行政法規制定程序條例范文
時間：2023-03-22 06:07:36
導語：如何才能寫好一篇行政法規制定程序條例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。
篇1
由于一些行政法規、規章制定在前，新的法律、行政法規出臺在后，便會出現先前的行政法規、規章的個別條款或主要內容與后出臺的法律、法規等上位法不一致甚至互相抵觸，或者已被新的法律、法規、規章所代替等現象。這些情況的存在一定程度上影響了依法行政工作的開展，甚至成為法制建設的障礙。因此，國務院辦公廳要求對現行行政法規、規章進行清理具有十分重要的意義。行政法規、規章的清理，政府立法工作的重要組成部分，推進依法行政、建設法治政府的客觀要求，維護法制統一、保證政令暢通的重要舉措。《中華人民共和國立法法》《行政法規制定程序條例》規章制定程序條例》和《全面推進依法行政實施綱要》對此都做了明確規定。
二、清理的范圍
按照《通知》要求，這次清理工作的范圍是
（一）國務院法制辦公布的現行行政法規655件
（二）市政府制定的現行規章97件
三、清理工作的標準
（一）對國務院的行政法規，各有關部門按照以下原則提出建議：
1法規的主要內容已被新的法律、行政法規所代替的提出廢止意見。
2法規適用期已過或者調整對象已消失，實際上已經失效的提出失效意見。
3法規與法律不一致的提出修改意見。
（二）市政府規章按照以下原則處理：
1內容與法律、行政法規相抵觸的或者已被新的法律、行政法規、規章所代替的提出廢止意見。
2或者調整對象已消失，實際上已經失效的提出失效意見。
3行政法規不一致的提出修改意見。
4部門規章對同一事項的規定不一致的提出處理建議。
四、清理工作的時間安排
4月下旬開始啟動，全部工作分四個階段進行。
第一階段，清理行政法規階段。
各部門對國務院法制辦下發的行政法規目錄，提出廢止、失效、修改的意見，并按規定填寫《行政法規清理建議表》附件1報市法制辦。
第二階段，法制辦審核行政法規清理階段。
市法制辦對各部門所報行政法規清理結果逐條逐款進行審核，提出處理意見，上報國務院法制辦。
第三階段，各部門清理市政府規章階段。
由各部門對我市政府的規章，分別提出保留、廢止、失效、修改的意見，填寫《市政府規章清理建議表》附件2報市法制辦。
第四階段，清理匯總階段。
市法制辦對各部門提出的政府規章清理建議進行甄別審核，提出處理意見報市政府，并于月份向省政府報告行政法規規章清理情況。
五、有關工作要求
（一）這次行政法規規章清理工作時間緊、數量多、要求高，各有關部門要精心組織、周密部署，切實加強組織領導。要成立清理工作領導小組，明確工作責任，保證人員、經費、工作三落實，確保清理工作順利進行。
篇2
【關鍵詞】水庫移民；后期扶持；法律規制；政策體系
【中圖分類號】C913 【文獻標識碼】A 【文章編號】1002-736X(201 2)05-0045-04
水庫移民是人類社會尚未解決好的世界性難題。它不僅涉及大規模的人口遷移，而且影響到經濟社會系統的重建。因此，要想做好移民工作，離不開政策的指導和支持。本文主要探討了我國政府基于扶貧和可持續發展為目標而對大中型水庫移民實施的后期扶持政策及其體系構建問題。
一、我國水庫移民后期扶持的政策體系
后期扶持是我國為解決水庫移民遺留問題、保護移民權益、維護庫區社會穩定而采取的一項特殊政策，它起源于20世紀80年代，經歷了庫區維護基金、庫區建設基金和庫區后期扶持基金等幾個階段。2006年，國務院《關于完善大中型水庫移民后期扶持政策的意見》(以下稱《后扶意見》)和《大中型水利水電工程建設征地補償和移民安置條例》的頒布實施，掀開了構建后期扶持政策體系的新序幕。時至今日，我國已初步建立起由法律、行政法規、部門規章、地方性法規和規章以及其他政府規范性文件組成的移民政策體系。
(一)法律
目前，我國還沒有制定專門的《水庫移民法》，對移民權益的保護主要是通過憲法、民法通則、物權法、土地管理法、農村土地承包法、水法等法律來共同承擔的。這些法律對水庫移民財產權益的保護，主要分三個層級。
1.根本法規制。作為國家的根本大法，憲法對水庫移民權益的規制主要集中在對移民財產權利的保護上。《憲法》第13條規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯”，“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”，“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”憲法的上述規定，為水庫移民財產權益的保護提供了原則和精神。
2.基本法規制。作為調整財產關系的基本法，《民法通則》第75條規定：“公民的合法財產受法律保護，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結、沒收。”《物權法》第42條規定：“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。征收單位、個人的房屋及其他不動產的，應當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益。”《土地管理法》第14條規定：“農民集體所有的土地由本集體經濟組織的成員承包經營。農民的土地承包經營權受法律保護。”
《農村土地承包法》第5條規定：“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地。任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員承包土地的權利。”水庫移民意味著離開家園，失去住宅和土地，上述法律的規定，為水庫移民財產權益的保護提供了具體依據。
3.專門法規制。作為調整水事關系的專門法，《水法》首次以法律形式對后期扶持作出規定。該法第29條規定：“國家對水工程建設移民實行開發性移民的方針，按照前期補償、補助與后期扶持相結合的原則，妥善安排移民生產和生活，保護移民的合法權益。”雖然只是一項原則性規定，但明顯提升了后期扶持的法律地位。
(二)行政法規
為適應大中型水利工程建設的需要，我國先后頒布了一系列水庫移民法規，這些法規主要分為兩類。一是通用型，適用于所有水工程移民，如《大中型水利水電工程建設征地補償和移民安置條例》、《后扶意見》；二是專用型，即為某項重大工程移民量身定制，如適用于三峽工程的《長江三峽工程建設移民條例》、適用于南水北調工程的《南水北調工程建設征地補償和移民安置暫行辦法》。這些法規，對后期扶持的對象、期限、方式、資金保障等問題進行了規制，是開展移民后扶工作的主要依據。
(三)部門規章
為落實后期扶持法律、法規的規定，國務院有關部門制定了一些行政規章。2003年1月，財政部頒布了《庫區建設基金征收使用管理辦法》，對庫區建設基金的性質、來源、征收標準和年限、使用原則和監督管理作了明確規定。2003年3月，水利部頒布了《中央直屬水庫移民遺留問題處理規劃實施管理辦法》，明確了移民遺留問題處理的管理體制和規劃編制工作程序，并對規劃實施中的項目管理、年度計劃、年度預決算和資金管理等提出了具體措施和辦法。2003年11月，財政部又下發了《關于庫區建設基金使用管理有關問題的通知》，對庫區建設基金使用的具體范圍、預決算和會計管理等作了明確規定。2004年3月，水利部印發了《庫區建設基金縣級報賬制實施辦法》，從資金管理、報賬支付程序、報賬憑證和監督檢查四個方面對庫區建設基金縣級報賬提出了明確要求。2004年5月，水利部印發了《庫區建設基金會計核算辦法》，規定了庫區建設基金會計核算的原則、科目和程序。
(四)地方性法規和規章
