善意取得制度范文

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善意取得，又稱即時取得或即時時效，指動產占有人向第三人移轉動產所有權或為第三人設定其他物權，即使動產占有人無處分動產的權利，善意受讓人仍可取得動產所有權或其他物權的制度。

 

善意取得制度是適應商品交換的需要而產生的一項法律制度。在廣泛的商品交換中，從事交換的當事人往往并不知道對方是否有權處分財產，也很難對市場出售的商品逐一調查。

 

如果受讓人善意取得財產后，根據轉讓人的無權處分行為而使交易無效，并讓受讓人返還財產，則不僅要推翻已經形成的財產關系，而且使當事人在從事交易活動時，隨時擔心買到的商品有可能要退還，這樣就會造成當事人在交易時的不安全感，也不利于商品交換秩序的穩定。一般認為，善意取得制度來源于日耳曼法。

 

二、善意取得的構成要件

 

善意取得應該符合的條件：

 

(1)主體

 

在主體方面，轉讓人須為無權處分人，受讓人為有民事行為能力人。只有當轉讓人無權處分該物時，原物所有人的利益才會受到侵害，才會存在犧牲原物權人的利益而保護第三人利益的情形，才有適用善意取得的必要。并且，受讓人應當具有民事行為能力，這樣才能保證第三人的行為是有效的，一個被撤銷或無效的行為就不存在對其利益的保護問題。

 

(2)客體

 

在客體方面，從《物權法》第106條的規定可以看出，我國規定善意取得的客體包括動產和不動產，動產以交付為其公示原則，不動產以登記為其公示原則。

 

(3)主觀方面

 

就主觀方面來說，受讓人應當的善意的。所謂“善意”，主要指不知情，指行為人在為某種民事行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態。對于認定這種“心理狀態”，我認為應當考慮以下幾個因素：首先，受讓人是否有“知情”的義務，通過他的專業知識水平以及對轉讓人的了解程度，受讓人是否能夠判斷他的取得是善意的;其次，受讓人是否支付了合理的對價，如果受讓人明知其取得該物的價格與實際價值相差極大，則可以認定為其行為出于“非善意”;最后，應當考慮交易的場所是否符合常理。需要強調的是，善意取得為即時取得，因此善意的準據時點原則上應為法律行為發生時即受讓財產時為準，至于時候知情與否，并不影響善意取得的構成。

 

(4)客觀方面

 

在客觀方面，善意取得必須依一定的法律行為而存在，這是善意取得的前提。受讓人通過交易從轉讓人處取得財產，而受讓人的這種行為是一種“支付合理對價”的法律行為。我國《物權法》中規定“以合理的價格轉讓”就充分說明了這種行為的性質必須的有償的，受贈、繼承等無償方式取得的物不能發生善意取得的效力。善意取得既可以適用于動產，也可以適用于不動產，但法律規定禁止流通的動產或者不動產，如貴重金屬、、麻醉品、國家專有財產、盜竊物、贓物等不適用善意取得。

 

三、善意取得制度的適用范圍

 

1.善意取得制度僅適用于動產

 

善意取得制度僅適用于動產。所謂動產是指土地及其定著物以外的，移動不損害其經濟用途和價值的物，如桌椅、衣物、首飾、金錢和無記名證券等。動產物權適用善意取得制度是因為動產以占有為公示方法，登記為例外，在無權處分人占有動產的情況下，很容易讓善意第三人誤認為占有人是所有權人或有權處分人。為了保護善意第三人的信賴利益，保護動產物權的交易安全，所有動產物權適用善意取得制度。而對于不動產而言，不動產以登記為公示方法，不至于讓第三人相信占有人為所有權人或有權處分人，所以不動產不適用善意取得制度。

 

2.善意取得制度適用于他物權

 

我國《物權法》第106條規定：“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定?！?，可見在我國善意取得制度還適用于他物權。下面論述抵押權、留置權、質權三種他物權適用善意取得制度的情況。

 

(1)抵押權適用善意取得制度

 

抵押權是否適用善意取得制度，各國家和地區都未做出明確的規定，學說上和實務上各有各的看法和做法。否定說認為抵押權不適用善意取得制度的原因是：第一，在動產善意取得制度的一般構成要件中，無權處分人將動產交付受讓人占有是必備的條件之一。而抵押權的設立是以不移轉財產的占有為特點的。兩者之間具有不可調和的矛盾，因而抵押權不適用善意取得制度。第二，動產善意取得制度為保護善意第三人的信賴利益和動產所有權的交易安全，以占有為公示方法。

 

而在抵押權制度中，根據我國《民法通則》第188條、《擔保法》第41、43條和《海商法》第9條的規定，抵押權的設立有登記生效主義和登記對抗主義，但無論是登記生效主義還是登記對抗主義，都是以登記作為公示方法。即以登記作為公示的方法，那么不至于讓受讓人誤認為無權處分人有處分權，因此也就不能適用善意取得制度。抵押權應當適用善意取得制度。

 

(2)留置權適用善意取得制度

 

在我國，根據《物權》第230條的規定，留置權被歸類到第四編擔保物權中的第十八章，可見留置權在我國被確定為是一種物權。關于留置權能否適用善意取得制度的問題，學界也有不同的看法，主要有肯定說、否定說和折衷說?？隙ㄕf認為，留置權可以適用善意取得制度，理由是：首先，債權人占有動產是基于先前的合同關系，留置債務人的動產是為了擔保自己的債權得以實現，債權的發生與該動產具有密切的關系，應當肯定留置權適用善意取得制度，才能保障債權人的合法權益，維護交易安全。

 

其次，除了留置物不屬于債務人所有外，留置權的產生基本符合上述善意取得制度的構成要件：債權人留置動產，其主觀上為善意，并不以非法取得留置的動產為目的，而是為了保障自己的債權得以實現;債權人留置動產是按照合同的約定而為之，是通過民事法律行為進行的轉讓;留置的動產須交付債權人，以上幾點皆滿足善意取得制度的構成要件。

 

(3)質權適用善意取得制度

 

質權也是擔保物權的一種，是指債務人或債務人提供的第三人將動產移交債權人占有，作為債務人履行債權的擔保，當債務人到期不履行債務時，債權人可以就該動產折價、變價或拍賣所得的價款優先受償的權力。

 

關于質權是否適用善意取得制度，我國《擔保法解釋》第84條做出了明確規定：“出質人以其不具有所有權但合法占有的動產出質的，不知出質人無處分權的質權人行使質權后，因此給動產所有人造成損失的，由出質人承擔賠償責任?！?，即承認了在我國質權適用善意取得制度。通過該條規定不難看出，質權善意取得制度符合動產善意取得制度的基本構成要件。

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論文關鍵詞 善意取得制度 交易安全 物權法

善意取得制度是近代以來大陸法系和英美法系民法上的一項非常重要的法律制度。它是指無權處分他人財產的財產占有人，將其占有的財產的所有權轉移給他人或者為他人去設定他物權，若是該物的第三人在有償受讓所有權或取得他物權時是善意，那么就依法可以取得該物的所有權或他物權，而原權利人則喪失了原物權，不得要求受讓人返還財產的制度。

《中華人民共和國物權法》第一百零六條第一款規定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（1）受讓人受讓該動產或不動產時是善意的；（2）以合理的價格轉讓；（3）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人?！边@就是我國關于善意取得制度的根本性的法律規范。善意取得制度在我國被廣泛應用。理論結合司法實踐，筆者認為我國善意取得制度尚存在以下缺陷：

一、我國善意取得制度的缺陷

（一）適用范圍太籠統

根據《中華人民共和國物權法》第一百零六條的規定，那么善意取得的適用范圍包括動產和不動產。就是這么一個籠統的規定，那么就僅拿動產而言，試問是不是所有的動產都可以善意取得呢？答案是否定的。還有，他物權可以善意取得嗎？如果可以，具體是那些他物權能善意取得呢？這都需要進一步明確規定，以便于在實踐中操作。

（二）原權利人的利益救濟系統不完善

善意取得制度旨在保護善意第三人的合法權益，作為財產的原所有權人無權直接向第三人進行追索，根據物權法第一百零六條第二款規定“受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失”。那么即原權利所有人有權向無權處分人要求損失的賠償，但是卻不能使原始的所有權人的所有權得到恢復。如果遇到無處分權人無力賠償這種情況，對原所有權人而言，更是無辜，如何避免原所有權人的損失，如何救濟，應該完善。

（三）受讓人善意的界定標準不明確

善意，是指人的一種心理活動狀況。在現代漢語詞典中，善意一般解釋為“善良的心意、好意”。而善意取得中的善意則應理解為“不知道”、“不知情”，即受讓人不知道處分人是無權處分人這個事實。怎樣認定受讓人取得財產時是出于善意呢？筆者認為物權法對此的規定太過籠統，沒有具體的適用標準。在實踐中，一般善意取得制度實行的是主觀善意標準，即要求無權處分人與受讓人在進行交易時，受讓人是不知情的。必須就第三人的“善意”建立起一個可行性的客觀標準。

二、我國善意取得制度的完善

（一）應明確善意取得的標的物

1.對盜竊物、贓物嚴格不適用善意取得制度

近現代各國民法把區分占有委托物與占有脫離物作為建立善意取得制度的基本前提。占有委托物，是指出于動產所有人的意思而喪失占有之物；委托物一般是指依據合法有效的保管、租賃、借用等合同而交付他人依法占有的動產。而占有委托物可以適用善意取得制度。占有脫離物，是指非出于動產所有人的意思而喪失占有之物。脫離物主要包括盜竊物、贓物、遺失物和遺忘物等。筆者認為盜竊物和贓物嚴格地不能適用善意取得制度。主要理由如下：首先我們可以根據中國國情，從刑法的角度來看這個問題，倘若盜竊物和贓物都能適用善意取得，無異于在肯定和鼓勵犯罪行為，結果不僅會導致該方面的犯罪加劇和猖獗，而且也同樣不利于交易的動態安全，更不利于社會的安定團結，終究善意第三人的利益也根本得不到保護，或者這樣的保護導致舍本逐末。其次，縱觀大陸法系國家對此的有關規定“盜竊物和贓物不能適用善意取得制度?！彼裕谖覈I竊物和贓物嚴格地不能適用善意取得制度。

2.遺失物和遺忘物有條件地適用善意取得制度

我國《物權法》第一百零七條規定：“所有權人或者其他權利人有權追回遺失物。該遺失物通過轉讓被他人占有的，權利人有權向無處分權人請求損害賠償，或者自知道或者應當知道受讓人之日起二年內向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得該遺失物的，權利人請求返還原物時應當支付受讓人所付的費用。權利人向受讓人支付所付費用后，有權向無處分權人追償。”本條是規定遺失物的善意取得的，也就是說，即基于物權的追及效力，遺失物一般不發生善意取得，但是，當遺失物系從拍賣行及向具有經營資格的經營者在公開市場上以市場的價格購買時，權利人應當在向善意占有人償還了其所支付的相應價金以后，方可以追回自己的遺失物，并且，物的所有權人自知道或者應當知道受讓人之日起二年內向受讓人請求返還原物，否則逾此期間，占有人就取得遺失物的所有權。換言之，如果受讓人通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得該遺失物的，物的所有權人自知道或者應當知道受讓人之日起二年內未向受讓人請求返還原物，那么受讓人就善意取得該遺失物的所有權。

