反壟斷的經(jīng)濟學(xué)意義范文

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篇1

關(guān)鍵詞：壟斷；反壟斷法；法經(jīng)濟學(xué)；經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)

前言

在當(dāng)代社會中，經(jīng)濟和法律開始了較為全面的滲透和融合，法經(jīng)濟學(xué)逐漸興起。法經(jīng)濟學(xué)是用經(jīng)濟學(xué)的方法和理論（主要是用微觀經(jīng)濟學(xué)理論，以及運用福利經(jīng)濟學(xué)、公共選擇理論及其他有關(guān)實證和規(guī)范方法）考察、研究法律和法律制度的形成、結(jié)構(gòu)、過程、效果、效率以及未來發(fā)展的學(xué)科。運用經(jīng)濟學(xué)研究、分析、評判法律問題，帶給我們更多新的啟示。壟斷是一個極其復(fù)雜的經(jīng)濟問題，而反壟斷又是一個法律勢在必行必須規(guī)制的問題，法律與經(jīng)濟的融合在反壟斷中有很充分的體現(xiàn)。因而，在反壟斷法中，處處體現(xiàn)著經(jīng)濟學(xué)的理論基礎(chǔ)。

一、從經(jīng)濟學(xué)的角度分析壟斷的社會損失

市場競爭是否有效率，關(guān)鍵在于邊際收益是否接近邊際成本。為了使利潤最大化，經(jīng)營者必須高效率的合理組織生產(chǎn)要素、最有價值的利用資源。企業(yè)利潤最大化和消費者效用最大化是合理的經(jīng)濟學(xué)假定，這是市場機制正常有效運轉(zhuǎn)的結(jié)果。只有競爭均衡出現(xiàn)時，市場中的資源才得以優(yōu)化配置，生產(chǎn)者剩余和消費者剩余之和才能達(dá)到最大，社會總財富才能達(dá)到最大。如果市場中出現(xiàn)壟斷，具有市場支配地位的寡頭們會通過價格大于邊際成本的手段攫取壟斷利潤，從而造成消費者剩余和生產(chǎn)者剩余之和小于自由競爭的收益，不僅增加了社會成本，也減少了社會總財富，造成了嚴(yán)重的社會損失。

（一）生產(chǎn)者剩余的損失

如果僅僅限制產(chǎn)品價格而不限制產(chǎn)量，壟斷成員為了增加利潤就會競相擴大生產(chǎn)規(guī)模，這樣壟斷價格就難以維持，所以數(shù)量壟斷總是與價格壟斷聯(lián)系在一起的，寡頭們通常在維持壟斷價格的同時減少產(chǎn)量。產(chǎn)量的減少會造成生產(chǎn)者剩余損失，導(dǎo)致社會得到的產(chǎn)品達(dá)不到它應(yīng)當(dāng)?shù)玫降臄?shù)量；而壟斷高價又同時引起互補品的價格上漲，會壓低互補品的消費量，導(dǎo)致互補品需求量下降，生產(chǎn)互補品的行業(yè)也會萎縮。

（二）消費者剩余的損失

消費者剩余的損失分兩種情況：第一，部分消費者放棄購買壟斷產(chǎn)品轉(zhuǎn)而購買廉價的替代品，這部分消費者剩余的損失無法從壟斷者的壟斷利潤中得到彌補，這是社會凈損失。同時，消費者購買廉價替代品刺激其他經(jīng)營者利用稀缺社會資源生產(chǎn)劣質(zhì)產(chǎn)品，花費了更大的成本。第二，壟斷者提高價格后，部分消費者仍然購買壟斷產(chǎn)品，消費者多付的價款，轉(zhuǎn)化成了壟斷者的壟斷利潤，此時社會財富總量并未減少。但是在此種情況下，以壟斷利潤的形式獲得有利可圖的轉(zhuǎn)移支付這種機會，會把真實的資源吸引到銷售者謀求壟斷的努力和消費者避免支付壟斷價格的努力中去，在這些努力中所消耗的資源的成本，其實是獲取壟斷所造成的損失，這也是壟斷的成本。

（三）其他損失

除了生產(chǎn)者剩余和消費者剩余的損失之外，壟斷還會造成其他的社會損失。為了獲取壟斷地位，經(jīng)營者可能會利用投資游說立法機構(gòu)和管制當(dāng)局；為了維持壟斷地位，經(jīng)營者也可能采取廣告等非價格競爭形式耗費資源；雖然從長期來看，壟斷能促進創(chuàng)新，應(yīng)當(dāng)鼓勵，但經(jīng)營者很可能濫用壟斷勢力造成反效果。壟斷造成的這些損失，雖然不是現(xiàn)實的、有形的物質(zhì)財富損失，但是整個社會的實際收入會低于自由競爭情況下可能達(dá)到的潛在收入，這一損失長時間累積也是相當(dāng)巨大的。

二、反壟斷法的法經(jīng)濟學(xué)分析

從自由競爭到壟斷，再到對壟斷行為進行限制，這是商品經(jīng)濟發(fā)展的過程。經(jīng)濟學(xué)為反壟斷法提供了很多理論基礎(chǔ)，比如交叉需求彈性理論為如何劃定市場提供了經(jīng)濟學(xué)的思路；供給和需求理論支配了完全競爭市場結(jié)構(gòu)條件下的市場均衡；效用最大化理論解釋了壟斷者在博弈過程中將會如何抉擇。經(jīng)濟學(xué)的基礎(chǔ)理論使得我們在反壟斷法的制定、實施過程中能夠?qū)で蟮阶罴腰c，更容易找到最適合反壟斷法實施的方式。

（一）反壟斷法上壟斷概念的經(jīng)濟學(xué)分析

壟斷一詞來源于經(jīng)濟學(xué)，在經(jīng)濟學(xué)中，壟斷通常是指少數(shù)大企業(yè)或若干企業(yè)的聯(lián)合獨占市場。這種聯(lián)合的或者獨家的企業(yè)，控制著某一個甚至幾個部門的生產(chǎn)和流通，在該部門的經(jīng)濟活動中占統(tǒng)治地位。經(jīng)濟學(xué)中的壟斷是一種利弊兼有的經(jīng)濟現(xiàn)象，判斷壟斷適度與否，應(yīng)該比較它帶來的利弊大小：如果壟斷沒有導(dǎo)致市場結(jié)構(gòu)失去有效競爭或者有可能失去有效競爭；壟斷符合規(guī)模經(jīng)濟的要求，沒有導(dǎo)致規(guī)模不經(jīng)濟的現(xiàn)象；壟斷符合國家利益和廣大消費者利益的需要，這些壟斷就不應(yīng)被認(rèn)為是過度壟斷，而是適度壟斷。

反壟斷法所禁止或者限制的壟斷，理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟學(xué)中的過度壟斷。經(jīng)濟學(xué)的概念，決定了反壟斷法的對象。但是反壟斷法規(guī)制的重點應(yīng)該在于過度壟斷所帶來的消極后果。結(jié)合經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)，從反壟斷法的角度，我們可以分析壟斷的含義：壟斷主要是指以單獨或合謀以及其它方式，憑借其經(jīng)濟優(yōu)勢，限制、支配他人的生產(chǎn)經(jīng)營活動，在一定范圍內(nèi)限制競爭的有效展開，違反規(guī)模經(jīng)濟的要求，損害他人或社會公共利益的行為。由此可以看出，經(jīng)濟學(xué)中的壟斷，側(cè)重于判斷市場的狀態(tài)；反壟斷法中的壟斷，側(cè)重于市場狀態(tài)下經(jīng)濟主體的行為。構(gòu)成反壟斷法中壟斷的要件是：以特定的行為和方式--單獨、通謀或其他方法，達(dá)到特定的效果--在一定范圍內(nèi)限制了有效競爭的開展，違反了規(guī)模經(jīng)濟的要求，損害了社會的公共利益。

（二）制定反壟斷法的經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)

市場經(jīng)濟條件下，世界各國的反壟斷法，都有相似的經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)，即經(jīng)濟自由主義和經(jīng)濟民主主義兩大經(jīng)濟學(xué)理論基礎(chǔ)。經(jīng)濟自由和經(jīng)濟民主相輔相成，反壟斷法對經(jīng)濟民主和自由的保護是統(tǒng)一的，其統(tǒng)一的基礎(chǔ)在于：自由、公正、競爭的市場既是自由的，又是民主的，反壟斷法在維護自由、公正、競爭市場的同時，就維護了經(jīng)濟的自由和經(jīng)濟的民主。

經(jīng)濟自由主義理論始于亞當(dāng)?斯密，他主張建立一種使"經(jīng)濟人"和"看不見的手"都能充分發(fā)揮作用的市場機制，這個機制歸納起來，就是一種完全競爭的經(jīng)濟模式。他在《國富論》中提出著名的"壟斷弊害論"：壟斷將導(dǎo)致產(chǎn)量減少、資源浪費和效益降低，破壞"看不見的手"對市場的自發(fā)調(diào)節(jié)作用。這一觀點迄今仍支撐著現(xiàn)代微觀經(jīng)濟學(xué)對壟斷的基本看法。新自由主義是現(xiàn)代西方經(jīng)濟學(xué)的一個重要流派，它的基本特征是推崇市場經(jīng)濟的作用，倡導(dǎo)國家應(yīng)奉行自由主義經(jīng)濟政策，減少對市場的干預(yù)，主張給私人經(jīng)濟活動充分的自由，同時它也強烈反對各種經(jīng)濟力量對競爭的禁錮，以避免效益損失。這樣，經(jīng)濟自由主義就不可避免的成為了制定反壟斷法的重要經(jīng)濟學(xué)理論基礎(chǔ)。

經(jīng)濟民主主義以經(jīng)濟機會均等和經(jīng)濟平等為主要內(nèi)容，其基本觀點是：為了實現(xiàn)經(jīng)濟上的民主，國家必須盡可能的保障企業(yè)自由，為企業(yè)提供開業(yè)的平等權(quán)利，并盡可能的保障企業(yè)之間無論大小、強弱都平等的擁有參與經(jīng)濟活動的機會。壟斷勢力以及壟斷力量的濫用全部或者部分的取消了相關(guān)市場中的經(jīng)濟機會均等和經(jīng)濟平等，是違反經(jīng)濟民主的，國家應(yīng)當(dāng)以法律為手段，對壟斷力量予以有效的控制。因此，經(jīng)濟民主主義同樣成為了制定反壟斷法的重要經(jīng)濟學(xué)理論基礎(chǔ)。

（三）對我國《反壟斷法》的經(jīng)濟學(xué)思考

西方發(fā)達(dá)國家的壟斷是在成熟的市場經(jīng)濟體制環(huán)境中、市場失靈的情況下產(chǎn)生的一種經(jīng)濟壟斷，而我國存在行業(yè)壁壘、地區(qū)壁壘、政府限制交易或者強制交易、政府專有交易等壟斷行為，不同于西方市場經(jīng)濟國家的經(jīng)濟壟斷，這些壟斷都有政府"行政力量"在背后支持，于是中國學(xué)者借用了行政壟斷這個概念。我國傳統(tǒng)上實行的是計劃經(jīng)濟體制，這直接導(dǎo)致了我國《反壟斷法》是在不成熟、不完善的市場經(jīng)濟條件下出臺的，競爭不充分使得《反壟斷法》在某些領(lǐng)域的生存基礎(chǔ)先天不足。我國同樣也存在經(jīng)濟壟斷，但是行政壟斷較之更為嚴(yán)重，更亟待解決。

行政壟斷在我國已經(jīng)根深蒂固，許多壟斷行業(yè)基本上都是在政府的直接或間接庇護下生存的，因此他們會采取各種措施對抗中央政府制定和實施的各種反壟斷政策，以保護自身的利益。相比于經(jīng)濟壟斷，我國行政壟斷的數(shù)量和危害程度都更大，但08年實施的《反壟斷法》僅簡單的規(guī)定："行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關(guān)責(zé)令改正；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以向有關(guān)上級機關(guān)提出依法處理的建議"。此外，沒有任何其他針對行政壟斷的有效措施。

隨著我國《反壟斷法》的實施，在一定程度上對經(jīng)濟壟斷有抑制作用，也利于抑制行政壟斷數(shù)量的增加。但是，要想徹底的解決我國行政壟斷的問題，唯一可行的辦法只有進一步加強市場經(jīng)濟體制的改革，光靠《反壟斷法》想要對行政壟斷進行有效規(guī)制是不切實際的。我們不能期待這部法律能單獨解決行政壟斷的問題，它只是一部有關(guān)微觀經(jīng)濟的法律。

三 、從經(jīng)濟學(xué)的角度分析反壟斷實踐中的沖突解決

現(xiàn)今的反壟斷的實踐過程仍充滿了沖突，比如許多學(xué)者主張大部分甚至完全廢除反壟斷法的同時，越來越多的國家和地區(qū)開始實施反壟斷法或相似的反壟斷政策；在經(jīng)濟學(xué)家和法學(xué)家越來越提倡采用"理性原則"時，根據(jù)"本身原則"來執(zhí)法的情況還是到處可見；即使在同一套法律或者同一份反壟斷案件的法庭判決內(nèi)，仍然常常找到自相矛盾或含糊不清的論據(jù)。利用經(jīng)濟學(xué)的成果，可以調(diào)解反壟斷在實踐過程中的沖突，通過對反壟斷司法進行一定程度的改進，使這些沖突能夠在訴訟和抗辯過程中自發(fā)的得到解決。

經(jīng)過一百多年的實踐，美國判例的趨勢表明"本身原則"無法識別哪種商業(yè)行為是肯定有害的，然而根據(jù)"理性原則"，試圖通過考慮某種商業(yè)行為的綜合社會效果來判斷其是否有害，也不能解決問題。原因如下：

第一，反壟斷訴訟中的不同角色，對所謂的社會效果，會有截然不同的看法，而反壟斷法的目標(biāo)本來就是多元化的。如反壟斷法的立法者會擔(dān)憂低價對壟斷競爭的小企業(yè)造成傷害，也擔(dān)心歧視性定價的問題，他們還擔(dān)心高價對消費者造成的傷害，然后他們對高價的擔(dān)憂主要是認(rèn)為壟斷性定價會造成財富分配不公，而不是擔(dān)心壟斷性定價會影響資源的有效配置。保護競爭者免受低價的傷害與保證消費者免受高價的傷害--這是不相容的政策目標(biāo)。

第二，司法會出現(xiàn)兩種錯誤，一種是把本來是促進競爭的行為錯判為反壟斷違法；另一種是把本來具有反競爭效果的行為錯判為合法。法庭如果把本來是促進競爭的行為錯判為反壟斷違法，即錯殺了無害的商業(yè)行為，會對社會造成持久的傷害；法庭如果把本來具有反競爭效果的行為錯判為合法，即放過了有害的商業(yè)行為，這種錯誤可以由市場力量來糾正，不如第一種錯誤造成的損害嚴(yán)重，所以重要的是第一種錯誤。在實踐中，法官的出錯率是比較高的。

由上可知，在反壟斷的司法實踐中，"理性原則"仍然是一套含糊不清和自相沖突的訴訟程序，不可能得到很好的適用。此外，司法過程會出錯，錯殺無害的商業(yè)行為這種錯誤會由于法律的強制力而放大它對促進競爭的商業(yè)行為的抑制，那么我們可以得出解決反壟斷實踐中的沖突的方法：為了慎重起見，反壟斷司法的"理性原則"應(yīng)該解釋為讓反壟斷的原訴人承擔(dān)這樣的舉證責(zé)任，即證明其控訴的經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)不僅是邏輯自洽的而且是具有現(xiàn)實性的。

結(jié)語

反壟斷法應(yīng)當(dāng)以效率為優(yōu)先的價值目標(biāo)，同時兼顧公平，這在我國現(xiàn)階段尤為重要。以效率優(yōu)先，兼顧公平，維護市場機制的正常運轉(zhuǎn)，有效發(fā)揮其優(yōu)化配置資源的功能，提高社會總體福利，需要競爭和企業(yè)這兩個工具。反壟斷法的目的是使企業(yè)經(jīng)營的結(jié)果與競爭市場運轉(zhuǎn)的結(jié)果協(xié)調(diào)一致，即企業(yè)運轉(zhuǎn)的結(jié)果符合自由市場運轉(zhuǎn)的結(jié)果。在法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)逐漸滲透和融合的今天，運用經(jīng)濟學(xué)理論解決反壟斷法的制定和實施問題，在我國的反壟斷法實踐中有很大的現(xiàn)實意義。

參考文獻：

[1].薛兆豐.反壟斷法的經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)[J].北京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2008（11）.

[2].關(guān)立新，杜江.反壟斷法：基于法經(jīng)濟學(xué)視角的解析[J].商業(yè)研究，2008（8）.

[3].尹德洪.反壟斷法的法律經(jīng)濟學(xué)分析--兼評《中華人民共和國反壟斷法》[J].貴州財經(jīng)學(xué)院學(xué)報，2008（6）.

[4].高桂林，肖彥山.反壟斷法的經(jīng)濟學(xué)和法理基礎(chǔ)[J].廣西社會科學(xué)，2005（12）.