為落實國家的移民后期扶持政策，地方各級人大和政府制定了相應的地方性法規和規章，取得了較好的社會和經濟效益。如《湖南省大中型水庫移民條例》、《山西省移民工作管理辦法》、《福建省大中型水電站移民安置暫行辦法》、《重慶市實施(長江三峽工程建設移民條例)辦法》、《湖北省大中型水庫移民后期扶持政策實施方案》、《湖北省大中型水庫移民后期扶持項目管理辦法(試行)》、《江西省移民建鎮工程質量責任制若干規定》，等等。
篇3
關鍵詞：柔性監管 行政法 協商性政府規制
近年來，伴隨著行政法觀念更新與制度變遷，一種有別于傳統命令-控制型監管模式、祛除強制性而回歸柔性的監管范式在行政法中呈現出勃興之勢，以莫于川教授為代表的行政法學者開始關注該問題并進行了初步研究。但審視現有的研究文獻，并沒有系統地闡釋柔性監管的法理基礎和制度要素，對柔性監管帶給行政法的結構性變革缺乏深入求證。鑒于此，本文擬界定柔性監管的法理依據與制度內涵，厘清柔性監管帶給行政法的具體影響，希冀為行政法的變革提供必要的指引。
一、柔性監管的興起及其法理基礎
行政法作為公法，素以強制性為基本特征，行政處罰、行政強制、行政裁決等行政行為無不充滿強制性色彩。然而，伴隨著時代變遷與制度進化，"剛性有余，柔性不足"的行政法正在發生悄然改變：行政的直接強制性要素越來越淡化，平等、協商、參與越來越成為行政的基本模式或重要特征，行政合同、行政指導、公私合作治理等帶有柔性色調的行政現象愈發普遍。尤其是近年來，隨著軟法與公共治理的興起，行政法治應當尋求更多協商、可以運用更少強制、能夠實現更高自由的觀念日益深入人心，世界各國都在考慮如何運用誘導的方式，促使監管對象能夠自發地在競爭發展中注意風險的預防和化解，這促使了柔性監管手段的興起和運用，其不但契合了新一輪放松監管的要求，也體現了政府權力的收縮，使政府更像一個"教練"，而不是"執法者"。[1]目前，行政法的柔性監管主要存在于工商、城管等執法領域，體現為行政機關采用指導、勸告、提醒、說服、疏通等非強制性手段進行管理，其在作出相應行為過程中需要向相對人說明理由，聽取相對人陳述、申辯，甚至與相對人協商，作出反映雙方意志、兼顧公共利益和相對人利益的行政決定。這種柔性監管方式改變了過去那種"不是收費就是罰款"的行政執法負面形象，具有示范引導性、選擇接受性、溝通協調性等優點，對于化解矛盾糾紛、消弭利益沖突、促進公眾參與、實現以人為本均富有制度探索意義。柔性監管的興起，不是空穴來風的結果，而是蘊含著深刻的思想基礎和社會實踐依據，其法律基礎至少體現在以下兩個方面：
其一是商談理論。強制性是行政法的根本特性，但如何將國家強制性與法律承受者的自愿性統一起來，是一個長期困擾人們的難題。德國著名的社會學者哈貝馬斯提出了現代社會法律共同體的民主法治國理想，即現代社會作為"一個高度人為的共同體，更確切些說， 是由平等而自由的法律同伴所結成的聯合體，他們之結合的基礎既是外部制裁的威脅，同時也是一種合理推動的同意的支持。"[2]哈貝馬斯將人的行為劃分為目的、規范、戲劇和交往行為，其中交往行為的實質是交往主體之間為取得一致、達成共識、彼此默契的相互理解過程。商談理論是在交往行為理論中引入法律合法性的基礎上推演出來的，是指通過交往或協商形成共同規則，從而協調彼此的行動并消除彼此間的沖突。法律商談理論有三個任務：對法律確定性與正確性之間的關系加以厘定；盡力發掘內含于融貫性、原則、適當性和范式諸觀念中尚未飽和的理性潛能；將法律適用的論證及體制程序納入民主國家的理論框架。[3]柔性監管某種意義上說是商談理論在行政法中的折射，它強調的是在行政治理過程中通過自由平等的理性對話來確保公民參與公共生活，賦予了行政決策合法性的要素，進而有助于推動民主政治的發展。商談理論的引入對于習慣于暴力執法的行政部門而言不啻于一場革命，它意味著賦予了執法評價正當性標準，通過政府與公眾關系的重塑來保障社會秩序的穩定。以城管為例，如果能夠建立起各種利益群體的利益表達集團、有效的立法聽證制度以及問責制度，則城管執法中的利益沖突有望得到根本性化解。
其二是契約理論。傳統的行政法，無疑是以權力為思考的起點和研究的"主軸"，學說與制度建構均因循其道。然而，伴隨著法治行政、民主行政與服務行政等現代行政法理念之確立，單一的以權力為主導的行政模式難以適應時代需要。[4]新的行政法理念，旨在以新的平等理念取代不平等理念，淡化強制而不是取消強制，雙方合意與單方意志并存，以合作和解取代沖突對抗，追求法定與約定的統一。這種價值旨向，實質上就是對契約觀念的強調，正如有學者所指出的那樣，我國行政法需要在保持其固有特性的同時，充分借鑒契約資源和契約觀念，來淡化行政的權力色彩，在政府與人民的關系上融入一縷柔和的月光，從而增強政府與人民的相互信任與合作。[5]行政法對契約資源的利用，將有助于消除各種不利于"民主行政"和"依法行政"的崇尚權力、官本位、無信用、無責任等若干觀念因素，使行政法理念包容民主自由、人性尊嚴、平等、參與、公正、誠信、責任等觀念，從而使之更適合現代社會、現代行政的發展需要。按照柔性監管的制度邏輯，政府不再是高高在上的管制者，而是行政契約的一方當事人，它強調的是通過公民的參與而對政府施加程序上的控制，包括聽證制度、說明理由制度、公開制度、回避制度、教示制度等。在行政程序中通過使行政機關承擔較多的程序義務，賦予行政相對人較大的程序權利，使行政相對人轉變為在程序中能與行政機關抗衡的主體，與行政機關之間形成平等對話與制約關系，可以起到抑制行政機關恣意的作用。 [6]契約意味著誠信，也意味著行政權的行使須帶有善意。塑造行政法的契約理念，不僅使行政法規范能夠契合社會的變化，而且有利于建立政府與公眾之間的信任，確立政府的權威，進而促成整個社會信譽機制的建立。契約理論要求行政機關確保"心理上的誠實"、"事實上的誠實"、"利益上的誠實"和"法律上的誠實"，秉持公義和誠信的理念，確保權力的正當行使。
二、從理念走向制度：柔性監管的行政法訴求
目前，盡管柔性監管的內涵尚未達成統一的界說，但在行政法中卻不乏柔性監管的制度實踐。如經濟合作與發展組織成員國在其行政治理過程中普遍采取了監管協商、非正式咨詢、聽證制度、顧問機構等公開咨詢工具，旨在提高其監管的透明度和增強公眾的參與性。構建與柔性監管理念相契合的行政法，其應然的制度要素涵攝以下幾個方面。
一為信息公開。政府部門作為強勢的利益團體，掌握著大量的關系到行政相對人切身利益的信息。傳統觀點認為，"民可使由之，不可使知之"、"法不可知，則威不可測"，法律神秘主義自然衍生出暗箱操作、權力尋租以及腐敗問題，且這一思維慣性一直鉗制這社會變革的努力，正如有學者所言："或許是受專制流毒影響太久，我們在觀念上總是無法接受將國家與社會事務的各種資訊公之于眾的做法，而對保守上述資訊的態度卻總是積極有效的。"[7]柔性監管要求祛除政府對信息的壟斷，打造透明行政和服務型政府，向社會公眾提名優質的服務。在我國，隨著《政府信息公開條例》的實施，政務公開由行政驅動走向了法律驅動，政府行為向著公開、透明、開放的目標邁出了關鍵一步，公民的知情權、參與權有了堅實的法律支撐，為柔性監管描繪了全新的圖景。當然，該條例的不少規范存在界定模糊、概括抽象的弊端，在實踐中容易成為政府機關拒絕信息公開的說辭，因此，有必要進一步完善，打通公眾監督政府的信息渠道。
二為公眾參與。作為現代民主的重要形式，公眾參與對行政法具有多重意義，主要表現在它有利于公民、法人或者其他組織在具體行政行為中維護自己的合法權益，防止行政機關權力的恣意與濫用，也有利于行政相對人對行政決策、行政決定的正確理解，保障社會公平正義的實現，推動公民社會的成長和發展。柔性監管視野下的公眾參與要求行政監管摒棄單邊主義的規制理念，將公眾新引導行政決策的制定過程中來，通過參與式行政的制度設計實現政府與公民的互動。所謂參與式行政，是指行政機關在行使國家權力過程中，尊重公眾的主體性和自主性，維護公眾的權利自覺，將其吸引到行政指導、行政給付等行政過程中來，構建政府與公眾協商與合作的新型行政法律制度。參與式行政是參與式民主的重要體現，是柔性監管在民主法治下的當然訴求。參與式行政不能僅停留在理念層面，而應消除公眾參與行政事務的體制障礙，通過聽證制度、公民手冊等途徑確保公民的有效參與。