3.明確善意取得他物權的種類

根據《物權法》第一百零六條第三款的規定，“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。”由此可以看出善意取得制度已經擴張到整個物權領域，以及特殊的權利領域。

《物權法》第八十四條規定“：出質人以其不具有所有權但合法占有的動產出質的，不知出質人無處分權的質權人行使質權后，因此給動產所有人造成損失的，由出質人承擔賠償責任。這是有關動產質權的善意取得的規定。

《最高人民法院關于適用（中華人民共和國擔保法）若干問題的解釋》第一百零八條規定：“債權人合法占有債務人交付的動產時，不知債務人無處分該動產的權利，債權人可以按照擔保法第八十二條的規定行使留置權?！边@是有關留置權的善意取得的規定。

《中華人民共和國票據法》第十二條規定：“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據的，不得享有票據權利。持票人因重大過失取得不符合本法規定的票據的，也不得享有票據權利。”這是有關票據權利的善意取得的規定。

《技術合同解釋》第十二條規定，“根據合同法第三百二十九條的規定，侵害他人技術秘密的技術合同被確認無效后，除法律、行政法規另有規定的以外，善意取得該技術秘密的一方當事人可以在其取得時的范圍內繼續使用該技術秘密，但應當向權利人支付合理的使用費并承擔保密義務。”這是有關技術秘密的善意取得的規定。

那么，不妨可以這么認為：在我國動產質權、留置權、票據權利和技術秘密能適用善意取得制度。至于其他的用益物權，擔保物權是否也能適用善意取得制度，這有待于進一步的明確規范。

（二）應嚴格受讓人善意的標準

這里的“善意”是指在取得標的物的占有時，受讓人不知道或不應當知道讓與人無財產處分權這一事實。認定受讓人是否善意應該有一個客觀標準，如果受讓人基于對公信力的信賴，認為處分人是有權處分而與之進行交易的即為善意；否則，就是惡意。必須以這個純粹的客觀標準對受讓人交易時的主觀心態進行衡量。

司法實踐中認定“善意”，一般取決于是否有受讓人為非善意者的證據。以下情形者可以認為是非善意：（1）受讓物品的價格過于低廉，低于同類物品的當地市場價的百分之七十；（2）轉讓人身份可疑；（3）受讓人與轉讓人的社會關系較為密切，不可能不知情，極有惡意串通的可能；（4）依據受讓人的智力經驗等足以感知轉讓人有可疑情況的其他情形。

（三）應更加注重對財產原權利人利益的保護

眾所周知，善意取得制度是以犧牲財產原權利人利益為代價來換取對交易安全的動態保護的。作為財產的原權利人，他無權向第三人追回原物，因為這就是善意取得制度保護善意第三人合法權益的要旨所在，但是，財產原權利人的權益卻蒙受了損失。

根據《物權法》第一百零六條的規定：“受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。”即財產原權利人有權向無權處分人要求賠償損失。但是，無處分權人的賠償并不能使原始的所有權人的所有權得到恢復。對于原所有人來說，善意取得引起了他的所有權消滅，也就是說導致了物權的消滅，而獲得的僅僅是一個債權，倘若遇到無權處分人無力履行債務，那么財產原權利人的利益就根本得不到補償。那么如何去做就能使原所有人利益的利益損害降低到最小呢？

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[關鍵詞] 善意,取得,善意取得制度

一、善意取得之概說

（一）善意取得制度探源

從法學發展史觀，任何法律制度的設立與架構都與社會資源的占有、利用和分配所產生的權利與義務有關。正如法不是憑空產生而是取決于社會經濟水平和物質生活條件一樣，法律制度也不是憑空產生的，它根源于經濟基礎，并為保護社會經濟發展、規范社會和經濟秩序服務。自立法價值的取向言，在此且不論公法，就私法言之，其價值取向是以保護多數平等主體而犧牲少數主體為原則，因此，當某一社會資源的占有與分配在社會成員的互動中由少數變為多數時，科學的立法總是適此而變。體現在善意取得制度的確立上，就從所謂“任何人不能以大于己之權利轉讓于他人”、“發現我物，取回之”[1]的古羅馬法所有權絕對主義原則發展為“以手護手”的日耳曼制度。因此，多數學者認為，善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手護手”原則，并吸納羅馬法中取得時效的善意要件而發展起來的。[2]善意取得的具體涵義是指，財產的權利人在財產被他人無權處分的情況下，只能向侵犯其權利的相對人要求返還或賠償，而不能向第三人要求返還，不知情的第三人對于財產的受讓占有，其有轉移所有權的效力。其實，善意取得也就是把原所有權追及效力的鎖鏈切斷，使得善意第三人從無權處分人處取得財產所有權。綜上所述，善意取得制度是社會所有權觀念變動的結果，是一種以犧牲財產“靜的安全”為代價而保護財產“動的安全”的制度架構。適應于社會經濟發展對交易秩序的穩定和財產流轉快捷的價值趨向。

（二）善意取得制度的理論基礎

關于善意取得制度的理論基礎，從來是一個見仁見智的問題，大體而言，理論界存在即時時效說、權利外像說、法律賦權說、占有效力說和占有公信力說等幾種學說。仔細分析諸種學說，無一都是以占有為表彰權利或本身即為物權出發，從不同的角度建構善意取得制度之理論基礎。占有是一種事實還是一種權利，學理上有紛爭，羅馬法認為占有是一種事實，而日耳曼法認為占有是一種權利。目前，學界通說認為占有是一種事實，但法律賦予其公信力，使占有在本權之外披上能與之對抗的公示公信外衣，占有因之而常被世界許多國家的立法賦予其推定權利的效力。因此，即使占有人并非真實權利人，與占有人交易的善意第三人并不受其權利瑕疵的影響，仍能夠取得財產所有權。也即是善意第三人對占有公信所表征的權利的善意信賴斬斷了原權利人的追及效力，此即為善意取得制度建立之原理。《法國民法典》第2279條規定：“對于動產，占有具有與權利證明書相等的效力。”正因為占有因公信力而為權利的表征，受讓人與讓與人交易無須調查有無處分權。因動產以占有為公示方法，受讓人善意予以信賴之故，是以占有公信力是善意取得制度不可或缺之基礎。[3]

二、善意取得之構成要件

對于善意取得之構成要件，學者們多從善意取得之對象即財產角度和財產主體方面論述[4]，也即所謂能引起善意取得實際發生的要素或條件[5].此種界定并非很全面，局限于從其外部產生條件即產生善意取得的條件角度論述。筆者認為，從善意取得內在要素和外部構成角度分析，善意取得應包含善意與取得兩要件。

（一）善意要件

所謂善意，是指行為人的內在心理活動狀況。作為法律概念，善意（拉丁語Bona fides）起源于羅馬法中的善意占有之訴（actio publicaca），是產生于共和國末期的一種以時效取得為基礎的虛擬的要求返還所有物之訴。[6]善意作為人的主觀活動狀況，不顯于外部，難于度測，但作為法律概念，必須具有可量度性和操作性，也即必須得有具體衡量標準。學理上在確定善意時有“積極觀念說”和“消極觀念說”。前者認為，行為人必須認為其所為的民事行為合法或行為的相對人依法享有權利；后者認為，只要行為人不知或不應知其行為缺乏法律上的根據或相對人沒有權利，即為善意。[7]此二說似執著于一端，不利于把握住善意的實質，而且象“應知”和“不應知”等都是十分難于界定和操作的問題。筆者認為，要把握善意內涵并使之在司法實踐中具有可操作性，應善意之主觀、客觀、時間、主體等諸標準衡之，并作綜合認定。

1、主體標準

首先，善意取得之基礎行為即交易行為是法律行為，因此行為人須具有行為能力，無相應行為能力者交易行為無效或效力未定，雖然善意取得具無因性[8]，不以交易行為有效為必要，[9]但這主要是針對出讓人為無權處分而言的。而法律常常規定無相應行為能力者只有在純獲利益時行為才有效。如果認為法定人可行使追認權而使無相應行為能力者行為有效，從而有適用善意取得之可能，顯然不能符合善意取得制度設定之目的。因為善意取得為交易迅捷計，切斷所有權人的追及力，簡化法律關系，如果又延續一追認行為，不利于簡捷、便利之制度設計理念；其次，行為人須是具善意的第三人。行為人為交易之目的是為獲取所需，填補生產和生活缺漏，而不是用于毀損之目的，因為善意取得制度設計之理念內在地要求物盡其用，維持和增加社會財富。其次，行為人須盡必要注意義務。眾所周知，善意取得制度是以保護善意第三人利益，加速財產流轉為目的，對出讓人之權利瑕疵受讓人本不必盡太多注意義務，但如果免卻受讓人一切注意義務，有悖常理，也不符合民法的公平原則。就注意義務的類階而言，一般分為故意、重大過失、具體輕過失、抽象輕過失等序位。筆者認為，就受讓人的善意認定而言，不能有太多注意義務但也不能不盡任何注意義務，在注意義務類階上，應以重大過失為必要之注意義務，即行為人只有在不具有重大過失情況下，才能認定具有善意。

2、主觀標準

主觀標準即從行為人（第三人）的主觀認知來衡量。也就是以行為人之生理、心理及智力狀況為基礎具體判斷能否知道某種情形。在善意取得制度中善意之主觀標準即是從行為人之生理、心理及智力狀況方面具體判斷其是否能夠知道出讓人的權利存在瑕疵。知情而為即具惡意，不知則為善意。當然，主觀標準過分偏重醫學、心理學，且行為人的智力有高下之別，因而可能導致同一法律關系卻有截然不同之結果[10].

