立法尋租現象分析論文

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摘要“尋租”這個話題大家都不陌生，但“立法尋租”這樣一個隱蔽性強但對人們日常生活乃至國家社會經濟發展影響極大的問題卻沒有得到應有的關注和批判。本文旨在通過分析我國現階段“立法尋租”現象，商議解決對策，并由此引出立法上的一個根本性問題即立法的民主性，提出一些自己的思考。

關鍵詞立法立法尋租立法民主

“尋租”這個詞語在當前學術界也算是個熱門，在經濟學界，“尋租”（rent–seeking）又稱“直接的非生產性尋利”（DUP）。“尋租”活動就是非生產性追求利益的行為，是利用行政和法律手段阻礙生產要素在不同產業之間自由流動和自由競爭的辦法來維護或攫取既得利益的行為。在中國，“尋租”的概念是和腐敗聯系在一起的，各種利益集團或個人通過賄賂等不正當手段干預公權力，以實現個人利益的最大化。

一、“立法尋租”問題的提出

在日常生活中，我們了解到的“尋租”現象一般都是“行政尋租”，即以直接的行政干預的方式來迎合利益集團的要求。對于更隱蔽的“立法尋租”現象我們關注得不多。事實上，這一現象并不是最近才出現的，我們國家政治經濟現實狀況決定了在過去一段很長時間內，“立法尋租”問題得不到關注。主要原因有四：一、黨的一元化領導，強化了行政主導型社會，法律始終只被當作一種控制社會的手段，被行政吸收或者包容了，人們習慣于生活在“父母官”的庇護下；二、我們國家的立法體制自身的局限，人民代表大會制度是我國的根本政治制度，按照憲法規定，全國人民代表大會是國家的最高權力機關，“一府兩院”由人大產生對人大負責受人大監督，可以說憲政架構是以“立法至上”為標準的，但是由于人大代表的產生過程的局限以及活動的非常設性，使得人大的權威大大降低，立法活動無法得到多數人的認同；三、長期以來國家落后的社會經濟狀況（特別是計劃經濟體制下的社會經濟狀況）決定了在在立法領域進行“尋租”的可能性不大，因為“尋租”這一問題通常是和市場經濟、自由競爭聯系在一起的。四、公共信息披露制度的缺失，國家對新聞出版活動實行了嚴格的審查制度，許多重要信息被以維護國家安全和社會穩定的名義而封禁起來，特別荒唐的是，對于立法活動這樣本來應該具有最大公開度的活動也常常被封鎖消息，很多法律都是在多數人不知情的情況下，“空降”而生的。

隨著我國改革開放的不斷深化，市場經濟體制的不斷完善，國家對經濟主要是在宏觀層面上進行調控。我們所熟知的宏觀調控的手段主要有三：經濟手段、法律手段和行政手段。法制建設在改革開放以后得到了空前重視，一大批法律法規被制定，每年還有很多法律法規被列入立法規劃中。據統計，截至1994年6月底，全國各類現行有效的經濟方面的法律法規和規章共計1581件，而其中1978年12月以前的僅有12件。在經濟一切“優先”的時代里，作為經濟快速健康發展的必然產物和保障——法律也相應得到了大發展，立法上的一舉一動已經開始能影響到社會的利益分配格局，越來越多的個人和利益集團開始介入其中，企圖通過各種手段干預立法活動，以從源頭上為自己謀取最大利益提供“合法”的保障。

二、當前我國“立法尋租”現狀及表現

在我國當前立法活動中，“立法尋租”現象主要表現在兩個方面：一是部門“打架”、爭權奪利；二是立法過程中強勢集團的身影越來越多，而弱勢群體和其他階層處于被排擠邊緣化的狀態。

對于第一種，立法“部門化”的現象，很多人已經有所了解。部門之間互相爭權奪利已經是公開的秘密，最典型的莫過于《公路法》中“開征燃油稅”的問題以及《反壟斷法》的起草。

