傳統法律文化與法治資源論文

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[論文關鍵詞]法治傳統法律文化借鑒

[論文摘要]推進中國法治進程，不僅需要學習、借鑒國外先進的法律制度和法治經驗，也要重視對中國傳統法律文化的揚棄。中國的傳統法律文化在價值取向、內容和形式方面都蘊含著現代法治的資源。

如何設計和建設當代中國的法治大廈，無疑是一個政府和民眾都非常關注的問題。達成共識的一點是必須要學習、借鑒國外先進的法律制度和法治經驗，因為盡管各個國家法律產生的歷史條件不同，但作為法律制度則有共同之處。正如當代美國法律哲學家埃德加·博登海默所說:“我以為，任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關注某些超越特定社會結構和經濟結構相對性的基本價值。在這些價值中，較為重要的有自由、安全和平等。”“盡管社會秩序會因社會和經濟制度的特定性質不則呈現出不同的表現形式，我卻依然相信，一種完全無視或根本忽視上述基本價值中任何一個或多個價值的社會秩序，不能被認為是一種真正的法律秩序。”①的確，學習和借鑒是非常必要的，但似乎另一點沒有引起人們足夠的重視，那就是如何從中國傳統法律文化中吸收養分。筆者認為，建設當代中國的法治社會，要充分吸取中國傳統法律文化的合理因素，這不僅是因為傳統法律文化已內化為民族精神和民族心理的一部分，而且無論在思想層面，還是在制度層面，中國傳統法律文化都有值得我們汲取的法治資源。

一、在法律價值取向上，整體、系統的法律價值觀具有借鑒價值

在思維方式上，強調整體性、和諧性、統一性，是中國傳統文化的顯著特征。從先秦諸子的天人之辨，到漢代董仲舒“天人合而為一”命題的明確提出，再到宋明理學家“萬物一體”論的形成，整體觀鮮明地貫穿于中國古代思想史的全過程。《中庸》說:“唯天下至誠，為能盡其性;能盡其性，則能盡人之性;能盡人之性，則能盡物之性;能盡物之性，則可以贊天地之化育;可以贊天地之化育，則可以與天地參矣。”這種整體思維方式對中國傳統法律的價值取向和運轉模式都產生了深刻的影響。中國傳統法律的運作模式是，實現太平盛世，僅僅依靠法律是不夠的，“禮樂政刑”交相使用才是合理可行的選擇。《禮記·樂記》稱:“禮以道其志，樂以和其聲，政以一其行，刑以防其奸，禮、樂、政、刑，其極一也，所以同民心而出治道也。”《隋書》稱:“夫為國之體有四焉，一曰仁義，二曰禮制，三日法令，四曰刑罰。”②后來，白居易，朱熹、丘浚等人也有類似的論述。明丘浚說:“禮樂者，政刑之本;刑政者，禮樂之輔。”③“德禮政刑四者，王道之治理之具也。”④可以看出，在中國古代思想家的眼中，禮、樂、政、刑各有其功能和作用，禮樂啟人向善，政刑懲奸止暴，四者各司其職，交相為用，形成一于運動的、系統的整體，從而使自然、社會、人生得以和諧，法律的作用得到充分發揮。在價值取向上，中國傳統法律文化強調“集體本位”。中國古代以家庭和家族作為社會的基本構成單位和國家政權的社會基礎，個人是家族的縮影，國家是家族的放大。法律的功能首先在于確立和維護宗法等級制度，在確認社會總體利益的前提下來規定個人的權利義務。