三為協商民主。參與民主理論在20世紀后期的一個重大發展，是協商民主理論和話語的興起。作為一種規范化的民主論，協商民主理論不再把國家單純看作社會經濟的守護者和制度化的倫理共同體，而強調現代社會的多元性，拒絕以共同生活方式為基礎的共同倫理的共和主義前提，強調以對話、協商為中心的公民主動參與的重要性。將協商民主引入到行政法的知識譜系，意味著政府應重視非正式的協商途徑來解決社會矛盾，將社會共同體的制度化、規范化、程序化的自治規則納入到體制內的監管框架中來，認真對待鄉土社會中那些鼓勵性、協商性、指導性的軟法規范。為了達到行政目標和實現行政法的義務與責任，協商機制不僅可以在行政主體與行政相對人的合作關系中大展宏圖，而且能夠堪當打造現代民主政府、培育公民社會的重任。
四為合作治理。合作治理模式是以責任共擔、信息共享、平等協商、理性溝通、相互信任、公開透明、靈活高效等為特征的一種新的治理模式，其合理性基礎既可以在政治哲學思想基礎中汲取，也可以在當代公法思想中獲得證成。[8]合作治理與傳統公共行政的重要區別在于：它打破了公共政策政治目標的單一性，使政策走出單純對政治機構負責的單線的線性關系形態；在合作治理的條件下，行政權力的外向功能會大大地削弱，治理主體不會再依靠權力去直接作用于治理對象。合作治理是社會力量成長的必然結果，是對參與治理與社會自治兩種模式的揚棄，通過社會自治而走向合作治理是一個確定無疑的歷史趨勢，也是柔性監管的重要表征。
三、以柔性監管引領行政法的結構性變革
當下中國正處在一個大變革的時代，由"全能政府"走向"有限政府"，由"專斷政府"走向"民主政府"，由"權力政府"走向"責任政府"成為社會變革的必然趨勢。在此背景下，政府行政體制、行政職能、行政活動與行政觀念，正發生著前所未有的深刻變化，現代行政的民主化、信息化、契約化趨勢日益強勁，必將影響行政法的變革與發展方向。在這一變革的過程中，柔性監管以其特有的方式改變著行政法的制度面相，引領著行政法的觀念更新與規則重塑。將來的行政法變革，至少需要在以下兩個方面進行探索和突破。
首先，重視軟法之治和公共治理。法律作為社會關系的調節器，總是隨著社會關系的發展而發展的。隨著社會的發展，公共領域中有些問題變得極為復雜，純粹的強制方法往往捉襟見肘或適得其反，柔性的方法或軟規則能夠發揮拾遺補缺的功能，填補強制性規則的法律適用真空。在長期的使用過程中，這些柔性方法或軟規則產生了一定約束力，進化成為所謂的 "軟法"。按照羅豪才教授的歸納，軟法的特征包括三個方面：從主體方面看，軟法規則的制定主體具有多樣性，既可以是國家機關，也可以是社會自治組織；從形式上看，軟法的表現形式迥然有別，既可能以文本形式存在，也可能是某些具有規范作用的慣例；從內容上看，軟法一般不規定罰則，不設定否定性的后果，更多地是依靠自律和激勵性的規定；從效力上看，軟法通常不具有國家強制約束力，而是依靠制度、輿論導向、倫理道德、文化等軟約束力發揮作用。[9]軟法的出現改變了硬法一枝獨秀的局面，事實上是將公共治理帶入了行政法的視野。作為一種柔性機制，軟法涵蓋的民主協商、公眾參與以及公開協調機制因素填補了現代行政法的內生性需要，推動著行政法規范朝著開放、包容、和諧的方向發展，公共治理模式也取代了單一治理模式，成為行政法的主導模式。在軟法和公共治理已經成為行政法重要命題的今天，我們應當重視軟法的生成與創制，將實踐中鮮活的政法慣例、公共政策、自律規范、合作規范、專業標準、彈性條款納入到軟法規范中來，并重視諸如綱要、章程、規程、守則、示范、指南、意見、建議、規定、條例等在內的柔性規則所發揮的規范作用。需要說明的是，軟法之治不是要取代硬法之治，而是要與硬法之治形成合力，共同發揮對行政關系的規范作用。單一的硬法規制已經不能因應社會發展需要，單一的軟法規制同樣不能化解時展難題，確立起混合型的規制模式才能順應行政法的發展潮流。正如羅豪才教授所言，軟法與公共治理的興起，呼喚著混合法規制模式的歸位，有力地刺激著法律內外發生兩種意義上的融合：一方面，對外盡力尋求法律與道德等其他社會規范之間的融合，以便實現法律知識與其他社會知識的聯手，借助社會力量滿足公眾提出的多樣化法律訴求；另一方面，對內則以精神和法治原則為紐帶，盡力尋求不同法律制度之間的統合，既包括公法的統一化、私法的統一化以及公私法的融合性，也包括實體法與程序法、國際法與國內法等法律領域實現軟法之治與硬法之治的相輔相成，以求全面回應公共治理的需求。
其次，推行激勵型、指導型和協商型的政府規制。行政法語境下的規制，是指政府根據相應規則，通過認可或許可等手段，對微觀經濟和社會活動主體施加直接影響的行為，它可以分為命令-控制型規制、激勵型規制、指導型規制和協商型規制等類型。其中，命令-控制型規制是采取單方強制性的規制方法，構成了行政法的慣常規制方式。激勵型規制是通過誘導的方式（如稅收減讓、資金補貼）促進行政相對人進行活動。例如在對民間金融的行政監管問題上，可以引入激勵性規制的理論范式，以建立信息不對稱條件下的多方合作博弈機制為核心，選擇市場準入、區域競爭、稅收減免、價格上限、信息保護、主體身份轉換等激勵規制工具，優化法律制度設計，構建差異化、多樣性的規制機制，形成科學的法律激勵結構，改變過去那種盲目依賴禁止、限制、打擊等命令-控制型法律治理模式。所謂指導型規制，是指政府采取建議、勸告、備忘錄、指南、政策聲明等不具有直接約束力的方式引導行政相對人作出某些行為或不從事某些行為。雖然這些指導性規制方式不帶有強制性，但其蘊含的道德力量與示范意義無疑會影響到行政相對人的行為選擇。伴隨著參與式行政、合作性行政的興起，協商性規制的理念與制度正在引起人們的廣泛關注，成為行政法研究的新課題。協商性政府規制帶有實體法與程序法上的雙重意蘊：從實體法上講，協商性政府規制是契約文本的產物，其一方面強調民營化、職能外包、公私協作等契約文本及其衍生問題，另一方面強調通過契約規制的自愿式進路實現行政目標；從程序法上講，協商性政府規制關注公眾參與、利益代表、信息公開、理由說明等行政過程中的協商要素，同時也關注通過被合理架設的法律程序來確保行政決策裁量權的行使朝著實現社會正義、提供導控服務、進行社會改造的目標前進。[10]在我國推行協商性政府規制，需要進一步推進行政審批制度改革，控制政府權力，培育公民社會，擴大公民權力，構筑政府、公民與社會的良性互動機制，尤其是要轉變政府職能，實現從行政控權到行政善治的轉變。善治的本質特征就在于它是政府與公民對公共生活的合作管理，是政治國家和公民社會的一種新穎關系，是兩者的最佳狀態，包含著問責性、透明性等"監管治理"的因素。這一特征決定了公民社會是善治的現實基礎，一個健全和發達的公民社會是實現善治的必備要件。某種意義上講，善治與公共治理具有異曲同工之妙，善治是開放式的公共管理與廣泛的公眾參與的有機結合。因此，協商性政府規制的推進，不但要關注控權問題，打造"有限政府"、"責任政府"與"透明政府"，還要關注賦權問題，助推公民社會的成長。
四、結語
行政法的傳統知識譜系無疑強調法規范的國家性、法邏輯的對抗性和法秩序的強制性，行政法也由此成為以法控制社會的管理法和以法控制國家的控權法。然而，柔性監管的興起已經對傳統行政法的理念與制度帶來了劇烈沖擊，導致行政法的時代適應性面臨挑戰。變者，天下之公理。面對變動不居的社會，行政法惟有進行觀念更新與規則調適，自覺將柔性監管的價值理念貫穿到制度設計中，才能確保其與時俱進的法律品格。