1997年7月3日，八屆全國人大常委會通過了《公路法》，提出“公路養路費改為燃油附加費”，擬于1998年1月1日起實施。但隨后國務院提出的公路法修正案（草案），卻兩次未獲人大常委會通過。1999年10月31日，九屆全國人大常委十二次會議，最終通過了《公路法》修正案后，就不斷傳聞即將實施燃油稅，但是又不斷地宣布延后執行。至今將近5年時間過去，人大已兩次換屆，我們反而看不到出臺的希望了。其中的關鍵是各利益主體之間博弈所帶來的平衡與再分配問題。燃油稅問題涉及到稅務部門，交通部門，國家財政部，國家發改委，以及龐大的地方政府等各方的利益，都想把握改革的主動權，為了爭奪《公路法》修正案的起草權，而爭得不可開交。顯然很大程度上，里面有“部門利益”在作祟。

從2004年開始，被看作市場經濟重要指標的《反壟斷法》加快了立法進程。然而，專家稱這部呼聲日高的法律“今年出臺希望不大”。原因在于，國家發改委、商務部和國家工商總局都高調“問津”《反壟斷法》的立法工作，造成“群龍無首”，使這部法律的出臺受阻（1月11日《北京晨報》）。《中國青年報》在談到這個問題時，干脆用了“三個和尚沒水喝”的比喻，《反壟斷法》是中國八屆、九屆全國人大立法規劃確定的立法項目，10年前就由原國家經貿委、國家工商總局起草形成了法律草案。難就難在大家搶著擔，誰都想主導這個法案的起草。去年6月，在盛杰民教授的報告《警惕跨國公司在華限制性競爭行為》推出之后，國家工商總局迅速出臺《在華跨國公司限制競爭行為表現及對策》；接下來的10

月，商務部又很快拿出了《中華人民共和國反壟斷法(送審稿)》，并成立反壟斷調查辦公室，開展市場秩序的調查；如今，國家發改委又在的經濟研究報告中把推動《反壟斷法》出臺當成今年的重點工作。很顯然，無利不起早，三部委這樣的動作積極，就跟上述燃油稅的問題一樣，都想把利益的關鍵點掌握在自己手里。

這種部門行業間的立法圈利活動，絕對是一種“立法尋租”，立法腐敗活動，對公共生活安全危害極大，它干擾了社會經濟活動的正常進行，比如《反壟斷法》這樣一部規范市場經濟的重要法律遲遲不能出臺，對于構筑健康的國民經濟體系是個重大妨害，同時它也浪費了寶貴的立法資源。

對于第二種“立法尋租”情形，也就是通常意義上的“立法尋租”，因為我們國家立法過程的透明度很不夠，一般人很難詳細了解其中的明細，對其中是否參雜了一些不好的因素也無從得知。不過有一個例子應該是可以拿出來佐證的。那就是2002年1月1日開始實施的《計算機軟件保護條例》。這個條例把我國所有單位和個人，在未經授權的非商業使用軟件的行為，“一刀切”地規定為非法，要加以處罰。這種超級保護超越了WTO的標準，也超過了有關發達國家的軟件保護水平。有理由相信這個條例的通過其背后有不簡單的原因。盡管到目前為止，仍然沒有確鑿的證據顯示微軟曾經對于新條例某些條文的修改產生過直接影響。但是，微軟參與其中的美國商業軟件聯盟在中國各地召開軟件法律保護巡回“研討會”時經常出面的幾位“講師”，同時也是軟件條例修改過程的主要參與者，則是不爭的事實。

至于在其他領域內，比如汽車工業，房地產行業等，地方在制定汽車引進，房屋動拆遷等地方性法規時，其背后是否有一股強力在左右著則是很明顯的。特別是在汽車工業領域，各個地方的保護主義是公開的，是用法律手段“合法的”對抗市場經濟自由貿易的原則。房地產行業中，地方政府和開發商相互勾結，通過頒布法規規章，“合法地”以低廉的價格剝奪農民的土地然后高價倒賣出去，一切都是那么堂而皇之，強愈強、弱愈弱。而這種強勢群體通過法律手段“合法”掠奪弱勢群體的做法尤其應該引起我們的警惕。

