傳統(tǒng)法律范文10篇

摘要:西方的法律受到宗教的影響，中國傳統(tǒng)法律卻沒有宗教的影響。我們現(xiàn)在的法律體系是借鑒西方的。但是，我們卻忽略了最重要的一點(diǎn)，西方的法律精神根本就不是我們的傳統(tǒng)，借鑒西方制度構(gòu)建的法律精神不僅沒有融入我們的歷史、經(jīng)驗(yàn)當(dāng)中，反倒是跟我們“固有的”文化價(jià)值相悖。因此，筆者通過對(duì)現(xiàn)在中國的法律制度與傳統(tǒng)文化的關(guān)系問題提出了一點(diǎn)思考，認(rèn)為重視傳統(tǒng)文化才能構(gòu)建適合中國的法律制度。

關(guān)鍵詞:法律傳統(tǒng);傳統(tǒng)文化;規(guī)則;法律制度

一、法律制度源于文化傳統(tǒng)

美國大法官霍姆斯有句名言:“要了解法律是什么，我們必須知道它曾經(jīng)是什么，以及它將要變成什么。”①西方文明始于希伯來文明，希伯來的法律與宗教是不分的。在中世紀(jì)以來，西方的法律傳統(tǒng)受到基督教的影響。現(xiàn)代西方的法律制度都是由它的歷史原因而形成的，是深深植根于西方的文化傳統(tǒng)當(dāng)中。但是，我們的文化是具有獨(dú)特性的，這種獨(dú)特性表現(xiàn)在政治的道德化上，政治的道德化建立在家國不分的傳統(tǒng)之上。《大學(xué)》里面的“正心、誠意、修身、齊家、治國、平天下”就可以很好地體現(xiàn)這一點(diǎn)。因此，在歷史上，我們并沒有存在西方基督教意義上的宗教。也可以不準(zhǔn)確地說，正因?yàn)槲幕?dú)特性使我們成為一個(gè)類似政教合一的國家。

二、中國傳統(tǒng)文化對(duì)法律制度的影響分析

西方國家是真正進(jìn)行過革命的，因此他們通過實(shí)踐取得的經(jīng)驗(yàn)是適合他們的。但是我們中國在歷史上從未有發(fā)生過真正的革命，就像西方在1640年英國光榮革命、1789年法國大革命又或者1917俄國十月革命年發(fā)生的那樣。近代以來，我們關(guān)注的問題只是如何進(jìn)行現(xiàn)代化，所以在引入西方的一系列制度、思想、文化、科技、教育的時(shí)候也是基于這樣一種功利化的考慮。并沒有從整體上去想過我們實(shí)際需要的是什么，應(yīng)該怎么去實(shí)現(xiàn)這種目標(biāo)。因此，忽略了社會(huì)的精神。我們一味的批判老祖宗創(chuàng)造的東西，恨不得自己從里到外全部都是西方人的樣子，拋棄了我們?cè)械奈幕械膫鹘y(tǒng)。這其實(shí)是很可悲的。其實(shí)，古老的中華文化給我們留下了很多寶貴的東西。在十九世紀(jì)中葉，由于西方列強(qiáng)的入侵，中國的歷史進(jìn)程被改變了。我們被迫接受西方的事物，從生產(chǎn)技術(shù)，到西方人的基本價(jià)值。在西方文化強(qiáng)有力的沖擊之下，傳統(tǒng)的文化格局分崩離析。自新文化運(yùn)動(dòng)以來，傳統(tǒng)文化一直被國人所摒棄，因?yàn)檫@些傳統(tǒng)文化被國人認(rèn)為是糟粕，就是這些東西阻礙著中華民族的前進(jìn)。這個(gè)世界上很少有像中國那樣自己主動(dòng)拋棄自己老祖宗創(chuàng)造的文化的國家，而反觀日本這個(gè)被古代中國看不起的國家，卻一直保留著自己的傳統(tǒng)文化，同時(shí)吸收外來的先進(jìn)文化，從而在20世紀(jì)乃至21世紀(jì)的今天，依舊是一個(gè)強(qiáng)國。因此不禁想問一句，我們中國到底怎么了?要知道，所謂的傳統(tǒng)文化并不單指一個(gè)民族的過去，更是一個(gè)民族精神的核心。我們知道，儒家文化是傳統(tǒng)文化的代表。儒家文化講究的是禮，是三綱五常、五倫八德。這些都要求我們要遵守不同的規(guī)則，從而使社會(huì)成為一個(gè)和諧的整體，因此個(gè)人的身份地位和所處在什么樣的規(guī)則調(diào)整范圍是有很大聯(lián)系的。因此中國是世界上最早有成文法的國家，其發(fā)達(dá)的規(guī)則曾經(jīng)被亞洲的其他國家所推崇、效仿。但是，其實(shí)中國人不遵守規(guī)則，或者遵守與別人不一樣的規(guī)則是隱藏在心中的一種欲望。中國人對(duì)待規(guī)則有自己的一套原則，這種原則往往以自身的利益為出發(fā)點(diǎn)。所以即使到了今天，即使說要建設(shè)法治社會(huì)，但是每當(dāng)規(guī)則與利益相沖突的時(shí)候，我們就會(huì)選擇性地遵守規(guī)則。外儒內(nèi)法，是歷代統(tǒng)治者穩(wěn)固其統(tǒng)治的兩大核心手段，其中法家的思想一直都被統(tǒng)治者加以運(yùn)用。為什么我們會(huì)不遵守規(guī)則，又或者說會(huì)選擇性地遵守規(guī)則，這跟傳統(tǒng)的法制思想有關(guān)。在歷史文獻(xiàn)當(dāng)中，制定規(guī)則者玩弄規(guī)則的事例被用來證明他是有智慧的，如何躲過法網(wǎng)是我們最想要學(xué)到的處世之道。在中國歷史上大大小小的戰(zhàn)爭(zhēng)都有一個(gè)規(guī)律，那就是以智取勝。什么是智?說白了智就是奸詐，所謂“兵不厭詐”。兩軍相對(duì)，不是你死就是我亡，完全沒有規(guī)則可說。但是在西方，特別是在冷兵器時(shí)代，他們特別講究規(guī)則。對(duì)于擊鼓開戰(zhàn)、布局、進(jìn)攻、收兵等等都有嚴(yán)格的規(guī)定，而且開戰(zhàn)雙方必須要嚴(yán)格遵守這種規(guī)則。西方人講究決斗，決斗雙方帶著自己的武器公開進(jìn)行決斗，在決斗之前還有宣誓，為的就是證明自己尊重規(guī)則，決不使用陰謀詭計(jì)。而反觀中國的傳統(tǒng)文化講究的是謀略，勾心斗角，殺人不見血這是最好的。在歷朝歷代雖然治國的主張有所不同，但是有一點(diǎn)是共通的，那就是重“術(shù)”輕“法”。成者為王敗者為寇，講規(guī)則者往往都是敗家，而不講求規(guī)則講求謀略者往往都是贏家。在這樣的文化導(dǎo)向之下，一代又一代的人從小就會(huì)學(xué)著如何凌駕于規(guī)則之上，從而得到自己的利益。

