反壟斷法草案多元化執法方案研討論文

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編者按：本文主要從一元行政執法的歐共體委員會；多元行政的美國反托拉斯聯邦機構；我國的取向進行論述。其中，主要包括：國際社會存在著兩種選擇、歐共體委員會在處理市場競爭案件時享有很大的權力、歐共體是一個當前有著25個成員國的經濟共同體、司法部反托拉斯局、美國司法部反托拉斯局是唯一有權對某些反托拉斯案件向聯邦法院提起刑事訴訟的聯邦機構、聯邦貿易委員會、聯邦貿易委員會下設三個局、司法部和聯邦貿易委員會的協調、司法部反托拉斯局和聯邦貿易委員會的工作范圍有不重合之處、反壟斷執法機構的任務之一是與國外反壟斷主管機關和國際組織進行交流合作等，具體請詳見。

國務院向全國人大提交的《反壟斷法草案》沒有明確提出我國如何建立反壟斷執法機關。但是，根據國務院法制辦曹康泰主任對草案的說明，我國很可能維持商務部、國家工商局和國家發展改革委員會分別執法的現有格局。反壟斷法在美國被稱為“自由企業的大憲章”，在德國和日本被稱為“經濟憲法”，這說明反壟斷法在市場經濟國家有著極其重要的地位。然而，反壟斷法能否在建立和維護國家的市場經濟秩序中真正起到“守護神”的作用，這取決于國家能否建立一個高效運行的反壟斷執法機構。本文借鑒美國和歐盟的相關立法和司法實踐，說明草案中的多元化執法方案是一種不能暢行的方案，并且提出相關的對策建議。

一、一元行政執法的歐共體委員會

就反壟斷行政執法來說，國際社會存在著兩種選擇：一種是一元的行政執行機構，另一種是幾個行政機構共享執法權的多元模式。世界上大多數反壟斷法只是由一個機構承擔行政執法任務，歐共體委員會是這方面的典型。歐共體委員會有20名委員，各自負責執行歐共體委員會的各項政策。負責競爭事務的委員是荷蘭人尼列?克柔斯（NeelieKroes）女士。在她下面又一個負責執行歐共體委員會競爭政策的辦事機構，即競爭總局。除了局長，競爭總局還有3名副局長，分別負責執行歐共體條約第81和第82條、企業合并控制和國家援助。競爭總局下設10個局：A局負責競爭政策、立法以及各局之間的協調工作；B、C、D、E局負責處理歐共體大部分的限制競爭案件包括企業合并控制；F局專門負責卡特爾案件；G、H和I局負責國家援助案件；R局負責競爭總局的戰略計劃以及人力、財力和技術方面的資源。10個局下面各自再設分支機構，如在負責信息、通訊和傳媒市場競爭問題的C局下面設有4個分局：C-1局負責電信、郵政和信息社會的協調；C-2局負責傳媒；C-3局負責信息產業、因特網和娛樂電子產品；C-4局負責這些行業中的企業并購活動。現在，歐共體委員會競爭總局的10個局下面共設有36個分局。2005年，競爭總局共計560名全日制工作人員，398名工作人員處理歐共體條約第81條、第82條和企業并購的案件，162名工作人員處理國家援助的案件。此外，競爭總局還邀請成員國競爭機構的工作人員協助工作。2005年，競爭總局的財政預算為9000萬歐元，約合1.08億美元。[1]

作為一元化行政執法機構，歐共體委員會在處理市場競爭案件時享有很大的權力，集檢察官和法官的功能于一體。這即是說，委員會不僅被授權對案件進行調查和檢查，且被授權對案件作出決定，包括作出禁止企業從事違法行為的決定或者作出企業沒有違法行為的決定。在認定企業從事了違法行為時，或在企業不服禁令或在案件調查中不與其配合時，委員會還有權對企業征收罰款等等。如前面指出的，歐共體委員會2004年3月對微軟處以的巨額罰款，是委員會迄今對一家企業處以罰款的最高記錄。從程序和司法公正出發，如果被告或者任何第三人對歐共體委員會的行政裁決不服，可以到歐洲初審法院提出上訴。歐洲初審法院既可審查歐洲委員會對事實的認定，也可審查其適用法律是否適當。對歐洲初審法院判決不服的當事人有權向歐洲法院提出上訴。與歐洲初審法院的不同之處是，歐洲法院只是從適用法律的角度審查案件。