三、“立法尋租”現象的根源

“立法尋租”現象的出現和蔓延，無論是部門“打架”、爭權奪利，還是強勢集團“合法”掠奪弱勢群體，歸根結蒂還是一個利益驅動的問題。

我們國家是人民民主專政社會主義國家，人們一般都會認為，政府是公共利益或者是全社會利益的代表，政府是由人民代表大會選舉產生的，是代表廣大人民直接行使國家行政權，理應為人民服務，而不會有個人利益、部門利益的問題。但是應該是什么和實際是什么卻往往是兩回事。在市場經濟條件下，政府在代表著公共利益的同時，是否也帶有自身特殊的經

濟利益是個核心問題。而事實上，“從西方國家成熟的法治經驗看，市場經濟發展在一定程度上會加速利益群體的分化，導致多元利益主體格局的形成，政府在社會利益分配中承擔的重要職責，就是通過政策制定實行價值的權威性分配，使社會利益在不同的利益主體之間保持相對平衡，從理論上講，政府在市場經濟條件下可以有自身的特殊經濟利益難以成立。”

但是我國的實際情況是：在新舊體制轉軌過程中，許多政府機關事實上默認了自身特殊經濟利益的存在，并在實踐中強化了這種默認，使政府內部的不同部門收入差距迅速拉開。這便使得各個部門千方百計要將各種可能獲取的權利攥在手里，并且不斷試圖通過立法的形式保障或者擴大部門權力。因此出現比如電信部門制定的“霸王條款”，醫療衛生部門單方面公布的所謂“醫療事故鑒定處理的規定”，以及部門之間互相的爭權等都不足為怪。這些被稱為“立法腐敗”的現象已非罕見，某些權力部門乘立法之機挾藏私貨，將地方保護主義或者有利于其部門利益的內容寫進法律、法規。難怪有學者會提出，對于這樣的法律、法規人民不禁要問：依據這樣的法究竟是治國還是治民？

但是我們應該清醒的認識到，無論是在民主社會、還是共和社會，政府作為國家權力的執行者，它的價值目標只能是公共利益。現在我們國家確實處在社會轉型期，改革進入了攻堅階段。最近國內輿論有一種不好的傾向，就是將一切在這一期間出現的問題都歸結于社會正處于調整重新確立秩序的原因，從而在一定程度上默認了很多不合理不合法的事情，把改革當成了擋箭牌和掩蓋物。但實際上，改革帶來的社會轉型并不必然轉移政府的價值取向，政府應該做什么不該做什么這個大方向應該是不會變的。但如果有些政府部門以改革的名義，進行“圈地運動”，把自己所管轄的領域看成是其食利范圍，或者把某些管理部門或者對象看作是自己的利益，通過立法的手段去維護它，甚至是利用這種權力去坑害或者打擊競爭對手，這就嚴重背離了政府行政價值取向，也嚴重褻瀆了法的精神。這樣的情況，在一些涉及到專有、壟斷性質的管理部門比較突出，比如煙草糖酒專賣行業，鐵路運輸行業以及勞動資質認證行業等。

“趨利避害”是人的本性，市場經濟的大環境將人的“逐利”本性發揮得淋漓盡致。如何用最小的代價換取最大利益是人們始終關心的問題，按照馬克思的說法，對于“資本家”而言，只要有300%的利潤，他們就敢冒被殺頭的危險。從最初的在“執法”過程通過賄賂等方式來逃避規則或降低規則的約束，到后來越來越多人開始意識到與其等法律法規出臺后不時的去“公關”，還不如從一開始就直接介入游戲規則的制定過程中，于是“尋租”活動從“執法”領域開始擴展到源頭“立法”領域來。新制度經濟學理論認為，“個人既可以在既定的制度框架內專心于生產，也可以從規則制定者、立法者和政府機構中爭取法律或規則的有利變動，以實現個人財富最大化，具體的途徑取決于改變權力結構的相對成本。當成本