本文作者：馬小紅工作單位：中國政法大學(xué)法律系

在中西方傳統(tǒng)文化的比較中,法律傳統(tǒng)的差異格外引人注目。西方理論家對(duì)法學(xué)的深人探討、精辟論述,西方人強(qiáng)烈的法律意識(shí),正是中國社會(huì)的巨大缺陷。這一缺陷造就了專制的中國古代社會(huì),也造成了現(xiàn)實(shí)中人們法律意識(shí)薄弱的種種弊端。正因如此,人們劉法律傳統(tǒng)的批判格外激烈。有些人甚至認(rèn)為,中國的法律傳統(tǒng)是文化傳統(tǒng)中的箱粕。在現(xiàn)行的法制建設(shè)中,必須徹底否定之。這種觀點(diǎn)不免失于偏頗。傳統(tǒng)反思的目的,不應(yīng)該是單純地否定傳統(tǒng),而應(yīng)該是更新傳統(tǒng),法律傳統(tǒng)當(dāng)然也不例外。另外,經(jīng)過幾千年積淀的傳統(tǒng),在一定時(shí)期、一定范圍內(nèi)常常是一種不可違抗的力最,因而不可盲目地改動(dòng)。現(xiàn)代化的建設(shè)也好,現(xiàn)行法律的建設(shè)也好,應(yīng)該在現(xiàn)實(shí)中尋出正常的發(fā)展軌道,而不是在“完全傳統(tǒng)化”與“完全非傳統(tǒng)化”之間搖擺不停。

一、法體傳統(tǒng)的反思:巾國法律傳統(tǒng)的最大特點(diǎn)是禮律結(jié)合。禮與律的互相滲透,實(shí)際上是將律的意義局限到了一個(gè)十分狹窄的范圍內(nèi)。在古代,法、律、刑的含意幾乎相同,從而使人感到法律是“暴虐之器”。由此而形成敬畏與不屑的矛盾心理。這種對(duì)法律狹隘的理解,使法律的發(fā)展受到阻礙,人們贊脊禮教德政,寄希望于“明主”、“清官”身上,并不相信法律的力量。統(tǒng)治者為沽名釣譽(yù)也常常立法毀法。以禮教為名,行法外之仁,赦“情有可原”的罪犯。法律不僅成為禮教的附屬品,而且也成了皇權(quán)的御用工具。清代文人紀(jì)曉嵐說:“刑為盛世所不能廢,而亦為盛世所不尚”(《四庫全書總目提要法令》)反映了人們法律意識(shí)的淡化。在對(duì)傳統(tǒng)進(jìn)行反思之時(shí),我們應(yīng)正視存在了數(shù)千年的傳統(tǒng)在歷史進(jìn)程中的合理性。中國法律傳統(tǒng)與中國歷史發(fā)展相聯(lián)系。在幾千年的發(fā)展過程中,它對(duì)社會(huì)的進(jìn)步起過推動(dòng)的作用。至少有些制度在建立時(shí)是合理r以積極的。隨著時(shí)代的演進(jìn),有些走向了反面,有些甚至長久地起著阻礙作用,要評(píng)價(jià)法律傳統(tǒng)的優(yōu)劣,并不是一件簡(jiǎn)單的事情,我們很難用“精華”與“糟粕”作一絕對(duì)的劉分。法律傳統(tǒng)中存在著二律背反的現(xiàn)象:同一特點(diǎn),既有它的好處,又有它的不足及弊端。中國法律傳統(tǒng)中的禮律融合,固然有其應(yīng)該批判的一面,但其中也有值得我們借鑒的東西。禮律融合,使法律比較注重自身與社會(huì)各方面的協(xié)調(diào),注重法律、道德、習(xí)俗、家規(guī)的配合使用,使社會(huì)調(diào)節(jié)多種多樣。中國古代社會(huì)對(duì)“以文亂法”的儒生、“以武犯禁”的俠客、為親復(fù)仇的孝子,常予破例赦肴,以期能樹社會(huì)“古樸”之風(fēng)尚。這種“任德教而不任邢罰”(《漢書藍(lán)仲舒?zhèn)鳌?的統(tǒng)治方式,是在統(tǒng)治者總結(jié)了亡秦的歷史教訓(xùn)后而建立的。不可否認(rèn),它確實(shí)有其高明之處。禮教的感化,有利于社會(huì)袂序的根術(shù)治理,也有利于對(duì)犯罪的預(yù)防。法律的儒家化,將國與家有機(jī)的結(jié)合在一起。教化的力量所達(dá)到的境地確實(shí)要高一個(gè)層次。因而,禮治常常可收到法律所達(dá)不到的效果。禮律融合,使法律自身從單一化與教條化的困境中擺脫出未,它解決了法典條文化與現(xiàn)實(shí)世界干變?nèi)f化的矛盾,使硬性的法律規(guī)范具有了彈性,從而可以避免因立法的繁瑣而導(dǎo)致法律機(jī)制的素亂這種法律傳統(tǒng),既注意到了立法適度,也注意到了擴(kuò)大法律條款的班蓋面。

二、現(xiàn)行法體趁設(shè),法律傳統(tǒng)既有其可取的一面,現(xiàn)行法律建設(shè)中當(dāng)然就不能完全對(duì)之棄而不用。將傳統(tǒng)對(duì)象化,認(rèn)為改革就必須徹底拋棄傳統(tǒng),不過是將改革簡(jiǎn)單化與庸資化。首先,徹底的拋棄傳統(tǒng)是無法作到的。馬克思曾經(jīng)說:“人們創(chuàng)造自己的歷史,并不是隨心所砍地創(chuàng)造。少千不是他們?cè)谶x定的條件下創(chuàng)造。而是在直接碰到的、既定的、從過去繼承下來的條件下的創(chuàng)造。”(《馬克思恩格斯選集第一卷》603頁)。中國是幾千年的文明古國,傳統(tǒng)色彩十分濃厚,現(xiàn)實(shí)中的法律建設(shè)不可能與傳統(tǒng)截然分開。如果與傳統(tǒng)離經(jīng)叛道,現(xiàn)行法律建設(shè)將會(huì)被傳統(tǒng)的惰性力所粉碎。法律傳統(tǒng)不能夠完全拋棄的原因,還在于中國是一個(gè)幅員遼闊、人口眾多的國家。各地盡的發(fā)展極不平衡。傳統(tǒng)起到一定的過渡作用。有些落后地區(qū),對(duì)現(xiàn)代的法律觀念要有一個(gè)接受消化的過程。對(duì)現(xiàn)代的法律制度要有一個(gè)適應(yīng)的階段。對(duì)法律傳統(tǒng)的過份否定,容易造成人們思想的混亂和社,會(huì)的混亂,使法律建設(shè)陷于欲速則不達(dá)的境地。其次,對(duì)法律傳統(tǒng)亦不必進(jìn)行徹底的否定。因?yàn)榉蓚鹘y(tǒng)中畢竟還有“可取”之處,“可取,不是傻化地因襲,而是用新的觀念在實(shí)踐中更新傳統(tǒng),使傳統(tǒng)為現(xiàn)實(shí)服務(wù)。有的同志認(rèn)為“以倫理道德規(guī)范從法外進(jìn)行調(diào)整的傳統(tǒng),恐怕可以納于現(xiàn)代化的法律意識(shí)之中。”¹海外有些學(xué)者提出了“儲(chǔ)學(xué)復(fù)興”的觀點(diǎn),他們認(rèn)為:“中國文化比較兼容并蓄,各種不同的思想都在其中起過積極的作用’,中國文化不是一個(gè)封團(tuán)的而是一個(gè)開放的系統(tǒng)。”º有些人甚至將南朝鮮、日本、臺(tái)灣、香港、新加坡五地區(qū)的經(jīng)濟(jì)飛躍歸功于傳統(tǒng)的中國儒家文化。這種觀點(diǎn)雖有些牽強(qiáng),卻也不無道理。不能否認(rèn),‘11國傳統(tǒng)中的某些東西在現(xiàn)實(shí)中確實(shí)起到了積極的作用。對(duì)法律傳統(tǒng)的因勢(shì)利導(dǎo),比徹底否定它要困難得多,但也高明得多。我們畢竟是站在現(xiàn)代社會(huì)考察件統(tǒng),完全可以用正確的思想,科學(xué)的方法對(duì)傳統(tǒng)加以選擇。因此,對(duì)法律傳統(tǒng)的批判繼承并不是因循守舊的托詞。在對(duì)法律傳統(tǒng)因勢(shì)利導(dǎo)之時(shí),還存在著對(duì)西方法律的甄別吸收的問題。有些人羨慕西方法制的完善。但是,西方現(xiàn)行法律制度同樣是其傳統(tǒng)的更新。西方的法律即使再好,再完美也不可能全部移植于其它地區(qū)。對(duì)此,西方學(xué)者有十分深刻的見解:“托克維爾指出美國的特殊條件,已表明美國的制度不能移植。貝奇役對(duì)大不列顛也得出同樣的結(jié)論,只有先把一個(gè)國家的公民都變成英國人,才能實(shí)施英國憲法。”»中國資產(chǎn)階級(jí)改良運(yùn)動(dòng)的先驅(qū)康有為、梁?jiǎn)⒊舐暭埠魧W(xué)習(xí)西方,變法圖強(qiáng)。但他們傷心地看到西方的東西傳入中國后,立即變得非驢非馬。自由平等的思想,使原來就是“一盤散沙”的中國陷于更加無政府狀態(tài)之中。權(quán)利的思想,誘發(fā)了中國人長期被壓抑的自私之心。康、梁無可奈何,只有袁嘆中國民眾覺悟的低下。¼其實(shí),割裂傳統(tǒng)的移植,在任何國度中都是難以取得預(yù)期成效的。單純的仿效是沒有出路的。故而,魯迅先生左提倡“拿來主義”時(shí),格外強(qiáng)調(diào)“要運(yùn)用腦髓”、“放出眼光”,排除盲目性,是“拿來”的前提。在引進(jìn)西方先進(jìn)的法律制度時(shí),我們既要注意木園的國情,又要注意研究西方法律制度中所存在的弊病及不良的發(fā)展趨勢(shì)。西方法律制度在資太主義社會(huì)發(fā)展的初期曾有效地促進(jìn)了商況:的自山競(jìng)爭(zhēng)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,但是,將法律視為社會(huì)萬能的調(diào)節(jié)器,事率訴諸法律,則使法律的發(fā)展走向困境。法律的過份發(fā)達(dá),使法律的條款、案例龐雜無章。法律意識(shí)的格外強(qiáng)烈,權(quán)利與義務(wù)之間的界線過份分明,使人與人的關(guān)系淡化,人們的孤獨(dú)感、危機(jī)感加劇,在西方社會(huì)已經(jīng)開始檢討自己的社會(huì)問題,對(duì)現(xiàn)行法律制度提出疑問之時(shí),我們對(duì)西方法律的引進(jìn)當(dāng)然應(yīng)該有所甄別。二律背反的規(guī)律不僅適應(yīng)于中國法律傳統(tǒng),同時(shí)也適應(yīng)于西方的法律制度。但是,對(duì)西方法律制度的甄別吸引也決不是拒絕外來文r藝的借口。

