),沒有全面落實科學(xué)發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認(rèn)識和分析的基礎(chǔ)上。
四、規(guī)制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析,可以看出,現(xiàn)實中大量存在的行政壟斷的形成,有著相當(dāng)復(fù)雜的歷史和現(xiàn)實原因,對行政壟斷進(jìn)行規(guī)制,是整個中國改革進(jìn)程中的一項綜合性工程。《中華人民共和國反壟斷法》的出臺,將反行政壟斷規(guī)定其中,客觀上會促使、推動行政管理體制的改革,《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點:
有專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有調(diào)查權(quán),采取措施權(quán)及依法作出處理決定的權(quán)力。法律的權(quán)威來自于一個獨立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機關(guān),所以,由專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)來保證法律的實施,能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡,《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。
有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定。法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責(zé)任有明確的規(guī)定。
綜上所述,我國反壟斷法的出臺,特別是其中有關(guān)行政壟斷的規(guī)制,使得我國在建立市場經(jīng)濟(jì)體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。
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