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篇4
【摘要】激勵性規制是規制經濟學論文" target="_blank">經濟學的內容，但在食品安全規制領域卻無法實現保障安全的作用。行政法以規制主1的新內涵，使激勵性規制能夠真正實施保障食品安全的功能。
【關鍵詞】食品安全 激勵性規制
規制主體 規制程序。
食品安全激勵性規制探源。
日本學者植草益認為，所謂激勵性規制，就是在保持原有規制結構的條件下，激勵被規制企業提高內部效率，也就是給予受規制企業以競爭壓力和提高生產或經營效率的正面誘因。①激勵性規制給予受規制企業一定的價格制定權，讓其利用信息優勢和利潤最大化動機，主動提高內部效率，降低成本，并獲取由此帶來的利潤增額。
從規制經濟學的視角出發，食品安全激勵性規制可以定義為激勵被規制食品生產企業提高內部效率，給予受規制食品企業以競爭壓力和提高生產經營效率的正面誘因，以激勵其降低成本，獲取超額利潤的行為。至于食品生產企業有沒有制造偽劣食品，并不在激勵性規制的考慮范圍內。其實質上屬于傳統的經濟性規制，而非社會性規制，顯然無法達到保障食品安全的目的。如就“三鹿”
奶粉生產廠商而言，運用規制經濟學工具分析，其生產效率不可謂不高，經濟效益不可謂不好，應是一個成功的激勵性規制案例，但其社會效益卻相當糟糕。因而有必要對食品安全激勵性規制予以新的解讀。
行政法學以規制主體的權力運行機制為研究對象，立足于食品安全激勵性規制的核心價值———安全，強調規制主體的合法性、規制理念的先進性、規制程序的開放性，故能較好地彌補規制經濟學只注重經濟效率而忽視社會效益的缺陷，賦予食品安全激勵性規制新的生命力。因此，行政法視野下食品安全激勵性規制可以定義為：國家食品安全規制主體，依據法定職權和法定程序，通過實施具體行政行為促進食品安全參與主體遵守法律規范，以維護食品安全的行為。對此概念，可以從以下幾方面予以解讀。
食品安全激勵性規制主體的合法性。
規制經濟學一般不研究規制主體的來源、組織機構、職權構成，而行政法學卻非常注重行政組織理論的研究。
行政法律關系中行政主體和相對人是一對基本范疇，據此食品安全激勵性規制主體的合法性應包括兩條主線：
一是食品安全激勵性規制主體的合法性。在我國，食品安全激勵性規制主體就是行政主體，其權力來源于組織法或者單行法的授權，由人大產生向人大負責。其性質是法律執行機關，而法律是公民意志的體現，食品安全激勵性規制主體的實質就是公民的委托代言人，主體性質的合法性意味著其規制行為必須滿足公民的要求，保障公民的權利。二是食品安全激勵性規制對象的合法性。食品安全激勵性規制對象包括規制主體自身、食品生產經營者和消費者。對規制主體自身的激勵新規制“更在于使政府中每一工作人員的內在潛能得到最高的發揮；不重在以督策與管束方法處理人事問題，而重在以科學的知識技術及‘人性’的觀點，促進自動自發的服務精神”②。食品生產經營者是食品安全事故的第一責任人，我國食品安全事故的頻發，歸根結底都是由于食品生產經營者法治意識淡薄，為了追求利潤的最大化，漠視他人生命健康權，缺乏職業道德和社會責任感所致。傳統的規制手段以事后懲戒為主，面對我國食品產業準入門檻低，從業人員眾多，存在數十萬家中小食品生產經營戶的現狀，難以起到良好的規制效果。故有必要運用激勵性規制手段，促進食品生產經營者自覺守法經營，生產銷售符合國家安全標準的食品，進而通過食品市場競爭中的“優勝劣汰”機制，將偽劣食品生產商逐出市場。由于食品市場信息不對稱的存在，消費者始終處于弱勢地位，很容易成為偽劣食品的受害者。食品安全激勵性規制主要通過強制食品信息披露和普及食品科學知識，防止信息不對稱對消費者的損害，促進消費者合理消費，遠離假冒偽劣食品，最終使其自然消亡。
食品安全激勵性規制理念的先進性。
食品安全激勵性規制理念的先進性，必須依靠其背后的價值支撐。規制經濟學的價值基礎是效率，在食品安全規制中，即便實現了效率價值，也無法防止食品安全事件的發生，對公民的生命健康權的保障無濟于事。而行政法產生的基礎是“主權在民”和“分權制衡”，按照代議制理論，行政權力來源于公民的授權，其運行的價值基礎是人權保障。在食品安全激勵性規制中，食品的安全性就是基于人權保障這一價值而產生的先進理念。
安全作為一種價值觀，歷來都受到人們的重視。對于安全價值的重要性，英國功利主義法學派邊沁認為，立法者要想保障社會幸福，就必須努力達到四個目標，即保證公民的生計、富裕、平等和安全。③邊沁所說的安全包含著身體、名譽、財產、職業不受內亂外患的侵擾。博登海默對安全也有著獨到的見解，他認為：“追求安全的欲望促使人類去尋求公共保護，以抵制對一個人的生命、肢體、名譽和財產所作的非法侵犯。”④這里，博登海默把安全的內涵界定為使一個人的生命、肢體、名譽和財產免受非法侵犯。那么，安全價值的含義是什么呢？我國學者卓澤淵認為：“安全價值是指，能直接確認和保護人們的生命、財產、自由等，保證人們的安全，滿足人們的安全需要。”⑤“作為人類最基本的人權，生命健康權的保障是安全價值的最核心的內涵”，⑥樹立科學的食品安全激勵規制理念就是把生命健康權的保障作為基本原則，貫穿于食品安全激勵性規制的始終。顯然，以行政權力為主導的食品安全激勵性規制，通過具體行政行為的運行，促進規制主體、食品生產經營者和消費者依法行使權利、承擔義務，必能將體現于行政法中的食品安全理念變為現實。 轉貼于
食品安全激勵性規制程序的開放性。
行政程序是指行政機關行使行政權力，作出行政行為所應遵循的方式、步驟、順序和期間的總和。規制經濟學理論不研究程序問題，對于所提出的激勵性規制的特許權投標制度、區域間比較競爭、價格上限規制和社會契約等制度，也并未探討其實施程序。而行政法可稱為程序法，尤其在英美法系國家，程序被稱為“看得見的正義”，人們普遍堅信正義不僅應得到實現，而且要以人們看得見的方式得以實現。行政法基本等同于行政程序法，如美國最為重要的行政法就是1946年頒布的《聯邦行政程序法》。行政程序具有規范和制約行政權合法行使、保障相對人的人格尊嚴、促進行政權合理行使、提高行政效率等功能。自從規制運動產生以來，規制程序體現了相對民主參與原則，就“監管權力運行的程序而言，也從單向式的監管程序發展為開放式的、互動的公眾參與機制。”⑦在食品安全激勵性規制中，無論是對食品生產經營者還是消費者的激勵，均是通過開放性程序實施，表現為以下幾種公眾參與程序。
首先是公眾立法參與程序。《食品安全法》第十條規定，任何組織或者個人有權對食品安全監督管理工作提出意見和建議。這是憲法中公民參政議政權的具體體現，只是原則性太強，操作性不足。有關食品安全監管的立法，是個廣義的概念，既包括法律、地方性法規的制定，也包括行政法規、部委規章和地方政府規章的制定，范圍相當廣泛。不管什么主體立法，在頒布以前都應當通過網上問卷、開立法聽證會、發調查問卷等方式大量聽取公眾的意見。尤其是涉及到食品安全標準的制定問題，更應當滿足大多數公眾的要求。
其次是公眾協助執法程序。食品安全監管工作關系到社會大眾的生命健康權保障，也關系到公共衛生安全的維護，監管機構和公眾對此都有共同的利益，這算是行政監管工作中最得民心的項目。為此，我們應當打造公眾協助執法機制。比如，建立簡便易行的食品安全監管舉報制度，第一時間把有關安全監管信息傳達給監管部門，讓違法食品廠商無處可逃，將監管權力覆蓋到整個食品鏈條中。