三、結(jié)論,綜上所述,中國現(xiàn)行法律制度的建設(shè)方向,既不是傳統(tǒng)的否定,也不是對(duì)西方先進(jìn)制度的拒絕。同樣,它也不是對(duì)歷史僵化地繼承及對(duì)西方制度的教條照搬。這四種方式,無論那一種,都將會(huì)陷中國法律建設(shè)于困境之中。中國現(xiàn)行的法律建設(shè),只有在堅(jiān)持“創(chuàng)新”的條件下,從傳統(tǒng)中“拿來,”從西方“拿來”。我們應(yīng)該吸取西方的先進(jìn)經(jīng)濟(jì),來改變傳統(tǒng)的惰性,!一匕如:運(yùn)用西方近代的法制觀念,增強(qiáng)人們的法律意識(shí),使人們不僅能夠遵守法律,而且能夠自覺地運(yùn)用法律保障自己的權(quán)利,保障社會(huì)的安定。從立法角度說,法律不應(yīng)該只是刑法的代名詞,法律所凋整的對(duì)象應(yīng)該大大地?cái)U(kuò)充。法律與民主聯(lián)系在一起,與秩序聯(lián)系在一起,杜絕將法律視為“暴虐之器”的傳統(tǒng)。改變法律的依附性與御用性。同樣,我們也應(yīng)該自覺地利用烤律傳統(tǒng)中的有利因素,防止西方社會(huì)法律建設(shè)中的弊病在中國重蹈復(fù)輒.要“依法治國”而不是單純的“以法治國”.另外,對(duì)西方叢律過分地強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利應(yīng)有所鑒別,在現(xiàn)行法律建設(shè)中,我們要強(qiáng)調(diào)法律與社會(huì)其它方面的協(xié)調(diào),強(qiáng)調(diào)個(gè)人對(duì)國家、對(duì)民族、對(duì)家庭、對(duì)他人的義務(wù)。增加人們的社會(huì)責(zé)任感。使我們民族更加具有凝聚力。

摘要:傳統(tǒng)戲劇是我國勞動(dòng)人民在長期的歷史實(shí)踐過程中基于本民族文化而形成的具有地區(qū)文化特色的文藝,其是一種非物質(zhì)文化遺產(chǎn),其有效記載了中華人民在長期勞動(dòng)過程中形成的精神文明、社會(huì)文明,是我國傳統(tǒng)文化的精粹。然而隨著社會(huì)的加速發(fā)展,傳統(tǒng)戲劇的保護(hù)和發(fā)揚(yáng)力度不足,很多傳統(tǒng)戲劇類型逐漸消失,對(duì)其實(shí)施保護(hù)已不僅僅是廣大公民的義務(wù),應(yīng)當(dāng)將其上升到國家的高度,通過行政、司法以及其他手段予以保護(hù),使這一傳統(tǒng)文藝精粹能夠更好地保存并發(fā)展。因此,本文主要從傳統(tǒng)戲劇保護(hù)的必要性出發(fā),結(jié)合我國現(xiàn)階段傳統(tǒng)戲劇非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)現(xiàn)狀進(jìn)行分析,并提出相應(yīng)的建議。

關(guān)鍵詞:非物質(zhì)文化遺產(chǎn);傳統(tǒng)戲劇;法律保護(hù)

傳統(tǒng)戲劇是一種極具地方文化特色的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)類型,而我國也是一個(gè)戲劇古國,戲劇藝術(shù)在我國有較長的發(fā)展歷史。當(dāng)昆曲被選入人類口頭和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表名錄以后,公民、社會(huì)和國家都逐漸意識(shí)到保護(hù)傳統(tǒng)戲劇的必要性。然而據(jù)統(tǒng)計(jì),早在上世紀(jì)50年代,我國存有的傳統(tǒng)戲劇類型有368個(gè);到上世紀(jì)80年代,這一數(shù)字下降到317個(gè);再到本世紀(jì)初,我國存有的傳統(tǒng)戲劇類型已下降至267個(gè)。五十年內(nèi)就有近百種傳統(tǒng)戲劇在社會(huì)消失,如果再不對(duì)其進(jìn)行有效保護(hù),傳統(tǒng)戲劇終將完全消失,中華民族將失去這一文化精粹,這種情況是所有人都不愿看到的。①同時(shí),隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展,我國傳統(tǒng)戲劇也走進(jìn)了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中,但是基于傳統(tǒng)戲劇保護(hù)法律的不完善和法制體系的不健全,使得傳統(tǒng)戲劇并未因市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)而不斷發(fā)展,反而出現(xiàn)規(guī)模上的不斷萎縮、數(shù)量上的不斷削減,為了更好保護(hù)傳統(tǒng)戲劇,更好地保持我國國民文化的完整性和多樣性,對(duì)傳統(tǒng)戲劇非物質(zhì)文化遺產(chǎn)實(shí)施法律保護(hù)極為關(guān)鍵。