篇2

論文關(guān)鍵詞 經(jīng)營者 集中 效率抗辯 反壟斷 執(zhí)法機構(gòu)

一、問題的提出：經(jīng)營者集中和效率抗辯的法律思考

效率是法所追求的價值之一，我國《反壟斷法》第1條規(guī)定的立法目的也包括提高經(jīng)濟運行的效率。效率抗辯（efficiency defense）是經(jīng)營者集中進入反壟斷審查程序后為自己辯護的重要權(quán)利。根據(jù)《反壟斷法》第28條的規(guī)定，效率抗辯是指在一項經(jīng)營者集中具有或者可能具有限制競爭效果的情況下，如果經(jīng)營者能夠證明該項集中所帶來的效率可以抵消或超過對競爭的損害，或者主張符合社會公共利益的，則要求商務(wù)部反壟斷局做出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定。它不僅賦予了經(jīng)營者抗辯權(quán)，也為其設(shè)置了救濟權(quán)。效率抗辯的行使及恰當(dāng)?shù)膶彶椋扔欣趯崿F(xiàn)反壟斷法的立法目的，以提高經(jīng)濟運行的效率，又可以防止限制競爭效果的壟斷行為，最大限度地實現(xiàn)反壟斷法的價值。

效率抗辯是經(jīng)營者進入反壟斷審查程序后行使的抗辯權(quán)，是各國經(jīng)營者集中審查中的一項重要制度，非常值得進行深入的研究。作為《反壟斷法》實施以來被否決的第一案，可口可樂收購匯源果汁一案的終結(jié)也充分暴露出我國反壟斷法立法的欠缺與實施經(jīng)驗的不足。也反映出《反壟斷法》在經(jīng)營者集中審查中的確定性在一定程度上有所缺失。

效率抗辯制度研究的核心問題是在保護市場機制競爭活力的同時，充分利用規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟。雖然《反壟斷法》第28條提供了經(jīng)營者效率抗辯的法律依據(jù)，但是如果不盡快完善《反壟斷法》的相關(guān)細(xì)則，反壟斷法就不能有效實施，提高經(jīng)濟運行的效率的立法目的就將無法實現(xiàn)。并且被審查的經(jīng)營者與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之間形式上的不平等并不意味著它們之間權(quán)利義務(wù)的失衡。盡管反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在經(jīng)濟法律關(guān)系中擁有自上而下的管理權(quán)，但是這一管理權(quán)的實施必須是嚴(yán)格依照法律規(guī)定來進行的，而一定限度的行政自由裁量權(quán)也必須控制在合法與合理的范圍內(nèi)。如果管理主體超出法定范圍濫用其管理權(quán)，市場主體也同樣擁有自下而上的抗辯權(quán)和尋求救濟權(quán)。

二、效率抗辯制度研究的意義

效率抗辯制度研究的意義在于：第一，經(jīng)營者集中規(guī)制中的效率抗辯制度有著深刻的理論研究價值。它是反壟斷法中諸多理論問題的焦點。效率獲益應(yīng)該怎樣權(quán)衡與經(jīng)營者集中產(chǎn)生的反競爭影響（或應(yīng)如何權(quán)衡生產(chǎn)者的收益與消費者損失）。我國目前除了《反壟斷法》之外，與經(jīng)營者集中相關(guān)的規(guī)則只有《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》、《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》、《經(jīng)營者集中審查辦法》和《金融業(yè)經(jīng)營者集中申報營業(yè)額計算辦法》等，由于相關(guān)規(guī)定非常原則和寬泛，缺乏可操作性。因此，這些規(guī)定的出臺并沒有使得反壟斷執(zhí)法機構(gòu)審查經(jīng)營者集中的問題都能得以有效解決。作為中國《反壟斷法》實施以來首個未通過反壟斷審查的案例，可口可樂并購匯源這一案件的終結(jié)也充分暴露出我國反壟斷法的法律細(xì)則的缺失與有效審查經(jīng)營者集中之間的矛盾，也反映出《反壟斷法》在經(jīng)營者集中審查方面存在一定程度的制度缺失，因此，目前實踐中存在著的問題急需得到相關(guān)的理論支撐。第二，研究經(jīng)營者集中規(guī)制中的效率抗辯制度有著重要的實踐價值。確立并完善反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)制經(jīng)營者集中效率抗辯的程序機制，始終是重要的、持續(xù)性的工作，對于反壟斷法的有效實施和實現(xiàn)反壟斷法的立法目的具有重要的現(xiàn)實意義。在經(jīng)濟全球化的背景下，本課題的研究對于探究經(jīng)營者集中不斷發(fā)展的進程中，如何維護國內(nèi)自由公平的市場競爭機制，如何提高我國產(chǎn)業(yè)的國際競爭力都具有重要的理論和應(yīng)用價值。

三、效率抗辯的理論基礎(chǔ)

事實上，美國從《謝爾曼法》實施以后就開始對企業(yè)合并進行審查，在經(jīng)濟自由主義的時期，《克萊頓法》第7條及其修正案補充規(guī)定的豁免條件中，并沒有涉及效率。但到了20世紀(jì)70年代，哈佛學(xué)派的主導(dǎo)地位被芝加哥學(xué)派所取代，認(rèn)為高集中度的市場結(jié)構(gòu)中企業(yè)獲取的超高利潤是來自于大企業(yè)的高效率，并非哈佛學(xué)派所主張的來自企業(yè)的市場力量，反壟斷的唯一目標(biāo)應(yīng)該是經(jīng)濟效率。1984年美國司法部的《合并指南》，徹底擯棄了單憑企業(yè)的市場份額認(rèn)定壟斷性企業(yè)合并的違法推定原則，即第一，合并規(guī)制有著社會及政治上的目的。大概是在20世紀(jì)70年代以后，反托拉斯的在經(jīng)濟上的立法目的有所收斂。雖然是處在第二位或是間接的地位，但很多學(xué)說至今還保留平等主義的社會及政治目的。這樣的社會及政治目的，支撐著在限制競爭效果不明時，發(fā)揮禁止合并機能的違法推定原則，成為實體上的理由之一；第二，確保規(guī)制的明確性。合并規(guī)制是與將來的市場預(yù)測相關(guān)的規(guī)定，不可能完全正確。雖然經(jīng)濟學(xué)上的專業(yè)知識可以提升規(guī)制的正確性，但反過來，過于專業(yè)的分析會讓規(guī)制難以被大眾理解。規(guī)制的明確性，是確保合并當(dāng)事者預(yù)測所必要的，更是維持對合并規(guī)制長期的社會信賴與社會支持所必需的。對于具有實效性的合并規(guī)制來說，擁有強大的社會支持為背景是必不可缺的；第三，確保規(guī)制的公正。規(guī)制的明確性，從公正的規(guī)制這一觀點來看也是必要的。在保持單獨的市場作用出現(xiàn)問題的時候，它的歸責(zé)性只存在于該合并當(dāng)事人之中。然而在發(fā)揮寡占的市場作用成為問題時，因市場作用是根據(jù)合并企業(yè)與其他企業(yè)的合作行為來發(fā)揮的，這個歸責(zé)性不只在合并當(dāng)事人中存在。因此，為了實現(xiàn)公正的規(guī)制，可以說，很有必要預(yù)先基于市場集中程度等要因?qū)κ袌鋈w的競爭狀況設(shè)定整齊劃一的標(biāo)準(zhǔn)；第四，證明責(zé)任的合理分配。合并當(dāng)事者與反托拉斯的當(dāng)局之間的信息存在著非對稱性。違法推定原則是修正情報和證據(jù)不均時的合理的立證規(guī)則。違法推定原則有著上述的經(jīng)濟和法律上的價值，在立證規(guī)則方面也具有普遍的價值，成為在合并規(guī)制方面的參照。1992年《橫向合并指南》進一步體現(xiàn)了合理原則。2004年《橫向合并指南》頒布，最終確定了考慮效率因素必須滿足的條件：企業(yè)合并必須是能夠證明有利于消費者。同時，如果一項合并涉及的被合并企業(yè)不被合并，也無法從事經(jīng)營活動，即使集中的結(jié)果產(chǎn)生或加強了合并方的支配地位，該項集中仍可以得到批準(zhǔn)。

四、我國效率抗辯法律適用標(biāo)準(zhǔn)的立法完善

《反壟斷法》第27條對效率抗辯的具體類型進行了列舉式的規(guī)定，審查經(jīng)營者集中應(yīng)當(dāng)考慮的因素包括第3項的“經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步的影響”：第4項的“經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響”：第5項的“經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響”都是反壟斷法明確規(guī)定經(jīng)營者集中評估可考慮效率類型的條款。并且該法27條第6項規(guī)定，“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場競爭的其它因素。”這一兜底條款為今后國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行經(jīng)營者集中的效率審查行使自由裁量權(quán)留下了巨大的空間。雖然《反壟斷法》第28條并未明確規(guī)定經(jīng)營者如何證明集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益。但是，根據(jù)《反壟斷法》第27條的有關(guān)規(guī)定，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行經(jīng)營者集中的效率審查考慮的是多項因素。

首先，應(yīng)根據(jù)經(jīng)營者集中對每個人社會福利產(chǎn)生的影響來評估合并。在福利經(jīng)濟學(xué)中，這個原則叫做“社會福利主義”，市場把購買商和銷售商集合起來交換產(chǎn)品。《反壟斷法》第27條第4項的“經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響”，消費者福利的增加，有利于提高經(jīng)濟運行的效率，維護消費者利益。這說明消費者剩余標(biāo)準(zhǔn)在我國具有適用的空間。經(jīng)濟學(xué)家用市場獲得的“總剩余”這個術(shù)語表示在該市場中購買的所有單位。銷售企業(yè)（作為利潤）同消費者共同分享了這份剩余，通常情況下，他們在購買這一產(chǎn)品時實際要加比他們自愿付出的價錢要低一點，因此少付出的那筆錢即是“消費者剩余”，支持還是反對集中，最重要的問題是集中對消費者福利產(chǎn)生的影響。其次，集中的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該遵守帕累托原則：如果一項集中使個人得益，通過提高消費者剩余或其他股東利潤的方式，沒有損害到其他人利益，這項集中應(yīng)該被允許。實際上，帕雷托原則在邏輯上蘊含了社會福利主義原則。

而且，經(jīng)營者集中是增強企業(yè)國際競爭力的重要途徑。國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)即商務(wù)部反壟斷局權(quán)衡維護競爭的效率和經(jīng)營者集中產(chǎn)生的效率對市場經(jīng)濟健康發(fā)展的影響，科學(xué)合理地審查經(jīng)營者集中，有利于提高市場經(jīng)濟運行效率，增強我國產(chǎn)業(yè)的國際競爭力和消費者的福利，促進市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。因此，效率抗辯在中國目前的經(jīng)營者集中控制制度中具有一定的適用空間，但其具體適用條件將有待商務(wù)部相關(guān)的指南進行解釋。

篇3

關(guān)鍵詞: 反壟斷/并購審查/經(jīng)濟理性 

中國《反壟斷法》從2008年8月1日實施至今，主要的適用案例集中于并購審查。依據(jù)并購審查的唯一有權(quán)機關(guān)—商務(wù)部公布的數(shù)字，截至2010年8月12日，已經(jīng)有129起并購案按照《反壟斷法》進行了事前申報并審結(jié)。其中，僅有1起禁止，5起有條件同意，其他都是無條件同意。短短兩年，在積累執(zhí)法經(jīng)驗的同時，并購審查的立法體系也在不斷完善中，一系列部門規(guī)章、細(xì)則出臺，還有一些指南性意見和規(guī)定也在緊鑼密鼓的起草中。在中國并購反壟斷審查的立法與執(zhí)法體系形成的最初這個階段，斷言其傾向似乎為時過早，但許多原則與細(xì)節(jié)仍然需要及時檢討，以促使其進步與更快成熟。

一、反壟斷法應(yīng)體現(xiàn)的經(jīng)濟理性與法學(xué)邏輯

反壟斷法有別于傳統(tǒng)法律部門，有自身的一套邏輯與法理。傳統(tǒng)法律部門，如民法、刑法等，貫穿其中的是正義、公平、責(zé)任、補償?shù)然纠砟睿@些基本理念來自于對公序良俗、普適道德的認(rèn)同。而反壟斷法的前提實際上是經(jīng)濟學(xué)的一種假定：有效競爭能比壟斷更有利于資源的分配和福利的整體提高。歷史上第一部現(xiàn)代反壟斷法—美國《謝爾曼法》的誕生，雖然也帶有對強權(quán)的反感情緒，在其一百多年的演變過程中，卻逐漸被經(jīng)濟理性滲透。

也正是因為其源于經(jīng)典經(jīng)濟學(xué)的理論，而經(jīng)濟學(xué)學(xué)說又新見層出，難有定論，故反壟斷法的正當(dāng)性和適用的界限也素有爭論。仍然有很多人，包括大企業(yè)主、經(jīng)濟學(xué)家質(zhì)疑反壟斷的基礎(chǔ)，認(rèn)為物競天擇是自然法則，逆向而行的反壟斷法才真正會扼殺企業(yè)創(chuàng)新和爭取上游的動力。仍然有很多國家至今沒有反壟斷法，或者為是否制定、如何制定反壟斷法爭執(zhí)不下。仍然有很多反壟斷案例，在處理的當(dāng)時和處理之后都有許多分歧。如何解釋反壟斷法、如何把握反壟斷的強度，各有說法，相互無法說服。

舉例來說，侵權(quán)責(zé)任法的法理就比反壟斷法簡單易懂。即使是普通民眾，也能很快接受“侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)賠償被侵權(quán)人”這樣的法則；而“具有壟斷地位的企業(yè)濫用壟斷地位的行為應(yīng)當(dāng)受到禁止”，就是相對晦澀的言語。什么是“壟斷地位”，什么是“濫用”，如何“禁止”，都需要更專業(yè)的知識去理解。更重要的是，即使是通曉法律的專業(yè)人士，也必須在學(xué)習(xí)壟斷經(jīng)濟學(xué)的基本理論后，才能理解反壟斷法的法理。正是因為這樣的專業(yè)性，社會，包括許多公眾媒體，才會有“誰壟斷就反誰”這樣普遍的對反壟斷法的誤讀。[1]

以并購審查而言，壟斷經(jīng)濟學(xué)認(rèn)為，并購，特別是發(fā)生在同一市場的競爭者之間的橫向并購，可能直接引起市場集中度的提高，事實上，許多大公司通過并購，可以非常簡單地削除競爭者，成為超級壟斷者。美國《謝爾曼法》當(dāng)年制訂的初衷，就是要破除在石油、鐵路、鋼鐵等行業(yè)已經(jīng)廣泛形成的巨型托拉斯。基于這樣的考慮，反壟斷法設(shè)計了并購審查制度，要求所有達(dá)到一定規(guī)模以上[2]的并購必須向政府競爭管理部門進行申報并接受審查，在確認(rèn)沒有損害競爭的危險后才能繼續(xù)此項并購。[3]

壟斷經(jīng)濟學(xué)同時也認(rèn)為，并購是商業(yè)社會廣泛存在的一項活動，并購在提高集中度的同時也可能帶來規(guī)模效應(yīng)等多種有效率的結(jié)果，如果過多過頻地禁止或干預(yù)并購，也會增加商業(yè)活動的成本；另外，賦予政府干預(yù)并購的力量，也同時存在政府失靈、濫訴或?qū)ぷ獾蓉?fù)面效應(yīng)。基于這樣的考慮，反壟斷法對并購案適用“合理規(guī)則”，即，除非證明某項并購確實存在實質(zhì)損害競爭的危險，才能加以禁止。當(dāng)然，這個舉證責(zé)任在政府。同時，大多數(shù)國家的反壟斷法也允許一些抗辯理由，如“失敗企業(yè)抗辯（failure enterprises defense）”和“效率抗辯（ef-ficiency defense）”。這種抗辯理由和使用的“效率”等概念實際上都是從經(jīng)濟學(xué)引入的。

盡管大多數(shù)國家選擇強制的事前申報，但通過(approval)的概率仍然是很高的，比如歐共體宣稱高于90%，而中國目前的記錄更是高于95%。這就意味著，大約有90％左右的并購案件不得不依法進行申報，承擔(dān)申報的各種成本，承擔(dān)時間拖延的風(fēng)險，但它們實際上并不會對競爭造成法律所禁止的損害。于是，并購審查的效率也一直存在著爭論。這項防患于未然的制度，可能會給絕大多數(shù)的交易造成額外的成本。

所以，并

購審查制度從某種意義上，是法律為了尋求公平和正義而犧牲了效率的一項人為設(shè)計。為了查處百分之幾的犯法，可能將一干眾人全納入監(jiān)控，在很大程度上擾亂了商業(yè)計劃。按照芝加哥學(xué)派的觀點，這種監(jiān)控必須是謹(jǐn)慎的和克制的，因為它從本質(zhì)上是有違效率的。另外，這樣的監(jiān)控本身也是有成本的。但是，如果沒有強制的事前申報，在事后發(fā)現(xiàn)此項交易有損競爭，再勒令已合并的公司解體或分離，可能導(dǎo)致的成本就更為巨大。

于是，并購審查的門檻標(biāo)準(zhǔn)就非常重要，高了，有可能放過一些有問題的交易，低了，又可能將太多的交易納入審查。但是，經(jīng)濟學(xué)理論也無法給出計量的定論，到底怎樣的標(biāo)準(zhǔn)才是合適的、有效率的。大多數(shù)國家都依據(jù)本國經(jīng)濟的實際情況，設(shè)定了一定的標(biāo)準(zhǔn)，有的高，有的低，依據(jù)也差別很大。一般來說，主要的依據(jù)是營業(yè)額和利潤，但因為實踐復(fù)雜，計算方法也有很大不同。這些標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)立及各種情形下適用的計算方法的設(shè)定，則可能更多地只是基于立法角度出發(fā)的經(jīng)驗。[4]

綜上，反壟斷的并購審查制度中貫穿了經(jīng)濟學(xué)的理性和法學(xué)的邏輯。即使是反壟斷法中經(jīng)常用到的“集中”、“損害”、“競爭”、“市場結(jié)構(gòu)”和“效率”等詞，也是依據(jù)經(jīng)濟學(xué)的經(jīng)典理論進行基本的解釋，然后再按照法律適用的可能模式進行細(xì)化。在開篇明確這一點，是為了在隨后的具體幾個方面，能更清楚地理解為什么這樣做、做得如何以及如何做得更好。

二、審查標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性

依據(jù)《反壟斷法》第28條的規(guī)定，對具有或者可能具有排除、限制競爭效果的集中應(yīng)予禁止，但是經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，可以不予禁止。因此，中國并購審查的基本標(biāo)準(zhǔn)是“排除、限制競爭”。

一般認(rèn)為，國際上曾有兩種審查標(biāo)準(zhǔn)，一種是美國的“損害競爭（detriment to competition）”標(biāo)準(zhǔn)，另一種是歐洲的“取得或加強了主導(dǎo)地位（obtain orstrengthen dominant status）”標(biāo)準(zhǔn)。與美國標(biāo)準(zhǔn)相比，過去的歐洲標(biāo)準(zhǔn)可能會放過一些不會形成壟斷地位的并購。美國則認(rèn)為，在一些有競爭的市場，即使某項并購并不產(chǎn)生某一壟斷者，但卻明顯削弱了競爭強度，仍應(yīng)受到禁止或限制；另外，即使某項并購產(chǎn)生或加強了壟斷地位，但可能效率上受益更大，也不一定加以禁止。