第三是社會團體參與程序。現階段對于成立社會團體的程序要求過于嚴格，明顯具有計劃經濟的痕跡。比如，《社會團體登記管理條例》第九條規定，申請成立社會團體，應當經其業務主管單位審查同意，由發起人向登記管理機關申請籌備。但是實踐中很多社會團體無法確立業務主管單位，即便有業務主管單位也難以得到審查同意。因此，應簡化設立社會團體的程序。同時，通過立法授予社會團體食品安全監管職權，如食品安全標準的制定和食品安全的檢測、風險評估、信用評估、信息收集、分析、披露權等。唯有如此，才能保障食品安全激勵性規制程序的開放性。（作者單位：四川師范大學法學院）注釋。
①植草益：《微觀規制經濟學》，朱紹文，胡欣欣譯，北京：中國發展出版社，1992年，第151～153頁。
②羅豪才，宋功德：“現代行政法學與制約、激勵機制”，《中國法學》，2000年第3期，第86頁。
③邊沁：《政府片論》，沈叔平譯，北京：商務印書館，1996年，第204頁。
④博登海默：《法理學———法哲學及其方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，2004年，第314頁。
篇5
「關鍵詞行政法；特許；規制
一、問題的提出
根據行政許可法的規定，有限自然資源的開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等可以設定行政許可。這些事項，行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。法律、行政法規另有規定的，依照其規定。以這條規定為依據，社會中存在的大量有限公共資源，例如航空運輸業、無線電頻率使用以及城市水務、電力等領域，其利用與配置可設定行政許可。那么，這一領域的許可具有何種特點呢？其在許可過程中又會有哪些獨特問題需要行政法學者關注呢？本文將試圖對這些問題作出簡要描述與勾勒。
二、特許與一般許可的差異
以我們較為熟悉的大陸法系為例，一般而言，會在其行政許可法中將特許與一般許可作出簡要區分。例如，日本行政法學中，認為諸如電力、煤氣等運輸業，具有高度的公益性。因此，此類營業活動應獲得國家的特別批準并在實施過程中接受國家的業務監督。特許是對國民設定其原本不擁有的權利或權利能力的行為。德國行政許可法中也有類似的規定，例如認為特許，即通過競標程序授予申請人以獨占性或者市場壟斷性權利，特許合同條款中包含價格、質量等規制要求。授予程序的競爭性和行政規則要求統一于特許制度中。[1]當然，這是最為基本的一種概括性描述，下文將進一步加以概括。以下，我們大致將特許與一般許可的差異概括如下，從中我們可進一步發現特許存在的緣由。
1、作為基礎的權利性質不同
這點正如前述，已有部分學者對此加以了討論。例如有多位學者將我國的行政許可分為一般許可和特別許可。認為一般許可僅僅是對法律一般禁止的解除，而特別許可則是賦予相對人可以與第三人抗衡的新的法律效力的行為，是為特定人設定的新的權利和資格的行為[2]行政特許區別于普通許可的最重要法律特征是行政當局的申請人提供了一個完全的公法上的主體權利，例如建設一所醫院，經營一個鐵路企業。這種權利本來是為高權主體所承擔的，并不為申請人所擁有的，所以特許是高權主體將自己擁有的權利的出讓行為。特許不同于委托。特許是對權利的授予，許可和例外準許是對禁止的解除。他們之間只是在都需要得到行政當局同意的程序方面，有形式上的共同點。[3]例如駕駛許可、營業許可等屬一般許可，而持槍許可、煙草專賣許可、品和的生產許可，都屬特別許可。
2、特許與一般許可的目的不同
通常而言，特許往往通過拍賣、招標等方式，選擇最適合者進入市場。在這一過程中，特許的目的在于考慮服務提供的質量及其價格，往往針對的那些資源稀缺或具有壟斷性的行業，更多集中于對企業及其經濟活動的規制。一般的事前許可其目的往往在于做出某種條件規定，以使被許可者能夠滿足某些提供服務或者產品的最低標準，[4]其更多的適用于社會性規制領域，例如食品安全、健康安全等設定的許可，其目的一般在于消除消費者與企業之間的信息不對稱。
由于規制目標不同，使得一般許可的發放，往往只需要符合基本的資質要件即可獲得相關許可。而在涉及到城市水、電、道路交通運輸等方面的許可時，則往往在于通過競爭機制的引入，提高服務質量。例如，《市政公用事業特許經營管理辦法》第二條中規定：“本辦法所稱市政公用事業特許經營，是指政府按照有關法律、法規規定，通過市場競爭機制選擇市政公用事業投資者或者經營者，明確其在一定期限和范圍內經營某項市政公用事業產品或提供某項服務的制度。”從這條規定的陳述中，我們也可看出特許與一般許可在政府規制目的的選擇上具有不同特點。
3、特許與一般許可存在的領域不同
盡管，我們不能從領域中直接判斷該領域存在的許可為一般許可還是特許。但是，我們可以對此問題加以反向的思考，即大體上，特許與一般許可所存在的領域具有怎樣的差異。
從目前我國特許存在的領域來看，其主要存在于有限公共資源的配置、有限自然資源的開發利用、直接關系公共利益的壟斷性企業的市場準入領域。例如，城市供水行業及污水處理行業中存在的市政公用事業特許制度。自然資源領域中涉及到的資源開發許可證，如林木采伐許可證、采礦許可證、捕撈許可證、野生植物采集證等，均屬于特許。大體而言，特許存在的空間往往為（1）自然壟斷行業，例如傳統的網絡型公共事業領域；（2）高科技稀缺領域，例如廣播頻率的分布領域。（3）過度競爭領域，例如航空線路的分布以及城市公共交通路線的分配。這些領域與行政許可法第十二條第二款的規定范圍大體一致。但行政許可法中的規定為“直接關系公共利益的特定行業的市場準入”，這種表述使得實踐中可能使特許的范圍擴大，將可充分競爭的行業納入特許范圍，人為制造新的壟斷。[5]
僅僅在那些有自然壟斷和資源稀缺特征的公用事業產業部門，政府特許經營的使用才可能是有效率的。除此之外的很多領域，則可能為一般許可存在的空間范圍，這些領域往往因缺乏壟斷性與資源稀缺性而成為可充分競爭的行業，進而不應簡單的適用特許模式。此外，即使在一個有自然壟斷特征的公用事業產業部門中,如城市供水、供氣、供熱等，我們也有必要去區別那些有自然壟斷特征的部份（如城市管網）和沒有自然壟斷特征的部份（如水廠和造氣廠）。[6]
4、特許與一般許可的程序具有差異
根據行政許可法第五十三條的規定，涉及到有限公共資源配置的許可往往會采取招標、拍賣等市場化方式展開。盡管，是否都需要采取市場化的方式進行公共資源配置需要加以進一步的考量。但是，實踐中，有限公共資源的配置、有限自然資源的開發利用、直接關系公共利益的壟斷性企業的市場準入領域往往涉及到特許權的競標及拍賣程序。
經濟學家對特許投標有著專門的論述。較為經典的代表為德姆塞茨，他提出利用特許競標來提高政府管制的效率，其含義是在自然壟斷的產業或業務中讓多家企業競爭獨家經營權，按照一定的要求，由報價最低的企業提品或服務。[7]一般而言，招標主要是針對比較復雜的標的要求，如既要求價格因素，又需考慮商務（包括實力等）技術等方面要求而言；而拍賣程序往往通過指投標者直接向銷售者報告各自的估價，然后再根據拍賣規則選擇誰是贏家及其支付的價格。也就是說，拍賣中最主要靠的因素是價格。拍賣的參與者事先必須承諾提供普遍服務、相互接入、不轉賣等責任，才能取得競標的資格。對于一般許可而言，由于其往往是為了解決信息不對稱問題，產品質量等往往具有固定的標準或資格要件，因此其往往不能也需要采取招標、拍賣形式，一般而言其程序為，申請人申請、審查以及核發許可證。
但是，這并不意味著采取招標與拍賣方式的領域就一定為特別許可。例如，出租車牌照的拍賣、城市戶外廣告設施的拍賣等，從表面上這些領域也采取了市場化的拍賣與競標方式，但是否又能因此認為這是特別許可呢？筆者在此認為并非如此。因為，對于戶外廣告設施以及出租車牌照而言，這原本并不一定是一種社會稀缺資源，更不一定居由壟斷性。因此，此處的拍賣或招標更多的僅是一種市場調節的手段而已，是否只能通過這種方式實現市場配置的目標，仍應謹慎考量。
5、特許與一般許可的事后監管力度不同