一、傳統(tǒng)戲劇非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的必要性和重要性

(一)傳統(tǒng)戲劇非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的必要性。就我國目前的實(shí)情來看,經(jīng)濟(jì)的加速發(fā)展和社會(huì)的快速發(fā)展和演變,并沒有促進(jìn)傳統(tǒng)戲劇非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的發(fā)揚(yáng)和壯大,反而對(duì)其產(chǎn)生了不小的沖擊,我國傳統(tǒng)戲劇的發(fā)展也逐漸走入困境。這與保護(hù)力度的不足以及受到外來文化的沖擊有關(guān),如果再不加以保護(hù),我國傳統(tǒng)戲劇類型將會(huì)更快地消失在社會(huì)浪潮中。對(duì)傳統(tǒng)戲劇非物質(zhì)文化遺產(chǎn)予以法律保護(hù)的必要性主要有三方面。首先,我國傳統(tǒng)戲劇發(fā)展和保護(hù)前景不容樂觀,傳統(tǒng)戲劇消失的速度越來越快。隨著老一代表演者年齡的增加,新一代表演者數(shù)量的減少,我國傳統(tǒng)戲劇的生存和發(fā)展前景令人擔(dān)憂。而現(xiàn)實(shí)也告訴我們,僅僅依靠國民或社會(huì)層面人們的自覺與自主保護(hù)完全不足以對(duì)抗這一現(xiàn)實(shí),必須要國家力量的干預(yù)才能保證傳統(tǒng)戲劇的生存環(huán)境。其次,在過去的立法活動(dòng)中,我們未注意到傳統(tǒng)戲劇在市場(chǎng)中的地位和作用,并未將其納入普遍的立法或預(yù)備立法的范圍,而隨著傳統(tǒng)戲劇與市場(chǎng)的結(jié)合程度不斷增加,我們發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)戲劇在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中往往處于劣勢(shì)地位。并且同其他文化形式相比,傳統(tǒng)戲劇不容易被年青一代的消費(fèi)群體所接受,容易被接受的反而是新生的文化類型以及外來文化,同時(shí)這種情況是無法通過國民自覺來扭轉(zhuǎn)的。然而這就會(huì)不斷地壓榨傳統(tǒng)戲劇的生存空間,使其只能一步步走向消失。通過立法和司法活動(dòng)予以傳統(tǒng)戲劇必要的保護(hù),給予其相應(yīng)的生存和發(fā)展空間,使其能夠正常參與到市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中,是當(dāng)前立法與司法活動(dòng)的重點(diǎn)內(nèi)容。最后,不僅僅是傳統(tǒng)戲劇,其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)與發(fā)展現(xiàn)狀也不容樂觀,對(duì)傳統(tǒng)戲劇實(shí)施法律保護(hù),其更長遠(yuǎn)的意義在于探索出一條具有中國特色的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法律體系,其根本意義不僅僅局限于此,更是出于我國文化保護(hù)與發(fā)展法律保護(hù)的積極探索。②(二)傳統(tǒng)戲劇非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的重要性。1.搶救和保護(hù)傳統(tǒng)戲劇。經(jīng)濟(jì)發(fā)展使國民生活方式發(fā)生改變,越來越多的人,尤其是年輕人,認(rèn)為傳統(tǒng)戲劇是“老古董”,其已不符合當(dāng)今社會(huì)潮流,于是在現(xiàn)實(shí)生活中輕視傳統(tǒng)戲劇的社會(huì)功能、文化功能,傳統(tǒng)戲劇的文化與社會(huì)地位也因此越來越低。對(duì)其實(shí)施法律保護(hù),有利于幫助傳統(tǒng)戲劇突破現(xiàn)階段的發(fā)展困境,使其在當(dāng)今社會(huì)的文化沖突中生存下來,不至于被人遺忘,避免傳統(tǒng)戲劇的消失。2.防止非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被濫用。傳統(tǒng)戲劇非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和發(fā)展很大程度上依賴于戲劇表演者。因其本身具有一定的專業(yè)性,并非所有人都具備表演和再現(xiàn)傳統(tǒng)戲劇的資格。然而在現(xiàn)今的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中,很多經(jīng)營者喜歡通過“情懷牌”“感情牌”利用傳統(tǒng)戲劇進(jìn)行宣傳,來刺激老一代人群的消費(fèi)。這種情況從某種意義上是對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一種濫用,也會(huì)影響到戲劇表演者的經(jīng)濟(jì)利益。同時(shí)從知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的角度來看,由于我國尚未形成非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的相關(guān)法律體系,很多國外的企業(yè)利用我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行生產(chǎn)和宣傳,如美國迪士尼公司曾制作過《花木蘭》電影,并取得了良好的票房,然而作為“花木蘭”故鄉(xiāng)的中國不僅未取得任何利益,也沒有任何理由和依據(jù)去追究迪士尼公司的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。如果我們有完善和健全的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)體系,就能夠避免非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被濫用的情況發(fā)生,有利于維護(hù)中華民族文化的安全。③3.合理開發(fā)和利用傳統(tǒng)戲劇非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。當(dāng)下,傳統(tǒng)戲劇非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中所面臨嚴(yán)峻形勢(shì),但是我們也應(yīng)認(rèn)識(shí)到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的消失意味著一項(xiàng)民族特色文化、一種民族特征的消亡,這是民族精神的流失,并且這個(gè)過程往往是不可逆轉(zhuǎn)的。為了克服這一困境,我們應(yīng)當(dāng)通過法律形式幫助傳統(tǒng)戲劇走入市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中,在市場(chǎng)中合理開發(fā)和利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn),有利于其持續(xù)的傳承和發(fā)展。

二、我國傳統(tǒng)戲劇非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)現(xiàn)狀

學(xué)了刑法和民法之后，許多人都不免有這樣的感慨：中國的刑法體系如此的發(fā)達(dá)完善，而民法卻讓人抓不住脈搏，完全不象刑法那樣體系完整，這是為什么呢？我們都知道中國是一個(gè)發(fā)達(dá)的成文法國家，中國古代的法典沿革清晰、一脈相承，無論是《呂刑》還是《法經(jīng)》或《唐律疏議》、《宋刑統(tǒng)》等，都可以說是刑法典。在汗牛充棟的法典中，卻找不到一部民法典或具有民事性質(zhì)的法典。那么中國古代有沒有民法典，如果有，它是怎么起作用的；如果沒有，那調(diào)整民事領(lǐng)域內(nèi)各種社會(huì)關(guān)系的規(guī)范是什么，其性質(zhì)如何認(rèn)定？帶著這些問題，我翻閱了幾部中國古代法典及近現(xiàn)代中國學(xué)者關(guān)于這方面的論著。

在中國，雖然擁有從古代就相當(dāng)發(fā)達(dá)的文明的漫長歷史，卻始終沒有從自己的傳統(tǒng)中生長出私法的體系來。中國所謂的法，一方面就是刑法，另一方面則是官僚機(jī)制統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的組織法，由行政的執(zhí)行規(guī)則以及針對(duì)違反規(guī)則行為的罰則所構(gòu)成的。中國的傳統(tǒng)法律文化可以說是公法文化。雖然其中確有關(guān)于民事、經(jīng)濟(jì)、婚姻、家庭、訴訟等方面的規(guī)定，但這些規(guī)定都是刑法化的，他們?cè)谛再|(zhì)上可歸屬于刑法之列。公法是指行為涉及國家強(qiáng)制機(jī)構(gòu)，亦即它服務(wù)于國家機(jī)構(gòu)本身的存在、擴(kuò)展以及直接貫徹那些依照章程或者默契所適用的目的。它調(diào)整的主要是國家及國家與個(gè)人之間的關(guān)系，公法領(lǐng)域內(nèi)法律主體的雙方（國家及國家與個(gè)人）在地位上是不平等的。私法則是行為與國家的強(qiáng)制機(jī)構(gòu)無涉，而是僅僅可以被國家強(qiáng)制機(jī)構(gòu)視為通過準(zhǔn)則調(diào)節(jié)的行為。它主要是調(diào)整公民個(gè)人之間的關(guān)系，從本質(zhì)上說，它完全是民事性的，因此法律主體的雙方（公民與公民或公民與法人、法人與法人）處于平等的地位。由此，我們可以看出，所謂公法文化本質(zhì)上是一種刑事性（刑法化或國家化）的法律體系及其意識(shí)；私法文化則是一種民事性（民法化或私人化）的法律體系及其意識(shí)。