3、客觀標準

客觀標準即從社會一般大眾之情形為基礎抽象推斷行為人在交易時能否知道出讓人權利存在瑕疵。對交易中出讓人權利之瑕疵，社會一般大眾能夠知道則行為人所持不知之理由不能成立，行為人不具善意，如果社會一般大眾不能知道此情形則推定行為人不知，為交易行為時即具善意。社會一般大眾標準的判斷盡管比從行為人的主觀態度判斷更具合理性，但同樣存在不易操作的缺陷。片面強調客觀標準，難免以偏概全，有失公允。因而也有學者主張具體制度具體規定，但此舉易造成法學概念模糊混淆，不利于法學發展。

4、時間標準

善意的時間標準即為在善意取得財產中行為人的善意分野和存續的時間。善意取得中行為人的善意必須得符合合理的時間，善意取得制度才有存續的必要。其實，早在羅馬法時，善意的時間標準就有不同的主張。尤里安主張善意取得的效力，只要行為人從出讓人處取得財產時具有善意即夠（初始善意）；而其他一些法學家則主張在發生效力的每一段時間都必須有善意的持續（持續善意），這一主張后為尤士丁尼所采。[11]筆者認為，善意取得制度設立之目的在于穩定交易、促進物之迅捷流通，如果強調行為人之善意持續，行為人取得的財產將長期處于不確定狀態，不符合善意取得制度設置初衷。因此，在善意取得上，應以行為人行為時的善意為標準。當然，此處的“行為時”是指財產交付時，并非法律規定的所有權轉讓行為的邏輯結構都已完成時，因之只要當事人一達成交易意見一致時具有善意即可適用善意取得。所以無論交易行為完成一部分時還是在所有權保留交易中達成交易后得知出讓人為非所有人，都應認為具有善意，可以善意取得。

（二）取得要件

1、占有與出讓人之處分

（1）占有

善意取得以占有為前提。此處之占有，一為出讓人之占有，二為受讓人之占有。就出讓人之占有言，根據無權處分人占有標的物的依據，可分為委托物之占有和脫離物之占有。占有委托物是基于真正權利人的意思而占有之物，如基于租賃、保管等合同關系而占有他人之物，故原則上得適用善意取得；與之相反，占有脫離物是指非基于標的物真正權利人的意思而占有之物，如盜贓、遺失物等，故原則上不適用善意取得。其法理所在，即在于法律基于公平原則對受讓者與原權利人之間進行利益平衡。

就受讓人即善意取得第三人之占有言，受讓人的占有須為直接占有。因為，善意取得的根據不僅僅單方面基于讓與人占有的公信力而使受讓人取得其權利，即“以讓與人占有的虛像替代實像，俾資保護權利之取得者”[12]，而且另一方面也是受讓人的占有受到占有的效力保護所使然。準確地說，善意取得的成立既要求讓與的相對方眼睛里有“客觀”的外觀事實值得信賴，也須于交易相對方之外的所有他人的眼睛里也有受讓人占有的“客觀”存在。否則，何以要求其他人尊重受讓人善意取得的所有權，此時的所有權何以具有對世的效力。也正因為如此，德國聯邦法院強調“善意取得的權利表征，不在于讓與人的占有本身，而在于受讓人取得占有的實現”[13].再者說來，善意取得的現代意義非在于實現原所有人不得對第三人請求返還的反射效果，而在于積極地使受讓人取得所有權，終極地保護所有權。如果受讓人是間接占有人，此時，人們幾乎不可能從占有的表象來判斷所有權的歸屬，如允許通過建立間接占有的方法取代實際交付，就會使財產已經發生轉移的外部表現消失殆盡[14]，善意取得制度的目的也難以達到。所以，占有改定等受讓人間接占有方式無有善意取得之余地。

（2）出讓人之處分

善意取得與無權處分是一對關系密切的制度，兩者完全不可分割。出讓人無權而為處分行為是善意取得的前提條件。當真正的權利人拒絕追認時，如果受讓人是善意的，無權處分的合同仍然視為有效，受讓人可以基于善意取得制度取得標的物的所有權。在此，須注意的是與表見制度的區別，善意取得與表見同屬保護善意第三人利益，但二者理論基礎不同。前者基于占有之事實行為，后者基于之法律行為。而且，表見的法律效力一般是債的變動，而善意取得則是物權的變動。

（3）有償交易

財產的轉移占有，必須通過交易活動來實現，這種交易，是指買賣、互易、債務清償、出資等有償法律行為。贈與、繼承等無償法律行為一般不適用善意取得制度。因為，[15]首先，從商品流通的整體而言，絕大部分是等價或有償的，無償轉讓只是一種例外情況，在商品流通中所占比例極小，一個雖善意但無償占有他人財產的人將財產返還，一般來說無礙商品交易的安全和財產的流轉。另一方面，從種益角度說，由于第三人在受讓時未給予相應的給付，如另將財產返還原所有人，也并不影響他原有的利益。如因保管、搬運等付出了了代價，可向無權轉讓人要求賠償。再者，將未付出適當代價的財產據為己有而傷害他人利益，與民法上的公平原則不符，且與傳統道德不合。在前蘇聯及德國民法上，無償取得的善意第三人也負有返還財產的義務。如1964年蘇聯民法典第152條規定：“如果財產是無償地從沒有出讓該財產權利的人那里取得的，則所有人在任何情況下都有權要求返還財產?！钡聡穹ǖ涞?16條也有類似的規定。當然，如果無償取得人再轉讓的話，對于再受讓人來說則可適用善意取得而獲得財產權。

2、取得之對象要件

國內學者常以動產、權利、不動產等具體財產作為善意取得的對象要件。[16]而筆者以為，具體財產對象常與社會變遷而互動。就如同采善意取得制度的瑞士和日本，對不動產，瑞士適用善意取得而日本則不適用。而且即使在同一國家，因社會觀念變化和科技水平發展，對以前不適用者也可能予以適用，且新的可適用善意取得的物權、權利等財產會不斷涌現。質言之，動產、不動產、權利等具體財產對象只是善意取得制度的適用條件而非構成要件。當然，并非善意取得對象要件就虛位而置。愚以為，法律是為確認和保障權利而制定，任何違法和違背社會秩序的行為都應該由法律給予否定性評價。善意取得之對象也應符合法律的秩序和價值要求。申言之，善意取得之對象要件即為下述二者。

（1）須不違背法律特別保護

根據國情和維護社會穩定的需要，法律常?？剂繉σ恍┫店P國基的物件給予特殊保護。對于此類特殊保護之物件應不適用善意取得，系所當然。具體而言，有以下兩類：一為國家禁止和限制流通物。此類物件受法律特別保護，不允許在社會上流通或廣泛流通，第三人取得該物，無論善意與否，都將因主體不適格而不能取得；二為被依法采取強制措施的財產。私行為不能防礙公行為，國家籍此對此類物件予以特別保護，一旦財產被采取強制措施，無論是權利人還是占有人都不得轉讓，轉讓則破壞了法律的強制效力，勢必被法律否定，第三人則不能籍善意而取得該項財產。

（2）須不違背公序良俗

善意取得制度是一把雙刃劍，其具有優越性的同時也會帶來一定的副作用，因而需要強調公平與道德原則，其運作，以防被濫用。此類情形，也有兩類：一為某些具有重大特殊人身性質或感情價值的財產。例如以身份相聯系的畢業證書、學位證書、獎章、手稿或與感情相聯系的結婚戒指等，其價值不能單單就其價值量來決定。另有些財產，對他人也許價值不大，但在特定人看來卻是不可或缺的，因此，若僅就財產的物理性質決定其歸屬，勢必不能合情合理地解決問題，達不到定紛止爭的目的。[17]依筆者看來，這類含有特殊人身和感情意義的財產具有不可替代性，除非返還，否則無法彌補原權利人之損失，從另一方面看，第三人也沒有充足的理由一定要擁有這些財產，他完全可以通過另外的途徑獲得物質上的滿足，況且我們也不應該犧牲兩項權利（財產權和人身權）去滿足一項權利（財產權）。所以，只要原權利人能夠證明其人身或感情上的特殊性，即可不適用善意取得；[18]二為盜贓物和遺失物。這里要區分盜贓物與遺失物，盜贓物原則上不適用善意取得，其理由在于盜竊是侵犯良好治安秩序的行為，法律禁止盜贓物在社會上流通，且每個人都有對自己財產取得的合法性的注意義務，此種注意義務應高于善意取得之善意標準中注意義務。當然，有原則就有例外，基于經濟關系的穩定如盜贓被多次轉讓和基于維護信用如貨幣及不記名有價證券等，可例外地適用善意取得。對于遺失物（包括走失的動物），許多國家法律規定在一定條件下，拾得人可取得所有權，[19]在此情形下無適用善意取得之必要。

我國立法并未確立善意取得制度，但在司法實踐中有承認。對于盜贓物和遺失物，我國司法實踐沒有作區分，只要是二者，不論轉讓幾手，所有權人均可要求善意第三人返還。這種作法招致了理論界的強烈批評。對此，筆者認為，良好的治安秩序是社會經濟有序發展的保證，保護原權利人之利益有助于減少盜竊，因為盜贓不能順利轉讓則對盜者毫無意義；另外，我國是禮義之邦，崇尚拾金不昧的道德精神，遺失物返還原權利人不適用善意取得有助于良好社會風尚的建立。當然，此為原則也不可絕對化，社會現象繁紛復雜，在價值平衡和公平量度下，謹慎地適用善意取得，筆者認為也未嘗不可。

三、善意取得之法律性質

（一）善意取得的無因性

善意取得有因與無因在學理上并沒有形成一致意見。通說認為善意取得為無因，但也有論者認為，物權無因性原則與善意取得有本質的區別[20].筆者贊成通說。理由為：從起源上看，善意取得制度要早于無因性原則，無因性原則是德國學者從物權行為中抽象而出，目的是為維護物權的公示公信力，維護“社會第三人”與公示物權所有人進行交易的安全性，體現物權的“對世性”。而善意取得制度同樣是為保護第三人的利益，維護交易的安全，也許二者在歷史淵源上沒有真正的必然聯系，但其本質具有內在邏輯的一致性。從其構成要件觀之，二者為種屬，善意取得制度可以理解為無因性原則的一個類別，或者說是為剝奪“惡意”第三人的所有權，克服絕對化適用物權行為無因性原則的弊端，從物權安全保障角度設立的一個制度。故善意取得本身也具無因性。事實上，物權無因性原則過分偏重于對讓受人的保護，不合公平原則，晚近，德國民法學界開始檢討無因性理論，認為無條件地適用“無因性”，使其絕對化，必然會得出有悖法理、情理的結論，進而提出“無因性之相對化”理論；[21]而善意取得正是這種“無因性之相對化”理論的表現形式之一。

（二）善意取得的原始性

多數學者認為，因為受讓人取得該財產是基于法律的直接規定，因而屬原始取得。也有少數學者主張，受讓人善意取得雖依法律進行，但其終歸是從他人手中取得財產權的，因而當屬繼受取得[22].這個問題確實值得進一步加以探討。筆者認為善意取得是原始取得。如上文所述，善意取得是無因性取得，不以交易行為有效為條件，也即是不受原因行為影響。再者，善意取得是物權的變動而非債權的獲得，物權行為的無因性同樣決定了善意取得的原始性。

四、善意取得的法律效力

善意取得涉及原權利人、無權出讓人和善意受讓人三者的權利義務，一旦成立，即在三方面產生法律效力：

1、就善意受讓人來說，即時取得受讓財產的所有權或其它物權，也就是說，從轉移占有之時起，受讓人成為財產的合法所有人和其他相應物權主體。善意第三人不負向原權利人返還原物的義務。

2、就原權利人而言，其在該財產上的一切權利歸于消滅。不僅原權利人的所有權喪失了，而且基于所有權的其他人設定在該物上的他物權，也一并歸于消滅，原權利人不能行使物上請求權要求返還原物，而只能依侵權行為要求不法轉讓人賠償損失。