對于特許而言，由于其往往涉及到有限公共資源配置等領域，這些領域往往具有相當的公共利益考量。這就使得特許之后，政府規制的重要內容為企業履行協議的情形。例如，公共服務的質量、收費標準以及是否能夠按照合同約定提供服務。例如，市政公用事業的特許經營權被賦予之后，要在主管行政機關監督下連續不斷的為公民提供良好穩定的服務，而且中止或停止營業，必須事先得到主管部門的同意。這在《市政公用事業特許經營管理辦法》中有明確的規定。例如，在水務領域，政府確保水務特許經營企業能不中斷地提供公共產品和普遍服務，對實施特許經營的水務措施予以維護，保持設施的良好運轉。同時，政府需要制定保證不會因特許經營企業擅自停業、歇業而影響公共利益和公共安全的臨時接管應急預案，并保留在必要時收回自己經營的權力和能力。[8]對此，行政許可法中也有相關規定。
對于一般許可而言，例如駕駛許可、營業許可，此類許可之后，政府規制的更多內容在于是否符合資質要件或者某種最低要求，以及在此基礎上，企業或個人是否遵循了必要的行業規定及其標準。如營業許可中，政府往往重點監管其經營范圍是否符合法律規定，是否有違法經營等情況。
三、特許的法律規制
由于行政法中的特許，其往往存在于某些特殊的領域之中，每一領域都有其相當獨特之處。例如，水務、煤氣等領域屬于需要網絡來提供傳輸的基礎設施，屬于網絡型公共事業，由于此類領域所獨特的自然壟斷及其規模經濟特征，使得其在規制方式的選擇上有其自身的獨特之處。因此，分析其中的實體問題具有相當的難度。而出于行政法學研究的視角，也缺乏足夠的智識與能力去描述實體中存在的問題。此外，對于政府而言，其對于特許最重要的規制是通過程序而實現。特許也被恰當的認為是一種程序，既包括授予特許權的措施的設計與運作，也包括特許管理規則之下的監督、談判與制裁，其中寓藏著充足的裁量余地。[9]在這一過程中，行政法及其它法律法規發揮著重要的規制功能。因此，筆者試圖對其中可能存在的一些基本問題出發，對其中政府可能起到的作用及其法律法規的規范功能作一大致描述。而由于對特許而言，其往往借助一定的契約，即特許契約而實現，其中很多問題也是以合同為中心而展開的。
1、招標與拍賣方式的選擇與程序設計
正如上文所言，招標與拍賣方式具有不同的特點。前者往往針對較為復雜的標的要求，既要考慮價格因素也要考慮綜合的技術要求；而后者則往往主要考慮價格。由于兩種規制方式的不同，使得在選擇招標與拍賣方式中也有著不同的側重點。如何設計合理的競標機制進行市場化選擇，是管制理論研究與實踐領域中的最大難題之一。如果競標機制設計不好，未必能通過市場化方式選擇出最合適的被許可人。而對于拍賣而言，同樣存在類似的問題，如何避免幕后交易以及事先底價的確定等，同樣存在若干問題。
一般而言，招標程序適用招標投標法的相關規定，大體包含招標、資格預審與投標、評標與公示與簽署協議四個階段。一般情況下，此種程序以相對人的申請為前提。只有當相關企業提出相關申請之后，才涉及到后續程序的展開。這一申請，往往也對行政機關規定了一定的作出決定期限。如果認為企業不符合申請資格，也應當說明相關理由。以上是對于招標投標程序的簡要描述。招標程序的關鍵在于確保競爭過程以一種公平和透明的方式進行并且接受監督，并采用明晰的評標程序，以確保要求的質量能夠得以實現。在這一過程中，需要公平對待所有潛在的簽約者，以確保投標活動不會使任何一個簽約者處于不利地位。
對于拍賣而言，由于其往往更多的考慮價格因素，因此在拍賣程序的設計中最為核心的在于選擇恰當的價格。近年來，各國政府越來越多地通過拍賣市場實施國有企業的私有化、重塑競爭性基礎設施產業（電信、電力、天然氣、交通等）、配置公共稀缺資源以及增加財政收入渠道。特許經營權采用拍賣方式出讓應當遵循《中華人民共和國拍賣法》及政府制定相關規定實施。特許經營權的拍賣由政府授權機構委托依法設立的拍賣企業進行。一般而言，拍賣程序為拍賣公告——競價——確定最終買受人——買受人和拍賣人簽署協議。例如，浙江瑞安市以拍賣的方式將舊城區的燃氣特許經營權拍賣，凡注冊資金50萬元以上、擁有《城市燃氣企業資質證書》或《城市燃氣企業試運行證書》的瑞安市企業均可參加。對于拍賣程序而言，最重要的在于拍賣主體，特許權中往往為各級行政機關及管理部門，要求其應合理確定標底，應注意拍賣前買受人與拍賣人之間的合謀行為。此外，拍賣結果及其過程都應公開化。
2、特許合同的內容
一般而言，經過拍賣、招標投標程序之后，即涉及到政府與企業之間的特許合同簽訂，這也便成為政府后續程序監管的重要依據之一。由于特許存在的領域往往關乎人民生活的點點滴滴，對企業而言也涉及到更大的成本與風險。因此，特許合同的談判過程往往需要較長時間。實踐中，還可能出現這種情形，如果政府與排名第一的中標候選人者不能達成協議，政府可能會轉而與排名第二的中標候選人進行談判，以此類推。
一般而言，政府與企業之間的合同應當做到：使企業按商定的條款，對提供合同上規定的服務承擔義務；給企業以項目的獨占權以及使工程得以實施的各項許可；如果需要的話，由政府或政府機構承擔根據商定的條款購買項目產品或服務的義務。而更為具體的，我們可以以《北京市城市基礎設施特許經營條例》第十二條的規定為例，對此加以大致的了解，即“特許經營協議應當包括下列內容：（一）項目名稱、內容；（二）特許經營方式、區域、范圍、期限；（三）是否成立項目公司以及項目公司的經營范圍、注冊資本、股東出資方式、出資比例、股權轉讓等；（四）產品或者服務的數量、質量和標準；（五）投融資期限和方式；（六）投資回報方式以及確定、調整機制；（七）特許經營權使用費及其減免……”等。當然，特許合同的內容，很難用一種固定的合同模式或者固定的合同條款來確定，因為各種項目千差萬別，合同內容和條款一定也千差萬別。例如，由于所在城市不同、涉及領域不同、規制目標不同等，這都使得特許合同不可能存在某種固定的格式。
而在特許合同之中，政府與其他簽訂合同的私人一樣需要受到約束，一旦合同執行中出現了問題，政府可能會像私人一樣被。而當對合同執行所獲得的收益進行分配時，政府也可以作為所有者具有獲得收益的權利。在這一過程中，政府的角色開始發生變化。政府從權威的源泉與法律權威的享有者，轉變為市場合同的締結者，在維持整個經濟生活中所有公私合同制的穩定性方面，扮演著重要角色。
3、特許合同的年限
對于特許合同而言，設定恰當的年限相當重要。期限過長，可能會使新的符合資格的企業難以進入市場，造成新的壟斷。例如，在《深圳市公用事業特許經營條例（草案）》起草階段，與會代表大都認為50年太長。有代表提出，目前各國公用事業特許經營年限通常都不超過20年，深圳在水務經營權年限50年的規定明顯太長，有點不負責任。《條例（草案）》應增加相應規定，對經營年限進行限制，特別是在目前深圳還沒有經驗，且政府監管能力較差的現階段，尤顯重要。代表甚至提出，“簽一個合同，把子孫時代的都給賣了出去”。此前，關于梧桐山隧道簽訂的五十年經營權，至今仍為深圳政府的一大懸而未決的難題。
一般而言，通過長期合同，政府可以實現提供服務的穩定性，時限長易于鼓勵投標與刺激投資。而較短的特許經營期限，會挫傷投標人投標的積極性，使得特許經營者無法獲得合理的回報率。例如，某一特許經營活動至少需要五年才能收益，如果特許年限僅僅為三年，這將沒有足夠的時間獲得相應的回報。但是，短期合同的優點在于契約內容可以有更強的專屬性，更易于執行；并將現有權利人的優勢降到最低，并代之以強調競爭以及執行中規制機構的杠桿作用。[10]確定特許合同的年限，這一般屬于行政機關的裁量范圍，可以由其確定合理與恰當的期限。
4、特許合同的解除、變更與信賴保護
