善意取得法律機制思索

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一、善意取得的價值與構成

(一)善意取得的價值及由來

“羅馬法有無論任何人不得以大于其所有之權利給予他人之原則，故無權利者，不能予人以權利，自無權利人受讓權利者，常得由其真權利人追回之。”川據此，只要讓與人不是真正的所有權人，那么受讓人就不能取得該物之所有權。即對所有權人而言，在任何時候“我發現我物之所在，得取回之”。這一古老的羅馬法原則，對真正權利人的保護起到了非常重要的作用。然而，隨著經濟的發展，市場交易日益頻緊，占有人與所有人分離的現象日益普遍，所以到了德國法中便出現了“以手護手”(Handmus。Handwahren)原則:“任意予他人以占有者，除得向相對人請求返還外，對于第三人不得追回，惟得對相對人請求損害賠償”。川依據德國法中該原則，非真正權利人將物交給他人占有的情況下，一旦該相對人再將該物“轉讓”給第三人即無權處分，則物之真正權利人不得向第三人追回該物而只能要求無權處分的相對人請求損害賠償，也即該第三人取得了該物之所有權。這樣一來，德國法突破了羅馬法的原則，對真正所有權人的權利進行了一定的限制。尤其是在動產方面，所有權人與直接占有人經常不統一，相對人占有某動產，就可以推定占有人具有該動產之所有權。也就是說，在德國法中，占有具有明確的所有權推定的效果。[3]因此，以占有為基礎的所有權權利表象的推定就構成了保護善意取得的基礎，此即動產善意取得制度之價值所在。(德國民法典》第932一936條對動產所有權的善意取得制度進行了明確規定。依據該規定，善意受讓人可從非所有人處取得該動產的所有權。

(二)善意取得的構成要件

善意取得作為物權法上的一項重要制度，一般指從無權處分人處取得對動產的占有的善意第三人，根據物權法善意取得制度的規定，取得該占有物的所有權的制度。一般認為，該善意第三人要真正取得物之所有權，必須滿足以下法定之構成要件:[4]1.善意取得之占有須因交易而繼受取得善意取得作為現代民法所有權繼受取得的一種方式，善意取得的所有權人必須有繼受取得占有之合法原因，且須因交易而繼受的取得占有。一般情況下，占有可因交易而繼受取得，也可因贈予、繼承等非交易原因取得對動產的占有。但因動產善意取得制度旨在維護交易之動的安全，故只有因交易而繼受取得的占有才能構成善意取得。所以，有的國家立法上明確地將支付相應的對價作為構成合法占有的一個條件，如奧地利民法第367條。

2.善意取得人須基于善意

善意取得制度要求善意取得人取得動產之所有權必須基于善意。所謂善意，是指受讓人在因交易而接受該財產時不知道或被推定為不可能知道出讓人不是真正的所有人的主觀心理要件。或者說，受讓人對無權處分人存在誤信，即誤信他就是該財產的所有權人的心理。在實踐中，一般認為，善意取得制度主要是保護受讓人，維護交易之動的安全，因而主張善意取得的受讓人無須證明自己的善意，而應由對方即反對受讓人取得所有權的一方(一般是真正的所有權人)證明受讓人的非善意，否則受讓人的行為就視為是善意的。

3.善意取得之物須為動產

從善意取得制度創立至今，各國民法對善意取得的規定都不曾將其適用于土地、房屋等不動產。因為，不動產之物不具有善意取得的基礎。善意取得以交易之相對人對于讓與人之所有權或其他處分權有誤信時為限。如誤信動產之借用人、運送人為所有人或有處分他人之物的權利。不動產物之所有權不以占有為基礎，各國民法典幾乎都規定了登記制度。不動產之受讓人不可能存在誤信的主觀條件。因此，不動產不適用善意取得制度。

二、我國善意取得制度法律適用之現狀分析

近代以來，各民法典多采用了善意取得制度。如瑞士民法典、意大利民法典、我國臺灣民法典等均肯定了德國法所首創的動產善意取得制度。動產善意取得制度在我國民事立法上也有所體現，如《中華人民共和國關于適用民法通則的意見》(以下簡稱《民通意見))第89條，但適用范圍僅及于共有人未經其他共有人同意的情況下處分共有財產。其他具有普遍指導性的法律規定主要是《民法通則》第72條和(合同法)第51條，但這兩條并沒有明確地規定善意取得制度。《民通意見》的第89條規定，在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分財產的，一般認定無效，但第三人善意有償取得該項財產的，應當維護善意第三人的利益。對其他共有人的損失，由搜自處分的共有人賠償。很顯然，該條主要是針對部分共同共有人擅自處分共有財產的情形下對善意取得該共有財產的第三人的立法保護。而事實上，這僅是善意取得適用上的一種情形而已。另一方面，我國理論與實務界對物權法上動產善意取得制度的研究已經達到相當水平，對善意取得制度的適用早已超出了上述范圍。但在司法實踐中，能夠據以定案作為我國善意取得普遍適用的法律依據主要是《民法通則》第72條和《合同法)第51條的規定。