歐共體是一個當前有著25個成員國的經濟共同體。以歐共體委員會現有的人力和財力，它沒有能力執行歐共體競爭法的全部任務。因此，歐共體委員會的一元化行政執法除了它本身的行政執法活動外，還包括它領導下的歐洲競爭網絡，即成員國競爭機構在執行歐共體競爭法方面的活動。

二、多元行政的美國反托拉斯聯邦機構

美國反托拉斯法有兩個聯邦行政執法機構：一是司法部反托拉斯局，二是聯邦貿易委員會，它們的總部都設在美國的首都華盛頓。

1、司法部反托拉斯局

美國司法部反托拉斯局局長由司法部一名助理部長擔任，他由美國總統任命，并經國會批準。反托拉斯局局長下面有5名副局長。反托拉斯局的工作范圍包括：（1）反托拉斯民事執行；（2）反托拉斯刑事執行；（3）反托拉斯國際執行；（4）某些行業管制；（5）反托拉斯的經濟分析。因為反壟斷法涉及很多經濟學知識，現在各國反壟斷行政執法部門一般都有一個專門進行經濟分析的班子。

司法部反托拉斯局下設14個處，在全國還設立了7個地方機構。這些機構分別負責反托拉斯法的民事（包括并購和非并購案件）、刑事和國際執行，此外還有負責網絡與技術、電信與傳媒、運輸、能源和農業等與產業相關的機構。在2005年，反托拉斯局有770名工作人員，其中569名是法學家、經濟學家以及相關的專業人員。反托拉斯局在2006年的財政預算是1.4445億美元。[2]

美國司法部反托拉斯局是唯一有權對某些反托拉斯案件向聯邦法院提起刑事訴訟的聯邦機構。反托拉斯刑事案件主要涉及惡性卡特爾，即固定價格、串通投標以及分割市場等限制競爭行為。反托拉斯局提起刑事訴訟以及對案件做出判決的一審法院是聯邦地區法院。聯邦上訴法院有權修正或者推翻地區法院的判決。聯邦最高法院有權修正和推翻聯邦上訴法院的判決。[3]除了刑事訴訟，反托拉斯局也可以依據謝爾曼法和克萊頓法提起反托拉斯民事訴訟。

2、聯邦貿易委員會

聯邦貿易委員會是1914年隨著《聯邦貿易委員會法》的頒布而建立的。委員會有5名委員，他們經總統任命，并經國會批準。聯邦貿易委員會委員的任期為7年，但可以連任。在5名委員中，屬一政黨的委員不得超過3名。與司法部反托拉斯局的一個不同之處是，聯邦委員會不附屬于任何政府部門，但其工作受到眾議院和參議院下設的商業委員會的監督。

聯邦貿易委員會下設三個局：競爭局、經濟局和消費者保護局。其中的競爭局和經濟局是執行反托拉斯法的主要機構。聯邦貿易委員會在全國也有7個地方機構，其中三個機構參與反托拉斯法的執行。根據2005年的統計，聯邦貿易委員會的財政預算為2億美元，雇傭的工作人員有1022名，其中600多名是法學家和經濟學家。[4]

作為獨立的市場監管機構，聯邦貿易委員會在執行謝爾曼法和克萊頓法的過程中不僅與司法部反托拉斯局一樣可以作為公訴人向法院提起反托拉斯訴訟，而且還有權做出行政裁決。

3、司法部和聯邦貿易委員會的協調

司法部反托拉斯局和聯邦貿易委員會的工作范圍有不重合之處。例如，依據《謝爾曼法》提起刑事訴訟的任務是由司法部反托拉斯局來承擔的。此外，聯邦貿易委員會在執行《聯邦貿易委員會法》方面有著排他的權力。但是，這兩個機構的管轄權也有重合之處。例如，它們都有權執行《克萊頓法》。這種并行管轄權的后果是，一個根據克萊頓法第7條需要申報的企業合并，必須同時向司法部和聯邦貿易委員會進行申報，且這兩個機構可以先后對合并做出批準或者禁止的決定。此外，它們也都有權依據克萊頓法的其他條款對企業的限制競爭行為進行調查，或者向法院提起民事訴訟。這樣，它們在這些方面的管轄權就不可避免地會發生摩擦。