較低時，有影響的利益集團會影響制定一些使社會的生產能力之部分實現的經濟制度。”

實際上在西方社會，企業等各種利益集團公開游說國會議員的活動都是公開的，美國商界各種利益集團和勞工組織對聯邦政府和國會進行游說的費用每月高達1億美元，年游說費用超過12億美元，游說主要針對聯邦政府預算議案、稅收、醫療保險、貿易及環境保護等領域。立法活動本來就是一個多方博弈的過程，在利益多元化的社會結構下，只有讓所有受到影響的利益在立法過程中都能得到充分反映，才能在相互競爭的利益之間達成一種妥協，形成一種共識，才能保證公眾對最終立法結果的認同和支持。

我們國家因為政治現實狀況，一直都在宣揚普適的社會主義民主，始終不愿正面面對在立法、執政過程中的存在的問題。而事實上，對于我國這樣一個“官商”歷史悠久的國家，利益集團干預操縱政治的現象從來都沒有斷絕過，有理由相信在市場經濟環境里，這一現象只會加多加重。但是，和西方社會不同，我們國家利益集團干預政治立法是隱蔽的不公開的，而且很多時候只是強勢集團單方面的行為，其他的利益群體則被排斥在外。這種遮遮掩掩的行為的最大受害者其實就是社會的弱勢群體，因為他們的訴求無法得到伸張，并且他們的權益往往被強勢集團以合法的形式通過公權力加以掠奪。“立法尋租”或者說“立法腐敗”嚴重損害了社會的公平正義理念，損害了人民政權的合法性，也是造成社會不穩定的一個重要因素。行政上的“執法尋租”影響的可能只是某個特定的人或群體，但是如果上升到立法高度的“尋租”活動，那其影響面將大大增加，特別是對于全國普適性的法律的立法干預，無疑將對社會生活的各個方面產生嚴重的負面影響。而且因為立法活動復雜性、周期長等特性，使得一旦出現問題，要糾正也不是件容易的事情。我們不禁要問：一小部分人通過“合法”手段攫取大部分人的利益，而聚集大量財富，這樣的情況只會在什么樣的國家才會存在？

四、立法民主公開是解決“立法尋租”問題的根本途徑

“民主性”是立法的根本特性，法是公共意志的集中反映，或者也可以說是社會大多數人意志的反映。任何立法活動都應該得到社會多數人的贊同。因為現代社會的復雜性，公民直接立法的情況已經非常少見，除非是重大的涉及到憲法決議的問題，一般不會出現公民直接立法的情況，因為確實這樣一種做法成本太高。所以世界上大多數國家都采用了代議制的民主立法模式，即由公民選出民意代表來代表他們行使立法權利。但是如此一來，民意代表是否能真正確實的將選民的意志反映出來則是一個很大問題。所以在這種情況下，就必須充分發揮立法“民主性”的本質屬性，積極擴大民眾參與立法的廣度和深度，讓法曝光于民眾的視野之中，受到民眾的監督。

我們知道，立法過程通常包括立法草案的提出、審議、表決、公布實施這四個階段。由于我國人大會期比較短，而且代表大多是非專業人員，故在實踐中情況是“當有關機構確定

一個立法項目，做出一個立法決策之后，只要能順利完成起草工作，法案的通過一般不成問題，對于已提交審議的法案很少做大的實質性變動，而且表決的程序也是采取對法案的整體表決而不是逐條表決的方式”，即“使得決定法案命運的階段前移，正式立法階段更側重于儀式性，而立法準備階段卻不知不覺起到了實質性的決定作用”。而現階段我國大部分立法草案皆有國務院及其部門提出，實際人大“橡皮圖章”的尷尬地位已經將立法的主戰場從人大會場轉移到了行政內閣中。而我們討論“立法尋租”問題其實也主要是在討論“行政立法尋租”的問題。因此，在當前的政治現實狀況下，要解決“立法尋租”問題，重點是做好立法準備過程中的透明公開。也就是在法案形成草案提交審議表決之前的過程中要透明公開。具體來說，有以下幾點：

