傳統法律文化的現代意義論文

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摘要：任何法治的構建都離不開自己的傳統，中華民族本源的法律文化是構建現代法治不能割舍、不可或缺并起決定作用的內源力，要建立現代法治國家，必須尊重中國傳統，充分利用中國傳統法律文化。本文試圖從中國傳統法律文化的現代價值的層面，從中國傳統法律文化的特征中找尋傳統法律文化中所蘊含的現代價值內容。

關鍵詞：傳統法律文化；現代法治；現代價值

在現代法治的進程中，為了實現建立現代法治國家的目標，存在著不同的構建模式，有主張“休克療法”的，認為要建立現代法治國家，必須“先死亡后再生”，推翻傳統的所有價值理念，在廢墟上重新建立；有主張“本土資源”的，強調要充分利用中國現有的及傳統的法律文化和法律價值。然而，任何法治的構建都離不開自己的傳統，中華民族本源的法律文化是構建現代法治不能割舍、不可或缺并起決定作用的內源力，要建立現代法治國家，必須尊重中國傳統，充分利用中國傳統法律文化，而且，中國傳統法律文化中確實有不少與現代法治理念相容的東西。本文試圖從中國傳統法律文化的現代價值的層面，從中國傳統法律文化的特征中找尋傳統法律文化與現代法治的相容，并就此談一點看法。

(一)中國傳統法律文化的多角透視

法律文化是由社會物質生活條件所決定的法律意識形態以及與此相適應的法律制度、組織、機構的總稱。中國傳統法律文化是中國幾千年來法律實踐活動及其成果的統稱，是指從上古起至清末止，廣泛流傳于中華大地的具有高度穩定性和持續性的法律文化。中國傳統法律文化的特征主要有：

第一，“德主刑輔”的法律文化，“禮法兼治”的社會綜合治理模式

在中國傳統法律文化中，儒家學說占據了重要地位。“自從漢武帝獨尊儒術以來，儒家法律思想是在‘德主刑輔’、‘明刑弼教’和‘出禮人刑’等原則下實行儒法合流的。”法律思想推崇“仁政”，“禮”被視為治理國家的根本制度和統治方法，主張“出禮人刑”，在“禮、法、德、刑”的關系上即是“德主刑輔”，強調道德教化為主，法律強制為輔，主張“禮法兼治”的社會綜合治理模式。

第二，無訟的價值觀，節約成本的社會矛盾調解機制

“天人合一”的哲學基礎造就了中國傳統法律文化追求秩序的和諧，而“訟”是矛盾的集中體現，無訟才能和諧，所以中國傳統法律文化在價值取向上素來是“無訟的價值觀”，以訴訟為恥，“無訟為德”，無訟成為一種最佳的社會秩序狀態，在這種價值觀的主導下必然使矛盾的調解止于內部或私了，這就大大節約了因形成訴訟而需支付的訴訟費、費、調查取證和差旅等開支，大大節約了社會成本。

第三，“重義輕利”的義利觀，“見利思義”價值取向

儒家思想的“重義輕利”的主張一直對封建社會有著深遠的影響。中國古代思想家強調在“義”與“利”發生矛盾之時，應當“義以為上”，“先義后利”，“見利思義”，反對“重利輕義”，“見利忘義”。中國是一個農業社會，經濟落后，統治者的重農抑商的政策使商人階層萎縮，“追利”的思想受到限制和打擊，這種對“利”的態度和儒家的“德主刑輔”的思想相聯就形成了“重義輕利”的義利觀。

第四，集體本位的責任意識，整體、系統的法律價值觀

在中國傳統道德的發展演化中，公私之辯始終是一條主線，《詩經》中的“夙夜在公”，《尚書》中的“以公滅私，民其允懷”，西漢賈誼的《治安策》中的“國而忘家，公而忘私”等都強調以國家、整體利益為重，強調一種對集體的責任意識。

在思維方式上，強調整體性、和諧性、統一性，是中國傳統法律文化的顯著特征。從先秦諸子的天人之辯，到漢武董仲舒“天人合而為一”的命題的提出，再到宋明理學家的“萬物一體”論的形成，整體觀鮮明地貫穿于中國古代思想史的全過程。中國古代史以家庭和家族作為社會的基本構成單位和國家政權的社會基礎，個人是家族的縮影，國家是家族的放大。法律的功能首先在于確立和維護宗法等級制度，在確認社會總體利益的前提下來規定個人的權利義務，傳統法律文化具有鮮明的集體本位主義的特色，就連清末的變法圖存，引進西方民主和憲政的過程中。都沒有離開過集體本位，換句話說，清末變法圖存，引進西方民主和憲政是為了整個中華民族的復興和繁榮，而不是為了實現個人的人權和自由，也正是在根本出發點上的差異導致中國的知識分子對西方的憲政和民主的誤讀。