《民法通則》第72條規定，“財產所有權的取得不得違反法律的規定，按照合同或其他合法形式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定的除外。”據此規定，我們不難發現，我國《民法通則》特別強調了財產所有權取得的有因性及其原因的合法性。由此可知，我國的善意取得制度，作為所有權取得的方式之一也應該符合該條的規定。即善意取得的動產的來源(原因)必須合法。一旦非真正權利人對財產的處分是不合法的(無權處分)，就會影響到善意取得的效力。(合同法》第51條規定，“無處分權的人處分他人的財產，經權利人追認或無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”換句話說，如果上述處分行為未能得到權利人的追認、無處分權人訂立合同后也未取得處分權，則該無權處分合同不能生效。那么，依據我國法律強調的財產所有權取得和轉移的有因性及其原因的合法性，既然合同本身是無效的，善意第三人又何以取得基于合同而受讓的動產所有權呢?善意取得存在的前提是動產讓與人(處分人)并非真正的所有人，如果是權利人自己處分該財產，自然不存在善意取得的情況。

所以，善意取得下的財產一般都是無權處分的財產。嚴格地說，由于我國對善意取得構成要件規定得相當嚴格，受讓人受讓之動產只有在通過交易并支付對價且為善意的情況下才能適用善意取得。這樣一來，通過無權處分合同取得動產成了善意取得所取得之動產的主要方式。依據《合同法》第51條之規定，一旦權利人拒絕追認或者無處分權人事后并未取得該動產之所有權，則合同應當被宣告無效。也就是說，法律上對該行為的效力作出了否定評價。而我國所有權的取得與轉移遵循有因性和合法性，所以在這種情況下對善意第三人之法律保護缺乏有效之法律依據。如果要適用善意取得制度使善意第三人能依法取得所有權，則又須對相對人的行為事實上要作出一種肯定的評價，這在法律適用上面臨著矛盾。[s1因此，我國現行法律體系下，在善意取得制度的適用上存在一個很大的偏差。善意取得制度的適用一般是無處分權人處分的動產，與我國法律所有權取得和轉移的有因性及合法性處于一個兩難境地，不利于真正保護善意第三人的利益，給我國善意取得制度的法律適用造成了嚴重的障礙。

三、我國善意取得制度之理論架構

(一)我國民法應承認物權行為理論

善意取得制度是隨著市民社會的發展，隨著交易的日趨頻繁以及與之相伴隨的所有權人與占有人相分離現象日益普遍而發展起來的。它是在強調對真正權利人保護的前提下，突出保護善意受讓人的利益，旨在維護交易之動的安全，使所有權之靜的安全與交易之動的安全能在現代社會得以兼顧和平衡的文明的產物。隨著近現代以來動產交易量的迅速攀升尤其是占有與所有權分離日益普遍的現象，一味強調對物之真正權利人(所有權人)的特別保護，一味堅持“我發現我物之所在，得取回之”的權利原則，無疑是不合時宜的。現代社會，交易之頻繁，以及由于、轉賣等行為的普遍存在，再加上現代交易對效率之特殊要求，使得處分人并非真正所有人的情形日益增多。在此前提下，對交易之動的安全進行保護，更好地維護善意第三人的利益變得尤為重要。商品交易之動的安全要求人們相信這一權利表象—占有某動產之人即為該動產的所有人—否則，人們在每一次購買行為中都要檢驗出讓人是否為該動產的所有人，或者是否為由所有權人授權的有處分權人(事實上也是不可能的)。這將使交易變得極為困難，且使交易成本大幅提高。[6J因此，在商品經濟社會下，對物之交易的動的安全的保護就顯的尤為重要。這也是善意取得制度創立的制度價值之所在。依我國現行法律的規定，尤其是《民法通則》第72條和《合同法)第51條，所有權的取得須以有法律上之原因且為合法原因為要件，因而作為所有權取得方式之一的善意取得制度在適用我國民法及合同法時遭遇了困難。因此，我國現行法并未真正體現善意取得的制度價值。正如有學者所說的，這無疑“會使善意取得的價值被抽空，徒具所有權取得方式之名而無其實”。導致這一局面的原因，歸結起來根本就在于我國尚未承認物權行為理論。換句話說，善意取得是基于無權處分合同的有效性而取得財產還是基于獨立法律原因而取得財產?根據物權行為之獨立性與無因性理論，既然善意取得作為所有權取得的一種方式，那么善意取得之所有權的取得無須考慮其從無權處分人處受讓標的物有無法律上之原因，即無須考慮之前的無權處分合同是否有效，只要第三人取得該所有權是基于善意，則法律從維護交易安全的角度出發，承認其所取得的所有權。閣換句話說，善意取得這時作為一種獨立的取得所有權的事由而與取得占有之原因行為(處分合同)分離開來。可見，承認物權行為理論，善意取得就不再以無權處分合同的有效為其惟一構成要件了。這樣一來，在善意取得制度的法律適用上，不論權利人事后是否追認，也不論處分人事后是否取得處分權，只要第三人(動產受讓人)是通過正常的交易行為，且取得該動產之占有基于善意，法律就應該承認其取得之動產的所有權。這與善意取得制度旨在保護善意第三人、維護交易之安全的制度價值才相吻合。