（一）公法文化

中國的法律文化——公法文化——是如何形成的？是什么力量促使它走上與歐洲的法律文化相對(duì)極的一面？讓我們一起來尋找它的歷史淵源吧。中國是一個(gè)有著悠久歷史和燦爛文化的文明古國。中國文明是在一種特殊的自然條件和歷史條件下產(chǎn)生的，又長期按著自己的文化邏輯和歷史規(guī)律獨(dú)立地發(fā)展著，形成了一種獨(dú)特的文明模式。自先秦以迄晚清，其間雖有異民族入侵，或異文化進(jìn)入“中國”的情形，但中國始終是一個(gè)以儒家思想為主導(dǎo)價(jià)值所構(gòu)成悠久而持續(xù)不斷的文明。所有中國歷史上的變動(dòng)，傷害不到民族和國家的大傳統(tǒng)。因此，中國歷史只有層層團(tuán)結(jié)和步步擴(kuò)展的一種綿延，很少徹底推翻與重新建立的像近代西方人所謂的革命。在法律方面，中國古代社會(huì)創(chuàng)造了源遠(yuǎn)流長、一脈相承、獨(dú)具特色的法律文化。

自夏代步入階級(jí)社會(huì)以后，中國的法律文化就在以往的氏族、部落的原始習(xí)俗文化的基礎(chǔ)上開始生長發(fā)育。經(jīng)歷夏、商而至西周，中國法律文化傳統(tǒng)的基本格局和特點(diǎn)初步奠定。到了春秋戰(zhàn)國時(shí)代，中國社會(huì)進(jìn)入了一個(gè)大變革、大動(dòng)亂的時(shí)期，中國文化開始了一場(chǎng)大裂變、多元化的運(yùn)動(dòng)。至兩漢時(shí)期，中國古代法律傳統(tǒng)已經(jīng)基本形成。而漢武帝推行“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的文化政策，正式確立了儒家的官方意識(shí)形態(tài)地位。中國古代法律傳統(tǒng)經(jīng)歷魏晉南北朝而至隋唐，遂進(jìn)入成熟與發(fā)達(dá)狀態(tài)。唐代的永徽律代表著中國古代法律的最高成就。唐代以后的宋、元、明、清基本上是在唐代法律制度的基礎(chǔ)上發(fā)展，有所損益。

我認(rèn)為，中國古代法律文化傳統(tǒng)有以下幾個(gè)比較穩(wěn)定而又相互聯(lián)系的基本特征：

【論文關(guān)鍵詞】傳統(tǒng)法律文化；禮法；和諧；人情

【論文摘要】傳統(tǒng)法律文化在清末變法之際，制度層面的成果消失了，但精神實(shí)質(zhì)卻仍在影響著人們的思想和行為。對(duì)傳統(tǒng)法律文化形成和特征的把握，可以解釋法律實(shí)施的實(shí)然和應(yīng)然的沖突，有利于深刻把握當(dāng)今法治社會(huì)建設(shè)實(shí)踐。文章從禮法關(guān)系變化、法與和諧、息訟、德禮、人情的關(guān)系等角度考察、探析傳統(tǒng)法律文化。

文化的概念有廣狹義之分，最廣義指人類的一切活動(dòng)及其結(jié)果，包括物態(tài)的、制度層面的、行為層次以及心態(tài)思想層面，而狹義的則僅指心態(tài)思想層面。物態(tài)層次的文化主要指中國古代文化典籍，是“加工，創(chuàng)造的各種器物，物化的知識(shí)力量”。制度層面的文化是“各種規(guī)范體系”，隨著清末變法、西學(xué)東進(jìn)的熱潮而消逝。但行為文化方面，“約定俗成的風(fēng)俗習(xí)慣”卻隨處可見，如農(nóng)村結(jié)婚仍遵循的婚姻六禮（納采、問名、納吉、納征、請(qǐng)期、親迎），家產(chǎn)繼承中的出嫁女幾無份額，拒訟，被譽(yù)為東方司法獨(dú)創(chuàng)的調(diào)解制度，以及刑法中主刑為什么是五種而不是更多，甚至“和諧社會(huì)”的提倡，這些都能在古代法律中找到原型（當(dāng)然古今對(duì)和諧的理解有質(zhì)的區(qū)別）。

但清末至今，眾人對(duì)古代法律文化卻大多持批駁的態(tài)度，似乎只有符合西方標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)才是至善完美的。近十余年法學(xué)家熱衷于探討中國法學(xué)何去何從，選擇本土化還是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鑒今。

一、中國法律文化概述

文化是在比較中產(chǎn)生的，如果沒有西方法律文化的存在，也就不會(huì)有東方文化，中國法律文化的對(duì)稱。“每一種文化都有其特定的法律，而每一種特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作為文化整體下的子系統(tǒng)，從最狹義的定義看，是指一系列行為、風(fēng)俗中所含的穩(wěn)定的觀念、心態(tài)。法律文化有其特定的研究對(duì)象和方法，學(xué)界主流觀點(diǎn)主要有以下三種：法律文化是由法律制度、法律思想、以及與法律相關(guān)的行為方式組成的復(fù)合體[2]；作為人類文化重要組成部分的法律文化，主要指內(nèi)化在法律思想、法律制度、法律設(shè)施以及人們的行為模式中，并在精神和原則上引導(dǎo)或制約它們發(fā)展的一般觀念及價(jià)值系統(tǒng)[3]；法律文化既是一種用文化的眼光認(rèn)識(shí)法律的思維方式和研究方法，也是一種具有實(shí)體內(nèi)容和對(duì)象化的文化結(jié)構(gòu)，并且這兩個(gè)方面是互相聯(lián)系著的[4]。

中國古代的法律制度是一套以“天道”觀念和陰陽學(xué)說為哲學(xué)基礎(chǔ)、以儒家學(xué)派的主流思想為理論根據(jù)、以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式和血緣家庭家族為社會(huì)土壤、以“三綱五常”為核心的完整而圓熟的法律傳統(tǒng)和法律體制。

對(duì)于一個(gè)有悠久的法制歷史、有深厚法律傳統(tǒng)的國度而言，從傳統(tǒng)到現(xiàn)代法治的轉(zhuǎn)換尤為艱難。現(xiàn)代法治精神是我們?nèi)祟惖墓餐?cái)富，現(xiàn)代法治也需要從傳統(tǒng)中不斷總結(jié)，創(chuàng)造性地完善。

完整、圓熟的法律傳統(tǒng)和思想體系

在世紀(jì)之交、千年更迭的特殊時(shí)刻，回顧數(shù)千年來積淀在中華文化中的法律傳統(tǒng)，回望過去的百年中國法制在現(xiàn)代化過程中的蹣跚步履，總會(huì)讓人有太多的思緒和感慨。