3、作為不法轉讓人，他因侵害了原權利人之所有權或其它權利，其轉移該財產所獲之利益既無法律上之根據亦無合同作基礎，實屬不當得利，應當返還給因此遭受損失者。如要其返還之不當得利仍不足以彌補原權利人這損失，則應由不法轉讓人負損害賠償的責任。如果不法轉讓人以高于市場價格或財產實際價值的價格出讓，與財產價值相當的所得毫無疑問應當返還，至于高于財產價值的那部分所得應否返還，其法理依據何在？學者間對應予返還持一致意見但對法理依據有不同觀點。一種觀點認為，在這種情況下應視為原權利人對無權處分人處分其財產的追認[23].另一種觀點由反對此說，認為在此情形下準用關于無權追認的理論是不恰當的。因為無權的追認，應當有“被人”的追認之意思表示，在此基礎上方可認定。而對于善意取得法律關系中的原權利人來說，自始至終不法轉讓人的轉讓行為都是違背原權利人意思的，且原權利人從未表示過接受，也沒有任何事實足以推定其為接受或追認，原權利向不法轉讓人主張權利并在以后接受不法轉讓人的返還或賠償或其它給付，完全是基于所有權而生之物上請求權，決非什么追認。因此主張，原權利人有權要求取得高出其財產原有價值之利得，實為原所有人因對被轉讓財產享有收益權之結果，高出部分的所得可以視為原物的孳息，應與原物一并歸所有人所有。[24]筆者認為，高出部分所得理應返還原所有人，但其法理依據不在于原權利人對無權處分行為的追認，也不在于把高出部分視為原物的孳息，而在于任何人不能因違法行為而獲利之法律基本原則。當然，在具體返還上，無權處分人因其智力或勞動的付出確使原權利人受有利益，衡諸公平，可準用無因管理由原權利人在受益范圍內給予無權處分人為此支付的必要費用。

注釋：

[1] 周枏著，《羅馬法原論》，（上），商務印書館，2001年版。

[2] 謝在全著，《民法物權論》，（上），1989年版，第263頁。

[3] 謝在全著，《民法物權論》，（上），中國政法大學出版社1999年版，第81頁。

[4] 王利明、王軼著：《動產善意取得制度研究》，載《現代法學》1997年第5期。

[5] 梁慧星、陳華彬著，《物權法》，法律出版社，1997，185頁。

[6] （意）彼德羅·彭梵得著，黃風譯，《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社，1992。

[7] 梁慧星著，《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社，2001。

[8] 注：后文對此將具體展開論述。

[9] 注：學者間對此問題頗有爭論。王澤鑒先生認為債權行為與物權行為的區別及物權行為的無因性也應在善意取得制度上適用，故認為不以交易行為為必要，本文贊成此觀點。

[10] 曾世雄著：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社，2001年版，81頁。

[11] （意）彼德羅·彭梵得著，黃風譯，《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社，1992。

[12] 劉得寬著：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社，2002年版，第375頁。

[13] 王澤鑒著：《民法物權》第二冊《占有》，臺1996年版，第131頁。

[14] （德）羅伯特·霍恩等著：《德國民商法導論》（托尼·韋爾著，英譯本，楚建譯）中國大百科全書出版社1996年12月版，第193頁。

[15] 注：以下參見余淑玲著：《善意取得制度初探》，載《武漢大學學報》（哲學？社會科學版）1996年第6期。

[16] 王利明、王軼著，動產善意取得制度研究，現代法學，1997年第5期。

篇4

    一、不動產善意取得制度的經濟及理論基礎

    1、不動產善意取得的經濟基礎——交易安全

    隨著我國經濟體制改革的進一步深化，房地產市場的逐步繁榮以及擔保制度融通資金功能的全面發揮，對交易安全的要求也越來越高。如果要求買受人（債權人）在每一交易（設定抵押權）過程中對出讓人（抵押人）是否為原權利人進行調查似不可能，即使是可能的話，那交易成本也相當高昂，使得經濟發展嚴重受阻。為此，賦予登記推定力公信力，建立不動產善意取得制度確有必要。

    2、不動產善意取得的理論基礎——登記公示推定力與公信力

    所謂登記的推定力是指，依法在不動產登記簿上所為記載某人享有某項權利時，推定該人享有此權利，而依法在不動產登記簿上涂消某項權利時，推定該權利消滅。賦予登記推定力的目的便在于交易安全。然而，并非任何相信登記記載的交易當事人都給予保護，只有那些正當信賴登記的善意者才值得保護。因此，在賦予登記推定力之后，必然要賦予登記公信力。所謂登記公信力是指，對于登記的內容給予信賴者，法律根據信賴內容賦予法律效果，縱使登記內容與實體關系不一致，法律亦視登記內容為正確，從而發生與真實的權利狀況一樣的法律效果。善意取得便是以登記公示推定力與公信力為其理論基礎的。

    二、不動產善意取得制度的適用條件

    （一）、轉讓人無權處分

    無權處分是指無處分權人未經處分權人（原權利人）授權或同意而以自己名義擅自處分他人財產權利的物權行為。其具體包括以下幾種情況：（1）自始無權處分。如不動產共有人未經他共有人同意而處分共有物。（2）轉讓人本有權處分，但嗣后因某種原因喪失處分權。如不動產買受人取得不動產后再將該不動產轉讓，但前轉讓人撤消合同或前合同本身便無效。應該注意的是，無權處分往往是無權處分人以自己名義為處分，如若以處分權人的名義為之，便是無權，自應適用無權的規定。

    （二）、受讓人通過交易行為從轉讓人處取得不動產

    善意取得制度旨在保護交易安全，因而惟有在受讓人與無處分權人之間存在等價有償交易行為且交易行為須為有效時，才發生善意取得的適用。

    （三）、受讓人須為善意信賴登記

    （四）適用的標的物須為不動產。

    所謂不動產，一般是指土地及房屋、林木等地上附著物。原則上，凡是能夠自由交易并須通過登記物權才發生變動的，都能成為善意取得的對象。具體來說，不動產善意取得適用對象主要包含下列幾種情況：1、土地。我國實行土地公有制，土地屬國家或集體所有，土地不能成為交易對象。因此土地所有權不能適用善意取得的對象。然而，依據我國《城市房地產管理法》第36條、37條、46條及《擔保法》34條土地使用權得為轉讓、抵押，其方式主要為買賣、設定抵押權或其他合法方式。由此可見，國有土地使用權得為不動產善意取得的標的物。但應注意的是，我國實行的是房隨地走、地隨房走的原則，國有土地使用權轉讓，其上的房屋自得隨同移轉。2、房屋。根據《城市房地產管理法》31、36、37、38條及《擔保法》34條等可知，我國房屋得為自由轉讓、設定抵押。故可以是不動產善意取得的對象。但由于違章建筑無法獲得登記部門的登記，因此不得使用善意取得。另外，因為我國目前登記不完善，農村一些房屋并沒有登記，因此，這些房屋自是無法適用不動產善意取得。3、林木。依據我國《森林法》15條《擔保法》34條、42條規定，林木可自由轉讓、設定抵押。故可以是不動產善意取得的對象。

    三、不動產善意取得的性質

    關于不動產善意取得的性質，學界主要有以下三種觀點：1、原始取得說。 2、繼受取得說， 3、原始取得與繼受取得之爭議無意義說。筆者認為，不動產善意取得的性質，既非原始取得亦非繼受取得，而是兼有繼受取得的原始取得。因為，善意受讓人之所以能取得不動產所有權，實質上是基于法律的規定。而交易行為有效只不過善意取得的前提條件之一。故善意取得基本性質是原始取得，卻兼有繼受取得的性質。

    四、相關制度比較

    （一）不動產善意取得與權利瑕疵擔保

    權利瑕疵擔保，是指出賣人擔保其出賣的標的物的所有權完全移轉于買受人，第三人不能對標的物主張任何權利。其目的在于解決出賣物的權利瑕疵，保證買受人不致因第三人主張權利而受不測之損害。我國《合同法》150條規定：出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務，但法律另有規定的除外。從上述可知，權利瑕疵擔保與不動產善意取得在目的功能上具有一致性。即所解決者均為權利瑕疵，以維護交易安全，且均要求受讓人為善意。那么這兩種制度究竟是可以由受讓人任意選擇適用還是只能主張善意取得呢？學界目前有兩種觀點：第一種認為可由受讓人選擇適用，從而使民法對善意受讓人的保護方法更為豐富多樣，交易安全的保障也更加充分。這完全符合交易社會的經濟邏輯……第二種意見認為善意取得具有優先性。在符合善意取得的情況下，善意受讓人不得拋棄法律保護而主張權利瑕疵擔保。筆者認為第二種觀點更為可取，因為：（1）盡管權利瑕疵擔保與不動產善意取得的功能具有一致性，但是他們救濟手段還是不一樣。即權利瑕疵擔保通過損害賠償的方式，而不動產善意取得則是通過權利歸屬的方式進行救濟。由此可見，就救濟手段而言，不動產善意取得的保護更為充分與完滿，更為有利于交易安全的維護，促進資源的優化配置與市場經濟的發展。這在標的物經過多次流通之后更為明顯。（2）而且善意取得是一種特殊的原始取得，只要無權處分符合不動產善意取得的要件，即原始取得其權利，自是不能拋棄善意取得而主張權利瑕疵擔保。

    （二）不動產善意取得與不動產優先購買權

    所謂優先購買權，是指民事主體在特定買賣關系中，依法在同等的價格條件下，優先于其他購買人購買出賣人的財產的權利。根據我國法律，目前主要確立了承租人優先購買權（《合同法》230條）、共有人優先購買權（《民法通則》第78條）。法律之所以確立優先購買權，主要是為了充分保護特殊主體的利益，使物更能得到充分有效的利用。那么如果在不動產善意取得與不動產優先購買權發生沖突時，何者更優先受保護呢？筆者認為在此情況下，應優先保護善意取得人的利益。因為：（1）善意取得存在的根本目的在于維護交易安全、穩定社會經濟秩序，是人的互相尊重這一倫理性原則在民法中的具體體現。（2）從理論角度而言，在出賣屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞孿韌ㄖ兇餿說扔畔裙郝蛉ㄈ碩雎舨歡那榭魷攏畔裙郝蛉ㄈ說彌髡盼扌д囈鑫鍶ㄐ形?，而窔Jㄐ形5諫埔餿〉彌?，无权处分葢ZΨ中形ЯΥú⒆鈧瘴扌?，而这峨E埔饈莧萌松埔餿〉貌⒉還鉤捎跋臁R虼?，事实上，硟答t擻畔裙郝蛉ǜ靜荒芄鉤啥隕埔餿〉玫姆漣?、?P>    五、原權利人的保護途徑

    不動產善意取得從根本上講，是以犧牲靜的安全來保護動的安全，從而維護善意受讓人的利益。因而，原權利人是最大受害者。為維護公平正義，法律對原權利人提供如下救濟：

    1、侵權責任救濟。無權處分人未經原權利人授權或事后追認而處分他人之物，符合侵權責任構成要件者，原權利人可依民法通則117條請求損害賠償。但應注意的是，并不是無處分權人擅自處分他人之不動產均構成侵權行為。如登記實質關系無效或被撤消，而無處分權人不知而處分者，自不能謂其有過錯，構成侵權。

    2、不當得利救濟。無權處分人擅自處分他人不動產所受對價，是原不動產的替代價值。原權利人受損而讓與人獲利，且缺乏法律依據，故在原權利人與無權處分人間構成不當得利。原權利人可基于《民法通則》92條請求讓與人返還利益。但是因為無權處分人對其處分行為為無權是否知情而返還利益不一。在其善意的情況下，僅只在現存利益范圍內負返還責任，但如明知登記機關登記錯誤而故意擅自處分，則不僅對現在利益，而且對已失利益亦應返還。