從以往的經(jīng)驗來看，過去的歐洲標(biāo)準(zhǔn)更直觀和易于掌握，而美國標(biāo)準(zhǔn)則有相當(dāng)大的彈性。從受經(jīng)濟學(xué)的影響來看，過去的歐洲標(biāo)準(zhǔn)更符合哈佛學(xué)派的觀點，而美國標(biāo)準(zhǔn)則反映出芝加哥學(xué)派的主張。以法律傳統(tǒng)來看，過去的歐洲標(biāo)準(zhǔn)能為多數(shù)屬于大陸法系的歐洲國家所接受，而美國標(biāo)準(zhǔn)則有深刻的普通法理念，將相當(dāng)大的自由裁量權(quán)留給法官。

在數(shù)十年的實踐中，美國標(biāo)準(zhǔn)把握起來非常靈活，在不同時期呈現(xiàn)出執(zhí)行強度的不同，而歐共體的許多判例則被認(rèn)為有一定的僵化的問題。當(dāng)商業(yè)社會的競爭方式日趨激烈和多變，特別是各國在國際競爭中都希望打造本國有競爭力的大型企業(yè)，并購審查被要求以更靈活的方式處理。這也是2004年歐共體修改其并購規(guī)定的重要原因。從2004年開始，歐共體將其審查標(biāo)準(zhǔn)修改為與美國標(biāo)準(zhǔn)相近，放棄了“主導(dǎo)地位”在并購審查中的惟一標(biāo)準(zhǔn)地位。

歐共體將新的標(biāo)準(zhǔn)稱之為siec標(biāo)準(zhǔn)，意為“對有效競爭的重大的阻礙（significant impediments toeffective competition）”。在這個定義中，“重大的(significant)”一詞是對這個標(biāo)準(zhǔn)的最直接限制，排除了那些可能在一定程度上影響競爭但危害并不大的并購。[5]在實踐中，歐共體仍然將市場份額作為衡量“重大的”的重要指標(biāo)。在近6年的實踐中，歐委會在把握“主導(dǎo)地位”與siec標(biāo)準(zhǔn)之間的兼容問題上，仍然非常猶豫，對市場結(jié)構(gòu)的重視仍然是歐委會審查中的情結(jié)。但歐共體確實在努力地控制這樣的傾向，在其審查結(jié)論中將重點放在論證阻礙競爭的“重大可能性”。

中國反壟斷法，特別是并購審查制度，深受歐共體傳統(tǒng)的影響。[6]盡管在并購審查標(biāo)準(zhǔn)上基本上參照美國法，但在具體如何認(rèn)定“排除、限制”方面，仍比較重視市場結(jié)構(gòu)的變化。事實上，中國反壟斷立法一直希望能兼容“結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)”和“行為標(biāo)準(zhǔn)”。商務(wù)部的《經(jīng)營者集中審查辦法》第11條規(guī)定，對于某些附條件通過的交易，可以附加結(jié)構(gòu)性條件、行為性條件或綜合性條件，結(jié)構(gòu)性條件諸如剝離部分資產(chǎn)或業(yè)務(wù)，行為性條件諸如開放某些平臺或許可技術(shù)等。

但這樣的兼容，由法律人理解起來就有些粗糙，似乎不太尊重法條背后的經(jīng)濟學(xué)邏輯。在商務(wù)部《關(guān)于禁止可口可樂公司收購中國匯源公司審查決定的公告》中，商務(wù)部認(rèn)定，如果集中完成后，可口可樂公司有能力將其在碳酸

軟飲料市場上的支配地位傳導(dǎo)到果汁飲料市場，對現(xiàn)有果汁飲料企業(yè)產(chǎn)生排除、限制競爭效果，進而損害消費者的合法權(quán)益。這種邏輯基本上就是以“主導(dǎo)地位”認(rèn)定必然會產(chǎn)生濫用的結(jié)果，從而排除、限制競爭。顯然，盡管最終歸結(jié)到“排除、限制競爭效果”，商務(wù)部的真正著眼點還是“主導(dǎo)地位”。

商務(wù)部還提到：此項“集中擠壓了國內(nèi)中小型果汁企業(yè)生存空間，抑制了國內(nèi)企業(yè)在果汁飲料市場參與競爭和自主創(chuàng)新的能力，給中國果汁飲料市場有效競爭格局造成不良影響，不利于中國果汁行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展”。這個結(jié)論有兩個問題：一是直言保護“中小型企業(yè)的生存空間”，而有違反壟斷法的原則—維護競爭，而不是保護競爭者；二是未能解釋為什么生存空間受到擠壓，反而會被抑制競爭和創(chuàng)新的能力。

商務(wù)部在把握什么是“排除、限制競爭”，似乎仍然拘泥于市場結(jié)構(gòu)，在歐共體6年前放棄了“主導(dǎo)地位”這個唯一標(biāo)準(zhǔn)后，我們的執(zhí)法者似乎尚未理解當(dāng)年美國標(biāo)準(zhǔn)和歐洲標(biāo)準(zhǔn)中間的差別。如前所述，并購是一項宜用“合理規(guī)則”審查的活動，過于僵硬的標(biāo)準(zhǔn)，沒有任何論證的“想當(dāng)然”的法律解釋，忽視或者不去理解反壟斷法的經(jīng)濟學(xué)原理，才會被外媒簡單地歸結(jié)為“保護主義”（注：張皓雯．中國否決可口可樂收購匯源外媒抬出貿(mào)易保護[n]．國際先驅(qū)導(dǎo)報，2009-03-23.）。

三、效率抗辯的可行性

效率是經(jīng)濟學(xué)上的慣常用語。在不會使其他人的境況變壞的前提下，如果一項經(jīng)濟活動不再有可能增進任何人的經(jīng)濟福利，則該項經(jīng)濟活動就被認(rèn)為是有效率的。效率包括生產(chǎn)效率和配置效率，配置效率指的是在給定技術(shù)和投入的前提下，怎樣使資源從邊際生產(chǎn)率低的地方流向邊際生產(chǎn)率高的地方，從而使得資源得到最優(yōu)化的利用，而生產(chǎn)效率指的是如何通過技術(shù)進步提高每一種資源的生產(chǎn)率，也就是把社會的生產(chǎn)可行性邊界往外移。

依照芝加哥學(xué)派的觀點，競爭政策的任務(wù)就是要保證消費者福利最大化，特別是保持國民經(jīng)濟資源最佳配置的市場機制的作用。具體來說，實施競爭政策和判斷競爭行為有兩條衡量標(biāo)準(zhǔn)：(1)資源配置效率，即實現(xiàn)國民經(jīng)濟的資源最佳配置，具體地說就是按價格等于邊際成本的競爭價格提供競爭產(chǎn)量；(2)生產(chǎn)效率，即企業(yè)內(nèi)部的資源有效利用，具體說就是達(dá)到規(guī)模效果最大和交易成本最低。在芝加哥學(xué)派以后，反壟斷執(zhí)法比從前更加重視效率的增長或減少。

芝加哥學(xué)派的競爭理論不是把競爭作為一種最終的靜止?fàn)顟B(tài)，而是作為一個動態(tài)過程，在這一點上構(gòu)成了與新古典完全競爭理論的區(qū)別，但是他們又承認(rèn)存在一種市場均衡，不過這種均衡不是被視為所達(dá)到的最終狀態(tài)（注：陳秀山．芝加哥學(xué)派競爭理論評析[j]．經(jīng)濟學(xué)動態(tài)，1995，（1）:56-60.）。理性的并購，可能產(chǎn)生規(guī)模效應(yīng)或成本內(nèi)化，這都會提高生產(chǎn)效率，但卻有可能因提高集中度，而在某種程度上降低配置效率。

芝加哥學(xué)派堅持，并購是企業(yè)實現(xiàn)外部增長的主要途徑，它使得資源配置集中到具有生存能力的、高效益的企業(yè)手中，并且是對那些管理不善、低效益企業(yè)和管理人員的一種懲罰。他們也試圖證明，通過并購，企業(yè)在生產(chǎn)效率上可能會有明顯的提升。[7]20世紀(jì)70年代以后，美國反托拉斯法受到芝加哥學(xué)派的影響，首先在并購審查中引入了“效率抗辯”。

所謂“效率抗辯”，指的是盡管某項并購提高了市場集中度，但如果能夠證明其在生產(chǎn)效率的提高上是顯著的，因此為消費者帶來的福利的增加足以抵消對競爭的潛在損害影響，那么這項并購就應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆试S。除了生產(chǎn)效率外，美國反托拉斯執(zhí)法特別認(rèn)同第三種效率—“創(chuàng)新效率”，即，如果并購能促使研發(fā)能力的重新組合，從而通過技術(shù)革新帶來更高的效率，就更應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆试S。

效率抗辯被美國數(shù)次修訂的《橫向合并指南》所明示。在幾乎所有被美國貿(mào)易委員會（ftc）調(diào)查的大型并購案中，涉案企業(yè)都會積極地提出并證明該項并購在效率提升上的貢獻。美國貿(mào)易委員會和聯(lián)邦法院對并購案的反壟斷判決書中也須列出“效率抗辯”一項，以說明為什么接受或拒絕企業(yè)提出的“效率抗辯”。

顯然，效率抗辯必須由企業(yè)主張，有關(guān)證據(jù)通常只有并購各當(dāng)事方企業(yè)掌握著。這些證據(jù)包括企業(yè)管理層決策并購交易的一些內(nèi)部文件、企業(yè)管理層向股東所作的解釋報告、金融市場的預(yù)期收益、效率收益的既往歷史，以及外部專家所作的關(guān)于效率收益的大小和類型的報告等。盡管經(jīng)濟學(xué)上認(rèn)為效率應(yīng)該盡量被量化，但法律實踐中操作的難度很大。大多數(shù)情況下，仍然是由執(zhí)法和司法機構(gòu)來承擔(dān)大致權(quán)衡的工作。另外，只有那些在并購?fù)瓿珊竽茉谙鄬侠淼妮^短時間內(nèi)實現(xiàn)的效率才會在評估中予以考慮，這也是從法律操作層面提出的一種要求。

 《反壟斷法》第28條規(guī)定，“經(jīng)營者能夠證明該集中對競

爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，可以不予禁止”，這項規(guī)定也被認(rèn)為是允許效率抗辯。其實這樣的措辭有別于美歐法律上的“效率抗辯”。差別在于：(1)第28條強調(diào)整體評估；(2)第28條要求，證明有利影響和有利影響更為巨大的責(zé)任都在經(jīng)營者；(3)第28條只允許評估“對競爭的影響”，而真正的效率可能體現(xiàn)為“對福利的影響”，這是不同的經(jīng)濟學(xué)概念。

《反壟斷法》第28條的立法技術(shù)頗具有中國特色，四平八穩(wěn)，線條粗略，表面似乎沒有差錯，但卻經(jīng)不起法律解釋學(xué)的細(xì)細(xì)推敲。我們必須首先理解為什么要允許“效率抗辯”，它的原理是什么，然后，再來制定和適用這樣的條款。歐共體強調(diào)保護消費者利益，所以消費者的得益也可看作一種效率。美國強調(diào)維護競爭，但也強調(diào)競爭的目的為了整體福利的提高，是為了整體效率。從這種意義上來說，中國《反壟斷法》第28條的“效率抗辯”有待厘清。

四、正當(dāng)程序的意義

正當(dāng)程序（due process）概念來自英美法系，隨著法律傳統(tǒng)的趨同，現(xiàn)在被越來越多的國家所接受。這個概念的產(chǎn)生可以被追溯自公元1215年的英國《權(quán)利大》。在大的第39章中，英王約翰做出了以下的承諾：“任何自由人不得被捉拿、拘囚、剝奪產(chǎn)業(yè)，放逐或受任何損害。除非受同等人之合法判決及本地法律所允許，我們亦不會自己充當(dāng)軍隊或派軍攻擊他”。[8]正當(dāng)程序法則有很多解釋，大多數(shù)情況下，人們認(rèn)為其與自然正義法則和程序正義有著類似的意義。

美國學(xué)者將正當(dāng)法律程序分為“程序性正當(dāng)程序”（procedural due process）與“實質(zhì)性正當(dāng)程序”(substantive due process)。前者指的是所有的立法、執(zhí)法和司法活動必須保證每個人都有公平的機會去影響一項可能剝奪其生命、財產(chǎn)和自由的判決或結(jié)論。后者則出現(xiàn)得更晚，超出了程序正義的范疇，進一步追求實際結(jié)果上的公平和可預(yù)期性。過去，“正當(dāng)程序”更多地是在刑事案件中被援引，但現(xiàn)在民事程序中也越來越多地強調(diào)正當(dāng)程序。

由于反壟斷法本質(zhì)上是賦予政府干預(yù)經(jīng)濟，包括契約自由的權(quán)力，特別是并購審查中涉及大量財產(chǎn)、業(yè)務(wù)和努力，正當(dāng)程序原則特別應(yīng)當(dāng)受到重視。二次大戰(zhàn)后，包括美英在內(nèi)的國家為了應(yīng)對戰(zhàn)后修復(fù)和隨后出現(xiàn)的經(jīng)濟危機，大量使用國家干預(yù)手段。這種干預(yù)被認(rèn)為是為了“經(jīng)濟的實質(zhì)正當(dāng)性”，但即使如此，也很快被聯(lián)邦最高法院以“正當(dāng)程序”的名義全面清算（注：李龍，徐亞文．正當(dāng)程序與憲法權(quán)威[j]．武漢大學(xué)學(xué)報：人文社會科學(xué)版，2000，（5）:631-636.）。簡言之，如果一項行政干預(yù)侵犯到個人的自由、財產(chǎn)，那么它就可能有違“實質(zhì)性正當(dāng)程序”；如果一項行政權(quán)力在行使的過程中，不透明、不公開，沒有賦予受施者公平影響結(jié)果的權(quán)利，那么它就可能有違“程序性正當(dāng)程序”。

將“實質(zhì)性正當(dāng)程序”原則具體化到并購審查中，這就意味著：(1)并購的事先審查制度，應(yīng)當(dāng)盡量減少對商業(yè)活動的干預(yù)。這可能意味著門檻的設(shè)定應(yīng)當(dāng)盡量得高，如果某一規(guī)模以下的交易99%對競爭無損，那么寧愿放棄1%，即“寧可錯放一個，不能錯殺一百”。(2)并購的事先審查制度的設(shè)計，應(yīng)當(dāng)盡量地減少對經(jīng)濟自由的干預(yù)。這可能意味著大部分的交易只需要提供較簡單的信息，只有極少一部分的交易需要提供進一步的信息。(3)所有審查步驟必須有時限、主管機關(guān)具體部門、審查標(biāo)準(zhǔn)的明確規(guī)定，以便于經(jīng)營者能對自己的并購交易所需的時間、成本有大致的估計。(4)任何對程序的解釋、變更、細(xì)化，特別是新法規(guī)要加諸經(jīng)營者以更多條件的，都必須合乎憲法，不能任意地以下位法更改上位法，或者以未經(jīng)立法機構(gòu)通過的某些規(guī)章、命令賦予行政機構(gòu)剝奪自由、財產(chǎn)的權(quán)力。

將“程序性正當(dāng)程序”原則具體化到并購審查中，這就意味著：(1)對于申報材料的真實、完整和其他存在的問題，以及是否并且如何進行聽證程序等，都須賦予經(jīng)營者公平的發(fā)表意見的權(quán)利和機會。(2)每一階段的審查結(jié)束，執(zhí)法機關(guān)都應(yīng)當(dāng)書面告知結(jié)論，而不是默示。(3)在做出會實質(zhì)性影響到經(jīng)營者權(quán)利的結(jié)論或決定之前，應(yīng)當(dāng)向經(jīng)營者提供主動許諾、變更和修改的機會。(4)當(dāng)經(jīng)營者對結(jié)論和決定有異議，可以由獨立的第三方裁判提供救濟。

對照以上要求，結(jié)合中國的《反壟斷法》、《經(jīng)營者集中申報辦法》和《經(jīng)營者集中審查辦法》，就實質(zhì)性正當(dāng)程序的各項要求，我們設(shè)立了三步審查制度，這符合實質(zhì)性正當(dāng)程序中第（2）點的要求；門檻設(shè)置的科學(xué)性還有待經(jīng)驗總結(jié)，目前尚無法判斷；我們在實質(zhì)性正當(dāng)程序的第（3）點上做得也不錯；但第（4）方面就可能有所欠缺了，《反壟斷法》留下了太多空白由行政機關(guān)填寫，行政機關(guān)既當(dāng)立規(guī)者，又當(dāng)執(zhí)行者，還充任裁判者，[9

]這種任意性實在是太大了。

我們在程序性正當(dāng)程序包括（1）到（4）的各方面都有待提高：雖然我們也設(shè)立了聽證程序，但具體聽證的安排全由行政機關(guān)決定，經(jīng)營者沒有影響聽證程序開始、結(jié)束和結(jié)論的實質(zhì)性權(quán)利；反壟斷法第26條規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)逾期未做出決定的，經(jīng)營者可以實施集中，實踐中反壟斷執(zhí)法機構(gòu)常常使用這種默示的方式，這也意味著經(jīng)營者不得不等待所有期限屆滿，盡管可能一開始這個交易就沒有什么問題；反壟斷法允許經(jīng)營者可以主動提供某種許諾，但具體許諾或協(xié)商的程序都沒有任何規(guī)定；我們要求所有對決定不服的經(jīng)營者必須先經(jīng)行政復(fù)議，對行政復(fù)議結(jié)論不服或逾期未得到結(jié)論的，方可尋求司法救濟，基于并購是一項時效性很強的交易，這種規(guī)定實際上抑制了經(jīng)營者尋求糾正行政決定的動力。

五、小結(jié)