為了減少摩擦，司法部和聯邦貿易委員會曾在1948年達成一個備忘錄。即雙方一致同意，在一方反動反托拉斯調查之前，需通告另一方，以避免管轄權的沖突或民事訴訟沖突。此外，這兩個機構還設置了“聯絡官”，負責疏通雙方之間的關系。這種疏通除了發生在一方對限制競爭案件的調查之前，也會發生在一方對某個行業的競爭環境進行調查之前。一方通告另一方之后，如果對方沒有異議，那就是得到了對方的認可（clearance）。如果一方在沒有得到對方認可的情況下就開始調查企業，在這種情況下，兩個機構的矛盾就不可避免。如果出現了這種情況，根據備忘錄，首先是由反托拉斯局一位副局長和聯邦貿易委員會競爭局的局長進行協商。如果不能達成協議，便由反托拉斯局的局長和聯邦貿易委員會主席出面協商。此外，反托拉斯局局長和聯邦貿易委員會主席還定期舉行會議，協調兩個機構在執法中的問題。[5]

然而，盡管有聯絡官這一機制，兩個機構在執法中仍然存在著管轄權的沖突。例如，當事人依據謝爾曼法將一個案件向司法部反托拉斯局通告之后，他還可能依據聯邦貿易委員會法的第5條向聯邦貿易委員會進行通告。在這種情況下，根據兩個機構之間的備忘錄，它們就應當通過協商決定，那個機構對這一特定行業或這一特定限制競爭行為更有實踐經驗。兩個機構在劃分管轄權方面基本上有一個標準，這個標準就是兩個機構的專家各自在某些領域的執法經驗。一般來說，司法部反托拉斯局負責處理計算機軟件、金融服務、媒體和娛樂以及電信市場的競爭問題，聯邦貿易委員會處理汽車和卡車、計算機硬件、能源、醫療、藥品制造和生物技術等領域的反競爭行為。[6]

三、我國的取向

美國并列設置了兩個執行反托拉斯法的聯邦行政機構已經快一百年了，但美國人并不認為這是一個好經驗。因為管轄權重合的兩個聯邦機構執行反托拉斯法與一個執法機構相比，肯定是成本高而效率低。可以想見，如果美國是在今天建立執行反托拉斯法的行政機構，它肯定不會同時設立兩個有并行管轄權的機構。

我國反壟斷法草案沒有對執法機關做出明確規定。想到我國政府機構的現狀和改革的難度，人們不禁擔心中國未來的反壟斷法仍會存在多頭執法的問題。多頭執法是人們不愿意看到的一種安排。這不僅因為同一功能的多個機構與單一機構相比，執法成本高而效率低，而且我國已經有了反壟斷多頭執法的反面經驗。例如，按照現行反不正當競爭法，公用企業的濫用行為應由工商部門監督管理；按照現行價格法的規定，價格壟斷行為應由價格部門監督管理。那么,公用企業憑借其壟斷地位實施價格壟斷的行為該由誰管呢？這肯定會產生管轄權的沖突。另一方面，在幾個政府部門有權制止限制競爭行為的情況下，它們之間即便不存在管轄權的沖突，實踐中有時也很難操作。例如，一個占市場支配地位的企業同時有操縱價格和強制交易行為，前一個行為應由價格部門管，后一個行為應由工商部門管。在這種情況下，即便兩個部門沒有管轄權的沖突，兩班人馬處理一個企業的違法行為也明顯存在執法資源配置不當的問題。