通過特許合同，可以為社會不斷提供質量可靠的產品與服務。這種狀況的維持需要特許人不能隨意解除合同。因為，一旦這種合同被解除，將給受益人帶來相當大的影響，無法實現預期的經濟目的。為了防止這種情況發生，在制定特許合同時，便往往做出了具體的規定。這往往與行政許可法中的信賴保護利益相關聯。即“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。由此給公民、法人或其他組織造成財產損失的，行政機關應當依法給予補償。”
作為特許而言，行政主體除經公共利益需要或其他特性條件可以解除合同之外，一般情況下不得擅自改變已經生效的許可。但是，對于特許經營者而言，也往往被要求負有持續提供的義務。例如，根據《市政公用事業特許經營管理辦法》規定，獲得特許經營權的企業應當履行以下責任，科學合理制定企業年度生產、供應計劃以及組織生產，履行經營協議，為社會提供足量的、符合標準的產品和服務等。因此，解除特許協議往往也設定了一定條件。特許協議的解除，政府應以書面形式告知特許經營者，并召開一定聽證會，以充分聽取特許經營者的意見。同時，應充分考慮原獲特許經營權企業的合理利益，當特許期間因政策改變嚴重影響企業預期利益的，企業應該可以向城市基礎設施行業主管部門提出補償申請，并獲得相應的補償。
四、結語
作為政府規制的一種方式或工具，特許在當下社會背景中發揮著越來越多的作用。特許推動私營企業提供服務，是新公共管理運動的縮影，也是契約型安排在行政法中興起的縮影。[11]特許契約運用于健康、教育、社會福利等各個領域正在取代傳統的命令控制規制方式以及官僚機構條款。在這種變化之中，公法的價值與規范被逐漸運用于契約關系的治理之中，特別是如何設計公開透明以及公平合理的程序方面，行政法學者可以發揮更大的作用。借助美國行政法學者弗里曼（JodyFreeman）的觀點，盡管契約作為行政法與規制工具其危險不可否認。但不可避免在公私法混合的領域，契約為我們展示了政府治理的有效工具以及一種潛在的更富力量的責任體系。這將促使法律研習者去面對這樣的現實，即不能回避的公法規范與私法契約規則的交融。[12]
本文的研究也正是在這種關懷下展開的，旨在對特許中的一些基本問題做出某些共性的描述。我們僅能概括性的認為，作為行政法中的一種特殊許可方式，盡管特許存在的領域有限，但往往關涉到企業的利益，尤其是大企業的利益，進而關涉到公民的基本生活。這就使得如何運用特許合同調整政府與企業之間的關系成為了特許制度的重要目標。而基于特許合同中行政機關與政府所具有的特殊功能，如何設計良好的監管程序也是特許制度中的重心所在。但是，正如文中所提及，特許制度基于不同的產業特征與領域特征，做出某種更為細致的分析亦非常重要。“在這個契約型政府的美麗新世界里，行政法學者必須加倍努力，這樣他們的呼聲才能為人知曉。”[13]更多的課題恐怕還需在今后研究中加以深入。
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篇6
【關鍵詞】扣分；行政處罰；違法
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）07-108-03
某人士駕駛證的記分周期啟示日期為8月8日，其于2013年8月4日在遼寧省某高速上超速駕駛，2014年車輛年審時才被告知此事，并在2013.8.8-2014.8.8記分周期內被扣除3分，在向深圳市交管局申請復議時被告知，根據公安部《機動車駕駛證申領和使用規定》，扣分不屬于具體行政行為，不屬于行政復議的受案范圍。由此事件引發了以下四個問題思考，第一，扣分是否屬于行政處罰；第二，扣分的合法性；第三，扣分周期的確定；第四，“規定"56條的“同時進行”的內容。
一、扣分是否屬于行政處罰
（一）現有觀點
第一，認為是中間行政行為。有學者根據行為的過程角度，將行政行為劃分為中間行政行為與最終行政行為。當行政主體對某一事件最終處理完畢時所實施的行為，是最終行政行為。而中間行為，是指這種行為僅構成對某事處理過程中的一個環節，并未對某事作出最終處理。這種行為是為其他行為服務的一種臨時性的行為如扣押。
第二，有的學者認為違章扣分實質上是一種行政處罰行為。無論從立法目的，還是執法強度以及給相對人造成的后果來看，扣分都應該被并入行政處罰的法律范疇。扣分屬于類似于行政警告的申誡罰，目的是通過這一方式來譴責駕駛員的違章行為，從而促使他們遵守交通規則，同時不會受到權利上的很大損害。同時，當周期內被記滿分時還產生了類似與行政處罰中的“轉罰”，即對駕駛員強制進行考試等處罰手段。因此，扣分已可能損害到駕駛員的實體權利，而且它比一般的警告更具有威懾力。考試是一種綜合多種義務、較為嚴厲的行政處罰，它是一種等同于吊扣駕駛證的能力罰。這正是記分對駕駛員發生震懾力的原因所在。其次，顯而易見，考試必定會給駕駛員造成金錢上的損失后果等同于財產罰。因此，不論是從立法動機，還是造成后果上看，對違章駕駛員記分和考試是一種完整意義上的行政處罰行為。
第三，有學者認為記分屬于類似行政警告的申誡罰。申誡罰是行政機關向違法者發出警戒，申明其有違法行為，通過對其名譽、榮譽、信譽等施加影響，引起其精神上的警惕，使其不再違法的處罰形式，但不剝奪或限制管理相對人的其他實體權利。警告是申誡罰的一種主要形式。對交通違法的駕駛人實行記分，目的是通過這一方式來譴責駕駛人的違法行為，實質上，作為一種周期內無法消除的書面警告形式，記分顯然屬于申誡罰范疇。同時，當周期內記滿12分時，還產生了類似于行政處罰中的“轉罰”，即對駕駛人強制進行考試。因此，記分已可能損害到駕駛人實體權利（即復考造成的各種實體權利損失）和可期待利益（即無扣分獎勵），比警告更具有威懾力和嚴厲性。
（二）本文觀點
行政處罰的核心在于“制裁”，即通過行政機關對公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為給予處罰，來維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益。“處罰直接指向的目標是行政違法行為，要對違法行為進行懲戒，使其蒙受一定的痛苦或損失，所以說行政處罰的目的是懲戒性。”
根據《道路交通安全法》第二十四條第一款，公安機關交通管理部門對機動車駕駛人違反道路交通安全法律、法規的行為，除依法給予行政處罰外，實行累積記分制度。公安機關交通管理部門對累積記分達到規定分值的機動車駕駛人，扣留機動車駕駛證，對其進行道路交通安全法律、法規教育，重新考試；考試合格的，發還其機動車駕駛證。第二款，對遵守道路交通安全法律、法規，在一年內無累積記分的機動車駕駛人，可以延長機動車駕駛證的審驗期。具體辦法由國務院公安部門規定。
從上述規定可以看出，“累積記分制度”設計的目的有兩個，一是制裁，二是鼓勵。從制裁的層面看，機動車駕駛人如果有違反道路交通安全法律、法規的行為，公安機關交通部門可以對其駕駛證進行扣分，而扣分累積達到一定分值時，須扣留機動車駕駛證。也就是說，隨著扣分的增多，駕駛人便會背負著較大的壓力，來保證自己不在一定的期限內被扣除該上限的分數。因為一旦駕駛證被扣留，則要重新考試。而考過駕駛證的人都知道，除了需要花費經濟成本外，還有寶貴的時間成本。從鼓勵的角度看，在一年內沒有累計積分的，可以延長駕駛證的審驗期。因此根據這兩點可以看出，“累積記分制度”側重于“制裁”，通過特定的處罰方式對行政相對人的行為作出回應，以示警戒。情節嚴重的，還給予暫扣駕駛證的處罰。
根據《道路交通安全法》第八十八條，對道路交通安全違法行為的處罰種類包括：警告、罰款、暫扣或者吊銷機動車駕駛證、拘留。由于“累積積分制度”偏向于“制裁”駕駛人的違法行為，嚴重時可以暫扣駕駛證。而根據《行政處罰法》第八條第一款第七項，法律、行政法規規定的其他行政處罰。
因此，從“扣分”層面上，雖然并沒有明確規定“扣分”為行政處罰，但是由于其具有“制裁”性，并且可能導致暫扣駕駛證的行政處罰，再加上《行政處罰法》的規定，由此可以認定，“扣分”屬于行政處罰。