《反壟斷法》及其他法規(guī)、規(guī)章和一些指導(dǎo)性政府文件的并購審查制度，吸收了歐美等國家和地區(qū)的成功經(jīng)驗，總體來說，法條整齊，觀念先進。表面上的不足主要體現(xiàn)在：規(guī)定較為粗略、執(zhí)行力不足、豁免較多而且有任意性、行政執(zhí)法權(quán)力過大。這些表面上的不足，隨著我們立法、執(zhí)法和司法經(jīng)驗的逐漸增長都是較易彌補的。本文認(rèn)為，更深層次的問題是經(jīng)濟理性與法學(xué)邏輯尚未被很好地領(lǐng)會、理解和貫徹于反壟斷的立法和執(zhí)法中。而這個問題的解決可能有待幾代人的努力。

從審查標(biāo)準(zhǔn)到程序設(shè)置，《反壟斷法》并購審查的原理都有別于其他法律，更強調(diào)經(jīng)濟學(xué)的理性。這種經(jīng)濟學(xué)的理性，體現(xiàn)在每一項標(biāo)準(zhǔn)、程序和權(quán)力的設(shè)置上，背后都有經(jīng)濟學(xué)關(guān)于成本、效率和市場的考量。這種經(jīng)濟學(xué)的理性，體現(xiàn)在賦予執(zhí)法機關(guān)干預(yù)權(quán)力的同時，又要求這樣的干預(yù)必須是克制、友好、可預(yù)見和尊重選擇自由的。這種經(jīng)濟學(xué)理性，體現(xiàn)在即使是同樣尊重“正當(dāng)程序”原則，也不再只追求單純的公平、正義，而且應(yīng)包括經(jīng)濟上的契約自由和競爭、創(chuàng)新的動力。

為了達(dá)到經(jīng)濟學(xué)的這種理性，并購審查在門檻設(shè)置、審查標(biāo)準(zhǔn)、考量因素、推導(dǎo)邏輯、經(jīng)營者的抗辯理由、程序透明度、經(jīng)營者的參與權(quán)利、審查時限和方式、結(jié)論可訴性等方面，都必須始終貫徹一個原則：友好推定。即，所有并購都應(yīng)當(dāng)被推定為是對競爭友好的，所有經(jīng)營者都應(yīng)當(dāng)被推定為善意的，除非有明確的證據(jù)（這樣的證明責(zé)任在審查者）顯示其確實可能損害競爭，否則并購應(yīng)當(dāng)盡快地、便捷地被放行。如果把并購審查當(dāng)作是一項違法糾查，那么執(zhí)法者就會考慮自己的便利，而不是企業(yè)的便利。本文要強調(diào)的就是，并購本身并無關(guān)道德，執(zhí)法者不要把通報上來的并購案都當(dāng)成了假想敵，審查的最終目的是服務(wù)市場，而不是主宰市場。

注釋:

[1]反壟斷法并不譴責(zé)通過自由競爭形成的壟斷地位，如果一個企業(yè)因為成本、技術(shù)、創(chuàng)新、差別性，或合法的并購獲得壟斷地位，那么這樣的壟斷是合法的；只有當(dāng)企業(yè)是通過排擠協(xié)議、聯(lián)合定價、瓜分市場等非法行為試圖取得優(yōu)勢地位或加強壟斷地位，才是反壟斷法的追究對象，另外，當(dāng)企業(yè)取得壟斷地位后，利用某一產(chǎn)品或某一市場上的壟斷地位排擠其他競爭者或限制了上游或下游市場的競爭，也屬于反壟斷法追究的范圍。簡言之，“誰壟斷就反誰”，是對反壟斷法真正用途的武斷解讀。

[2]并購的反壟斷審查機制的門檻要求，基本原理就是一定規(guī)模以上的并購才有引起削弱競爭的危險，小企業(yè)之間的或者在分散度較高的市場中的并購一般不會影響現(xiàn)存競爭的強度。

[3]有些國家，如澳大利亞，并不要求強制的事先申報，但政府競爭管理部門仍然有權(quán)調(diào)查或禁止某項交易，如果并購當(dāng)事企業(yè)對此項交易是否違反反壟斷法，并不太有信心，他們也可以自愿選擇事前申報。

[4]比如中國的《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》和商務(wù)部《經(jīng)營者集中申報辦法》都有對經(jīng)營者的認(rèn)定、一個或多個經(jīng)營者營業(yè)額的計算、不同關(guān)系的經(jīng)營者之間營業(yè)額的劃分、不同類型的并購涉及營業(yè)額的計算等做出規(guī)定，這些規(guī)定多是基于法律的經(jīng)驗，而不是經(jīng)濟學(xué)模型的計算結(jié)果。

[5]實際上，只要是橫向并購，都是將兩個或兩個以上的競爭者變?yōu)橐粋€或有關(guān)聯(lián)的幾個，而混合并購或縱向并購都使得潛在的新進入者并未增加競爭者數(shù)目，所以都一定程度損害了競爭。

[6]這樣的影響最明顯地體現(xiàn)在中國反壟斷法也使用“經(jīng)營者集中（concentration of undertakings）”一詞，而不是我們傳統(tǒng)使用的“兼并與收購（merger＆acquisition）”。

[7]威廉姆森在20世紀(jì)60年代末期的一系列文章就試圖證明，一項增加市場力量的并購也能節(jié)約成本，從而提高經(jīng)濟福利。

[8]原文為：no free man shall be taken or imprisoned or disseisedof his f

reehold, or liberties, or free customs, or be outlawed, or ex-iled, or any other wise destroyed, nor will we go upon him nor send up-on him, except by the lawful judgment of his peers or by the law of theland.

篇4

關(guān)鍵詞：壟斷協(xié)議 壟斷協(xié)議除外制度 認(rèn)定

 

壟斷協(xié)議在不同國家有不同的稱謂，歐盟稱限制競爭協(xié)議，德國稱卡特爾，美國稱聯(lián)合、共謀，日本稱不正當(dāng)交易限制等，多表達(dá)為卡特爾。壟斷協(xié)議是一種常見的壟斷行為，因其危害性較大，為維護自由競爭的市場經(jīng)濟秩序，各國反壟斷法都對其加以規(guī)制。并非所有的壟斷協(xié)議均為非法，對那些形式上符合壟斷協(xié)議的特征，卻有利于提高經(jīng)濟效益，又不會造成明顯的社會不公的行業(yè)或行為，排除適用反壟斷法，保障本國規(guī)模經(jīng)濟的發(fā)展，促進經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。 

 

一、壟斷協(xié)議產(chǎn)生的理論基礎(chǔ) 

 

反壟斷法素有“經(jīng)濟憲法”之稱。現(xiàn)代反壟斷法產(chǎn)生的標(biāo)志是美國1890年制定的《謝爾曼法》。從經(jīng)濟學(xué)上講，壟斷是指少數(shù)企業(yè)憑借其雄厚的經(jīng)濟實力，對生產(chǎn)和市場進行控制，并在一定的市場領(lǐng)域內(nèi)從實質(zhì)上限制競爭的一種市場狀態(tài)。①壟斷的產(chǎn)生不是偶然的，是競爭的必然結(jié)果。市場存在競爭，競爭優(yōu)化資源配置，反過來促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。不正當(dāng)競爭擾亂經(jīng)濟秩序，限制或抑制經(jīng)濟發(fā)展。競爭雖然是經(jīng)濟學(xué)和競爭法中經(jīng)常使用的概念，但是，由于競爭的表現(xiàn)非常多樣化和非常紛繁復(fù)雜，人們除了列舉一些在產(chǎn)品價格、產(chǎn)品質(zhì)量、生產(chǎn)數(shù)量等方面為爭取有利交易機會的行為外，很難給競爭下一個圓滿的定義。②普通意義上，競爭是兩個以上的經(jīng)營者為獲得更多的交易機會，謀取最大的利益而針對對手采取的行為。實踐證明經(jīng)濟學(xué)家所設(shè)想的完全競爭是不存在的，但是有效競爭是可以實現(xiàn)的。所謂完全競爭，在經(jīng)濟學(xué)上，一般是指滿足了下列條件才成立的情況：在市場上進行交易的賣方和買方的數(shù)量均非常的多，任何一個賣方或買方對于市場的價格都不可能產(chǎn)生任何的影響；任何一個賣方或買方都擁有關(guān)于市場內(nèi)的價格及其他的交易條件的完整信息；在市場內(nèi)進行交易的商品是同質(zhì)的，不存在差別化；存在著所有生產(chǎn)要素的完全可移動性，賣方、買方必須能夠自由地加入或退出各種交易活動。在現(xiàn)實中的幾乎所有市場(少數(shù)農(nóng)產(chǎn)品市場除外)中，賣方和買方的數(shù)量均受到了限制，信息也是不完全的，產(chǎn)品也被差別化了，而且生產(chǎn)要素的移動也是不完全的，加入或退出也不是完全自由的。現(xiàn)實中的市場競爭是不完全的，在市場中經(jīng)常存在著某種程度的壟斷因素。③本質(zhì)上，壟斷限制或排斥了競爭，這對市場經(jīng)濟的發(fā)展是極為不利的，許多國家都通過立法禁止壟斷。 

壟斷協(xié)議是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。壟斷協(xié)議理論的發(fā)展，與壟斷概念的發(fā)展是分不開的。早期結(jié)構(gòu)主義下壟斷的概念是靜態(tài)的，與市場結(jié)構(gòu)分不開；后來向行為主義轉(zhuǎn)變，壟斷的概念是動態(tài)的，與市場行為分不開。壟斷行為，是指經(jīng)營者以獨占或有組織聯(lián)合等形式，憑借政治優(yōu)勢或行政權(quán)力，操縱或支配市場，限制或排斥競爭的行為。我國立法也采用了行為主義的概念。1994年5月成立反壟斷法起草小組，之后反壟斷法的相關(guān)制度不斷在新通過的法律、法規(guī)中有所體現(xiàn)。如《中華人民共和國價格法》，第14條第1款規(guī)定，經(jīng)營者不得“相互串通，操縱市場價格，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益。”《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》也有禁止串通投標(biāo)、招標(biāo)的規(guī)定。《整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序的決定》，對濫用行政權(quán)力限制競爭的行為做出了禁止性規(guī)定。我國反壟斷法規(guī)制了兩類壟斷行為，即經(jīng)濟壟斷、行政壟斷。經(jīng)濟壟斷行為包括：經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議；經(jīng)營者濫用市場支配地位；具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。壟斷協(xié)議的危害性較大，但企業(yè)之間的某些協(xié)議促進競爭，所以不能一概而論視為非法。各個國家都有除外制度，保障本國規(guī)模經(jīng)濟的發(fā)展。 

壟斷協(xié)議分橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議。橫向壟斷協(xié)議是同一生產(chǎn)環(huán)節(jié)的企業(yè)關(guān)于價格、數(shù)量、產(chǎn)量、市場分割等方面的限制或排斥競爭的協(xié)議。如：固定或者變更商品價格；限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量；分割銷售市場或者原材料采購市場；限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品；聯(lián)合抵制交易；國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。縱向壟斷協(xié)議是不同生產(chǎn)環(huán)節(jié)的企業(yè)限制或排斥競爭的協(xié)議。如固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格；國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。

二、禁止壟斷協(xié)議適用除外 

 

篇5

關(guān)鍵詞：行政壟斷 反壟斷法 規(guī)制

走出行政壟斷界定的誤區(qū)

壟斷的本義是把持和獨占，其被廣泛使用肇始于經(jīng)濟學(xué)。同樣地，對于壟斷的分類，法學(xué)界通常也是借鑒經(jīng)濟學(xué)研究成果，將其分為經(jīng)濟壟斷、行政壟斷和自然壟斷三種形式。筆者認(rèn)為，機械地將經(jīng)濟學(xué)的概念引入法學(xué)領(lǐng)域難免會將法學(xué)研究引入誤區(qū)。經(jīng)濟壟斷、政治壟斷和自然壟斷三者并不是并列的概念，自然壟斷與前兩者并不具有同質(zhì)性和可比性。一個行業(yè)的自然壟斷屬性主要是行業(yè)成本具有弱可加性的經(jīng)濟屬性。但是這只能說明該行業(yè)壟斷經(jīng)營更佳，并不意味著其必然是壟斷經(jīng)營。因為一個行業(yè)的自然壟斷屬性并非一成不變，而是可能隨著時空條件的變化而發(fā)生變化（同一行業(yè)在不同國家或者在同一國家的不同歷史時期可能會有壟斷性經(jīng)營和競爭性經(jīng)營的不同表現(xiàn)）。而且其壟斷地位的獲得可能來自社會的選擇，也可能來自國家的直接操控，而后者就屬于行政壟斷。所以在同一層面只存在經(jīng)濟壟斷與政治壟斷的并列，并不存在自然壟斷與行政壟斷的并列。厘清自然壟斷與行政壟斷的關(guān)系，對于辨別某些行業(yè)的壟斷本質(zhì)，加深對我國行政壟斷現(xiàn)象的認(rèn)識是極為必要的。

基于上述認(rèn)識，不難發(fā)現(xiàn)，電力、電信、郵政、民航、鐵路等以前直接從國家部委分離出來壟斷行業(yè)，和教育、醫(yī)藥、出版、旅游等公用事業(yè)部門及其中介機構(gòu)的壟斷行為，表面看來是合法的國家壟斷或者自然壟斷，但其諸多所行卻是行政壟斷之實。行政主體憑借其行政權(quán)力干預(yù)或影響市場競爭、謀取自身利益的情形比比皆是，極大地危害了市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，已然成為破壞市場競爭秩序的最大根源，而其背后則隱藏著巨大的部門利益。

對《反壟斷法》的反思

（一）決策高層規(guī)制意愿不強

決策高層對于行政壟斷的規(guī)則并沒有表現(xiàn)出強烈的意愿：其原因可能是對競爭與市場運行機制的重要性認(rèn)識不夠（這種可能很小），也可能是出于對競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策重要性的權(quán)衡，還有更大的可能是因受制于現(xiàn)實政治經(jīng)濟體制的無奈，當(dāng)然還有一種可能是出于對政權(quán)以及高層決策者自身利益的考量。其突出表現(xiàn)在對于壟斷規(guī)制至為重要的執(zhí)法機構(gòu)沒有在《反壟斷法》中做出足夠清晰明確的規(guī)定。一個機構(gòu)擁有的權(quán)力對相對方的影響越大，其權(quán)力的設(shè)定越應(yīng)嚴(yán)肅對待。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)肩負(fù)著維護基本的市場運行機制-競爭機制的主要責(zé)任，無疑應(yīng)當(dāng)屬于擁有這種權(quán)力的機構(gòu)。筆者認(rèn)為，這完全是應(yīng)該由法律層面的立法需要做的事情，但是《反壟斷法》卻將其留在日后交給行政部門或者行政立法解決。實在有失立法的嚴(yán)肅性。

（二）壟斷執(zhí)法機構(gòu)位階太低

即便我們假設(shè)，行政壟斷的規(guī)制能夠在行政權(quán)力系統(tǒng)內(nèi)部得到解決，從其目前的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也主要是對一些不涉及行政公權(quán)因素的經(jīng)濟壟斷以及一些級別較低的行政壟斷行為進行執(zhí)法，卻不足以對更高層級內(nèi)的行政壟斷行為進行有效的規(guī)制。目前，國務(wù)院確定的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)為國家發(fā)改委、商務(wù)部和工商總局三個機關(guān)。相對于同為部級單位的壟斷主體而言，這樣的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在執(zhí)法方面的權(quán)威性、獨立性和有效性是非常值得懷疑的。

（三）反壟斷執(zhí)法機構(gòu)職權(quán)存在交叉

壟斷執(zhí)法“三家共掌”的局面實際是多頭執(zhí)法。從執(zhí)法機構(gòu)設(shè)置的指導(dǎo)思想角度來看，多頭執(zhí)法并非出于對執(zhí)法權(quán)的合理分配，也不是基于對相互之間權(quán)力制約的考慮，而是基于部門利益為攫取更大范圍的執(zhí)法權(quán)。這一格局看似井然有序，實踐中卻因執(zhí)法分工的不同而存在嚴(yán)重的職能交叉現(xiàn)象。作為反壟斷的執(zhí)行機構(gòu)，其基本要求是要有權(quán)威性、獨立性。從這個意義上來說，反壟斷執(zhí)法“權(quán)分三家”格局的弊端，不僅僅是多頭執(zhí)法帶來的行政執(zhí)法成本的耗費和行政效能的降低，更重要的執(zhí)法權(quán)威性的弱化和執(zhí)法獨立性的喪失。在執(zhí)法機構(gòu)的獨立性上，把同一個有內(nèi)在聯(lián)系的反壟斷職能人為地劃分成三塊，必然導(dǎo)致執(zhí)法主體在執(zhí)法實踐中的爭執(zhí)與摩擦，最后只會導(dǎo)致有利益的時候爭相執(zhí)法，沒有利益的時候爭相推諉。如此執(zhí)法，損害的是法律的統(tǒng)一性與公正性（司龍，2008）。

（四）行政壟斷規(guī)制執(zhí)法手段缺失

反壟斷法沒有把行政壟斷的管轄權(quán)交給反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。根據(jù)該法第51條，濫用行政權(quán)力實施排除、限制競爭行為的，由其上級機關(guān)責(zé)令改正。這就使反壟斷法面對行政壟斷像一只沒有牙齒的老虎。反對行政壟斷的任務(wù)不能僅依靠政府的上級機關(guān)：第一，行政性限制競爭實際上都是歧視行為，其本質(zhì)都是保護地方企業(yè)或者個別國有企業(yè)的利益。這就使政府上級機關(guān)在其下級機關(guān)與非國有企業(yè)或者與來自其他地區(qū)的企業(yè)之間的爭議中，很難保持中立態(tài)度。第二，這里的上級機關(guān)不是專門的機關(guān)，也不是特定的機關(guān)，這些機關(guān)的工作人員一般沒有反壟斷意識，不可能對其下級機關(guān)的限制競爭行為進行有效的監(jiān)督和檢查。因此，在這個方面，應(yīng)當(dāng)借鑒其他國家或者地區(qū)反壟斷的經(jīng)驗，把監(jiān)督和檢查政府壟斷行為的任務(wù)交給反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)。當(dāng)然，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)能否承擔(dān)這個任務(wù)，取決于它是否是一個統(tǒng)一、獨立和有權(quán)威的機構(gòu)。不可否認(rèn)，反行政壟斷在任何國家都是一項艱難的任務(wù)，因為這是在限制政府的權(quán)力。反對行政壟斷在我國尤其是一項艱難任務(wù)，因為這不僅需要深化經(jīng)濟體制改革，而且需要政治體制改革。但是，無論如何，行政壟斷的普遍存在對反壟斷執(zhí)法是一個嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。因為在企業(yè)普遍尋求政府保護或者通過政府“尋租”的社會環(huán)境下，反壟斷法很難得到有效的執(zhí)行。