當然，中國傳統法律文化還有其他特征，如工具主義的法律理念，“刑不上大夫，禮不下庶人”的等級思想等，因為它們更多的是體現傳統文化與現代法治相沖突的一面，在此就不過多贅述。

(二)中國傳統法律文化和現代法治的相容性

法治即是法的統治。現代意義上的法治，是指西方各國的現代化進程中形成的一整套系統的法治理論及其相應的制度安排。理性、正義、權利，正是西方法治傳統的精髓。現代法治理念的思想淵源，一般都追溯到古希臘的偉大思想家。在西方，經過兩千多年的發展，法治已從思想家的思想轉變為一種切實的國家形態，最終形成了一套系統的法治理論及其相應的制度安排。

現代法治主要體現為以下三項基本原則：法律至上的原則；法律面前人人平等的原則；人權與自由原則。

乍一看來，中國傳統法律文化與現代法治似乎并不具有兼容的特性，甚至在某些價值取向和法律理念上是彼此迥異且水火不容的。然而，要想判斷兩事物的相容與否，并不是找出他們的相似之處，我們討論中國傳統法律文化與現代法治的相容性，是為了找出中國傳統法律文化對現代法治有用的法治資源，并不是從表面上找其相似性這么簡單。事實上，中國傳統法律文化和現代法治的相容不僅是可能的，在構建現代法治國家的過程中也是必要的。

中國傳統法律文化與現代法治相容首先源于文化本身在歷史進程中的貫通性和連續性。歷史和傳統是無法割裂的，傳統注定要對現實產生影響，任何一個社會都不能完全擺脫與過去傳統的聯系。法律文化作為人類歷史的積累和沉淀，必然有其自身的延續性與承繼性。中國法治建設若離開對傳統法律文化價值的發掘與弘揚，則會成為無源之水，無本之木。“自由、理性、法治與民主不能經打倒傳統而獲得，只能在傳統的基礎上由創造的轉化而逐漸獲得”。作為一個歷史的連聯過程，傳統法律文化并未因其是歷史的東西而喪失其自身的價值，它在或大或小的程度上以某種新的形式獲得延續，進而在現代法治文化系統中發揮新的作用。

同時，一個國家或民族在其社會的發展與變革中都面臨著如何使傳統文化與現代文化實現科學合理承接的問題。任何一個國家和民族的法文化都深深地植根于一定的文化土壤之中。都是在各自具體的民族環境和地域中產生和發展起來的，是延續千百年的民族文化在法律這種文化現象上的反映和折射；而這種文化一旦形成并經過長期發展就會根深蒂固地積淀于人們的文化心理之中，自覺或不自覺地指導或制約著人們的日常生活及生產實踐。那種主張推翻所有傳統的法律文化，在廢墟上建立現代法治的想法不僅是幼稚的，也是行不通的，傳統法律文化必然要與所準備構建的現代中國法治具有相容性，否則，即是構建了現代法治也會遭到傳統法律文化心理的排拒而無法實現，因此，現代法治與中國傳統法律文化的相容性的研究抑或從傳統法律文化中尋找其與現代法治理念相容的東西并加以改造，找出其現代價值就顯得尤為重要。

(三)統法律文化中所蘊含的現代價值內容：

第一，“德主刑輔”，道德滲透于法律的現代借鑒價值

“德主刑輔”是自漢武帝獨尊儒術以來的中國傳統封建社會的最基本的法律思想，固然，現代法治主張“法律至上”、“法不容情”，法律不能過多的包含道德因素，但是我們也必須牢記，法治是良法的統治，喪失道德性支持的法律絕對不是良法，離開了道德評判的法律即使實現了統治也不是法治。傳統法律文化對禮法的道德評判的關注，對現代立法具有借鑒意義。任何法律的制定及其最終實施，都離不開社會環境中的道德觀念，離不開民眾的心理的認同。我們看到，當前有的法律法規的制定由于充分考慮了民眾的道德意識和道德觀念，實施時收到良好的效果。因此，在推進法治的進程中，德禮入法的傳統是值得借鑒的，法律應密切關注與各個歷史時期相伴隨的道德意識與道德觀念，司法也應越來越多地體現人情與人性。一方面，立法者在創制法律的時候，必須以道德的基本原則與基本精神為指導，充分考慮人們的道德觀念，在一定條件下，立法者甚至可以把某些重要的道德規范納入法律規范，使其直接上升為法律，成為法律的一部分。另一方面，隨著我國社會主義市場經濟體制的逐步完善，人們的道德觀念也會不斷發生變化，立法者應注意對已經制定的法律進行必要的補充、修改和完善，以順應道德發展的要求。