（一）立法動議過程公開，人大政府在制定立法規劃時，應該盡量聽取不同階層人民的聲音，將最緊迫，人民最關心的議題列入規劃中，立法規劃應該向全社會公布，接受社會討論，要建立系統化的立法文件公開制度，擴大立法文件的公開的范圍，要保證公民可以及時了解國家最新的立法意圖和立法動態。

（二）立法草案的形成過程公開，反對部門的“閉門造車”行為。因為前述原因，立法草案實際上起到了決定性作用，因此它的出臺不能有絲毫馬虎。立法草案的提出，應該盡量征集社會的意見，特別是專家和法律工作者的意見，1982年以來我們國家有近十部重要法律采取了公布草案，由全社會廣泛討論的做法。應該盡量減少部門提出草案的機會，走出“自己立法自己執行”的困境。另外對于學者所呼吁的“立法草案招標制”也是一個值得嘗試的舉措。

（三）立法聽證制度。立法聽證制度是在現行政治體制下最大程度保證立法質量，保證社會各階層權益的唯一途徑。在立法上的一系列溝通與協商方式中，立法聽證最為剛性，最為民主。通過聽取立法過程忠可能涉及到的利害關系雙發或者多方的陳述和辯論，一方面國家立法機關可以借此機會對即將制定的法律的成本、將會取得的實效、法律實施的阻力等問題進行充分評估，另一方面不同利益集團之間的矛盾與沖突也可以在此得到化解、協調、妥協。聽證制度是立法民主的重要表現之一，同時也是立法民主的重要保障。但值得警惕的是，如果得不到科學的權力配置設計，聽證制度很可能僅僅流于形式，現在社會深惡痛絕的“逢聽必漲”的情況，就是一種典型的形式主義做法，其主要原因就在于聽證和決策過程的脫節，聽證制度無法對決策者起到有效的制約。

“立法尋租”活動是社會綜合作用的產物，需要各個方面共同配合，來根治這一頑疾。就現行政治制度而言，特提出以下幾點可能適用的遠景方案：

（一）放寬新聞審查制度，要加強新聞媒體對國家立法活動的宣傳和監督，要通過媒體使國家立法活動暴露在陽光之下，亦即所謂的“陽光立法”。

立法活動本身并無秘密性可言，理應接受公眾的監督，只有徹底的公開，才能有有力的監督，最近由新聞媒體不斷披露的關于有關部門爭權奪利，控制立法主導權的報道是個很好的開端。就是要讓這些部門暴露于公眾視野中，接受公眾批評和譴責。只有這樣，才能使一些不合法不合理的行為受到監控，并且因此得到糾正。對于國家的立法活動和草案，應該允許人們在新聞媒體上公開自由的發表意見和看法，并且應該有一套完善的信息反饋制度，以使民間的聲音及時傳達上去，以便立法者做出恰當的選擇。新聞媒體負有溝通民眾和立法者的重任。

（二）對于現行人民代表大會代表的組成可以做適當調整，要讓人民代表大會真正具有廣泛的代表性，讓各個階層都能有它們的立法代言人，以平衡各方利益。同時應該充分發揮各種協會和群眾團體的作用，要形成一種可持續的公開的立法干預，讓政權外的各種群體的利益都可能得到保障。