（五）對壟斷執(zhí)法與行業(yè)監(jiān)管的關(guān)系缺乏關(guān)注

在我國，具有自然壟斷經(jīng)濟屬性的公用事業(yè)均脫胎于計劃經(jīng)濟體制下的國營經(jīng)濟，即便其在一定程度上參與進了市場運行機制。但就其根本而言，仍然是基于行政公權(quán)的行政壟斷。有如電信、郵政、鐵路、電力、銀行等領(lǐng)域的大型國有壟斷企業(yè)的壟斷行為理應(yīng)納入行政壟斷規(guī)制的視野。然而，因為這些國有大企業(yè)一般都有一個行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)能否對這些被監(jiān)管的行業(yè)有管轄權(quán)就是一個敏感的話題。很多市場經(jīng)濟國家的經(jīng)驗已經(jīng)表明，監(jiān)管機構(gòu)在處理被監(jiān)管企業(yè)與其他企業(yè)或者與消費者的爭議中，往往站在被監(jiān)管企業(yè)的立場上，這即是經(jīng)濟學(xué)家們提出的“監(jiān)管者被俘獲”的理論。在我國被監(jiān)管企業(yè)大多為國有壟斷企業(yè)的情況下，行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)運用行政權(quán)力維護在位壟斷企業(yè)利益的現(xiàn)象更是普遍。另一方面，行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)的權(quán)力配置一般不是以反壟斷和保護競爭為宗旨，這些機構(gòu)一般沒有反壟斷意識，不能適應(yīng)執(zhí)行反壟斷的要求。還有一個問題是，在國計民生比較重要的行業(yè)都設(shè)立了主管部門或者監(jiān)管機構(gòu)的情況下，如果這些機構(gòu)各自適用部門法處理限制競爭案件，這不僅導(dǎo)致政出多門，降低反壟斷執(zhí)法效率，而且也難以建立全國統(tǒng)一的市場競爭秩序。

整體主義視角下行政壟斷規(guī)制的若干思考

（一）規(guī)制行政壟斷的根本在于行政體制改革

行政壟斷產(chǎn)生的原因，主要是由轉(zhuǎn)型時期中央與地方的財政分權(quán)改革、政府職能轉(zhuǎn)換和法律規(guī)制的不到位這三大基本成因造成的。從財政分權(quán)來看，改革的不配套導(dǎo)致縱向財政權(quán)分散化與行政權(quán)集中化出現(xiàn)矛盾，橫向財政權(quán)集中化與行政權(quán)集中化出現(xiàn)矛盾；從地方政府履行經(jīng)濟職能來看，存在一個培育市場與替代市場、制度供給與制度約束、增長政績與發(fā)展政績的矛盾；從法制建設(shè)來看，則是法律規(guī)制跟不上現(xiàn)實的變化。而這些矛盾的背后，是政治體制改革大大落后于經(jīng)濟體制改革所致。一方面，經(jīng)濟體制改革已邁出了很大步伐，傳統(tǒng)的行政直接支配經(jīng)濟的模式在經(jīng)濟領(lǐng)域得到了較大改善，市場主體要求擺脫行政權(quán)力的直接束縛的呼聲日益高漲；另一方面，政治體制改革的延緩事實上又強化了權(quán)力直接管理經(jīng)濟的狀況，導(dǎo)致權(quán)力與經(jīng)濟密切結(jié)合，從而使得行政壟斷還廣泛存在。

（二）行政壟斷規(guī)制可以成為引入司法審查制度的切入口

司法審查不僅是司法改革的問題，已然涉及整個公共權(quán)力的內(nèi)部重新配置。所以，全面引入司法審查在當(dāng)前難以期待。但是換一個角度來看，我國的行政壟斷有些是通過直接的行政指令方式形成的，還有相當(dāng)一部分行政壟斷（這些壟斷往往是規(guī)模更大危害更甚的行政壟斷）是通過抽象的政府規(guī)章或者行業(yè)政策形成的。基于行政壟斷的上述特性，反壟斷領(lǐng)域或許恰恰可以成為我國引入司法審查的一個很好的切入點和試驗田。通過在上述領(lǐng)域引入司法審查進行試點，從而檢視回答一系列相關(guān)的問題，比如我國能否引入司法審查制度？有無必要引入司法審查制度？如何結(jié)合中國國情具體引入司法審查制度？對他國司法審查制度需要做出哪些借鑒，又需要做出哪些改進？

（三）做好反壟斷法與行業(yè)監(jiān)管法之間的協(xié)調(diào)

反壟斷法與行業(yè)監(jiān)管法的關(guān)系，實質(zhì)上也是競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策之間的關(guān)系，而競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策之間的關(guān)系問題是一個復(fù)雜的問題。當(dāng)前世界各國的共識是：競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策發(fā)生沖突時，應(yīng)該是競爭政策優(yōu)先。比如在原來的歐共體，競爭政策較其他政策有優(yōu)先適用的地位。但在我國，由于國情不同，不宜簡單地賦予競爭政策優(yōu)先于產(chǎn)業(yè)政策的地位（席月民，2008）。從長遠(yuǎn)看，處理競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)系絕不能機械化、絕對化。當(dāng)然，我國地域廣闊，各地經(jīng)濟發(fā)展不均衡，產(chǎn)業(yè)規(guī)模和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)相差較大。要全面實行競爭政策優(yōu)先可能不現(xiàn)實，但是我們也不能一概而論地堅持產(chǎn)業(yè)政策優(yōu)先于競爭政策。

反壟斷法對競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的協(xié)調(diào)主要體現(xiàn)為劃定競爭的合理范圍，規(guī)定某些產(chǎn)業(yè)部門和行為適用競爭政策的例外，或者允許二者適度兼容。反壟斷法體現(xiàn)產(chǎn)業(yè)政策的要求，可以在定義某一行為或結(jié)構(gòu)的合法范圍時，間接地照顧到產(chǎn)業(yè)政策的需要。在關(guān)于企業(yè)兼并的內(nèi)容方面，需要注意相關(guān)市場的問題。市場定義的越寬，一起給定的兼并被批準(zhǔn)的可能性就越大。反之，被批準(zhǔn)的可能性就越小。

（四）完善聽證制度并通過加強消費群體的力量約束公用事業(yè)行政壟斷

具有行政壟斷背景的公用事業(yè)對普通民眾有著極大的影響，普通民眾對其最為關(guān)心的就是價格。在普通民眾層面，對價格調(diào)整進行限制的最為通常也是最為有力的就是聽證會。其實，我國《價格法》第23條規(guī)定了價格聽證制度。可是，歷年來的公用事業(yè)漲價的聽證會都是無一例外的漲價，因此，立法者以及有關(guān)部門進一步完善聽證法律制度及具體執(zhí)行辦法和實施細(xì)則，保障社會的知情權(quán)和參與權(quán)。對于申請漲價的部門和單位，要進行嚴(yán)格的評估，委托有信譽、有資質(zhì)的審計機構(gòu)對商品上浮的原因、申請單位的財務(wù)分析、成本核算、申請單位的管理情況、經(jīng)營現(xiàn)狀等方面，進行綜合評價并提出評估報告。參加聽證會代表和專家學(xué)者的選擇，要有嚴(yán)格的程序和辦法，以體現(xiàn)出代表的廣泛性和社會公平。此外，聽證制度的適用并不單純是局限于價格上調(diào)，同時，也應(yīng)該包括價格的下調(diào)。

參考文獻：

1.章彥英，蔣力勇.我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)設(shè)置問題研究[J].國家行政學(xué)院學(xué)報，2008（2）

2.魏瓊.反行政性壟斷執(zhí)法模式的現(xiàn)實與理想.法學(xué)，2009（9）

3.席月民.我國銀行業(yè)反壟斷執(zhí)法問題及其化解.上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報，2008（2）

4.唐作斌.我國行政性壟斷問題的若干思考.經(jīng)濟與社會發(fā)展，2011（9）

篇6

反壟斷一小步市場經(jīng)濟一大步

與歐美數(shù)十億美元的罰款額度相比，中國罰3.53億元人民幣相對較小，主要和執(zhí)法時所依據(jù)的法律有關(guān)。中國目前涉及價格違法的法律有兩部。按照《價格法》規(guī)定，對違法企業(yè)的罰款不能超過其非法所得的5倍，而《反壟斷法》規(guī)定罰款可達(dá)相關(guān)經(jīng)營者前一年經(jīng)營額1%到10%。

而由于中國《反壟斷法》2008年8月才開始正式施行，按照法律不追溯既往，以及在新舊法間從舊兼從輕的原則，發(fā)改委反壟斷局只能依據(jù)《價格法》對這個發(fā)生在2001年到2006年之間的案件進行處罰。

從2011年末發(fā)改委突然對中國電信和中國聯(lián)通進行的反壟斷調(diào)查事件，到如今又對外企價格壟斷做出制裁顯得尤為意義重大。不可否認(rèn)，目前的《反壟斷法》還存在很多不足之處，尤其是目前顯示國情制約下，難以解決國內(nèi)行政性市場壟斷的難題。但仍然向國內(nèi)外傳遞出新的改革信號：中國完善市場經(jīng)濟制度的改革和探索正在加速前進；政府也有意加快職能轉(zhuǎn)型，以符合市場經(jīng)濟發(fā)展的要求。

反壟斷執(zhí)法亟待加強

從否決可口可樂收購匯源，到對電信和聯(lián)通發(fā)起反壟斷調(diào)查，再到如今對三星等外企做出價格壟斷制裁，中國反壟斷執(zhí)法時間雖然正—步步走向成熟，但仍然與國際有明顯的差距。

由于缺乏詳細(xì)的法律指引，導(dǎo)致在計算罰款額度時“經(jīng)營額”是指液晶面板經(jīng)營額還是企業(yè)全部經(jīng)營額，抑或是指中國大陸的經(jīng)營額還是全球的經(jīng)營額并沒有明確的界定，導(dǎo)致中國現(xiàn)在的《反壟斷法》的現(xiàn)狀是原則性比較強，但操作性還有待完善。

其次是執(zhí)法隊伍的建設(shè)。目前發(fā)改委反壟斷局雖然經(jīng)過擴容，但僅有30多人，而且有經(jīng)濟學(xué)專業(yè)知識的人也比較有限。但歐盟有幾百人，美國反壟斷執(zhí)法的更是超過千人。發(fā)改委自己也承認(rèn)，在《反壟斷法》實施的前兩年，由于人員不足和缺乏具體操作規(guī)章，發(fā)展改革委主要側(cè)重于反壟斷培訓(xùn)、學(xué)習(xí)和起草規(guī)章。

除了人數(shù)的增加，更大的鴻溝是沒有統(tǒng)一的反壟斷機構(gòu)。發(fā)改委、商務(wù)部、國家工商總局三足并立，特別是發(fā)改委與工商總局在執(zhí)法中或多或少存在交叉，雙方只能在不斷的協(xié)調(diào)中合作處理案件。而如果案件涉及問題特別復(fù)雜，那么雙方還需要由國務(wù)院反壟斷委員會協(xié)調(diào)兩個部門進行共同執(zhí)法，這樣很容易影響執(zhí)法效率和執(zhí)行效果，并導(dǎo)致公眾對反壟斷執(zhí)法工作保持疑慮，對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在執(zhí)法中是否能同等對待國有企業(yè)和民營企業(yè)保持懷疑態(tài)度。

篇7

[Abstract]Thispaperexplorestheevolutiveprocessoflawofanti-monopolyandthebackgroundofanti-monopolysystemtherefromthusgivesitspositiveevaluationonitsfunctionthroughthestudyofexemptsystemofanti-monopolyofmanycountries.Itdemonstratesitsnecessityandrealisticsignificanceofitsexistenceandbringsforwardsomepersonalsuggestionsofcorrespondingregulationinourupcominglawofanti-monopoly.

[關(guān)鍵詞]壟斷本身違法原則有罪推定合理原則破產(chǎn)公司原則卡特爾合法壟斷

[Keyword]monopoly,principleofirregularityperse,guiltynessdeduction,principleinreason,principleofinsolventcompany,Cartel,legitimatemonopoly,

一、壟斷的概念及反壟斷立法的目的

何謂壟斷？作為一種經(jīng)濟現(xiàn)象，壟斷有行為和狀態(tài)之分。反壟斷法規(guī)制的壟斷狀態(tài)主要是指經(jīng)濟力過度集中，而壟斷行為則要廣泛得多。一般而言，反壟斷法規(guī)制的壟斷行為是指經(jīng)營者以獨占或者有組織聯(lián)合等形式，憑借經(jīng)濟優(yōu)勢或行政權(quán)力，操縱或支配市場，限制和排斥競爭的行為。

現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)的理論認(rèn)為，只有在自由競爭的情況下，企業(yè)才能最大限度地挖掘潛力，不斷創(chuàng)新、改善管理及改進工藝以不斷地降低成本，減少開支，使自身在競爭中取得優(yōu)勢，從而爭取自身利益的最大化和企業(yè)的快速發(fā)展；而同時，市場自由競爭的存在，促使企業(yè)提供的產(chǎn)品和服務(wù)多樣化，給消費者以眾多物美價廉的選擇，也使消費者和整個社會的福利達(dá)到最大化，因此，自由競爭是社會經(jīng)濟發(fā)展的最佳狀態(tài)，只有在自由競爭的狀態(tài)下，企業(yè)才能最大限度地節(jié)能挖潛，生產(chǎn)要素的配置達(dá)到合理化和最優(yōu)化，而壟斷則削弱甚至阻卻了企業(yè)之間的競爭，少數(shù)企業(yè)之間通過達(dá)成壟斷協(xié)議，或一個企業(yè)憑借壟斷優(yōu)勢獨占市場，形成對市場定價和份額的壟斷，不僅損害了其他競爭者的利益，也最終損害了消費者的利益，因此，在19世紀(jì)末期世界經(jīng)濟的發(fā)展進入了壟斷資本主義時期，反壟斷就成為了各國規(guī)制的對象，各國均采取嚴(yán)厲的立法來進行反壟斷的法律規(guī)制。

二、美國和德國的反壟斷立法的演變

自1890年美國頒布《謝爾曼反托拉斯法》以來，各國一直對反壟斷采取嚴(yán)厲的規(guī)制措施，如美國在20世紀(jì)80年代以前一直采用“本身違法原則”。“本身違法”原則是指企業(yè)具有優(yōu)勢本身即是違法。“本身違法”觀念在1945年的“美國鋁公司案”中得到了集中反映。針對該公司的市場占有率達(dá)90，審理此案的南德法官認(rèn)為：“基本上不能區(qū)分優(yōu)勢的存在和優(yōu)勢的濫用，企業(yè)具有優(yōu)勢地位而不利用是不可想象的。”自該案開始，原則上認(rèn)為企業(yè)的優(yōu)勢存在本身就是壞事，而相對應(yīng)的就有了“有罪推定”原則，即企業(yè)合并導(dǎo)致市場集中迅速上升，則合并就推定為本質(zhì)上減少了競爭而因予以禁止。以上情況足以說明，對于合并造成的壟斷狀態(tài)的嚴(yán)厲規(guī)制是20世紀(jì)80年代以前美國企業(yè)合并控制政策的顯著特點。

自20世紀(jì)80年代開始，美國的上述企業(yè)合并控制政策發(fā)生了明顯的變化。在這一時期，企業(yè)合并對社會經(jīng)濟的積極作用逐漸得到了充分的體現(xiàn)因而受到突出強調(diào)；在企業(yè)合并控制政策的嚴(yán)厲與寬容之間，司法實踐關(guān)注的重點也由前者移向了后者，并在1911年最高法院在“美孚石油公司案”中首次確立了“合理原則”。依此原則，法院在審查企業(yè)合并時，不僅應(yīng)測度因合并被減弱的市場競爭程度，而且還要考量合并可能產(chǎn)生的所有后果，并對之進行綜合的評判和鑒別，僅僅通過合并形成了壟斷的狀態(tài)不會受到嚴(yán)厲的規(guī)制，而要看其對市場主體競爭行為的實際影響，是否實質(zhì)性地阻礙了競爭？美國法院在隨后的司法實踐中還形成了“破產(chǎn)公司原則”，作為對以上原則的一種延伸。依此原則，若一家大型企業(yè)瀕臨破產(chǎn)，則可以選擇與另一家大型企業(yè)合并而不會被禁止。這一原則的基本出發(fā)點是：與其讓公司破產(chǎn)，不如讓新的所有人通過合并來取得并繼續(xù)經(jīng)營管理該公司的資產(chǎn)，以便保持競爭狀態(tài)，同時也有利于減少失業(yè)和避免不必要的社會動蕩。

德國反壟斷立法和實踐中企業(yè)合并控制政策的寬容面也是顯而易見的。這主要體現(xiàn)在以下幾方面：首先，對中小企業(yè)合并不予干預(yù)。按照《反限制競爭法》第24條第8款的規(guī)定，參與合并的企業(yè)在上屆營業(yè)年度里的營業(yè)額總共不足5億馬克的企業(yè)的合并，一個獨立的、在上屆營業(yè)年度里的營業(yè)額不超過5千萬馬克的企業(yè)與另一企業(yè)合并，以及在一個存續(xù)了5年以上但總銷售額不足1千萬馬克的市場上的企業(yè)合并，都不受干預(yù)。其次，對非橫向合并即縱向合并或混合合并基本上不予干預(yù)。《反限制競爭法》第22條第1款和第23a條第1款也規(guī)定了非橫向合并的干預(yù)標(biāo)準(zhǔn)，但在司法實踐中，受到禁止的非橫向合并并不多。自1973年企業(yè)合并控制法實施至1980年的八年間，雖然在申報過的企業(yè)合并中非橫向合并占40，但其中只有一個遭到了禁止。再次，對形成或加強市場支配地位的合并，允許以有利于改善競爭條件、有利于整體經(jīng)濟和社會公共利益、有利于增強國際競爭力等為由辯護和獲得準(zhǔn)許。所以說，綜觀德國的反壟斷立法，其對于壟斷的規(guī)制都是從壟斷的實際效果出發(fā)，從經(jīng)濟學(xué)上評價其對競爭的現(xiàn)實影響，而不是從概念出發(fā)，機械地界定壟斷并對之進行立法規(guī)制。