    3、違約責任救濟。如果在原權利人與無權處分人間原存在合同關系，如房屋所有權保留買賣情況下，因登記機關的錯誤而誤登記為買受人（無權處分人）所有，則原權利人可向無權處分人主張違約責任。

    4、國家賠償救濟。這種情況主要發生在因國家登記機關登記錯誤的情況下。

篇5

論文關鍵詞 善意取得 贓物 回復制度

一、何為善意取得

善意取得，又稱為即時取得，是指無權處分他人財物者將其占有他人的動產或不動產轉讓給受讓人，若受讓人于取得該動產或不動產時是出于善意，則受讓人將依法取得該動產或不動產的所有權或是其他物權。由此可見，善意取得包括財產所有權的取得與其他物權的取得兩個方面的內容。善意取得制度作為適應現代商品經濟發展需要而產生的一項法律規則，該制度目的在于保護市場交易安全、維護交易市場的正常秩序，對于保護善意的第三人的合法權益也起著至關重要的作用。

二、各國法律對贓物的善意取得制度適用的情況、態度

關于贓物是否適用善意取得制度的問題，目前并沒有統一的看法，從世界各國及地區的立法經驗來看對待贓物的做法也是不一致的，從比較法的角度看，關于贓物是否適用善意取得制度，主要存在幾種不同的模式。

一是區分說，該說認為應當對贓物進一步依其性質區分為占有委托物或是占有脫離物。屬于占有脫離物的贓物指的是通過暴力或者秘密竊取等手段違背原權利人的意愿而取得的財物，不適用善意取得，如盜竊、搶劫而來的贓物。而對屬于占有委托物的贓物即運用欺騙、利誘等手段，使原所有人自愿或者主動交出的財物，適用善意取得，如詐騙而來的贓物等。

二是以蘇俄為代表的不適用說。該觀點認為，所有贓物不加區分地一律不適用善意取得制度，而不論是否是占有脫離物還是占有委托物?！短K俄民法典》第152條規定：“對拾得物和盜贓物，喪失占有的權利人有權要求返還該財產，只有當財產是為執行法院判決而依規定的辦法出售時，才不允許要求返還財產”。

三是以法國為代表的觀點，其認為無論是贓物還是遺失物都不適用善意取得制度，但對所有人的回復請求權限制了時間，并在受讓人善意無過失的情況下，所有權人有義務承擔對該善意第三人因受讓轉讓物而產生的費用進行補償的義務。

在我國物權法的起草中，專家、學者對于在我國贓物是否適用善意取得制度的爭議很大，但可惜的是最終我國《物權法》對該問題并沒有進行明確的規定。關于贓物是否適用善意取得的問題，涉及對物權法的規定進行何種解釋，對此我國學者有以下的幾種觀點：一是按照舉輕以明重的解釋規定，遺失物尚不能適用善意取得制度，贓物就更不應該使用善意取得制度。二是贓物只有在法律規定的特殊情況下不適用善意取得的規定，否則通?？梢灾苯舆m用善意取得制度，《物權法》并未對贓物作出規定，因而贓物可以適用善意取得制度。三是認為法律并未明確規定贓物是否可以適用善意取得，則屬于明顯的法律漏洞，需要在以后加以完善，但不能由此推出贓物適用于善意取得。

三、對贓物在我國適用善意取得制度的討論，尋求最佳的解決途徑

筆者認為，善意取得制度設計的價值就是在原所有人和善意讓與人之間的利益進行衡量，法律并不是說偏向善意讓與人而漠視原所有人的利益，也不是只注重原所有人的利益而忽略了善意讓與人的利益，法律需要在二者之間尋找到那一個平衡點，也即要尋找在動態交易和靜態交易之間的那一個平衡點。對于贓物的善意取得適用問題可以設計一個回復制度，以此來平衡原所有人和善意讓與人的利益。具體而言，當贓物被轉讓于善意第三人時，原所有人可以在一個法定期間回復被盜之物，倘若在該法定期間內不回復其物的，善意受讓人即確定的取得該贓物的所有權。然而關鍵的問題在于原所有人未為回復前，其物之所有權，究屬何人？有人認為屬于原所有人，但因2年期間經過而喪失其所有權。亦有人認為屬于善意受讓人，但原所有人請求恢復時，則其權利溯及其取得之時消滅。比較言之以善意受讓人取得說較為可采豏也即在該法定期間里該善意讓與人并非完美的擁有該贓物的所有權，其所有權面臨著被原所有人回復的危險，故該法定期間里贓物的所有權是有瑕疵的。原所有人請求回復其物的期間，自被盜之時起算，此期間系除斥期間，不產生時效中斷或不完成問題。期間經過，其回復請求權即歸于消滅。在回復期間內，善意受讓人瑕疵地擁有該贓物的所有權，原所有人的回復請求權的作用在于復活贓物被被盜或是被搶之前的權利關系，具有請求權的性質。善意受讓人取得的所有權，因此項回復請求權的行使而歸于消滅，負返還的義務。

有些國家在認可贓物適用善意取得制度的同時也規定了相應的回復制度，只是各個國家對于該法定回復期的長短做了不同的規定。如《日本民法典》第193條規定，占有物系盜贓物或是遺失物時，受害人或是遺失人自被盜或遺失之時起2年間，可以向占有人請求返還其物?！度鹗棵穹ǖ洹返?34條第（1）項規定：“因動產被盜竊、丟失或其他違反本義而散失占有的，得在散失的5年內向取得人請求返還?！蔽覈_灣地區對此也做了相關的規定，其規定：“占有物如系盜臟或遺失之時起，2年內，得向占有人請求回復原物?！本C上可以看出，各國的該法定期間都是以被盜之時起算，只是規定的時間長短不一，我國法律在將來若規定贓物也可以適用于善意取得制度時，對該回復期間亦應多做斟酌，因為該期間的長短直接影響到原所有人和善意受讓人之間的利益，規定過長則善意受讓人的所有權總是處于瑕疵狀態，其權利總是出于不確定狀態，對其權利有損害，而若規定太短則對原所有人的利益有很大的害處，應通過對該時間的規定來平衡好原所有人和善意受讓人的利益。

倘若由于客觀的原因導致原所有人不能在該法定的期限內行使回復請求權時該怎么辦呢？我們可以引進民事訴訟法中的順延期間制度，該制度規定當事人若由于不可抗力或是一些其他的正當理由，可以在法律規定的合理期限內申請延期，而決定權則在于人民法院。這里的不可抗拒的事由主要是指當事人不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況，如洪水、地震等自然災害。其他正當的事由指不能歸責于當事人的原因，比如患病住院等等。通過順延期間制度，能夠克服由于不可抗力或是其他正當理由而導致原所有人不能行使權利所帶來的障礙。

原所有人在該法定期間內行使其回復請求權，從善意受讓人處取回被盜或是被搶之物，在通常情況下不必償還善意受讓人所支付的價金，即無償回復，而對于善意受讓人因此所遭到的損害，需以契約關系向讓與人尋求救濟。但在有些情況下，原所有人如果想取回其被盜或是被搶之物則需要支付善意受讓人從讓與人出獲得該物時所付出的對價。根據各國法的規定及民法理論，該種情況的適用范圍僅限于以下3種情形：（1）由拍賣而買得者，包括強制拍賣和任意拍賣；（2）由公開交易場所買得者，包括百貨商店、超級市場、一般商店、廟會市場以及夜市攤販；（3）由販賣同種之物之商人處買得者，這里的商人指行商而言，不以辦理營業登記為必要。豒如果原所有人在為回復請求時，并不提出價金，則其回復請求不產生效力，善意受讓人所取得的所有權不受影響，不負返還其物的義務。

四、對贓物適用善意取得制度的價值

對贓物適用善意取得制度并規定回復制度很有必要，同時該規定也有舉足輕重的意義。現代社會是市場經濟的社會，市場經濟客觀上要求建立和完善市場交易秩序。而我國是實行社會主義市場經濟，就必然需要通過善意取得制度來維護交易安全。所以善意取得制度的主要價值就在于維護交易的安全，鼓勵交易，促進物的流轉，維持正常的交易秩序，否則在每次交易之前，由于受讓人往往不知道對方是否具有處分權，轉讓物是否為贓物，所以受讓人都需要進行大量的調查工作，花費大量的成本，這對于市場經濟的發展是極為不利的，將會打擊受讓人進行交易的欲望，受讓人對交易也會產生不安全感，市場經濟也將變得不穩定，所以從這個角度來說，對贓物適用善意取得制度是必要的。

然而贓物畢竟和正常交易中的交易物有一些區別，原所有人并未經過自己的意志而失去其物，而是由于一些外在的不能歸因于所有人的因素導致其失去原本屬于自己的財物，倘若不給予原所有人救濟的機會，對其將顯得極為的不公平，所以法律在規定贓物適用善意取得制度的同時也規定了回復制度，給予原所有人在法定的時間內通過行使回復請求權取回其物，倘若過了該期限則視為原所有人放棄了回復請求權，善意受讓人將完全擁有所有權。如上文所述該期間為除斥期間，不適用中止、中斷和延長，這也將刺激原所有人積極的行使其權利。

五、贓物適用善意取得制度應注意的地方

當然由于社會生活的復雜性，在對贓物適用善意取得制度的同時，我們也要注意一些問題：

（一）要考慮原物追擊在客觀上有無現實可能性

原物追及權的行使，其前提條件是原物仍然存在并且能夠返還，若原物已經不存在或者原有狀態發生了重大的變化以致無法返還，此時再追及也已經沒有必要了。如贓物是一批珍貴藥材，已經被患者購買并服用的情況下，就無法返還原物，此時原所有人的回復請求權將受到一定的限制。還有就是如金錢和無記名證券，在善意受讓人占有之際即享有完全的所有權，原所有人無法追擊，只能請求無權讓與人賠償其損失。

（二）要考慮原物是否與原所有人之間具有某種特殊的情感

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【關鍵詞】善意取得，法理根據，法的價值

善意取得制度被規定在我國《物權法》的第106條，該條款確認動產及不動產應該一體適用該制度。本文旨從法的價值角度分析善意取得制度的法理根據。

一、善意取得的概念

善意取得，又稱即時取得，是指無處分權人將動產或不動產轉讓受讓人，如果受讓人取得該動產或不動產時出于善意，則受讓人將依法取得該動產或不動產的所有權或其他物權。在我國《物權法》中對善意取得制度做出了規定，根據該條規定，其構成要件包括了以下四點：首先善意取得的對象包括動產與不動產，但須基于委托占有或者委托登記。其次，受讓人需要是基于有償的法律行為而受讓。再次，受讓人受讓時需要是善意的。最后，轉讓的財產必須是已經完成交付或者登記了的。

關于近年對于善意取得的各種不同的解讀和意見，筆者認為從法的價值出發，理清善意取得的法理依據，對于其自身的休整和完善應有所裨益。法的價值，即法律價值主體的人所希求，并借助于法律價值客體的法律的價值屬性，而得以滿足的各種價值目標的集合。法的價值的含義中包括了：法的價值評價標準，法的目的價值及法的形式價值。因此，探求善意取得制度的法理依據便可以從這三個方面進行。