不可否認，這種系統的法律價值觀一定程度上導致了人倫道德對法的精神的閹割和整體性對個體性的淹沒。但蘊含其中的“以整體的觀點發揮法在治國和維持社會秩序中的作用”的理念，對于推進我國的法治進程仍有借鑒意義。其一，法治是一個系統工程，是一個由法治原則、法治制度、法治組織、法治觀念、法治過程共同構成的整體，是一個由合乎法治要求的立法、執法、司法、守法、法律監督共同構成的整體，甚至是法治內部各要素及其整體與社會協調統一的整體。只有單項發展，沒有全面推進，是不能建成現代法治的。其二，在司法實踐中，應注意防止單純懲罰主義，既重視依法審判，也要重視思想教育，勸人悔過自新，導人向善。其三，就法治的驅動模式而言，中國法治化應當走政府推進型與社會推進型相結合的道路，既需要國家和政府自覺地擔負起正確引導法治方向的時代責任，也需要社會民眾的廣泛參與，使依法治國擁有牢固的社會群眾基礎，進而保證法治旺盛的生命力和動力來源。其四，當前在建設社會主義法治國家時，至少在一段時間內仍須把社會的安全和秩序擺在重要地位，而不是只強調個人權利與自由。現代法治已形成了一套普適性的價值體系，包括正義、安全、權利、自由、秩序等等。然而，在不同的法治模式中，體現這套價值體系的具體內容卻可以有所不同。中國的傳統社會結構具有獨特性，中國的傳統文化強調的是群體、親情、和諧的思維方式和生活方式，法律所要實現的首要價值不是別的，而是社會秩序。當前，我國社會主義初級階段的國情，傳統的群體本位的價值取向和心理慣性的影響，以及體現這種價值取向的習慣法或民間法在調整社會生活中的作用，都要求我們在推進法治的進程中，不能一味地追究排他性的個人本位，而是要同時高度重視社會的秩序和安全，以保障社會的穩定與發展。

二、在法律內容上，道德滲透于法律的傳統具有借鑒價值

中國傳統法律文化的一個重要特征是“德禮融于法”。自西漢儒家思想被確立為國家的統治思想，中國社會便開始了道德法律化與法律道德化的交融發展過程，至唐，這種融合達到成熟化，儒家的倫理道德學說不僅是封建立法和司法的指導原則和理論基礎，而且也是封建法律的主要內容，從而形成了中國特有的法律與道德密切結合的倫理法特色。封建法律的代表唐律“一準乎禮”，德禮是唐律的靈魂，唐律是德禮的法律表現，體現德禮的法律條文隨處可見。正如《唐律疏議·名例》所說:“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也。”雖然這種倫理法對法律的獨立發展和法律作用的充分發揮有著負面影響，但其在中國歷史上所發揮的調整社會關系、保障社會穩定的積極作用則不可否認。從西方法律發展史來看，法律經歷了一個與道德逐漸分離的過程。中世紀以前，法學是哲學、政治學和倫理學的附庸，中世紀教會法體現了法律與道德的緊密結合，近代啟蒙運動時期的自然法理論則將法律與道德神法理論區分開來，力圖探索法律所特有的性質，19世紀實證主義學說使道德與法律的區分趨于完善。但值得注意的是，20世紀道德與法律呈現出重新合流的趨勢。二戰使人們進一步認識到，喪失哲學基礎與道德標準的法律，在奉行專制的國家(如納粹德國)會成為暴政的工具。新自然法學的代表人物富勒在《法律的道德性》一書中指出，真正的法律制度必須符合一定的內在道德(程序自然法)和外在的道德(實體自然法)。他認為法律的內在道德包含著義務和追求的道德，它既是法律制度必備的條件，也是人們在創制法律時應盡一切力量追求的目標，這兩者具有內在的統一性。