但就象所有立法的目的一樣，作為“經(jīng)濟憲法”的反壟斷法的根本目的并不是為了反壟斷而反壟斷，正如中國社科院法學(xué)所研究員、中國法學(xué)會

經(jīng)濟法研究會副會長，被譽為我國“反壟斷法第一人”的王曉曄所說的那樣，反壟斷的目的是為了給企業(yè)營造一個公平的競爭環(huán)境，建立公平的游戲規(guī)則。可見，在反壟斷的立法中我們需要解決的根本問題一方面是為企業(yè)創(chuàng)建一個自由競爭、協(xié)調(diào)有序的社會經(jīng)濟環(huán)境，另一方面是為了使消費者利益和整個社會福利的最大化。

三、各國立法中反壟斷的豁免制度幾種情況

正是為了實現(xiàn)以上目的，各國在經(jīng)歷了最初嚴(yán)厲的反壟斷階段后，逐漸過渡到對反壟斷采取嚴(yán)厲和寬容相結(jié)合的第二階段，表現(xiàn)在反壟斷立法上就是從社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實出發(fā)，規(guī)定了許多反壟斷的豁免制度。

卡特爾是資本主義國家中的壟斷組織形式之一，由生產(chǎn)同類產(chǎn)品的企業(yè)聯(lián)合組成。卡特爾成員企業(yè)一方面為了獲得壟斷利潤而在價格、銷售市場、生產(chǎn)規(guī)模和其他方面簽訂協(xié)定，另一方面又保持其在商品經(jīng)濟活動中的獨立性。卡特爾一般分為三種類型：一是規(guī)定銷售市場范圍的卡特爾；二是規(guī)定銷售價格的卡特爾；三是規(guī)定參加卡特爾的企業(yè)所生產(chǎn)的各種商品的生產(chǎn)限額。卡特爾是一種典型的壟斷行為，因此，卡特爾自其產(chǎn)生之日起就成為各國反壟斷的重點。但根據(jù)德國反壟斷法的有關(guān)規(guī)定，由于部分卡特爾可促進生產(chǎn)、銷售、采購、回收、處理及服務(wù)，并且可使消費者獲益，而且上述經(jīng)濟行為的改善只有通過企業(yè)聯(lián)盟或聯(lián)合的形式才能實現(xiàn)，其社會效益遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了對競爭的妨礙，所以，反壟斷法允許某些形式的企業(yè)聯(lián)盟存在。根據(jù)德國《禁止限制競爭法》第2條至第7條的規(guī)定，如果卡特爾對市場不一定產(chǎn)生明顯影響,相反可能會產(chǎn)生有利于經(jīng)濟的合理后果,則是合法的和可以批準(zhǔn)成立的，主要包括以下幾種情形:

1，標(biāo)準(zhǔn)及型號卡特爾：生產(chǎn)同類產(chǎn)品的數(shù)家企業(yè)使用同一產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)和型號；

采用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)及型號生產(chǎn)某種或某一類產(chǎn)品，是某一同類產(chǎn)品達(dá)到整齊劃一，可以方便產(chǎn)品間的互換互配，減少標(biāo)準(zhǔn)或型號不一所增加的生產(chǎn)成本，并使其配套產(chǎn)品物盡其用，使其效用最大化，為消費者帶來極大的便利，因而被鼓勵。

2，合同條件卡特爾：數(shù)家企業(yè)在經(jīng)營、銷售及付款方面采用統(tǒng)一條件；

通過同行間的統(tǒng)一規(guī)范操作，可以大大降低企業(yè)的運作成本，提高企業(yè)生產(chǎn)和服務(wù)的效率，從而謀求消費者利益的最大化，同時方便企業(yè)形成規(guī)模化經(jīng)營和連鎖經(jīng)營，以便企業(yè)的快速擴張和聯(lián)合。

3，合理化卡特爾－參加結(jié)盟的數(shù)家企業(yè)在技術(shù)、營銷及企業(yè)結(jié)構(gòu)等方面合作，以便充分合理地利用各企業(yè)的優(yōu)勢資源，從而提高效率和產(chǎn)量，以滿足消費者的需求；

4，經(jīng)濟結(jié)構(gòu)危機卡特爾－在經(jīng)濟低靡、需求持續(xù)不振的情況下，數(shù)家企業(yè)為共同生存渡過危機而達(dá)成的臨時性協(xié)議，有計劃降低各企業(yè)生產(chǎn)及加工能力，使產(chǎn)量適應(yīng)市場需求，平衡供需之間的矛盾，為了企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。

這是在特殊情況下所采取一種特殊的過渡性策略，目的是為了幫助企業(yè)渡過眼前暫時的難關(guān)，以維持社會生產(chǎn)的穩(wěn)定，使生產(chǎn)和消費之間達(dá)成某種形式的平衡，以減少對社會資源的浪費。

5，中小企業(yè)卡特爾－反壟斷法保護中小企業(yè)利益。在同大企業(yè)競爭的過程中，為彌補中小企業(yè)在實力上的不足，反壟斷法為中小企業(yè)提供特殊合作便利。如果未從實質(zhì)上妨礙競爭，中小企業(yè)為提高競爭力而采取的各種合作形式都是允許的。

中小企業(yè)數(shù)量眾多，是各國經(jīng)濟中最有活力和發(fā)展?jié)摿Φ牟糠郑袚?dān)著重要的社會角色和經(jīng)濟角色。由于中小企業(yè)規(guī)模上的局限性，決定了其在跟大型企業(yè)競爭中往往處于不利的地位，為了加強自身的競爭力，一些中小企業(yè)往往聯(lián)合起來，組成中小企業(yè)卡特爾以應(yīng)對大企業(yè)的挑戰(zhàn)和競爭，以改變自己的不利地位，法律上以這種形式的不公平為中小企業(yè)創(chuàng)造實質(zhì)性的公平競爭條件，使之成為反壟斷的例外制度。

6，進出口卡特爾

各國在考慮對反壟斷進行立法規(guī)制時，都首先將本國的經(jīng)濟利益放在優(yōu)先的位置予以充分的考慮，這主要體現(xiàn)在對進出口卡特爾的反壟斷豁免制度上。為了增強本國企業(yè)的國際競爭力，最大限度地維護本國企業(yè)的利益，各國紛紛鼓勵和支持本國的進出口企業(yè)聯(lián)合起來，在對外進出口產(chǎn)品的數(shù)量和價格上達(dá)成某種一致的協(xié)議，以協(xié)調(diào)本國企業(yè)進出口的共同利益，一致對外，以使本國企業(yè)和消費者利益最大化，只有當(dāng)這種卡特爾影響到本國其他企業(yè)的利益或損害本國消費者利益時才予以反壟斷法上的規(guī)制。

最后，我們要論述的是知識產(chǎn)權(quán)的合法壟斷。

由于知識產(chǎn)權(quán)的基本特點之一即是其獨占性或壟斷性，它在本質(zhì)上是法律賦予的一種合法壟斷；而反壟斷法的基本使命就是反對壟斷，保護自由公平的競爭，但同時它又有例外，一般說來，知識產(chǎn)權(quán)就是屬于這種例外中的一種情況，因此兩者之間必然存在著復(fù)雜的關(guān)系，既具有某些方面的一致性，又可能存在潛在的沖突。

就知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的一致性來說，首先它們統(tǒng)一于與競爭的聯(lián)系和對競爭的促進、從而推動創(chuàng)新和促進經(jīng)濟發(fā)展的目的和功能上。知識產(chǎn)權(quán)本身雖然是一種壟斷，但是“作為知識產(chǎn)權(quán)客體的智力成果，常常是初始權(quán)利人為競爭目的或在競爭過程中的創(chuàng)造。對這種成果的知識產(chǎn)權(quán)保護，可以使經(jīng)營者能夠事先根據(jù)法律將會賦予的獨占程度，比較確定地預(yù)期其技術(shù)開發(fā)和創(chuàng)新投資的經(jīng)濟回報，從而鼓勵其通過技術(shù)創(chuàng)新增強市場競爭力，更好地釋放其競爭潛能。而每個企業(yè)的技術(shù)水平和競爭力的提高，也必將通過由此激化的競爭，推動整個國民經(jīng)濟素質(zhì)和國際競爭力的提高。”而這也是反壟斷法所要達(dá)到的目的和要實現(xiàn)的功能。

其次，知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法可以統(tǒng)一于對消費者的保護上。知識產(chǎn)權(quán)無論是通過鼓勵創(chuàng)新、促進經(jīng)濟發(fā)展在總體上增加消費者福利，還是通過對具體市場上侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的制止和制裁來使消費者免遭交易中的損害，都可達(dá)到保護消費者的目的。而反壟斷法無論在哪個國家、哪個時期，也不論是更加突出公平還是更加突出效率，在保護消費者利益、增進消費福利方面則是完全一致的。因此，可以說，知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法都是具有推動創(chuàng)新和增進消費者福利的共同目的。正如美國法官在1990年一案的判決中指出的：“專利權(quán)和反托拉斯法的目標(biāo)乍看起來似乎是完全不同的。然而，兩者實際上是相互補充的，因為兩者的目標(biāo)都在于鼓勵創(chuàng)新、勤勉和競爭。”知識產(chǎn)權(quán)法通過為新的有用的產(chǎn)品、更有效的方法和原創(chuàng)的作品確立一定時期的壟斷權(quán)和專有權(quán)，為創(chuàng)新及其傳播和商業(yè)化提供刺激和鼓勵。而在沒有知識產(chǎn)權(quán)的情況下，模仿者不支付補償就可以利用創(chuàng)新者和投資者的努力成果，快速的模仿減少創(chuàng)新的商業(yè)價值，并侵蝕對投資的動力，嚴(yán)重挫傷了創(chuàng)新者的積極性和創(chuàng)新熱情，最終將損害消費者的利益。反托拉斯法通過禁止可能損害有關(guān)服務(wù)消費者的現(xiàn)有的或新的方式的競爭行為，推動創(chuàng)新和增進消費者福利。盡管主要作為私法的知識產(chǎn)權(quán)法和主要作為公法的反壟斷法對競爭的關(guān)注與調(diào)整的角度和方式不同，但是它們在促進競爭方面殊途同歸。而只有當(dāng)擁有知識產(chǎn)權(quán)的有關(guān)企業(yè)的這種壟斷地位或者支配地位被用來實施非法限制競爭的行為，如不正當(dāng)?shù)鼐芙^許可他人利用其知識產(chǎn)權(quán)以消除或減少自己在特定市場上的競爭壓力，在許可他人利用其知識產(chǎn)權(quán)的過程中附加了某種明顯限制正常競爭的條件以獲取壟斷利益等時，這種對合法壟斷權(quán)的不正當(dāng)行使行為才違背了自由公平競爭的原則，同樣違反了反壟斷法而應(yīng)被規(guī)制。如在歐共體Magill一案中，布魯塞爾上訴法院指出：“盡管作者原則上可以自由地授予或者拒絕授予許可證，但是這種權(quán)利可能被濫用并且與屬于經(jīng)濟公共秩序的競爭法形成沖突。”因此，無論是從知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)來看，還是從其經(jīng)濟功能和行使的具體情況來看，反壟斷法的要求與知識產(chǎn)權(quán)都可能發(fā)生沖突，這種沖突一方面表現(xiàn)為權(quán)利主體在行使知識產(chǎn)權(quán)的過程中不適當(dāng)?shù)財U張了壟斷權(quán)的范圍， 另一方面表現(xiàn)為權(quán)利主體憑借合法壟斷進一步謀求非法壟斷或優(yōu)勢競爭地位的目的，從而直接觸犯了反壟斷法。

最后，應(yīng)規(guī)定些特定經(jīng)濟部門的豁免制度。

這一般是指具有一定自然壟斷性質(zhì)的公用公益事業(yè)及自然壟斷行業(yè)，以及國家特許經(jīng)營的某些產(chǎn)業(yè)、專利、技術(shù)、商品等，如電力、交通運輸、水、煤氣、銀行、保險等行業(yè)。這些行業(yè)往往是關(guān)系國計民生的重要行業(yè)，存在著首期投資巨大、回收周期長等特點，不同于市場上完全競爭企業(yè)，完全引入競爭機制可能導(dǎo)致社會資源的浪費，并會損害消費者權(quán)益，損害社會公共利益，因此，公用公益事業(yè)目前仍受到各國反壟斷法的豁免。但其實施的明顯損害用戶、消費者或其他經(jīng)營者權(quán)益的行為仍需受到反壟斷法的規(guī)制。此外，比較分散且對自然條件依賴性較大的農(nóng)業(yè)以及不應(yīng)過多開發(fā)的自然資源開采業(yè)等也屬于特定經(jīng)濟部門豁免之列。

四、反壟斷豁免制度的意義及對我國立法的借鑒

作為競爭法中最重要的一部法律，我國對反壟斷法的制定正在緊鑼密鼓的進行之中，國外在反壟斷法中豁免制度的規(guī)定，對我國的相關(guān)立法有著重要的借鑒意義和參考價值。

首先，設(shè)立反壟斷法的豁免制度符合我國反壟斷立法的根本目的，作為反壟斷法的重要內(nèi)容，和其他部分的內(nèi)容相輔相成，構(gòu)成了我國反壟斷立法的完整體系。

一般認(rèn)為，競爭法的經(jīng)濟學(xué)理論基礎(chǔ)是產(chǎn)業(yè)組織理論，產(chǎn)業(yè)組織理論為競爭法的存在提供理論依據(jù)，競爭法則為產(chǎn)業(yè)組織理論所揭示的矛盾和問題提供了有效的解決路徑。產(chǎn)業(yè)組織理論的核心問題是：在保護市場機制競爭活力的同時，充分利用規(guī)模經(jīng)濟；競爭法的主要目的也在于通過規(guī)制競爭，尋求有效競爭與規(guī)模經(jīng)濟之間的協(xié)調(diào)。“市場結(jié)構(gòu)—市場行為—市場績效”是二者共同關(guān)注的主要問題，競爭法通過對“競爭”這一價值目標(biāo)的追求，優(yōu)化市場機構(gòu)，調(diào)節(jié)市場行為，提升市場績效。如允許中小企業(yè)的聯(lián)合并對其進行反壟斷法上的豁免，就是平衡其在跟大企業(yè)的競爭中劣勢地位，以維系市場主體的多元化，以達(dá)到促進競爭的目的。

其次，應(yīng)該在我國的反壟斷法中進行專門的規(guī)定，特別是模仿國外的反壟斷法體制，設(shè)立專門的反壟斷機構(gòu)，設(shè)置嚴(yán)格的審查制度，建立企業(yè)合并申報制度與核準(zhǔn)制度，對企業(yè)之間的這種聯(lián)合、合并進行經(jīng)濟上的評估，判斷其行為是否確實實質(zhì)性地防礙了競爭，排斥了其他同行的競爭或者阻卻了潛在競爭者的進入等等，以其對市場績效本身產(chǎn)生的危害作為唯一的標(biāo)準(zhǔn)，否則，就應(yīng)該對其采取寬容的政策和進行豁免。

再次，對于反壟斷中的豁免制度，不能一概而論，還是要具體問題具體分析，即在對其進行相關(guān)的審查時應(yīng)堅持一個合理的“度”的把握，即這種情況的出現(xiàn)是否對當(dāng)前的市場產(chǎn)生了限制或排斥競爭的實際效果，以作為衡量是否應(yīng)對之適用反壟斷法進行規(guī)制的標(biāo)準(zhǔn)，真正堅持嚴(yán)厲和寬容相結(jié)合的政策，才符合的實事求是的準(zhǔn)則。[參考文獻]

1，《經(jīng)濟法》楊紫烜主編，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，20__年版

2，張乃根：《經(jīng)濟學(xué)分析法學(xué)》上海三聯(lián)書店1995年版，第231-232頁。

3，王曉曄：《企業(yè)合并中的反壟斷問題》法律出版社1996年版，第30-54頁。

4，王長斌：《壟斷的定義——對西方國家反壟斷法的初步研究》《外國法譯評》

1994年第3期

5，韓勇：《試論知識產(chǎn)權(quán)的濫用與反壟斷法的規(guī)制》《當(dāng)代法學(xué)》20__年7月

6，王曉曄：《競爭法研究》中國法制出版社1999年10月第1版。

篇8

【關(guān)鍵詞】反壟斷法；立法；目的；價值

反壟斷法的價值體系是反壟斷立法、司法、執(zhí)法的前置問題和核心問題，在我國反壟斷法制度構(gòu)建中，還存在應(yīng)然的法與實然的法相背離的現(xiàn)象，從價值層面厘清反壟斷法的立法目的和宗旨，并用于指導(dǎo)反壟斷法的實踐，才能有效解決反壟斷法實施中的各種問題和爭議，更好地為市場經(jīng)濟服務(wù)。我國《反壟斷法》第一條開宗明義提出了其立法宗旨和立法目的，筆者認(rèn)為，這體現(xiàn)了其自由價值、效率價值和公平價值。

一、自由價值

1972年，美國最高法院提出的反壟斷法是“自由企業(yè)的大”說明自由價值在反壟斷法中處于非常重要的地位。按照美國《謝爾曼法》的規(guī)定，企業(yè)之間共謀進行的壟斷是嚴(yán)重的犯罪行為。這以禁令的形式對市場經(jīng)營者的行為邊界進行了界定。《謝爾曼法》懲治州際或國際貿(mào)易間的聯(lián)合、共謀和壟斷等行為，是為了實現(xiàn)市場經(jīng)營者的競爭自由。1911年的《克萊頓法》對價格歧視、排他易、合并和人事兼任四類行為以列舉的細(xì)化規(guī)定方式對《謝爾曼法》進行了具體化，對違法性的判斷看是否實質(zhì)上減少了競爭或者旨在形成對商業(yè)的壟斷，它和《謝爾曼法》都是通過制止壟斷行為來維護保護“自由而公平”的競爭秩序。