(二)善意取得的適用范圍應拓寬

適應現代社會日益頻繁的交易需求，盡可能地保護善意第三人的利益，維護交易之動的安全，要求承認善意取得制度。這是由善意取得的制度價值所決定的。我國的民事立法也不例外。然而，我國現行民事立法對善意取得的規定，可以說是限制太多。因而在司法實踐中，其適用范圍較為狹窄，不利于保護善意第三人的利益，不足以維護交易之動的安全，因而也影響了在社會主義市場經濟下交易之效率。因此，在承認物取行為理論的前提下，我國立法及司法實踐應該進一步拓寬善意取得的適用范圍。

1.依信賴占有(合法占有)之動產的無權處

分應適用善意取得制度所謂依信賴占有之動產，是指相對人(無權處分人)得以處分的動產的占有狀態是基于真正權利人的信賴或者說這種權利人放棄占有是基于其真實意愿。比如，承租人對租賃物之占有，保管人對保管物之占有，借用人對借用物之占有，質權人對質物之占有等等。目前，大多數國家民法都規定對此類動產的無權處分適用善意取得制度。善意第三人依交易取得之物只要是相對人(無權處分人)依信賴而占有之物，則可以依善意取得制度而取得所有權。這一點毋庸贊言。因此，我國民法中的善意取得制度應該對這種情形之下的無權處分完全適用善意取得制度，而不應對其予以限制。所以應在合同法第51條中增加一款“行為人不能取得處分權，權利人又不追認的，無效。但其無效不能對抗善意第三人。”這樣就明確地規定了對善意第三人的保護。

2.對遺失物的無權處分應適用善意取得制度

所謂遺失物，是指所有人遺失而由他人占有的物。在我國，漂流物、失散的動物也屬于遺失物的范疇。[，]目前，大多數大陸法國家在動產善意取得方面，均將遺失物排除在善意取得范圍之外。其理論基礎在于根據所有人喪失對物占有時的主觀心理狀態而將非所有人占有之物區分為占有委托物和占有脫離物。前者是基于所有人的真實意思，即依其對相對人的信賴而轉移占有;后者不是基于所有人的真實意思而喪失占有之物。把這一理論應用于善意取得制度，從而否認遺失物適用善意取得制度，真正權利人從而可以直接追及善意第三人請求返還該物。這種解釋是片面的。把真正權利人的主觀心理狀態與善意取得聯系在一起并作出完全不同的規定，不利于善意取得制度的統一適用，有悖于善意取得制度創立之價值設計。善意取得的價值在于對交易安全的維護。這一制度創設之根本還在于對占有之公信力的肯定，即對動產的占有具有使第三人交易信賴的因素。所以，對這種因信賴占有而進行正常交易的善意第三人的保護是善意取得制度的價值所在。法律并未要求善意第三人去探究相對人(無權處分人)的占有究屬于委托物之占有還是脫離物之占有。事實上，從交易的角度看，第三人也無法去分辨。在無權處分情形下，如果依與交易之受讓人(普意第三人)無任何直接關聯的真正權利人的主觀心理狀態來決定該受讓人能否適用善意取得制度，能否獲得法律之保護是極不合理的。這還是傳統意義上對所有權之靜的安全的維護的強化。且是以犧牲善意第三人利益和法律維護交易安全的善意取得制度價值為代價的。因此，將遺失物列為善意取得之例外是不符合現代民法善意取得制度的理論和制度價值的。且在實踐中，遺失物適用善意取得并不涉及公共秩序問題，不會損害公法利益和公法價值。我國現行法將遺失物排除在善意取得制度之外，是一種用法律力量來維系道德秩序的成本高昂的行為。而且可能因社會中持不同道德觀念的人的負面評價而使該法律支撐徒有虛名。綜上所論，我國未來民事立法中應明確遺失物也統一適用善意取得制度。