在幾千年的發(fā)展遞嬗過程中，中華傳統(tǒng)文化一直保持著發(fā)展的連續(xù)性和主體的純潔性，成為東方文化的主流，與西方文明并存于當(dāng)世。在我們的文化傳承中，習(xí)法、尚法、重法的精神也占有重要的位置。自古以來，“刑德”就被當(dāng)作經(jīng)國治民的“二柄”，以刑法為中心的古代法律制度，構(gòu)成了中國傳統(tǒng)文化的重要部分，成為傳統(tǒng)價(jià)值體系的重要載體。中國古代的法律制度無論在精神旨趣還是在制度、技術(shù)層面，都是環(huán)環(huán)相扣，具有明顯而密切的聯(lián)系性，故而后人一般都將中國古代的法律制度概括地稱為“中國法律傳統(tǒng)”。這是一套經(jīng)過幾千年的積累和回旋，從簡(jiǎn)單幼稚的法律幼苗發(fā)展而成的體系完整、內(nèi)容全面、義理精深、風(fēng)格特異的龐大法律系統(tǒng)，是一套以“天道”觀念和陰陽學(xué)說為哲學(xué)基礎(chǔ)、以儒家學(xué)派的主流思想為理論根據(jù)、以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式和血緣家庭家族為社會(huì)土壤、以“三綱五常”為核心的完整而圓熟的法律傳統(tǒng)和法律體制。

這套法律傳統(tǒng)，不僅以國家強(qiáng)制的方式積極而有效地統(tǒng)治著傳統(tǒng)社會(huì)、傳承著歷代祖先的生活智慧和中華文明，而且也曾對(duì)封建時(shí)代的日本、朝鮮、越南及西域諸國法律文化產(chǎn)生過“決定性”的影響，形成了世界法律文明史上獨(dú)樹一幟的著名“中華法系”。對(duì)于今人而言，這是一筆無比豐厚的法律遺產(chǎn)，也是一筆精華與糟粕雜糅、讓人愛恨交織的法律財(cái)富。

[論文關(guān)鍵詞]法治傳統(tǒng)法律文化借鑒

[論文摘要]推進(jìn)中國法治進(jìn)程，不僅需要學(xué)習(xí)、借鑒國外先進(jìn)的法律制度和法治經(jīng)驗(yàn)，也要重視對(duì)中國傳統(tǒng)法律文化的揚(yáng)棄。中國的傳統(tǒng)法律文化在價(jià)值取向、內(nèi)容和形式方面都蘊(yùn)含著現(xiàn)代法治的資源。

如何設(shè)計(jì)和建設(shè)當(dāng)代中國的法治大廈，無疑是一個(gè)政府和民眾都非常關(guān)注的問題。達(dá)成共識(shí)的一點(diǎn)是必須要學(xué)習(xí)、借鑒國外先進(jìn)的法律制度和法治經(jīng)驗(yàn)，因?yàn)楸M管各個(gè)國家法律產(chǎn)生的歷史條件不同，但作為法律制度則有共同之處。正如當(dāng)代美國法律哲學(xué)家埃德加·博登海默所說:“我以為，任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關(guān)注某些超越特定社會(huì)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相對(duì)性的基本價(jià)值。在這些價(jià)值中，較為重要的有自由、安全和平等。”“盡管社會(huì)秩序會(huì)因社會(huì)和經(jīng)濟(jì)制度的特定性質(zhì)不則呈現(xiàn)出不同的表現(xiàn)形式，我卻依然相信，一種完全無視或根本忽視上述基本價(jià)值中任何一個(gè)或多個(gè)價(jià)值的社會(huì)秩序，不能被認(rèn)為是一種真正的法律秩序。”①的確，學(xué)習(xí)和借鑒是非常必要的，但似乎另一點(diǎn)沒有引起人們足夠的重視，那就是如何從中國傳統(tǒng)法律文化中吸收養(yǎng)分。筆者認(rèn)為，建設(shè)當(dāng)代中國的法治社會(huì)，要充分吸取中國傳統(tǒng)法律文化的合理因素，這不僅是因?yàn)閭鹘y(tǒng)法律文化已內(nèi)化為民族精神和民族心理的一部分，而且無論在思想層面，還是在制度層面，中國傳統(tǒng)法律文化都有值得我們汲取的法治資源。

一、在法律價(jià)值取向上，整體、系統(tǒng)的法律價(jià)值觀具有借鑒價(jià)值

在思維方式上，強(qiáng)調(diào)整體性、和諧性、統(tǒng)一性，是中國傳統(tǒng)文化的顯著特征。從先秦諸子的天人之辨，到漢代董仲舒“天人合而為一”命題的明確提出，再到宋明理學(xué)家“萬物一體”論的形成，整體觀鮮明地貫穿于中國古代思想史的全過程。《中庸》說:“唯天下至誠，為能盡其性;能盡其性，則能盡人之性;能盡人之性，則能盡物之性;能盡物之性，則可以贊天地之化育;可以贊天地之化育，則可以與天地參矣。”這種整體思維方式對(duì)中國傳統(tǒng)法律的價(jià)值取向和運(yùn)轉(zhuǎn)模式都產(chǎn)生了深刻的影響。中國傳統(tǒng)法律的運(yùn)作模式是，實(shí)現(xiàn)太平盛世，僅僅依靠法律是不夠的，“禮樂政刑”交相使用才是合理可行的選擇。《禮記·樂記》稱:“禮以道其志，樂以和其聲，政以一其行，刑以防其奸，禮、樂、政、刑，其極一也，所以同民心而出治道也。”《隋書》稱:“夫?yàn)閲w有四焉，一曰仁義，二曰禮制，三日法令，四曰刑罰。”②后來，白居易，朱熹、丘浚等人也有類似的論述。明丘浚說:“禮樂者，政刑之本;刑政者，禮樂之輔。”③“德禮政刑四者，王道之治理之具也。”④可以看出，在中國古代思想家的眼中，禮、樂、政、刑各有其功能和作用，禮樂啟人向善，政刑懲奸止暴，四者各司其職，交相為用，形成一于運(yùn)動(dòng)的、系統(tǒng)的整體，從而使自然、社會(huì)、人生得以和諧，法律的作用得到充分發(fā)揮。在價(jià)值取向上，中國傳統(tǒng)法律文化強(qiáng)調(diào)“集體本位”。中國古代以家庭和家族作為社會(huì)的基本構(gòu)成單位和國家政權(quán)的社會(huì)基礎(chǔ)，個(gè)人是家族的縮影，國家是家族的放大。法律的功能首先在于確立和維護(hù)宗法等級(jí)制度，在確認(rèn)社會(huì)總體利益的前提下來規(guī)定個(gè)人的權(quán)利義務(wù)。

不可否認(rèn)，這種系統(tǒng)的法律價(jià)值觀一定程度上導(dǎo)致了人倫道德對(duì)法的精神的閹割和整體性對(duì)個(gè)體性的淹沒。但蘊(yùn)含其中的“以整體的觀點(diǎn)發(fā)揮法在治國和維持社會(huì)秩序中的作用”的理念，對(duì)于推進(jìn)我國的法治進(jìn)程仍有借鑒意義。其一，法治是一個(gè)系統(tǒng)工程，是一個(gè)由法治原則、法治制度、法治組織、法治觀念、法治過程共同構(gòu)成的整體，是一個(gè)由合乎法治要求的立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督共同構(gòu)成的整體，甚至是法治內(nèi)部各要素及其整體與社會(huì)協(xié)調(diào)統(tǒng)一的整體。只有單項(xiàng)發(fā)展，沒有全面推進(jìn)，是不能建成現(xiàn)代法治的。其二，在司法實(shí)踐中，應(yīng)注意防止單純懲罰主義，既重視依法審判，也要重視思想教育，勸人悔過自新，導(dǎo)人向善。其三，就法治的驅(qū)動(dòng)模式而言，中國法治化應(yīng)當(dāng)走政府推進(jìn)型與社會(huì)推進(jìn)型相結(jié)合的道路，既需要國家和政府自覺地?fù)?dān)負(fù)起正確引導(dǎo)法治方向的時(shí)代責(zé)任，也需要社會(huì)民眾的廣泛參與，使依法治國擁有牢固的社會(huì)群眾基礎(chǔ)，進(jìn)而保證法治旺盛的生命力和動(dòng)力來源。其四，當(dāng)前在建設(shè)社會(huì)主義法治國家時(shí)，至少在一段時(shí)間內(nèi)仍須把社會(huì)的安全和秩序擺在重要地位，而不是只強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利與自由。現(xiàn)代法治已形成了一套普適性的價(jià)值體系，包括正義、安全、權(quán)利、自由、秩序等等。然而，在不同的法治模式中，體現(xiàn)這套價(jià)值體系的具體內(nèi)容卻可以有所不同。中國的傳統(tǒng)社會(huì)結(jié)構(gòu)具有獨(dú)特性，中國的傳統(tǒng)文化強(qiáng)調(diào)的是群體、親情、和諧的思維方式和生活方式，法律所要實(shí)現(xiàn)的首要價(jià)值不是別的，而是社會(huì)秩序。當(dāng)前，我國社會(huì)主義初級(jí)階段的國情，傳統(tǒng)的群體本位的價(jià)值取向和心理慣性的影響，以及體現(xiàn)這種價(jià)值取向的習(xí)慣法或民間法在調(diào)整社會(huì)生活中的作用，都要求我們?cè)谕七M(jìn)法治的進(jìn)程中，不能一味地追究排他性的個(gè)人本位，而是要同時(shí)高度重視社會(huì)的秩序和安全，以保障社會(huì)的穩(wěn)定與發(fā)展。