美國的反托拉斯法通過對經(jīng)濟自由、競爭自由、競爭機制的維護，從而維護良好的市場競爭秩序，而不是主要維護個別競爭者的經(jīng)濟利益。從而，反壟斷法的自由價值內(nèi)涵從競爭自由延伸到契約自由、財產(chǎn)權(quán)保護等廣泛領(lǐng)域i，自由市場體制是反托拉斯法得以生成的制度基礎(chǔ)和前提。《謝爾曼法》和《克萊頓法》倡導(dǎo)自由競爭和對限制貿(mào)易行為的規(guī)制都是建立在自由市場體制之上，表現(xiàn)出自由市場體制的基本價值追求和經(jīng)濟治理觀念。資本主義國家發(fā)展到壟斷資本主義時期，反壟斷法就擔(dān)負(fù)起維護自由市場體制繼續(xù)運行的重任。反壟斷法在經(jīng)濟自由的環(huán)境下，才能發(fā)揮其法律制度的優(yōu)勢，同時，經(jīng)濟自由也成為反壟斷法所要維護的基本價值目標(biāo)。在反壟斷法追求的價值目標(biāo)中，相比較效率、公平價值而言，自由價值更為基礎(chǔ)，因為從經(jīng)濟發(fā)展的動力機制看，自由是最為基礎(chǔ)的原動力，只有在自由價值充分展開的前提下，效率價值和公平價值才有可能得到實現(xiàn)。因此，自由價值在反壟斷法價值體系中的基礎(chǔ)性地位非常重要。我國逐步完善市場經(jīng)濟體制，其中建立反壟斷法律制度和觀念時，應(yīng)注重培育契約自由、反對行政壟斷、實施產(chǎn)權(quán)保護、推行法治理念，才能更好地實現(xiàn)自由價值，才能更好地發(fā)展市場經(jīng)濟，推動社會發(fā)展進步。

法律權(quán)利當(dāng)中的第一要素、最為重要的要素就是自由，其在法律權(quán)利的體系當(dāng)中具有非常重要和關(guān)鍵的地位，是其他相關(guān)權(quán)利之所以能夠存在的重要基礎(chǔ)條件。自由競爭是人類自由權(quán)利在市場經(jīng)濟競爭當(dāng)中的一種重要的體現(xiàn)。

二、效率價值

伯克認(rèn)為，在美國反托拉斯法產(chǎn)生之初就已經(jīng)確立效率作為其立法的價值取向ii。但是另外的一種觀點認(rèn)為，在經(jīng)濟分析方法引入之后才確立效率目標(biāo)的。對此，哈佛學(xué)派對于經(jīng)濟績效和經(jīng)濟效率的追求與芝加哥學(xué)派相同，但是分析模式與芝加哥學(xué)派不同。芝加哥學(xué)派的崛起將反壟斷法的效率價值推到了頂點。

哈佛學(xué)派提出了有效競爭理論，他們過于強調(diào)在競爭中實現(xiàn)資源配置的價值，將維護競爭作為反壟斷法的主要價值目標(biāo)iii。在其理論中，反壟斷法所要規(guī)制的對象包括集中和有效率的組織結(jié)構(gòu)變化等。

芝加哥學(xué)派的競爭理論評價標(biāo)準(zhǔn)是效率目標(biāo)，無論在分析實現(xiàn)市場功能的行為，還是在分析實現(xiàn)組織功能的行為時，他們都將經(jīng)濟效率作為目標(biāo)。作為對競爭理論的有效補充，由芝加哥學(xué)派發(fā)展到交易費用經(jīng)濟學(xué)，此理論由美國經(jīng)濟學(xué)家威廉姆遜于1975年提出，他分析并解釋了寡頭壟斷行為等問題，這被稱為是產(chǎn)業(yè)組織理論的新發(fā)展。根據(jù)法律實踐，芝加哥學(xué)派的競爭理論以及后來的交易費用經(jīng)濟學(xué)等理論已陸續(xù)進入反壟斷法的立法、司法、執(zhí)法的范疇。

三、公平價值

公平價值始終是法律所追求的重要目標(biāo)之一。無論是控制壟斷狀態(tài)、禁止壟斷行為，無論是限制經(jīng)濟性壟斷、或者是規(guī)制行政性壟斷，反壟斷法所要維護自由競爭的目的，是建立在主體地位平等、交易公平的基礎(chǔ)上的。如果在市場上能夠保持平等和自由的競爭秩序，才能夠讓消費者的權(quán)益得到更好地的保護。若市場上的競爭者存在壟斷行為，那么消費者公平選擇商品的機會將會變少，購買商品將會為此付出更多的金錢，那么這就是不公平的體現(xiàn)。國家之所以制定施行反壟斷法也就是為了對實質(zhì)上的不公平的結(jié)果進行有效的矯正。

反壟斷法應(yīng)該體現(xiàn)公平和自由的價值，反壟斷法通過對市場上的壟斷行為進行規(guī)制，從而對市場經(jīng)濟發(fā)揮重要的促進作用，對中小企業(yè)的權(quán)利重點進行保護，有利于維護市場的公平競爭，同時還注重對消費者權(quán)益的保護。在市場經(jīng)濟環(huán)境下，實質(zhì)的公平和形式上的公平是統(tǒng)一的，二者相互補充，相互促進。

其一是機會公平。反壟斷法要反對壟斷和限制競爭的行為，對少數(shù)大企業(yè)的憑借其優(yōu)勢地位排除和限制競爭對手的行為進行禁止，對于中小企業(yè)尤其是弱小企業(yè)進行更多保護，有利于中小企業(yè)、弱小企業(yè)在市場當(dāng)中獲得競爭的機會，實現(xiàn)小企業(yè)、弱小企業(yè)在市場競爭當(dāng)中與大企業(yè)的機會公平。其二就是結(jié)果的公平。反壟斷法將結(jié)果公平引入自己的價值取向中，在于提高社會福利和保護弱者，它在承認(rèn)分配、收入和競爭方面存在一定差距的意義上具有其合理之處，同時，更考慮社會正義上的合理性。雖然在不同的時期，美國反托拉斯法立法目標(biāo)的重心有所不同，但是它始終強調(diào)將整體消費者福利作為反托拉斯法的目標(biāo)。

四、立法目的及價值沖突和協(xié)調(diào)

自由、效率和公平的價值之間是相互補充、相互依存的關(guān)系，形成一個完整的價值體系，但是，相互之間也存在一定的緊張關(guān)系。關(guān)于反壟斷法的價值體系，有的學(xué)者認(rèn)為除了上述價值之外，還應(yīng)包括競爭價值iv和秩序價值v。盡管任何自由都是“法律下的自由”，并且自由是與強制相互依存的，效率價值和公平價值都是在一定程度上限制行動的自由，從而導(dǎo)致公平、效率和自由之間產(chǎn)生一定的緊張關(guān)系。

反壟斷法的演變過程中，效率價值與公平價值之間產(chǎn)生的矛盾比較直接，也比較突出。美國反托拉斯法經(jīng)濟注重效率價值，而常常輕視公平價值。芝加哥學(xué)派主流觀點：波斯納等學(xué)者提出效率價值是反托拉斯法唯一的價值目標(biāo)，即使看到公平價值的存在，也應(yīng)該是反壟斷法以外的法律應(yīng)該考慮和需要解決的問題。事實上，公平的價值在芝加哥學(xué)派當(dāng)中也不是全部被忽視了的，其之所以主張和倡導(dǎo)反壟斷法的效率價值，這是人們的無數(shù)的價值觀當(dāng)中的一種，是建立在最優(yōu)意義上的資源配置效率。然而，在具體的市場實踐過程當(dāng)中，在執(zhí)法和立法當(dāng)中也在一定程度上忽視了資源配置的效率，所以導(dǎo)致了許多消費者就此提出了不滿情緒，所以我們需要對芝加哥學(xué)派的理論進行相應(yīng)的修正，也就順應(yīng)產(chǎn)生了后芝加哥學(xué)派，其通過實證研究表明，反壟斷的首要目標(biāo)并不是提高經(jīng)濟效率，而應(yīng)該是阻止財富進行轉(zhuǎn)移。

對于反壟斷法立法目的與宗旨產(chǎn)生的爭議和沖突，各國在實踐中表現(xiàn)千差萬別，目前不存在統(tǒng)一的相應(yīng)機制來解決此沖突問題。然而，我們從當(dāng)前的發(fā)達(dá)國家的實踐過程中來觀察和分析，其有兩個具有普遍實用性的原則：

第一，工具目標(biāo)適度服從結(jié)果目標(biāo)的原則vi。目前世界上公認(rèn)的觀點是，市場機制是促進社會發(fā)展和經(jīng)濟發(fā)展的重要工具，是目前所知道的能夠?qū)κ袌鲑Y源進行合理分配和優(yōu)化的機制，但是其同樣存在一定的缺陷和存在失靈的時候，因此需要政府借助外力進行一定的修正。當(dāng)市場競爭機制可能產(chǎn)生的結(jié)果目標(biāo)，如果偏離社會期望，或可以更好實現(xiàn)結(jié)果目標(biāo)的時候，就要必要對工具目標(biāo)進行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。

我國《反壟斷法》第十五條中，對于壟斷行為規(guī)定了豁免的情形，那就是如果經(jīng)營者所達(dá)成的協(xié)議，是能夠更好地、更加有效地實現(xiàn)消費者的福利和提高中小經(jīng)營者的經(jīng)營效益的，那么此時的經(jīng)營者協(xié)議可以得到豁免，不受法律的禁止。

我國《反壟斷法》第二十八條前部分規(guī)定，當(dāng)集中具有排除、限制競爭效果時，應(yīng)當(dāng)禁止集中，此條的這部分法條規(guī)定實際上就是規(guī)定了基本的控制標(biāo)準(zhǔn)，是屬于義務(wù)性和授權(quán)性兼具的法律條文。但是同時規(guī)定了修正的標(biāo)準(zhǔn)，即能夠證明該集中對于競爭有利，或者符合公共利益時，則對集中不予禁止，這部分屬于授權(quán)性法律規(guī)范。這說明，若經(jīng)營者集中出于社會公共利益的需要或者目的，即使排除、限制競爭，也不予禁止，社會公共利益作為結(jié)果目標(biāo)。

反壟斷法對經(jīng)營者的行為是否違法的判斷標(biāo)準(zhǔn)為目的程式vii，反壟斷法以維護競爭為目的，其更重要的目的并非是競爭本身，而在于維護社會整體利益與消費者利益等方面。即使某種行為產(chǎn)生排除、限制競爭的效果，但是，如果該行為產(chǎn)生的社會利益大于限制競爭效果帶來的不利因素，那么，此行為不一定違反反壟斷法。

二是結(jié)果目標(biāo)的多樣性、時代性原則。反壟斷法追求的目標(biāo)是綜合的，是多樣化的，不僅追求經(jīng)濟上的目標(biāo)，同時還追求政治上、社會上的目標(biāo)。對于反壟斷法所追求的多樣化的目標(biāo)，在不同的國家和不通過的地區(qū)是不同的，即便是在相同的國家或者地區(qū)，其在不同的時間一般是不同的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的具體實際情況確定反壟斷法的具體目標(biāo)和內(nèi)容。堅持市場競爭的原則的前提下，但是如果發(fā)生了不同的價值目標(biāo)之間沖突之時，我們解決沖突的方法，不能均以經(jīng)濟效率或者保護消費者利益為單一標(biāo)準(zhǔn)，而是要按照當(dāng)時的社會發(fā)展作為重點依據(jù)，體現(xiàn)當(dāng)時的生產(chǎn)力的發(fā)展水平，從而確定其優(yōu)先次序。

當(dāng)前，世界上發(fā)達(dá)國家對反壟斷法的立法和執(zhí)法的情形來看，其將保護消費者的利益和促進經(jīng)濟的發(fā)展作為反壟斷法的主要目標(biāo)。第二屆歐洲競爭法研討會于1997年在弗洛倫茨舉行，關(guān)于競爭政策最終報告指出，其將反壟斷法的目標(biāo)確定為消費者的利益和經(jīng)濟效率兩個方面viii。

我國《反壟斷法》立法目的存在的主要沖突有多種表現(xiàn)形式，主要表現(xiàn)為：多元價值之間的相互關(guān)系，競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策之間的相互關(guān)系，等等。因而，需要厘清在反壟斷法存在的模糊現(xiàn)象，這也是司法和執(zhí)法需要解決的問題。

我國的產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策之間的沖突，在經(jīng)濟層面上就會發(fā)生價值的沖突。在我國反壟斷法中提出了維護社會公共利益和消費者合法權(quán)益，這是兩個并列的立法目的，這兩種利益都需要保護，反壟斷法如何更好地保護消費者的利益面臨一定的難題。在我國反壟斷法多個立法目的之間，不同程度也會發(fā)生沖突的情況，當(dāng)它們發(fā)生沖突時必須加以協(xié)調(diào)和合理解決。政府對經(jīng)濟的干預(yù)，包括宏觀調(diào)控、國有化、產(chǎn)業(yè)政策等。從我國確立市場經(jīng)濟政策以來，我國產(chǎn)業(yè)政策相比競爭政策一直處于優(yōu)先的地位，從而在產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策的制度對比中，競爭政策被輕視導(dǎo)致其并沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。長期以來我國所遵守的是“效率優(yōu)先、兼顧公平”的原則，這必然在經(jīng)濟高速增長的同時帶來極大的負(fù)面作用。進入新世紀(jì)以來，科學(xué)發(fā)展觀確立了“以人為本”的理念，這就要求在以后的反壟斷執(zhí)法工作中，從過度追求效率轉(zhuǎn)為追求自由、公平和效率的平衡，增加市場的競爭和活力，應(yīng)當(dāng)切實采取更多的措施來加強對消費者利益的保護，不斷滿足人民群眾物質(zhì)文化需要。

五、結(jié)論

筆者認(rèn)為，加強反壟斷法立法目的研究，要充分考量反壟斷法的價值因素。反壟斷法價值體系包括自由價值、效率價值、公平價值等，其中自由價值是價值體系的基石性價值，是效率價值、公平價值等其他實體價值實現(xiàn)的基礎(chǔ)。反壟斷法以市場經(jīng)濟自由競爭為基礎(chǔ)，同時應(yīng)充分考慮效率價值和公平價值。在逐步完善我國市場經(jīng)濟過程中，應(yīng)將自由價值擺在突出的位置，在借鑒和移植西方反壟斷法律制度時，一方面要考慮中國的現(xiàn)實情況，另一方面在立法、司法、執(zhí)法方面吸納世界的反壟斷經(jīng)驗和做法，在制度建設(shè)層面，應(yīng)進一步建設(shè)完善的反壟斷法律體系，在價值層面，加強培育自由競爭價值文化。

注釋：

i葉衛(wèi)平.反壟斷法價值問題研究[M].北京大學(xué)出版社，2012：60.

ii葉衛(wèi)平.反壟斷法價值問題研究[M].北京大學(xué)出版社，2012：66.

iii葉衛(wèi)平.反壟斷法價值問題研究[M].北京大學(xué)出版社，2012：82.

iv 邱本.來自競爭的價值[J].湖南社會科學(xué)，2009（2）.

v 葉衛(wèi)平.反壟斷法價值問題研究[M].北京大學(xué)出版社，2012：106.

vi 丁茂中，徐士英.反壟斷法宗旨研究[J].經(jīng)濟法論叢（總第14卷） [M].中國方正出版社，2008：78.

vii 劉水林.反壟斷法的觀念基礎(chǔ)和解釋方法[M].法律出版社，2011：33.

viii丁茂中.論我國經(jīng)營者集中控制標(biāo)準(zhǔn)的立法不足[J].北方法學(xué)，2008（3）.

【參考文獻】

[1]王曉曄.反壟斷法[M].法律出版社，2011.

[2]王曉曄.反壟斷法實施中的重大問題[M].社會科學(xué)文獻出版社，2010.

[3]葉衛(wèi)平.反壟斷法價值問題研究[M].北京大學(xué)出版社，2012.

[4]劉水林.反壟斷法的觀念基礎(chǔ)和解釋方法[M].法律出版社，2011.

[5]商務(wù)部條法司，尚明.反壟斷法理論與中外案例評析[M].北京大學(xué)出版社，2008.

[6]邱本.來自競爭的價值[J].湖南社會科學(xué)，2009（2）.