如果我國立法者在當前實在不能解決反壟斷多頭行政機構執法的問題，美國的經驗至少給了我們如下啟示：首先，如果有兩個或兩個以上行政機構共同執行反壟斷法，它們之間應按照行業劃分管轄權，而不能像現在這樣依照不同的法律劃分管轄權。按照行業劃分管轄權，盡管也會出現管轄權的沖突，例如來自兩個不同行業的企業之間的合并，但這相對在價格行為和濫用行為之間劃分管轄權的而出現的沖突要少一些。例如，占市場支配地位企業的價格行為很多同時就是濫用市場勢力的行為。此外，如果有兩個或者兩個以上的行政機構并行執行反壟斷法，它們應對反壟斷法有一致的認識和解釋，從而有必要像美國司法部和聯邦貿易委員會那樣，共同一些執行反壟斷法的指南，以提高反壟斷執法的穩定性和當事人對其行為法律后果的可預期性。

然而，需要再次強調指出的是，在經濟全球化的今天，一個國家設置幾個反壟斷行政執法機構絕對不是一個好做法。這是因為世界各國反壟斷行政執法機關承擔著在反壟斷領域進行國際合作的任務，包括與外國執法機關進行信息交流或者執法協助，此外還負責競爭事務的雙邊或者多邊協定的談判和訂立。當前除經濟合作與發展組織（OECD）、聯合國貿發會（UNCTAD）等一些國際機構在推動競爭政策外，國際社會還在2001年建立了一個國際競爭網絡（ICN）。這個網絡非常活躍，在成立后短短的幾年內，已經在核心卡特爾、企業并購、占市場支配地位的企業以及對電信、電力、天然氣等行業的管制和執法機構等方面進行了很多研究工作，了很多推薦意見。這個情況說明，隨著頻繁的國際合作和國際立法活動，這就要求反壟斷法執法機關在本國是一個有地位、有權威的機構，否則它在國際舞臺上的聲音就很微弱，甚至無權代表本國政府。

國務院法制辦2005年7月27日的草案征求意見稿中提出，反壟斷執法機構的任務之一是與國外反壟斷主管機關和國際組織進行交流合作，負責有關競爭的雙邊、多邊國際協定談判。然而遺憾的是，在后來的草案中，這個職責被取消了。考慮到經濟全球化的問題，我國反壟斷執法機構不可能不參與國際合作。考慮到以下原因，三家機構共同參與國際合作的格局是不可行的，至少是難以維持下去的：第一，三家機構參與國際合作，這將會給我國帶來很大的財政負擔；第二，考慮到國際影響，參加國際合作的三家機構應當一致對外；但是既然一致對外，我們為什么要派出三家機構？如果只派出一家，那就應當在法律上做出明確規定，否則，這些機構在國際合作中的地位都會受到影響。

如何建立反壟斷執法機構，這是我國反壟斷立法中的一個難點，但同時也是一個最為關鍵的問題。沒有一個高效率的執法機關，我國反壟斷法即便頒布，也難以得到有效的執行。然而，隨著市場經濟體制的建立和我國市場的國際化，我國廣大企業需要一個自由和公平的競爭環境，我國的廣大消費者渴望在健康、有序的市場競爭中增大他們的財富，提高他們的社會福利。因此，建立一個統一、獨立和高效率的反壟斷執法機構，這不僅是國家執行競爭政策的需要，是深化以市場為導向的經濟體制改革的需要，而且也是全國廣大企業和廣大人民的殷切期盼。

為了有效地執行反壟斷法和有效地參與國際反壟斷合作，我國應當建立一個直屬國務院的反壟斷委員會，或者稱之為公平交易委員會或者競爭委員會。如果因編制問題沒有建立新機構的可能，作為選擇方案之一，我們何不將現有的機構如國家工商局改建為國家公平交易委員會？這個委員會除了執行反壟斷法，還可以執行反不正當競爭法和消費者權益保護法。美國聯邦貿易委員會就是這樣的一個機構，同時有著反壟斷、反不正當競爭和消費者保護的職能。當然，這個機構的工作人員決不應當是國家工商局的原班人馬，而是應當來自國家商務部、國家工商局和國家發展改革委員會在制定和執行反壟斷法中對這個法律有比較深入研究和有經驗的官員，此外還應當吸收一定數量的專家包括法學家和經濟學家。