摘要：任何法治的構(gòu)建都離不開自己的傳統(tǒng)，中華民族本源的法律文化是構(gòu)建現(xiàn)代法治不能割舍、不可或缺并起決定作用的內(nèi)源力，要建立現(xiàn)代法治國家，必須尊重中國傳統(tǒng)，充分利用中國傳統(tǒng)法律文化。本文試圖從中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代價(jià)值的層面，從中國傳統(tǒng)法律文化的特征中找尋傳統(tǒng)法律文化中所蘊(yùn)含的現(xiàn)代價(jià)值內(nèi)容。

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)法律文化；現(xiàn)代法治；現(xiàn)代價(jià)值

在現(xiàn)代法治的進(jìn)程中，為了實(shí)現(xiàn)建立現(xiàn)代法治國家的目標(biāo)，存在著不同的構(gòu)建模式，有主張“休克療法”的，認(rèn)為要建立現(xiàn)代法治國家，必須“先死亡后再生”，推翻傳統(tǒng)的所有價(jià)值理念，在廢墟上重新建立；有主張“本土資源”的，強(qiáng)調(diào)要充分利用中國現(xiàn)有的及傳統(tǒng)的法律文化和法律價(jià)值。然而，任何法治的構(gòu)建都離不開自己的傳統(tǒng)，中華民族本源的法律文化是構(gòu)建現(xiàn)代法治不能割舍、不可或缺并起決定作用的內(nèi)源力，要建立現(xiàn)代法治國家，必須尊重中國傳統(tǒng)，充分利用中國傳統(tǒng)法律文化，而且，中國傳統(tǒng)法律文化中確實(shí)有不少與現(xiàn)代法治理念相容的東西。本文試圖從中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代價(jià)值的層面，從中國傳統(tǒng)法律文化的特征中找尋傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治的相容，并就此談一點(diǎn)看法。

(一)中國傳統(tǒng)法律文化的多角透視

法律文化是由社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的法律意識(shí)形態(tài)以及與此相適應(yīng)的法律制度、組織、機(jī)構(gòu)的總稱。中國傳統(tǒng)法律文化是中國幾千年來法律實(shí)踐活動(dòng)及其成果的統(tǒng)稱，是指從上古起至清末止，廣泛流傳于中華大地的具有高度穩(wěn)定性和持續(xù)性的法律文化。中國傳統(tǒng)法律文化的特征主要有：

第一，“德主刑輔”的法律文化，“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式

“民以食為天”，傳統(tǒng)飲食在人們?nèi)粘Ｉ钪姓加惺种匾奈恢茫粌H能滿足人們能量需要，而且具有很深厚的文化底蘊(yùn)。中國傳統(tǒng)飲食文化源遠(yuǎn)流長，通過不斷地演變發(fā)展形成豐富多彩、獨(dú)具特色的文化瑰寶。其精湛的技術(shù)、養(yǎng)生理論等文化內(nèi)涵對(duì)當(dāng)代中國具有極其重要的意義。通過調(diào)查顯示，大部分人都表示對(duì)肉夾饃了解一些，對(duì)于了解原因由于年齡段的不同而略有差別。所有年齡段人群都表示傳統(tǒng)美食的制作過程需要重視和保護(hù)。消費(fèi)者認(rèn)為傳統(tǒng)美食的發(fā)展前景僅能維持現(xiàn)狀，前景令人著急，舉步維艱。并絕大多數(shù)消費(fèi)者都認(rèn)為法律方面對(duì)于傳統(tǒng)美食保護(hù)并不到位。以下幾個(gè)方面分別介紹了各種法律法規(guī)對(duì)于傳統(tǒng)飲食的保護(hù)和不足。

一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)飲食的制作工藝保護(hù)

（一）商標(biāo)保護(hù)。商標(biāo)保護(hù)是根本和最直接的方法。商標(biāo)不僅僅是商品的標(biāo)記，還是一種無形的財(cái)產(chǎn)。商標(biāo)擁有強(qiáng)大的號(hào)召力，不僅體現(xiàn)商家的企業(yè)精神，而且可以給商家?guī)砭薮蟮慕?jīng)濟(jì)利益。例如，在王致和德國“討商標(biāo)”一案中，王致和之所以能夠勝訴的原因，就是在其進(jìn)軍國際市場(chǎng)前早已注冊(cè)了國際商標(biāo)。王致和未雨綢繆的思想不但使其贏得訴訟勝利，并且也給國內(nèi)企業(yè)敲響了警鐘。讓我們認(rèn)識(shí)到商標(biāo)保護(hù)的重要性。（二）政府指引。傳統(tǒng)飲食與其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)大有不同，原因在于傳統(tǒng)飲食在一代代傳承和發(fā)展中，其制作工藝與現(xiàn)代市場(chǎng)聯(lián)系密切，市場(chǎng)波動(dòng)大變化快。正是由于此原因，不少傳統(tǒng)飲食制作工藝漸漸萎縮，失去了很多人的關(guān)注度。即使如此還是有很多傳統(tǒng)飲食文化保存下來，所以保護(hù)傳統(tǒng)飲食制作工藝的知識(shí)產(chǎn)權(quán)迫在眉睫。強(qiáng)烈建議政府出臺(tái)相關(guān)政策，努力打造傳統(tǒng)餐飲品牌。第一，重點(diǎn)扶持“老字號(hào)”的建立。我們不僅僅要將現(xiàn)有的“老字號(hào)”加以保護(hù)，還要加快速度挖掘“老字號(hào)”。不得讓“老字號(hào)”流失，不可將民族文化丟棄。第二，加速建立傳統(tǒng)飲食餐飲業(yè)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)體系。從古至今，能否制定完整的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)并能按其實(shí)施、監(jiān)督，是評(píng)定政府的行業(yè)管理職能是否合格的標(biāo)準(zhǔn)。傳統(tǒng)飲食餐飲業(yè)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)體系可以從從業(yè)資質(zhì)、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)保要求、衛(wèi)生管理等方面制定和完善。第三，實(shí)施傳統(tǒng)特色餐飲業(yè)的品牌戰(zhàn)略。為了將傳統(tǒng)飲食發(fā)揚(yáng)光大，我們可以通過招商引資聯(lián)合大型餐飲集團(tuán)龍頭企業(yè)的方式，將一些極具地方特色、民族特色的傳統(tǒng)飲食發(fā)展成大型餐飲集團(tuán)。但是也不可好壞都采用，要學(xué)會(huì)去其糟粕取其精華。這樣才能壯大傳統(tǒng)飲食文化。