二、善意取得的價值評價標準

善意取得制度中的“善意”既是構成要件實施，也是一種法律評價。善意取得作為一項重要的法律制度被引入民法中，就是法律為“善意”這個包含著道德含義的詞匯披上了法律的盔甲。在我國《物權法》中明確給出規定，盜臟物、遺失物等占有脫離物不適用善意取得制度。該規定表明善意取得作為法律價值評價的適用。羅馬法中善意的內涵來自于倫理道德中的善良正義，是法律對人們主觀心理狀態的評價。

法律是一種客觀的規制，“善意”則是對受讓人主觀心理狀態的確認，是主觀抽象的描述，任何人可能對此都會有不同的理解，法律需要給出一個具有可操作性的具體的概念，問題得以出現。如什么是善意？善意的認定標準是什么？善意與過失的關系如何？要想正確的適用善意取得，首先自然必須明確這些問題，才能在適用的時候有的放矢，不致于對待同樣的案件，不同的法官審理出不同的結果。

三、善意取得的目的價值

善意取得制度在我們社會中有其絕對無法忽視的作用與地位。善意取得制度能保護在交易中善意的一方的交易權和由此產生的期待利益，解決了在只保護所有權人的情況下會出現的不必要的糾紛，從而能夠促進市場經濟的有序發展。關于善意取得的目的價值，我們不妨設想，在一個保留所有權的電腦買賣中，尚未付清全款的張三按照約定已經實際占有并使用該電腦，某天，好友李四看上這臺電腦，于是要向張三買下電腦。在張三尚未取得電腦所有權的情況下，把電腦賣給了李四。而電腦真正的主人王五知道了此事。那么在沒有善意取得制度的情況下，會發生些什么情況？第一，王五直接找李四，要求其返還電腦。第二，李四把電腦還給王五了，也可能李四覺得不甘心，不肯還電腦。第三，李四把電腦還回去，然后找張三還錢，張三可能還錢也可能不還錢。第四，張三把錢還給李四之后，王五去找張三理論，要求其賠償自己找回電腦付出的損失。這個無權處分的問題因此衍生出很多糾紛，王五、李四、張三，都要為這筆糊涂買賣買單。最無辜是李四，因為按照正常的邏輯，李四看到張三平時總是帶著該電腦，他理所當然的就認為這個電腦就是他的，卻因為信賴其所看到的“占有”而付出了代價。

傳統民法認為善意取得僅僅適用于動產，實際上，善意取得中受讓人的善意來自于對無權處分人占有動產或者在不動產產權證書上被登記為權利人這一類事實所產生的權利推定的信賴，也即對于物權公示公信力的信賴，這一方面上，動產與不動產的公式所具有的公信力并無區別，理應一體適用。

四、善意取得的形式價值

法律制度的形式價值是其目的價值實現的基礎。法的形式價值即法律本身的品質及屬性。而秩序則是一種相對確定并且可以預期的狀態。法律作為社會規范的一種，其目的在于“定紛止爭”，因此法律的產生、存在與社會生活中對秩序的需要密不可分。法律作為調整社會關系的一種手段，其本身就有其固有的滿足人們需要的特殊價值，即其他的調整社會關系的手段所不具備的或很少具備的價值，如法有緩和沖突、化解矛盾?！段餀喾ā穼ι埔馊〉弥贫鹊囊幎ㄊ谷藗冃袨橛辛似诖赡苄?，使人們了解并且知道該制度的要求以及法律給其的價值評價，以一種公開的態度能讓人們更近距離的了解到該制度，使得其形式價值得以完整。

善意取得制度在整個物權法體系特別是物權變動制度中處于一個非常重要的地位，它的存在與無權處分行為有天然性關聯，因此在債權法體系特別是合同效力制度中也及其關鍵。我國的善意取得制度是在結合我國市場交易和經濟發展現狀的情況下所制定的具有中國特色的善意取得制度，但在實務中仍然存在一些問題，需要進一步研究，不斷完善相關法律，以指導實踐應用。

參考文獻：

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[2]紀培福.論占有權的保護[D].重慶：西南政法大學，2007.

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[4]朱麗燕.論物權公示的效力[D].哈爾濱：黑龍江大學，2007.

[5]張鋒學.論善意取得制度[J].社科縱橫，2004，（2）：115.

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【關鍵詞】不動產 善意取得 無權處分登記制度

一、不動產善意取得制度的爭議

關于善意取得制度的兩種學說如下。

1.否定說

否定說的學者認為,善意取得制度僅適用于動產領域,至于不動產,因為登記為其公示方法,是以國家信譽為公信力的基礎之上建立的,交易中不至于誤認為占有人為所有人,所以在建立不動產等級制度后,善于取得制度的原理和規則基本上已經無法適用,屬于建制上的重復。

2.肯定說

持肯定說的學者認為,應該承認不動產的善意取得制度。僅憑登記的公信力而去推定權利人,對于善意第三人的保護是不充分的,而且不利于動態交易的進行。

本人更贊同肯定說,下文將從各個方面來闡述不動產善意取得制度應該建立和完善的一些觀點。

二、關于善意取得制度的構成要件

1.無權處分是不動產善意取得的前提要件

根據《物權法》第106條規定,“無權處分”是善意取得制度適用的前提。

2.關于第三人善意的判斷

善意取得制度的核心在于保護受讓人的合理信賴,因此善意取得制度的核心要件就是受讓人在取得財產時主觀上處于善意狀態。《物權法》第106條規定“受讓人受讓該不動產或動產時是善意的”。

3.關于轉讓合同的有償性

根據《物權法》第106條的規定,善意取得制度的另一個構成要件是以“合理的價格轉讓”。

4.對于“必須辦理完畢登記手續”要件的理解

《物權法》第106條第1款規定完成公示是善意取得的要件之一,即“轉讓的不動產或者動產依照法律的規定應當登記的已經登記,不需要登記的已經交付給受讓人?！睋?依照法律規定應當登記的已經登記,才能適用善意取得。

三、對不動產善意取得制度的完善建議

1.區分動產和不動產善意取得

我國《物權法》的規定實質上是將動產善意取得和不動產善意取得合并為一個條文。這樣的做法盡管表達了立法者對于保護善意第三人的意愿,但是,動產善意取得制度和不動產善意取得制度還是有很大區別的,具體而言:

(1)在權利表征方面,不動產善意取得必須要求不動產登記的狀態與實際權力的狀態不一致,即存在瑕疵登記?！段餀喾ā返?06條對此沒有明確的規定,這顯然是不完善的。而動產善意取得要求占有權利狀態與實際權利狀態不一致動產一般是無須登記的。

(2)在涉及主體方面,不動產善意取得一般包括四方法律關系,包括登記機關。而動產善意取得中一般沒有登記機關。所以將兩者籠統的放在一起規定,難顯主體的不同,導致對責任承擔方面的混亂。

(3)在無權處分人方面,不動產善意取得要求無權處分人是登記名義人,而動產善意取得中要求處分人是占有人。

(4)在受讓人取得財產方面,不動產善意取得要求受讓人完成了物權變更登記后,才能取得不動產的所有權;而動產善意取得則要求受讓人受讓動產的占有,即為足已。

所以,在不動產立法的過程中,應該顯現出兩者差距來,明確加以區分,這樣有利于司法實踐。

2.我國《物權法》應明確規定不動產善意取得制度的適用范圍

我國《物權法》為明確不動產善意取得制度的適用范圍。本文從各種學術資料和作品中搜集認為,至少應包括以下幾種情況。

(1)部分共同共有人擅自處分已登記的不動產。

(2)不動產瑕疵登記。

(3)第三人通過公開拍賣取得的不動產。

(4)尚未進行登記但不違章的不動產。

3.明確登記錯誤的賠償責任

登記存在瑕疵是我們在適用不動產善意取得制度中的構成要件之一,不管錯誤的原因是基于登記申請人還是登記機關,因瑕疵登記而給他人造成損害的,有關的登記申請人或者登記機關應當承擔賠償責任。

4.完善不動產登記制度和體系

(1)建立統一的不動產登記管理體制

《物權法》第10條第2款規定,“國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法,由法律、行政法規規定。”鑒于此法的規定,建立統一的不動產登記管理體制是大勢所趨。

(2)健全不動產登記的類型

《物權法》第19條,第20條對此有規定,但僅有這兩條來設置這幾項制度是不足的,可在未來出臺的《不動產登記法》中規定統一的登記制度,對申請登記的文件,登記申請的受理以及具體登記規則均做出統一規定。

參考文獻:

[1][日]鈴木祿彌著,渠濤譯.物權的變動與對抗.社會科學文獻出版社.

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關鍵詞：善意取得、界定、制度、占有改定、適用……

 善意取得制度作為現代民法中的一項重要制度億被世界各國民法所確認，同時各國民法對該制度的適用也作了嚴格的限制，一方面，對其構成要件規定十分嚴格，另一方面對于不適用善意取得的基本情況也在法典中列舉出來，如對于贓物，遺失物等就不能適用善意取得制度。在物全的變動關系中主要規定了不動產登記制度，動產交付制度，在動產的交付中，占有改定作一項、特殊的交付方式能否適用善意取得制度一直是各界爭論的一個焦點，筆者認為，占有改定可以適用善意取得制度。

一、對于善意取得的界定

所謂善意取得制度是指動產占有人無權處分其占有的動產，如果他將該動產轉讓給第三人，受讓人取得該動產時出于善意，則受讓人將依法即時取得對該動產的所有權或其他物權。作為適應現代商品經濟發展的學要而產生的一項法律規則，善意取得已被大多數國家的民法所確認。

由于善意取得制度要發生原所有人所有權喪失，而受讓人取得所有權的結果，因此各國對善意取得的適用制定了嚴格的限制條件。從我國來看主要包括以下幾個方面的內容：

1．  讓人取得該財產時必須處出于善意。所謂善意是指受讓人不知情，即不知道或不應當知道讓與人轉讓財產時沒有處分該項財產的權利。換句話說，受讓人誤認為財產的占有人是所有人或具有處分他人財產的權限。在判斷第三人是否為善意時，一般要考慮以下幾個因素：第三人在交易時是否知道轉讓人是無權處分人，如果明知或應當知道轉讓人對財產不具有處分權，則不能認為是善意；考慮轉讓時的價格，如果明顯低于該類商品的市價，也不能認為是善意；考慮交易的環境，如果受讓人是在公開的市場上購買的商品，切出具了發票，則可以認為是善意的。

2．  轉讓人必須為無處分財產的人  。善意取得適用的前提是轉讓人處分財產構成無權處分。所謂無權處分是指權利人無權而從事了法律規定的處分行為。這種處分行為主要是指通過買賣、設定抵押等使所有權發生轉讓或者將要轉讓。弱如果不發生所有權的轉讓，而只發生所有權的占有、使用權能的轉移，則不夠成無權處分。，就二者的關系而言兩者是緊密聯系在一起的。無權處分是善意取得的前提，餓善意取得主要適用于無權處分行為。

3．  善意取得主要適用于動產。善意取得的財產主要是動產的原因在于動產的以公示以占有為原則，通過交付可以發生動產占有的轉移，從而完成動產物權變動的公示方法。對于不動產，如果登記發生錯誤，如果第三人因為信賴登記而與登記記載的權利人發生交易，一般適用公信原則。盡管二者有較多的相似之處，但兩者的要件是不同的，，例如在適用善意取得制度時要考慮價格因素，適用公信原則時則不需要考慮這個因素，所需要考慮的受讓人是否對于登記記載的權利產生了合理的信賴。