3.對贓物的無權處分問題應區別對待

所謂臟物，是指以偷盜、搶奪或強盜等行為所奪取之物。總之，不論通過何種具體表現形式，贓物取得的一個共同特點就是行為人通過違法行為使該物脫離原占有人的控制而取得占有。大陸法國家傳統民法均未將臟物列人善意取得之適用范圍。這一觀點也為我國立法和司法實踐所采用。這種否定臟物適用善意取得制度的觀點，其理論根源在于，社會利益中存在公法利益和私法利益，對公法利益的維護應優先于對私法利益的維護。因此，為維護社會公共秩序，維護公法利益的法的價值，贓物不適用善意取得制度。這一觀點本身并無不妥之處，但仔細分析，確有值得商榷之處。

首先，在贓物處分情形下，可以設想，善憊第三人基于善意即不知其為贓物甚至不知該贓物占有人為無權處分人并支付相應對價，基于交易而取得對該贓物的占有的情況下，如果法律否定該第三人的善意取得，受損的只是該善意第三人。售臟人獲得了該贓物的對價，因此這一規定對售臟的違法行為人并不能起到打擊和遏制作用。換句話說，雖然對原權利人(原受害人)的權利進行了更充分的保護，但并不是以制止違法行為來實現的。相反，這一規定本身并不會直接遏制違法行為和制裁侵權者。這一功能的實現卻是通過犧牲普意第三人的利益來實現的。由此，可以說產生了新的受害人。因此，通過排除贓物善意取得制度的法律適用，并不能產生維護公共秩序和善良風俗的效果，僅僅是由善意第三人(新的受害人)來承受原權利人的損失而已。維護公法利益、維護公共秩序和善良風俗功能的實現應通過行使相關職能的國家機器而不是善意第三人個人來承擔。

第二，傳統民法以個人本位為其精神價值，雖然現代民法已經注重在堅守個人本位價值觀的同時要兼顧社會責任。但個人本位價值觀的民法精神畢竟是其第一位的價值目標。因此，前述排除贓物善意取得制度的法律適用的理論基礎顛倒了民法價值觀的位次，甚至完全忽視了傳統民法的個人本位價值觀。民法，作為私法體系的核心，我們不能強制賦予其公法屬性而要求其首先承擔維護社會公共秩序的職能。善意取得作為民法中的一個重要制度，理應立足于個人本位價值觀。當然，我們并不否認民法的社會責任。因此，籠統地將贓物的處分一概排除在善意取得制度適用范圍之外，是欠妥當的。

比如說，小偷用偷來的金錢去商店購買商品，我們肯定不能說因為該筆錢是贓款，所以店主不能取得該款項的所有權;同樣，作為贓物的有價證券也應該適用善意取得制度。事實上，我國司法解釋早已在一定范圍內認可了贓物的善意取得制度。如，1996年2月6日最高人民法院的《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第11條規定:“行為人將詐編財物已用于歸還個人欠款、貸款或者其他經濟活動的，如果對方明知是詐編財物而收取，屬惡意取得，應當一律予以追繳;如確屬善意取得，則不再追繳。”[l0J綜上所述，筆者認為，對贓物善意取得的適用要與遺失物有所分別而單獨規定。第一，對于取得贓物的受讓人不知或不應當知道出讓人所處分的財產是贓物，即通過正常渠道和交易行為而取得贓物的情形，可以推定為受讓人是基于善意取得贓物的，故應予以保護。如贓物為金錢、無記名證券;受讓人從特定場所如商店、交易所以及通過特定方式如競買取得贓物的情形。第二，對臟物適用善意取得應與“收贓”區別開來。受讓人取得贓物如果不是善意，則構成刑法當中的惡意‘，收臟”。一般認為，無正當理由以顯著低廉的價格購買財產者;讓與人屬明顯可疑身份者;受讓人拒不提供讓與人交易情況者等情形均可推定為受讓人的惡意，法律不予保護。