另外，從我國現階段的情況看，人民代表在名義上已經具有相當大的廣泛性，但我們都很清楚，國家權力機關及其組成人員事實上是缺乏選舉基礎的，所謂的“從群眾中來，到群眾中去”的理念并沒有得到落實，這些所謂的各界代表，基本上都是“養尊處優”，超然于人民之上的，特別是那些社會低階層的代表，基本上已經脫離它所代表的群體。因此如何更有效的加強人民代表和人民之間的聯系和溝通，讓他們確實真正的聽到基層民眾的呼聲，并愿意為其爭取最大化利益，則是我們確切需要做的事情。

（三）構筑違憲審查制度，“違憲審查”也是學術界的一大熱點，呼吁了這么多年也不見有什么動向。現行的“抽象行政行為不可訴”的規定無疑是地方、權力部門“立法尋租”的一種保護傘，只有讓法規規章接受司法審查，通過司法程序來監督地方、權力部門的立法“圈利”活動，用公權力去干預公權力顯然比用民眾去干預公權力有力得多。

注釋：

⑴崔卓蘭，于立深《行政規章研究》．長春：吉林人民出版社2000年．P326。

⑵周林彬《法律經濟學論綱》．北京：北京大學出版社1998年．P317。

⑶這里的“立法”采用《立法法》的范圍。《立法法》第二條規定：法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法。

⑷程遠《千呼萬喚始出來燃油稅為何難產》，載于《經濟日報》2004年7月30日

⑸林光《發改委、商務部再議開征燃油稅各方利益的博弈》，載于《21世紀經濟報道》2004年9月2日

⑹李克杰《反壟斷立法主導權之爭背后的利益訴求》，載于《國際在線》2005年1月12日

⑺楊濤《解讀中國反壟斷法立法：三個和尚為何沒有水喝》，載于《中國青年報》2005年1月13日

⑻《計算機軟件保護條例》第二十四條規定：“除《中華人民共和國著作權法》、本條例或者其他法律、行政法規另有規定外，未經軟件著作權人許可，有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害；消除影響、“賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害社會公共利益的，由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，可以并處罰款；情節嚴重的，著作權行政管理部門并可以沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等；觸犯刑律的，依照刑法關于侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪的規定，依法追究刑事責任：(一)復制或者部分復制著作權人的軟件的；(二)向公眾發行、出租、通過信息網絡傳播著作權人的軟件的；(三)故意避開或者破壞著作權人為保護其軟件著作權而采取的技術措施的；(四)故意刪除或者改變軟件權利管理電子信息的；(五)轉讓或者許可他人行使著作權人的軟件著作權的。有前款第(一)項或者第(二)項行為的，可以并處每件100元或者貨值金額5倍以下的罰款；有前款第(三)項、第(四)項或者第(五)項行為的，可以并處5萬元以下的罰款。”

⑼俞梅蓀王俊秀方興東趙巖《立法的社會論爭和民間游說與司法互動―我國憲政民主制度的新嘗試》，載于《新浪科技》/it/e/2003-03-06/1327169922.shtml

⑽王以超《從執法尋租到立法尋租：〈軟件條例〉的背后》，載于《財經》2003年1月6日

⑾崔卓蘭，于立深《行政規章的經濟分析》．吉林大學社會科學學報1999年第5期

⑿湯嘯天《立法民主與立法質量》．探索與爭鳴1999年第4期

⒀崔卓蘭，于立深《行政規章研究》．長春：吉林人民出版社2000年．P327。

⒁范頌九《美國利益集團游說月費一億美元》，載于《人民日報》1998年3月9日

⒂李文發《完善行政立法對行政權力制約的探析》．探索與爭鳴2004年第2期

⒃法任飛何敏《代議制下的公眾與立法》．人大研究2004年第6期

⒄這十部重要法律是憲法、香港特別行政區基本法、澳門特別行政區基本法、行政訴訟法、集會游行示威法、全民所有制工業企業法、土地管理法、村民委員會組織法、合同法、婚姻法。王春光《民眾參與立法是法的正當性之基礎》．法學雜志2002年第2期

⒅王春光《民眾參與立法是法的正當性之基礎》．法學雜志2002年第2期