二、合同法與傳統(tǒng)飲食的市場(chǎng)經(jīng)營保護(hù)

合同不僅僅是聯(lián)系顧客與商家，商家與廠家的樞紐，而且也是調(diào)整我國當(dāng)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法則之一。傳統(tǒng)飲食的市場(chǎng)經(jīng)營同樣也離不開合同法。由此可見，合同法在傳統(tǒng)飲食行業(yè)里發(fā)揮著不可或缺的作用。（一）統(tǒng)籌協(xié)調(diào)作用。統(tǒng)籌協(xié)調(diào)作用是對(duì)經(jīng)濟(jì)的有效運(yùn)用，從全局出發(fā)，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)關(guān)系著我國國計(jì)民生的各行各業(yè)以及傳統(tǒng)飲食行業(yè)的各種因素。對(duì)我國的經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展給予保護(hù)。并且給傳統(tǒng)飲食行業(yè)進(jìn)行了規(guī)范，這有利于對(duì)傳統(tǒng)飲食市場(chǎng)的有效運(yùn)轉(zhuǎn)的提高。（二）合同法提供法律保障。給傳統(tǒng)飲食行業(yè)提供一種經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)的安全保障。在當(dāng)代中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，常常會(huì)產(chǎn)生法律的糾紛，而大多數(shù)法律糾紛都因?yàn)楹贤a(chǎn)生，一些當(dāng)事人由于不了解合同法適用的范圍或者細(xì)節(jié)導(dǎo)致簽訂了錯(cuò)誤的合同，為了保證傳統(tǒng)飲食行業(yè)的良性發(fā)展，《合同法》就可以給法律提供一種證據(jù)，對(duì)企業(yè)的發(fā)展和崛起有促進(jìn)作用。

三、稅法與傳統(tǒng)飲食的科技發(fā)展保護(hù)

中國傳統(tǒng)法律思想在春秋戰(zhàn)國時(shí)期奠定基礎(chǔ),經(jīng)過秦及漢初的發(fā)展,終于在漢武帝時(shí)期經(jīng)過"罷黝百家,獨(dú)尊儒術(shù)"得以確立,形成了以懦學(xué)為主,儒法合流的"德主刑輔"為核心的新儒學(xué)法律思想.這種法律思想具有很明顯的倫理特色,情理法是其內(nèi)在邏輯.情理法的沖突與整合貫穿于中國傳統(tǒng)法律思想發(fā)展的始終.

一、中國傳統(tǒng)法律思想的奠基-法家思想的成熟法家的法律思想,尤其是法治思想是中國傳統(tǒng)法律思想發(fā)展的高峰.法家思想的成熟在中國法律思想史上占有重要的地位,為中國傳統(tǒng)法律思想形成起到了奠基作用.

法家認(rèn)為"法者,天下之儀也"、"法者,國之權(quán)衡者也"①、"法之所加,各以其分"勢(shì)、"國皆有禁奸邪、刑盜賊之法"③,即法是民眾的行動(dòng)規(guī)則、是山國家制定和公布的成文法令、是確定等級(jí)名分的制度、是關(guān)于賞罰的規(guī)定.法家認(rèn)為法應(yīng)該具有強(qiáng)制性和制裁力、客觀性和公平性、等級(jí)性的規(guī)范.法律的功效應(yīng)該是"法者,所以興功懼暴也:律者,所以定分止?fàn)幰?令者,所以令人知事也,法律政命者,吏民規(guī)矩繩墨也."④法家"法治"主要內(nèi)容包括:一是公布法律,"法者編著之圖籍,設(shè)置于官府,而布之于百姓者也."以此打破"刑不可知.則威不可測(cè)''''心的法律秘密狀態(tài):二是厲行法治,"不別親疏,不殊貴賤,一斷于法''''心也就是說不論是誰,只要違法犯罪,都要按照法律論刑定罪:三是輕罪重刑,"fi示刑,重其輕者,輕者一不生,則重者無從至矣."

二、中國傳統(tǒng)法律思想的形構(gòu)-儒家思想的注入在百家爭(zhēng)鳴時(shí)期,孺、法處于并立地位.著一來格格不入的注重德行教化的儒學(xué).與嚴(yán)刑苛法的法家在西漢時(shí)期卻出現(xiàn)了儒、法合流,禮入于法的趨勢(shì),并對(duì)后世兩千年的法律文化產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響.

孺、法實(shí)現(xiàn)合流并不是機(jī)械的相加,而是產(chǎn)生了一種新的法律思想形式,即董仲舒的"新孺學(xué)"思想.這種"新儒學(xué)"是以濡家學(xué)說為主,儒、法結(jié)合的產(chǎn)物,并吸收了道家、陰陽五行學(xué)說以及殷商西周以來的天命神權(quán)思想等各種有利于維護(hù)封建專制統(tǒng)治的思想因素.其核心理論就是建立在天命神權(quán)、大人合一和陰陽五行等學(xué)說基礎(chǔ)上的"天人感應(yīng)"思想.儒、法合流對(duì)后世法律文化的發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響.其中一個(gè)重要方而就是實(shí)現(xiàn)了法律的儒家化.以禮入法使得禮教的倫理綱常具有了法律上的效力和強(qiáng)制力,同時(shí),法律也反過來維護(hù)著禮教的存在和權(quán)威.二者相互結(jié)合,共同維護(hù)和強(qiáng)化著傳統(tǒng)宗法禮制的社會(huì)制度.這就形成了中國傳統(tǒng)法律思想的內(nèi)在邏輯.

三、中國傳統(tǒng)法律思想的內(nèi)在邏輯-情理法儒、法合流的一個(gè)重要結(jié)果就是法律的儒家化,使中國傳統(tǒng)法律文化具有很強(qiáng)的倫理色彩.中國人心目中理想的法律是天理、國法、人情三位一體.這種三位一體理念是古代中國占支配地位的法觀念.情,即親情、人情;理,即天理.法,即國法.情在中國古代法律中代表一種可變的人的因素,可作親情、人情.中國傳統(tǒng)法律思想是融合了儒家和法家的思想,尤其是儒家思想的注入,使中國的法律思想具有倫理法的特點(diǎn).儒家思想以親親、尊尊作為其維護(hù)宗法秩序的工具,強(qiáng)調(diào)君臣、父子、夫婦之間的等級(jí)關(guān)系,因此中國的法律思想不可避免的具有親情倫理性.理即天理,而從古至今的中國人所理解的"天理"就是儒家的綱常倫理道德.法即國法,是人所制定的嚴(yán)格的行為規(guī)范,它不同于情和理,是具體的、穩(wěn)定的.在古代封建社會(huì),國法即"王法","禮樂征伐自天子出''''心、"法政獨(dú)制于君而不從臣出"氣中國傳統(tǒng)法律思想這樣突出的倫理色彩決定了中國傳統(tǒng)法律的內(nèi)在邏輯-情、理、法,而區(qū)別于西方的法、理、情.我們常說情理法兼顧和合情合理合法,這樣的法才是我們認(rèn)為的好的法律,三者缺其一,都不能稱為完整意義上的法.情理法的三位一體,并不是簡(jiǎn)單的機(jī)械相加,有著亙古未變的排列順序-情、理、法,這種排位順序具有中國特色,是中國傳統(tǒng)法律思想的內(nèi)在邏輯.在長達(dá)少L千年的法律發(fā)展史上,情與理始終凌駕于法律之上,情與理位于第一位階,法位于第二位階.當(dāng)法與情理發(fā)生沖突時(shí),要舍法而取情理,是謂"法不外乎人情"或"人情大于法".