的確，法律不能過多地包含道德的因素，但我們卻可以說，喪失道德性的法律肯定不是良好的法律，在實踐中也將難以真正發揮作用。因為，任何法律的·制定和實施都離不開特定的社會環境，離不開存在于此一環境中的道德觀念，離不開民眾的心理認同。我們看到，當前我國有的法律法規雖然得以制定和頒布實施，但由于沒有充分考慮到廣大民眾的道德意識和道德觀念，其實施的效果難盡人意。因此，在推進中國法治的進程中，德禮人于法的傳統做法值得深思。法律應密切關注與各個歷史時期相伴隨的道德意識與道德觀念，司法也應越來越多地體現人情與人性。一方面，立法者在創制法律時，必須以道德的基本原則與基本精神為指導，充分考慮人們的道德觀念，在一定條件下，立法者甚至要把某些重要的道德規范直接上升為法律規范，使之成為法律的一個組成部分。另一方面，隨著我國社會主義市場經濟體制的逐步完善，人們的道德觀念也會不斷發生變化，立法者應注意對已經制定的法律進行必要的補充、修改和完善，以順應道德的發展要求

三、在法律形式上，制定法與判例法相互為用的傳統具有借鑒價值

綜觀自漢以來中國法律發展的歷史，國家制定法始終處于正統地位。歷朝歷代的法典輾轉承繼，從未中斷，在各種法律淵源中起著支配作用。與此同時，補制定法不足的判例法也在發展。整個封建時代的司法實踐始終體現著這樣的原則:“法所載者，任法;法不載者，任以人”;“法所不載，然后用例。”⑤當成文法典適宜于社會實際時，司法官往往推崇制定法而排斥判例的創制與適用;當成文法典尚未出現或難以調整現實社會生活時，則適用判例指導司法活動。判例積累到一定程度，經國家加工確認后上升為法條。可以這樣說，法律形式上的這種制定法與判例周而復始、循環運動的狀態，是中華民族在數千年法律實踐活動中探索并總結出的獨樹一幟的法律技巧，體現了中華民族高超的法律實踐藝術。誠然，中國古代例的適用也造成以例廢律、官員弄法等弊端，但例所具有的靈活性、適時性，使之不僅可以輔律、補律，而且可以糾正律、創造律，從而推動了法律內容的完善，促進了法律作用的充分發揮。‘吸口果說大陸法系通過固定的法典來維持法律的穩定性;英美法系通過固定性的判例來維持法律的穩定性，那么中國古代則是通過固定的法典與可變的判例共同維持法律的穩定性和社會的穩定性，這是中華法系的特點也是它的優點。⑥

近代以來，在向西方學習法律理論和制度的過程中，我國主要以大陸法系作為學習對象，直至現在，從法律概念術語到法律邏輯和法律框架，均呈現大陸法系的風格，判例的重要性沒有得到應有的重視。當前，我國的立法尚不完善，法律也往往比較抽象，給具體適用帶來一定難度，而且制定法由于規定的是一般規則和原則，因而面對鮮活的現實生活，可能因機械適用而影響法律的實際效果。判例所具有的靈活性恰恰可以彌補這種不足。因此，我國應在現行政治、司法制度的范圍內，在明確成文法的效力高于判例的前提下，提高判例的地位，加強它的作用，充分發揮其“配角”功能。第一，在制定法上明確規定法院判案時可以適用判例的范圍和程序。第二，除最高人民法院外，可以賦予地方各級人民法院判例創制權。這是因為，我國幅源的遼闊性、民族的眾多性、經濟發展的不平衡性，決定了法制統一的相對性;同時，絕大部分案件是由地方各級人民法院審理的，賦予其判例創制權有利于及時、科學地開展審判工作。第三，最高人民法院可成立一個專門組織負責審查地方各級人民法院所創制的判例，對其中公正、科學的判決賦予其拘束力，并予以公布，在全國范圍內起指導作用。

注釋:

①(美乏埃德加·博登海默著.’鄧正來譯.《法理學:法律哲學與法律方法》[M].北京:中國政法大學出版社，1999.V一Vl。

②隋書(卷73)[M]。

③丘浚.《大學衍義補·總論朝廷之政》[M]。

④丘浚.《大學衍義補·圣神功化之極》[M]。

⑤丘浚.《大學衍義補·定律令之制》[M]。

⑥張晉藩.《中國法律的傳統與近代轉型》[M].北京:法律出版社，1997.253。