設立善意取得制度的幕的在于維護商品經濟交換的正常秩序，促進市場經紀的發展。在市場經紀社會保護交易當事人的信賴利益實際上就是保護交易安全的重要措施，民法的表見等制度都被賦予了這一功能。在光法的商品交換活動中，從事交易的當事人往往不知道對方是否有權處分財產，也很難實現對市場上交易的商品逐一調查。如果從受讓的環境來看，受讓人不知或不應知道轉讓人無權轉讓該動產，則在交易后，由于無權處分行為致使交易無效，并使受讓人返還財產，則不僅要推翻已形成的財產關系，而且使當事人呢在交換活動時，隨時會擔心現在買到的商品，今后可能要退還，從而造成當事人在交換時的不安全感，不利于商品交換秩序的穩定。反之，如果承認善意買受人可以即時取得所有權，則交易者就必為交易的安全擔憂，從而能放心大膽地從事交易，這將有利于市場經濟的健康發展。

二、占有改定的善意取得適用探討

在現實生活中動產的交付有兩種形式：現實的交付和觀念的交付。所謂現實的交付是指將動產的占有實際地轉移給受讓人，由受讓人直接占有該動產；而觀念的交付是指在特殊的情況下，法律允許當事人通過特別的約定，并不實現動產的交付，而采用能夠一種特殊的變通的交付方式來代替實際交付。滾年的交付主要有三種交付形式：簡易交付、占有改定、指示交付。所謂占有改定是指轉讓人和受讓人在轉移動產時，如果希望轉讓人繼續占有該動產，當事人雙方可以訂立合同特別約定由轉讓人繼續占有該動產，而受讓人因此取得對標的見解占有以代替實際交付。對于占有改定是否適用善意取得制度。理論界存在著較為激烈的爭論，重要有以下幾種學說：

1．肯定說認為占有改定仍適用善意取得制度。他們認為動產占有的受讓并不是善意取得制度的本來要件，而不過是動產物權變動的成立要件，占有改定本來就是占有轉移的方式之一，自然不能排除，而且善意取得制度本身就是基于對站讓人占有的信賴，而保護善意受讓人，以  實現對  交易的安全保護，不能因受讓人占有時占有轉移方式的不同，使善意受讓人面對不同的法律后果。

2．否定說認為：受讓人對標的物的雖然已占有改定取得占有，真正權利人對讓與人的信賴古那系已被否定，但此項否定，在動產實現交付以前，仍為實現，真正權利人的權利仍應視為繼續存在，因此真正權利人有權對現在仍占有標的物的讓與人請求返還，該讓與人不得拒絕。受讓人如在標的物已經返還真正權利人后，對其主張返還，真正權利人得以自己的占有是基于自己固有的權利回復而加以拒絕。其次，善意取得的目的雖然是為了保護交易安全，但法律仍然要盡可能的兼顧靜的安全，機原權利人的利益。當二者發生沖突時，應對交易安全與原權利人的固有權利加以衡量，來決定更有必要保護何者。占有改定在占有轉移方式中是最不明確的，如果善意取得制度對其加以認可，對原權利人未免過于苛刻。因為受讓人已占有改定方式受讓動產，實際上就是委托讓與人占有標的物，這和真正權利人因信賴讓與人而使之占有動產的情形相同。法律給予公平原則考慮，不用在權利變動上厚讓與人薄原權利人。

3．折中說認為受讓人可以通過占有改定取得動產權利，但這種權利的取得，必須標的物的現實交付后，才能確定。也就是說原權利人的所有權在讓與人繼續占有動產期間，并未確定喪失，若權利人先對該動產實現占有，受讓人所有權即喪失，反之亦然，其理由在于占有的公示力較弱，因此當發生競合時，通常在當事人見僅產生相對的效力，須與現實交付相結合，才能發生確定效力。

否認說認為，在受讓人以占有改定方式受讓財產時，是委請讓與人占有標的物，這和真正權利人信賴與人使之占有情形相同，二者都是對讓與人寄予同樣的信賴，法律不能厚此薄彼。筆者認為在善意取得中，一般只要求占有人無權處分，無需有權占有，因此占有人未必與原所有權人存在基礎關系，比如，因拾得遺失物而占有，而占有人與受讓人則未必存在著信賴，在此情況下，法律似乎更應保護受讓人利益。

筆者贊同肯定說。現今社會為商品交易社會，同種類物品被大規模成批量生產，充斥整個市場，大機器生產與流水線作業，使得同類物品間的區別幾乎存此在，因此大多數商品都可以在市場上獲得替代品。原所有人完全可以要求無權處分人承擔民事責任，以補償其損失。而且通常情況下動產的價值并非如不動產那樣價值巨大，原所有人所承擔的風險負擔也不會太甚。當然在無權處分人無力承擔責任活動產價值巨大時，對原所有人可能不利，但這并非占有改定所面對的問題，而是整個善意取得制度所面臨的問題。

此外，在占有改定時，非因占有人責任而造成標的物滅失時，如果以否定說，認為受讓人不取得所有權，那么物的風險負擔由原所有權人承擔，此時，原所有權人是不能請求賠償的，反而對其不利。  

現實中的確存在受讓人以占有改定方式進行交付的需要，那么，在受讓人需要以此形式交付時，受讓人必須對占有人的占有是否為有權進行詳細調查，花費大量時間金錢，阻礙交易便捷，如此則不正違背善意取得制度的初衷嗎？讓我們試舉兩例比較考察：  案例一、  A占有B所有之動產，與C達成買賣合同，同時達成租賃合同  ，依占有改定直接由A占有使用。  案例二、  A占有B所有之動產，與C達成買賣合同，并將標的物交付于C，之后，A又與C達成租賃合同，C再將標的物交付占有使用。  以上兩案例，如果依照否定說，解決方法有2種：  前者因占有改定，因此不適用善意取得制度；后者因已經實際交付故適用善意取得制度。但在此情況下，當事人的地位并沒有實質不同，按此方法解決，將造成理論邏輯上的混亂。而且即使承認后者否認前者，B與C也完全可以惡意串通，稱已經有過現實交付的行為；  兩者都否定。但如果如此，不僅善意取得制度本身的邏輯理論會造成混亂。而且交付實現的方式也產生問題，再者，當事人的責任認定也十分麻煩。就是能夠分清當事人的責任，當事人間進行返還，也會在造成不必要的費用浪費。  

綜上所述，筆者認為，占有改定應當適用善意取得制度，在占有人以占有改定方式交付后，如果再以占有改定方式進行處分時，前一受讓人的所有權喪失，由后一受讓人取得標的物的所有權。

參考文獻：

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摘要：《物權法》第106 規定，確立了我國不動產善意取得制度。不動產善意取得制度的理論基礎應是物權的公示和公信原則，其價值是通過犧牲靜態安全，來維護交易安全和社會秩序，確保不動產登記的公信力，保護善意人利益。本文認為不動產善意取得的構成要件應有所完善，在其債權法律效果上，因錯誤登記致使權利人利益遭受損害時，登記機關應承擔賠償責任。

關鍵詞：不動產善意取得；構成要件；理論基礎；價值；法律效果

善意取得制度，是指無處分權的動產占有人讓與動產所有權或者其他物權，若受讓人占有時出于善意，則依法即時取得動產之所有權或其他物權。傳統上善意取得制度只適用于動產，多數國家的民事立法都確認了動產善意取得制度。但是，一些國家和地區的立法突破了這一限制，使善意取得制度也適用于不動產：《德國民法典》規定了土地權利的善意取得，瑞士和我國臺灣地區立法也確立了不動產善意取得制度。我國《物權法》是繼《瑞士民法典》肯定不動產善意取得制度后完整確立這一制度的立法。

一、不動產善意取得的理論基礎和現實基礎

（一）不動產善意取得的理論基礎

不動產善意取得的理論基礎依我看來應是物權的公示和公信原則。物權的公示原則含義是物權的產生、變更、消滅，必須以一定的可以從外部查知的方式表現出開。物權的公信原則含義是物權的變動以登記或者交付為公示方法，當事人如果信賴這種公示而為一定的行為，即使登記或者交付所表現的物權狀態與真實的物權狀態不相符合，也不能影響物權變動的效力。按照這兩個原則，物權的正確性是通過法律認可的形式反映出來的，即不動產登記簿上記載的不動產物權和動產交付占有的事實的物權就是正確的物權，這也就是物權的公示力。那么物權的公示何以導致物權的公信呢？其實質在于法律以蓋然性的推定方式來判斷物權的正確性，而不是從客觀真實的角度來界定。善意取得制度是以忽視和犧牲占有與所有權分離、登記權利人與真實權利人分離、所有人可能遭受不當利益為代價的。公信原則的確立不僅僅是對受讓人與原所有人間個別利益的單純比較，而是超越了個別利益層次上的思考，關系并體現出社會全體對交易安全的需要。公信力和公示力是不動產登記的本質效力，為了保護第三人的利益，只要不動產一經登記，便被賦予了絕對真實之公信力，至于物權所顯示的內容是否與真實狀況相符在所不問。在我國，不動產物權的公示方法是登記制度，具有較強的公信力，依法登記的不動產所有權受法律保護，即使登記的內容與真實的權利不符，亦視為登記內容正確。

（二）不動產善意取得的現實基礎

善意取得是適應商品交換的需要而產生的一項法律制度，善意取得制度是通過限制財產所有權人的追及權和一定程度上犧牲所有人的利益來實現維護商品交換的安全和良好社會秩序的目的，在現實實踐中，不動產交易也會因登記錯誤、疏漏等原因發生無權處分問題。如果宣告任何無權處分行為無效，要求善意受讓人向真正權利人返還財產，將使交易的當事人因返還財產、恢復原狀而支付交易費用，從而導致社會資源的浪費。從現代商品流通特點看，當無權處分人處分他人財產以后，標的物可能在多個當事人之間轉讓易手，有的時間已經久遠，有的當事人多次變換，從事交換的當事人往往很難知道對方是否有權處分財產，也無法對市場上出售的商品逐一查清，證據也難以搜集。因此如果不保護善意買受人的利益，而允許原所有權人向現在的占有人追奪原物，勢必會現有秩序，使大量的人力、物力陷入無休止的舉證之中，浪費有限的司法資源，不能得到有效的利用，當事人也會陷入訴累。因此，在一個以交易維系的社會里，法律應犧牲靜態安全，來維護交易安全和社會秩序，保護善意第三人利益也應成為市場經濟社會物權變動時遵循的一般原則。

二、我國不動產善意取得的構成要件的完善

（一）如何界定受讓人主觀上是否存在“善意

受讓人受讓不動產時須為善意是適用不動產善意取得的必備條件。關于善意的含義，在現代民法中有“積極觀念說”與“消極觀念說”兩種學說，前者指受讓必須有將讓與人視為所有權人的觀點，后者要求受讓人不知或不應知受讓人為無處分權人即可。???世界上大多數國家采用消極觀念說。我認為，《物權法》第106 條中“善意”，可以理解為受讓人非基于故意和重大過失，而對轉讓人無處分權的情形不知情，即只要受讓人不知或不應知讓與人為無權處分人，且受讓人的不知或不應知不是出于故意或重大過失，并且盡了一個正常登記簿查閱人的注意義務后仍不知曉，即可以推定其主觀上是處于善意。對于善意以何人、何時為標準，我認為，以本人為受讓人者，以本人為善意判斷標準; 以人代為受讓者，以人為判斷標準。在善意的時間判斷上，應以登記申請時為判斷時點，只要受讓人提出登記申請時為善意即可。鑒于此，關于“善意”的具體判斷有待在今后的立法中加以確定。