篇9

關(guān)鍵詞：企業(yè)合并　反壟斷　效率抗辯

一、效率抗辯的概述

在反壟斷法上，只要一個企業(yè)通過某種方式可以取得對另一個企業(yè)的支配權(quán)，法律上就認(rèn)為這兩個企業(yè)實現(xiàn)了合并。在實踐中。企業(yè)合并的方式主要有以下4種：取得財產(chǎn)；取得股份；訂立合同；人事聯(lián)合。企業(yè)合并可以對競爭產(chǎn)生積極影響，如中小企業(yè)間橫向合并可以擴大企業(yè)規(guī)模，從而有利于它們與大企業(yè)競爭。垂直合并有利于參與企業(yè)合并的企業(yè)與其他垂直合并了的企業(yè)開展競爭等等。但只有當(dāng)企業(yè)合并可能產(chǎn)生壟斷或?qū)嵸|(zhì)上阻礙、排斥競爭時才為反壟斷法所限制或禁止。

效率抗辯是指對于實質(zhì)性損害競爭的合并，如果其對大眾的好處大大超過了對競爭造成的直接損失，就會被準(zhǔn)許。在早些時候，不管是美國，還是歐共體。在處理合并案件時都持“效率過錯”觀點。而不是“效率抗辯”觀點。例如。在“布朗鞋”案中，法院就以合并能帶來潛在的效率利益為基本理由禁止了這項合并。不過，最近十幾年來情況發(fā)生了顯著變化，經(jīng)濟效率不僅是考慮一項企業(yè)合并是否應(yīng)被禁止的重要標(biāo)準(zhǔn)。而且成為一項競爭政策的目標(biāo)。

二、效率抗辯的提出及發(fā)展過程

(一)效率抗辯的提出

國外反壟斷體系中，企業(yè)合并反壟斷審查制度是其重要組成部分。它通常由專門執(zhí)法機構(gòu)(競爭當(dāng)局)實施，并在有關(guān)的法律和指南中做出相關(guān)的規(guī)定和解釋。從國外一百多年反壟斷歷史看，企業(yè)合并反壟斷審查制度體現(xiàn)了各國企業(yè)合并反壟斷的理論方法和價值取向。由于企業(yè)合并能夠提高產(chǎn)業(yè)集中度。形成市場勢力。造成反競爭的效果。降低資源配置效率。長期以來。企業(yè)合并反壟斷審查的目標(biāo)是反競爭效果，依據(jù)的理論方法是美國哈佛學(xué)派的SCP(結(jié)構(gòu)一行為一績效)范式，審查對象是市場集中度或者企業(yè)市場份額。20世紀(jì)70年代以后，在美國芝加哥大學(xué)效率學(xué)派的大力推動下，效率得到競爭當(dāng)局的認(rèn)可，效率納入企業(yè)合并反壟斷審查中才成為各國競爭當(dāng)局面臨的重要任務(wù)。因此，效率納入企業(yè)合并反壟斷審查的問題經(jīng)歷了從忽視、猶豫到積極接納的過程。企業(yè)合并“效率”指的是經(jīng)濟學(xué)所定義的對稀缺資源的有效利用，經(jīng)濟學(xué)發(fā)現(xiàn)企業(yè)合并能夠產(chǎn)生的效率主要有生產(chǎn)效率、動態(tài)效率、交易效率和管理效率等。

20世紀(jì)80年代至21世紀(jì)初，美國、歐盟、加拿大、英國、澳大利亞、德國、愛爾蘭、日本、巴西、羅馬尼亞等10多個國家(地區(qū))修訂了企業(yè)合并的有關(guān)政策法規(guī)，規(guī)定將效率納入企業(yè)合并反壟斷審查中。由于本國國情、理論基礎(chǔ)、政策沿革和反壟斷目標(biāo)等不同，各國將效率納入企業(yè)合并反壟斷審查中的政策主要包括這幾個方面：效率納入企業(yè)合并反壟斷審查的條件要求：不同效率類型納入企業(yè)合并反壟斷審查中采用的方式：權(quán)衡效率與反競爭效果的社會福利標(biāo)準(zhǔn)等。

(二)效率抗辯的發(fā)展

在這些國家地區(qū)之中，美國和歐盟的立法制度應(yīng)該說是最為完善和細(xì)致的。在此，本文將對這兩個地區(qū)的效率抗辯進行簡單的介紹。

1．美國的相關(guān)制度介紹。上個世紀(jì)80年代后期。美國反壟斷法發(fā)生了很大的變化。在里根政府之前的美國歷屆政府都不斷主張強化反壟斷政策，但現(xiàn)在這種做法被視為錯誤的。1968年美國司法部頒布的合并指南受到了嚴(yán)厲的批判。1982年美國司法部了新的合并指南，明確指出“企業(yè)合并雖然有時能損害競爭，但總的說來。它們對自由市場經(jīng)濟發(fā)揮著重要的作用。企業(yè)合并是對經(jīng)營管理不善的企業(yè)的懲罰，它能有效使企業(yè)資金合理流動，重新調(diào)整現(xiàn)有的市場條件。”所以，新指南的最大特點是最大限度地允許合并，并盡可能地排除有礙企業(yè)發(fā)展包括外部擴展的障礙。1984年，美國司法部又了一個合并指南，以對1982年的合并指南進行修改。美國當(dāng)時的司法部部長W.F.Smith指出，面對日本和歐盟咄咄逼人的競爭壓力，而美國政府反對實施貿(mào)易保護主義。因此，美國企業(yè)在世界市場上的成功或失敗只是取決于它們的競爭力。他認(rèn)為：迄今為止。美國的反壟斷局和法院一致錯誤地理解了美國反壟斷法地職能，特別是阻止了許多大企業(yè)的垂直合并和混合合并，而其中的許多合并從效果上是積極的，是有利于推動競爭的，且有利于經(jīng)濟發(fā)展和資源的有效配置。根據(jù)這一指南，由于企業(yè)合并使企業(yè)在生產(chǎn)服務(wù)或銷售活動中產(chǎn)生的以規(guī)模經(jīng)濟為條件的成本優(yōu)勢、生產(chǎn)設(shè)備合理的聯(lián)合、經(jīng)營管理中心專業(yè)化、運輸費用的降低以及類似的成本節(jié)約都可看作提高了經(jīng)濟效率。

1992年，聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部聯(lián)合了橫向合并指南。該指南體現(xiàn)了迄今為止合并分析中最寬松的關(guān)于效率的看法，它不僅繼續(xù)了1984年指南中所承認(rèn)的合并效率所產(chǎn)生的經(jīng)濟利益，而且去掉了“清楚而且明確”的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。1997年指南詳述了對效率承諾的寬容的看法，指出“如果可以認(rèn)知的效率是特別的而且量大的，以至于該合并在任何市場中部可能是反競爭的，(反壟斷)機構(gòu)將不干預(yù)這種合并。”正如聯(lián)邦貿(mào)易委員會主席羅伯特?皮托佛斯基所指出：“指南清楚地將任何調(diào)查都集中在競爭效果上。”也就是說，只要合并不產(chǎn)生反競爭的效果，而且所形成的效率是合并特有的而且是可證實的，則這樣的合并將被允許。

2．歐盟的相關(guān)制度介紹。1989年歐盟理事會通過了歷史上第一個合并控制條例，該條例于1990年9月實施。而在全球經(jīng)濟一體化之下、歐盟實施貨幣一體化及成員國增加之際，歐盟開始了對歐盟合并控制制度的進一步完善。2004年初，歐盟理事會通過了新的合并控制條例，歐盟委員會通過了與之配套的歐盟歷史上第一個合并評估準(zhǔn)則，代表著歐盟的合并控制制度發(fā)生了根本性的變化。歐盟新的合并條例，實體上采取了新的合并控制標(biāo)準(zhǔn)，由支配地位標(biāo)準(zhǔn)改為重大阻礙有效競爭標(biāo)準(zhǔn)：程序上在堅持單一程序原則的基礎(chǔ)上，實行歐盟委員會與成員國雙向移交的模式。合并評估準(zhǔn)則建立了合并效果評估的法律框架和評估因素，在合并評估中正式認(rèn)可了效率的積極作用。

合并評估準(zhǔn)則的第七部分，共13款，詳細(xì)規(guī)定了合并評估中效率處理的問題。評估準(zhǔn)則一方面認(rèn)可合并所產(chǎn)生的效率抵消競爭損害效果的可能性，另一方面又規(guī)定了認(rèn)可效率必須具備的條件、效率的證明責(zé)任，以及效率與競爭效果的權(quán)衡。根據(jù)該準(zhǔn)則，合并評估中認(rèn)可的效率，必須是“對消費者有利的、合并所特有的、能夠證實的。”這三項條件缺一不可。消費者必須從合并所實現(xiàn)的效率中獲益，反映了合并控制法乃至整個競爭法所追求的價值取向和

根本目標(biāo)。但合并評估中對消費者利益的考慮，不是或主要不是通過消費者的訴求來實現(xiàn)的。消費者不是合并評估程序中的任何一方。歐盟合并控制制度改革的內(nèi)容之一，是設(shè)立消費者咨詢點，了解消費者對合并的意見。消費者利益是通過低物價、高質(zhì)量、多選擇體現(xiàn)的，這三項正是競爭法所追求的。如果相關(guān)企業(yè)在合并評估中提出的效率。可以通過對競爭限制性小的合并以外的其他方法獲得，例如，可以通過企業(yè)內(nèi)部擴張獲得，則這一效率不是合并所特有的，不予接受。效率必須是合并的結(jié)果。

在歐盟委員會看來，只有合并方主張的效率是有可能實現(xiàn)的，且其幅度足以抵消合并所帶來的競爭損害時，委員會才可以接受這樣的效率主張。效率的證明責(zé)任在合并方。因此，盡管合并評估是一種對未來預(yù)期性評估，合并方仍然必須使委員會合理確信效率是可證實的。效率訴求越具體、越有說服力，委員會就越能更好地評估效率訴求。

三、效率抗辯提出的現(xiàn)實意義

企業(yè)合并控制制度中納入效率考慮因素，是競爭法逐步納入經(jīng)濟學(xué)分析方法和理論的結(jié)果，也是經(jīng)濟全球化發(fā)展的必然。從合并控制制度發(fā)展歷史進程看，其政策離政治或其他社會目標(biāo)越來越遠(yuǎn)，離經(jīng)濟目標(biāo)越來越近。效率就是最明顯的風(fēng)向標(biāo)。隨著全球性合并的發(fā)展。全球范圍內(nèi)的競爭越來越激烈，增加企業(yè)的競爭力特別是國際競爭力成為各國追求的目標(biāo)，而提高和促進效率就成為非常自然的事情。這必然導(dǎo)致在合并評價中。友善地對待效率，在效率可以抵消競爭損害效果時，允許產(chǎn)生競爭損害效果的合并。

篇10

隨著中國反壟斷執(zhí)法工作的推進，知識產(chǎn)權(quán)在反壟斷案件中扮演了日益重要的角色。在反價格壟斷領(lǐng)域，對知識產(chǎn)權(quán)因素的考量也使相關(guān)案件變得更為復(fù)雜，如何有效地平衡維護競爭和激勵創(chuàng)新兩大目標(biāo)是處理相關(guān)案件需要面對的挑戰(zhàn)。盡管從理論上講，預(yù)防和制止壟斷行為與保護知識產(chǎn)權(quán)在促進競爭、激勵創(chuàng)新和保護消費者方面有相當(dāng)?shù)囊恢滦裕F(xiàn)實中知識產(chǎn)權(quán)的所有者與使用之間存在一些現(xiàn)實的或潛在的利益沖突，二者在知識產(chǎn)權(quán)的授權(quán)和轉(zhuǎn)讓價格以及具體方式上有各自的利益。由于知識產(chǎn)權(quán)的獨占性，其所有者在定價方面通常具有更多的主動權(quán)，而要判定價格是否合理非常困難。因為，在革新行業(yè)，經(jīng)營者要獲得相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)，需要投入大量的研發(fā)成本，需要承擔(dān)研發(fā)失敗以及產(chǎn)品技術(shù)升級路徑變更帶來的各種風(fēng)險，因此，其產(chǎn)品定價通常不依賴于邊際成本定價，而是要綜合考慮研發(fā)成本、風(fēng)險、市場需求等因素。也就是說，成本因素將不再是定價考慮的唯一因素，這為“不公平高價”的認(rèn)定制造了困難。盡管《反壟斷法》第55條和《反價格壟斷規(guī)定》第26條均明確提出只有當(dāng)經(jīng)營者“濫用”知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為才適用反壟斷的法律法規(guī)。但是，上述條款對于解決知識產(chǎn)權(quán)方面的反價格壟斷問題仍顯不足。一方面，上述條款較為抽象，可操作性不強。在西方國家，盡管對反壟斷法應(yīng)如何處置知識產(chǎn)權(quán)問題仍在爭論，但已經(jīng)提供了具有可操作性的法規(guī)或文件。比如，早在1995年美國就了《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》，結(jié)合典型案例對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷問題作出詳細(xì)說明。歐盟也于2004年了《關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用歐共體條約81（3）條的772/2004號條例》，對技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的反壟斷和知識產(chǎn)權(quán)問題作出了規(guī)定。目前，中國尚缺乏這一領(lǐng)域的專門法規(guī)，對涉及知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷問題主要是由行政執(zhí)法部門和法院結(jié)合反壟斷法的立法意圖和目標(biāo)來進行權(quán)衡。另一方面，持不同立場的主體對上述條款的解讀可能會有所差異。一是“濫用”的含義問題。現(xiàn)行的法律法規(guī)并沒有就“濫用”的形式作出明確規(guī)定，字面的理解應(yīng)該為濫用市場支配地位對應(yīng)的各類行為。但考慮到知識產(chǎn)權(quán)涉及到復(fù)雜的技術(shù)問題，人們“濫用”行為的認(rèn)定可能會有分歧。二是抗辯問題。一方面，經(jīng)營者是否可以通過證明其定價行為中存在合理成份，來減輕其因“濫用”而應(yīng)受到的處罰；另一方面，如果經(jīng)營者要證明其知識產(chǎn)權(quán)屬正當(dāng)使用，那么確認(rèn)“正當(dāng)”的原則應(yīng)該是定價覆蓋研發(fā)成本并實現(xiàn)合理利潤，還是應(yīng)激勵行業(yè)的創(chuàng)新行為，還是其它。從目前的法律法規(guī)和執(zhí)法情況來看，上述問題尚需進一步明確，以幫助經(jīng)營者形成正確的預(yù)期，達(dá)到預(yù)防經(jīng)營者“濫用”的目的。

二、雙邊市場中價格對消費者和社會福利的重要性下降

雙邊市場廣泛地存在于市場經(jīng)濟的各個行業(yè)，既包括銀行卡、購物中心、房屋中介、媒體等傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，也包括搜索引擎、社交網(wǎng)絡(luò)、即時通訊軟件、電子商務(wù)平臺、游戲平臺、移動數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)平臺等新興產(chǎn)業(yè)。在新經(jīng)濟時代，具有雙邊市場特征的產(chǎn)業(yè)是反壟斷工作關(guān)注的重要對象。近年來，奇虎360訴騰訊壟斷案、互動百科訴百度壟斷案等互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷案件中涉及到的經(jīng)營者都或多或少地具有雙邊市場以及網(wǎng)絡(luò)外部性的特征。隨著互聯(lián)網(wǎng)逐漸與各個傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)交融，并不斷深入人們的生活，涉及雙邊市場的反壟斷案件也會不斷增多。在雙邊市場中，作為平臺的經(jīng)營者需要面對價格彈性不同且相互之間存在網(wǎng)絡(luò)外部性的兩邊，經(jīng)營者的定價方式、盈利模式，消費者的福利水平測算都與傳統(tǒng)市場有著非常大的差異。在反壟斷執(zhí)法中，市場份額的計算、市場勢力的識別、經(jīng)營者行為是否排除、限制競爭的判定也面臨著一系列的挑戰(zhàn)。從執(zhí)法的目標(biāo)而言，與傳統(tǒng)市場相比，在雙邊市場背景下經(jīng)濟學(xué)對促進競爭，提升效率，保護消費者福利等這些反價格壟斷的目標(biāo)理解會有所不同。在傳統(tǒng)市場中，更低的價格、更高的質(zhì)量和更多的新產(chǎn)品意味著更高的消費者剩余。但在雙邊市場中，消費者福利不僅取決于其使用商品和服務(wù)所支付的價格，還取決于平臺中的用戶數(shù)量，以及平臺創(chuàng)新帶來的效用。在傳統(tǒng)市場中，市場集中度的提升意味著經(jīng)營者市場勢力的提升和行業(yè)中競爭程度的下降。而在雙邊市場中，市場集中度的提升則可能意味著單個平臺中使用者的數(shù)量更多，一側(cè)的使用者給另一側(cè)的使用者帶來的正外部性更強，從而整個平臺使用者的福利水平更高。從執(zhí)法的具體環(huán)節(jié)而言，挑戰(zhàn)主要來自三個方面：一是《反價格壟斷規(guī)定》中規(guī)定的“不公平的高價”和“不公平的低價”已經(jīng)不再具有明確的反競爭含義，簡單套用相關(guān)條款可能難以作出真正有利于市場競爭和消費者福利的決定。雙邊市場中價格決策往往會偏離其成本結(jié)構(gòu)，平臺經(jīng)營者對外部性較強的一方制定的價格水平可能低于其邊際成本，甚至?xí)霈F(xiàn)免費使用的情況，而對另一側(cè)消費者的定價則可能高于其邊際成本，平臺經(jīng)營者的利潤水平取決于得自平臺兩邊的收益。比如，搜索引擎可以對使用搜索服務(wù)的人免費，而通過競價排名和出售網(wǎng)絡(luò)廣告盈利。甚至有的經(jīng)營者還會對同一側(cè)的消費者采用免費與收費并行的模式。比如，在一些視頻網(wǎng)站既提供免費視頻供所有會員觀看，又提供一些付費視頻僅供收費會員觀看。二是《反價格壟斷規(guī)定》中對經(jīng)營者市場支配地位的認(rèn)定存在很大的難度。在雙邊市場中，經(jīng)營者都會面對兩方面的平臺參與者，不同的平臺面對的參與者往往具有不同特征，這給相關(guān)市場的識別帶來了困難。比如，360訴騰訊案中，廣東省高院將QQ與社交網(wǎng)站、微博服務(wù)認(rèn)定為屬于同一相關(guān)市場的商品集合，而360邀請的專家證人英國學(xué)者DavidStallibrass則認(rèn)為根據(jù)對郵件、微博、飛信等的產(chǎn)品屬性分析，它們并不能替代即時通訊軟件。相關(guān)市場的界定及市場份額的計算是該案件爭論的焦點，也是影響最終判決的重要認(rèn)定。即使在相關(guān)市場已經(jīng)界定，計算市場份額又會存在新的障礙。比如，在搜索引擎市場中，按照使用人數(shù)、搜索量和廣告收入等不同的標(biāo)準(zhǔn)計算得出的市場份額會有顯著差異，這會對市場支配地位的認(rèn)定帶來挑戰(zhàn)。三是對于存在價格壟斷行為的交易平臺，很難認(rèn)定其違法所得和銷售額。雙邊市場中平臺經(jīng)營者的收入往往來自多個方面，并且各個方面的收入可能有較強的關(guān)聯(lián)性，這為違法所得和銷售額的計算制造了困難。比如，騰訊QQ的收入就可能來自會員繳納的付費、廣告收入、互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)等，而廣告會影響增值服務(wù)的體驗，平臺又往往給予付費用戶不看廣告的特權(quán)來改善其體驗，從而在廣告、會員費和增值服務(wù)任何一個方面的價格壟斷行為都可能影響到其它方面的收入，這為準(zhǔn)確計算違法所得帶來了挑戰(zhàn)。

三、新經(jīng)濟下推進反價格壟斷工作的政策建議