第二，“禮法兼治”的社會綜合治理模式的現代價值

“禮法兼治”的社會綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動來保證國家機器的有效運轉。要實現我國建立現代法治國家的十六字方針“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”，必須借鑒“禮法兼治”的社會綜合治理模式，以禮行法，減少推行法的阻力，以禮明法，增強道德的約束力。同時在一定程度上可以彌補現代西方社會中法律與道德的緊張對立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。

第三，重義輕利的義利觀的現代價值

在義利觀方面，中國傳統道德雖然主張“重義輕利”。但并沒有把義和利完全對立起來，只不過在兩者關系上偏重于義，即強調“見利思義”。這種思想對我們今天建立市場經濟新秩序同時具有積極的意義。“君子愛財，取之有道”，“取利有義”，“見利恩義”，這是包括市場經濟在內的任何社會形態應具有的最起碼的道德準則。

誠信，是中國古代一向倡導的一個道德原則。“誠者，開心見誠，無所隱伏也”，“信者，誠實不欺，信而有征也。”孟子曰“思誠者，人之道也。”可見，誠信既是為人之道，也是一切道德行為的基礎。目前，我國“誠實信用原則”作為民法的基本原則在社會主義的市場經濟活動中發揮著“帝王條款”的作用，與這種義利觀也不謀而合了，我們在經濟活動中應大力倡揚“誠信”的道德精神以便社會主義市場經濟在良好的道德氛圍中得以健康發展。

第四，整體、系統的法律價值觀的現代借鑒意義

中國傳統的法律文化素來都強調整體性、和諧性、統一性，蘊含其中的“以整體的觀點發揮法在治國和維持社會秩序中的作用”的理念，對于推進我國的法治進程仍具有借鑒意義。其一，法治是一個系統工程，是一個由法治原則、法治制度、法治組織、法治觀念、法治過程共同構成的整體，是一個由合乎法治要求的立法、執法、司法、守法、法律監督共同構成的整體。只有單項發展，沒有全面推進，是不能建成現代法治的。其二，在司法實踐中，要全面、系統地實現法的多重功能，應注意防止單純的懲罰主義，既重視依法審判，也要重視思想政治教育，勸人悔過自新，導人向善，既要實現法的懲罰功能，又要實現法的教育、指引、預測以及評價功能。其三，就法治的驅動模式而言，中國法治化應當走政府推進型與社會推進型相結合的道路，既需要國家和政府自覺地擔負起正確引導法治方向的時代責任，也需要社會民眾廣泛參與，使依法治國擁有牢固的群眾基礎，進而保證法治旺盛的生命力和無窮的動力來源。

第五，成文法、判例法共存，制定法與民間法并立的“混合模式”的現代價值

中國傳統法律文化從法律淵源上來說，是成文法、判例法共存，制定法與民間法并立的“混合模式”，尤其是清代成文法、判例法幾乎是交互使用的，律和例甚至可以在一個案件中同時引用，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陸法系成文法之嚴謹與英美法系判例法之靈活之長而避兩者之短，而其中的制定法與民間法并列又可以彌補制定法之不足，在法律之外。通過其他社會規范來調節社會關系。“混合法”模式下的法律實踐活動可以有效地彌補法律的漏洞，實現法律的妥當性價值，更好地穩定社會秩序。

綜上所述，在中國傳統法律文化中確實有許多合理的因素與現代法治有不同程度的相容相通。這些因素都是我們進行法治現代化的重要的資源。但是，傳統法律文化中的許多觀念都具有兩重性，我們必須對其進行認真地甄別，去其封建性的糟粕，取其合理性的精華。更需指出的是，傳統法律文化雖有許多可資借鑒的因素，但它們的歷史局限性決定了它們并不是可以直接拿來使用，而是要根據時代的需要，賦予其新的內容，使之隨著時展而更新，從而更具生命力。