（二）無權處分內涵的界定

我國《物權法》第106 規定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外”。 根據該規定，“無權處分”是善意取得制度適用的前提。盡管該條中沒有明確將“無權處分”作為善意取得的構成要件列舉出來，但由于該條將其作為前提條件，所以，從體系解釋的角度來看，“無權處分”是善意取得的構成要件之一。不動產善意取得和動產善意取得的重要區別就表現在“無權處分”的內涵不同。對于動產而言，其無權處分的認定比較容易，就是沒有處分權的處分行為，而對于不動產而言，無權處分的認定，則不僅僅包括沒有處分權而處分財產，還要擴大到明知登記錯誤而處分財產，因為不動產的善意取得主要針對登記錯誤的情形，登記權利人雖然記載在處分人的名下，但是，他明知該登記錯誤的存在，而仍然予以處分。從登記權利人的處分行為而言，他已經意識到自己的行為構成無權處分行為。

《物權法》第106 條將善意取得制度統一適用于動產和不動產，掩蓋了二者在認定無權處分方面的差異。所以，在登記錯誤的情況下，處分他人的財產也構成無權處分。

三、不動產善意取得的法律效果

(一) 物權上的法律效果

適用不動產善意取得制度最重要的法律后果之一是所有權的轉移，不動產善意取得要件一旦具備，不動產受讓人便取得了標的物的所有權，原所有權人則喪失其所有權，即受讓人與原所有人之間發生了物權變動。不動產善意取得系直接基于法律規定，故為原始取得，善意受讓而取得不動產所有權屬終局確定，故善意受讓人已有權再將其取得的不動產所有權作出處分。

(二)債權上的法律效果

1.讓與人與受讓人

讓與人與受讓人間的法律效果在債權關系上的體現是：當原因行為無效或被撤銷等情況時，讓與人可依不當得利規定，向受讓人請求返還其受讓之不動產，受讓人不能借口善意取得而拒絕。

2.原所有權人與讓與人

根據《物權法》106條的規定，受讓人依照善意取得獲得不動產所有權的，原所有權人有權向無處分權人(讓與人)請求賠償損失。向無權處分人“請求賠償損失”這一請求權屬于債權性質的權利，且該請求權不以無權處分人有過失為要件。

3.原所有權人與受讓人

《物權法》106條的規定，受讓人依照善意取得獲得不動產所有權的，原所有權人僅有權向無處分全人請求賠償損失。根據該條文的反對解釋，原權利人無權對善意受讓人請求賠償損失。受讓人取得之物權，因系法律基于保護交易安全之需要而使受讓人終局地保有其所取得之物權，受讓人系基于法律規定取得標的所有權，不構成不當得利，真正權利人不得依不當得利之規定請求返還所受之利益。

4.原所有權人與登記機關

《物權法》第10 條規定，“不動產登記，由不動產所在地的登記機構辦理。國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規規定。”但目前我國缺乏統一登記機關，這必將使得不動產的登記與法律的實質性要求存在差距。在現實中也不可避免地會出現登記錯誤。由于登記簿系由登記機關制作，不動產登記簿在登記機關的控制之中，登記行為是一種行政行為，國家登記機關對申請登記的不動產應負實質審查的義務。所以當因登記機關的過錯致不動產登記發生錯誤，且因該錯誤登記致當事人或利害關系人遭受損害時，登記機關應當依照國家賠償法和物權法的相應規定承擔賠償責任。

四、物權法不動產善意取得制度的價值

（一）有利于維護不動產登記的公信力

當無權處分人處分不動產時，若受讓人是善意且已辦理權利登記，這時基于不動產登記的公信力，應該對該行為加以保護。若不承認不動產善意取得制度，在這種情況下，善意的受讓人的權益就得不到有效的保護，不動產登記的公信力也就得不到維護。

（二）有利于保護交易安全

在交易頻繁的市場經濟條件下，受讓人無從了解出讓人對其所出讓的不動產是否真正享有處分權，若不確立不動產善意取得制度，受讓人基于善意取得財產，卻要因出讓人無處分權而返還財產，使已成立生效的財產轉移關系歸于無效，受讓人通過交易取得的不動產被法律所否定，這勢必會造成交易主體在將來的生產和交換的擔憂，不利于保護交易的安全，不利于商品交換秩序的穩定和市場經濟的有序發展。構建不動產善意取得制度，交易者就不會對交易的安全擔憂，符合社會效益原則。

（三）對司法實踐有著重要的作用

確立不動產物權的善意取得制度對指導人民法院審判實踐有著極其重要的意義。因為現實中的民事糾紛經常涉及不動產交易的善意取得，但由于我國之前匱于此項制度而很難得到解決。因此，此項制度的建立必將指導人民法院的審判，也有利于真正解決糾紛，體現法律保護的原本意義。

參考文獻：

[1]金儉.《中國不動產物權法》.法律出版社，2008年版；

[2]彭信戈.《論不動產之善意取得》.《蘇州教育學院學報》2007年第4期；

[3]王利明.《不動產善意取得的構成要件研究》.《政治與法律》2008年第10期；

[4]孫燕、楊磊杰.《淺論不動產的善意取得》.《法制與經濟》2009年3月。

注釋：

篇10

關鍵詞：取得時效 善意取得 構成要件

一、羅馬法的取得時效制度

《法學階梯》共分為四卷，每卷又下設若干題，其中“取得時效和長期占有”是第二卷第6題。這一題開篇就以優士丁尼的口吻介紹了市民法中關于取得時效的規定即基于正當原因誠信地收受物的人以動產一年、意大利的土地兩年為期限取得物權，以及這樣規定的原因即“以免伍的所有權處于不確定的狀態”。然而，這位東羅馬帝國偉大的皇帝考慮的比古人更加周全，為防止“所有人過快地被騙取其物”以及避免這種先進的制度“被限于特定的地方”，他規定“動產經3年，確實以時效取得；但不動產通過長期占有，換言之，在鄰近的人之間經過10年，在不鄰近的人經過20年，以時效取得，以這種方式，不僅在意大利，而且在朕的諭令權統治的全部土地上，都根據事前發生的正當的占有原因取得物的所有權。”

羅馬法時代實行絕對主義的所有權制度，然而取得時效的存在表明了羅馬所有權絕對主義的觀念并未導致其對交易安全的完全漠視。法史學家梅因也曾指出，由于羅馬復雜的交易制度，近乎極端地遵循所有權不可侵犯的羅馬人不得不采用了取得時效制度。

結合第6題的其他條文陳述并根據羅馬法學家的研究，我將羅馬法有關取得時效制度的構造要件概括如下：

(一)物的適格

被時效取得的標的物應當是合格的物。在這一題當中，法律排除了自由人、圣物、安魂物、逃亡奴隸、被盜物、以暴力占有的物、善意之人基于正當原因收受的被盜物及以暴力占有的物、 國庫里的物 作為時效取得的標的資格，并且只有本身無權限的物才能被時效取得。當然，對這些不適格的物還有例外存在，當物的出賣人或轉讓人沒有盜竊的缺陷及盜竊的意圖 時，占有人得以時效取得該物。

在這里特別值得一提的是“無盜竊的意圖，便沒有實施盜竊”的規定，羅馬法如此強調意圖的重要性，一方面的確避免了誠信的轉讓人在交易中的損失、保護了善意的第三人，但另一方面正如現代刑法中的目的犯不好認定一樣，在很大程度上加重了執法一方的舉證責任，有可能會造成一些人利用此而逃脫法網。但無論如何羅馬法中重視主觀上的認識而不完全以客觀表現為判斷依據還是相對比較先進的。

(二) 占有的正當原因

占有必須是根據正當原因實現的，這是客觀性的狀態。該構成條件主要是要求占有人確證在占有時未侵害他人而且足以使所有權取得合法的那種同前者占有者的關系。因此正當原因通常以物發生轉移效力前的法律行為和法律事實為準。例如基于正當的買賣、贈與、清償而占有物。而借用、信托則不適用。

(三)占有人的善意

占有人取得占有物必須基于善意即占有人接受占有物時并不知曉轉讓人的權利存在著交易的瑕疵。 即取得人確信是從有權處分的人那里取得了物，這是主觀性的狀態。但是此處的善意并不要求占有人從始至終都具有善意，這種善意是一種起始善意，只要占有人在接受占有物時具有善意即可。

(四)占有持續經過一定的法定期間

占有人對物的占有必須持續的經過法定的占有期間，其包涵了兩方面含義：一是占有狀態持續一定時間，優帝之時對動產而言，取得時效期間為3年，對不動產規定同省10年異省20年；二是持續未中斷，它要求占有狀態未出現中斷情形。

二、善意取得制度——以德國物權法為例

1900年的《德國民法典》以立法方式首創善意取得制度。德國物權法中善意取得的前提要件被描述為“動產所有權的善意取得的前提，除了善意以外，還要有建立在占有基礎上的權利外觀”。關于善意取得的概念，各法學家對其定義的內容也不盡相同，但筆者認為這樣表述應更為貼切和全面，即善意取得是指無處分權人以財產所有權轉移或其他物權設定為目的，將其實際占有且又無權處分的財產處分給善意第三人，該善意第三人則依法取得財產所有權或其他財產權利的法律制度。具體分析，其構成要件有以下幾點：

(一)正當的占有狀態

這種作為權利外觀載體的特定占有狀態必須使取得人有充分理由在出讓人身上發現所有權人的特征。同時，僅僅在出讓人處的正當占有狀況并不是足夠的，取得人還必須通過某種特定形式的占有，單單有間接占有的取得也是不夠的?？倸w一句話，取得人必須獲得占有，而且是一種排除出讓人擁有任何一種形式占有的占有。

(二)取得人的善意

如果取得人明知或出于重大過失而不知出讓人是無處分權利人時就不能取得該所有權。這里的善意從時間上只需要交易時善意，交易后是否善意則在所不問。

(三)通過法律行為有償取得

受讓人需要通過交易性質的法律行為有償取得財產，只有當事人之間存在交易行為時，才能適用善意取得制度，而基于事實行為如繼承、盜竊等以及無償贈與則不適用善意取得。

三、羅馬法取得時效制度與近現代法善意取得制度的關聯性比較

為了緩解貴族和平民間的矛盾，促進“有余與不足”間的平衡，羅馬法創設了時效取得制度。但隨著商品經濟的發展，善意第三人在交易活動中的利益無法受到保護，這種弊端隨著交易活動日益頻繁不斷被暴露出來。為了調和這種利益沖突，近代法出現了善意取得制度，其理論基礎為法律的特別規定。羅馬法雖然并沒有規定善意取得制度，但其時效取得制度與近代法善意取得制度是具有相當程度的關聯性的，主要表現在以下方面：