二、扣分的合法性
正如上述指出的《道路交通安全法》第二十四條，“累積記分制度”已在法律層面上被制定，其具體的法律后果也如前述，制裁與鼓勵。
根據《立法法》第五十六條第一款，國務院根據憲法和法律，制定行政法規。第二款，行政法規可以就下列事項作出規定：（一）為執行法律的規定需要制定行政法規的事項；（二）憲法第八十九條規定的國務院行政管理職權的事項。第七十一條第一款，國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。第二款，部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。
《行政處罰法》第十條第一款，行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。第二款，法律對違法行為已經作出行政處罰規定，行政法規需要作出具體規定的，必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。第十二條第一款，國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。
因此，《道路交通安全法實施條例》（以下簡稱“實施條例”）、《機動車駕駛證申領和使用規定》中的有關“扣分”制度的制定并不是子虛烏有，它們是在上位法尚無具體規定的基礎上做出的，至于其關于“行政處罰的行為、種類和幅度”的規定是否合法，筆者在下文將會論及。
三、扣分周期的確定
在《道路交通安全法》中并沒有關于“扣分周期的”明確規定，只有“一年無累計記分的可以延長審驗期”的規定。
而在《實施條例》第二十四條第一款，機動車駕駛人在一個記分周期內記分未達到12分，所處罰款已經繳納的，記分予以清除；記分雖未達到12分，但尚有罰款未繳納的，記分轉入下一記分周期。
《機動車駕駛證申領和使用規定》第五十五條第一款，道路交通安全違法行為累積記分周期（即記分周期）為12個月，滿分為12分，從機動車駕駛證初次領取之日起計算。
根據前兩條規定，在一個記分周期內，如果記分未達到12分，但有罰款沒有處理，則記分轉入下一個周期。即如本事件的某人士，其在上一個記分周期內并不知道他有違章駕駛的行為，不可能去特定的系統或者服務臺查詢自己的違章駕駛記錄，然而正是因為這種“不知情”導致了他的“分”記在下個周期內，也就是原本下個周期可以“干干凈凈”的記錄，莫名的被“污染”了，由此損害了他的利益。
如前述，“扣分”實際上是一種行政處罰，這在《道路交通安全法》上是被隱性的承認。而作為一種行政處罰，根據《行政處罰法》第三十一條和第三十二條的規定，行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據，應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據成立的，行政機關應當采納。行政機關不得因當事人申辯而加重處罰。也就是說，“扣分”作為一種行政處罰，行政機關必須“告知”當事人有關的事實、理由和依據，而當事人有權“陳述和申辯”。
但是在《實施條例》第二十三條第三款規定，公安機關交通管理部門應當提供記分查詢方式供機動車駕駛人查詢。在《道路交通安全違法行為處理程序規定》第二十條規定，交通技術監控設備記錄的違法行為信息錄入道路交通違法信息管理系統后三日內，公安機關交通管理部門應當向社會提供查詢；并可以通過郵寄、發送手機短信、電子郵件等方式通知機動車所有人或者管理人。這兩條規定的是在進行違法行為處罰的時候，公安機關要提供相關手段供社會查詢。至于查詢與否，則由公眾自己決定，即公眾是否知悉，公安機關并不管。這與《行政處罰法》的規定不符，該規定明確行政機關做出行政處罰必須“告知”相對人，使其知悉，還有保證其“陳述和申辯”的權利。而上述的規定則嚴重違反了法律的規定。
而在本案中，交管部門擅自在下一個周期，即2013.8.8―2014.8.8扣分，并且沒有告知當事人，也就是該處罰本應該在2013.8.4―8.8日給予并告知。行政機關的這種程序在法理上是違法的，其做出的行政處罰并不成立。此外，由于行政機關并沒有在違法行為發生的期限（2013.8.4―2014.8.8）內做出，其給予行政處罰的期限已經過去，那么何來“未處理的記分進入下一個周期”的規定呢？
經過上述，交管部門的行為性質上屬于“行政強制執行”。根據《行政強制法》第二條第三款，行政強制執行，是指行政機關或者行政機關申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務的行為。第十二條，行政強制執行的方式：1.加處罰款或者滯納金；2.劃撥存款、匯款；3.拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物；4.排除妨礙、恢復原狀；5.代履行；6.其他強制執行方式。顯然，代為“扣分”這并不是行政強制執行的方式。
因此，交管部門對某人士的做法是違法的，而《實施條例》、《機動車駕駛證申領和使用規定》、《道路交通安全違法行為處理程序規定》中的相關規定違背了上位法的規定，應當不予適用。
而從另一角度看，《道路交通安全法》第二十四條的規定，“除依法給予行政處罰外，實行累積記分制度。”這句話可不可以理解為在給予“處罰”時才實行“累積記分制度”呢？筆者認為答案應是肯定的。那么，本事件中行政機關并沒有給予該人士處罰，根據上述解釋，又何來“累計積分”呢？
四、“規定”56條的“同時進行”的內容
《機動車駕駛證申領和使用規定》第五十六條，對機動車駕駛人的道路交通安全違法行為，處罰與記分同時執行。此處的“扣分”應做一種事實行為看待，即記分作為一種管理手段，在某些必須給予處罰和記分的違法行為上，兩者要同時成立，否則，事后不可再給予。
五、目前相關司法實踐
在郁祝軍與常州市武進區公安局交通巡邏警察大隊交通行政處罰糾紛上訴案中，原告郁祝軍對行政機關對其處以200元罰款，記3分的處罰不服，在對行政復議的決定不服后向法院提訟。一審法院認為交警對原告的交通違法行為記3分，不屬于單獨對交通違法行為處罰的種類，而是公安機關交通管理部門進行交通管理的一種技術手段，記分必須與處罰同時執行。從而做出被告對原告所作出的公安交通管理簡易程序行政處罰決定，職權依據合法，程序合法，事實確鑿，適用法律、法規正確的結論。
在門a訴上海市公安局閔行分局A支隊處罰及行政賠償案中，原告認為被告對原告所作的行政處罰沒有依據，故訴請要求撤銷被告所作的閔行公交決字[2011]第×××號公安交通管理行政處罰決定，被告退賠原告駕駛證扣分3分并向原告賠禮道歉。法院認為對于原告要求被告退賠駕駛證記分3分的請求，因該記分不屬行政處罰決定的內容，故對該請求不予處理。
在檀群艷與望江縣公安局交通管理大隊處罰糾紛上訴案中，上訴人認為根據相關規定，對機動車駕駛人的道路交通安全違法行為，處罰與記分同時執行。法院根據《道路交通安全法》第88條否定該觀點，認為記分不是行政處罰。
可以看出，目前司法實踐中并不把“扣分”行為認定為“行政處罰”，通常認為其為一種管理措施，非法律層面的“處罰”。
六、總結
綜上所述，在駕駛證逾期扣分的情形下，行政機關的這種行為是違反法律的規定的，因為“扣分”作為一種行政處罰，其實施必須“告知”相對人，并且聽取其“陳述和申辯”。這種任意的，無視法律的規定的行為應該給與相關制裁，同時現有的行政法規和規章與該法不符的，應給予修正或者將相關規定刪除。
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論文摘要:聽證制度作為一項重要的程序制度,已成為現代行政程序法的核心制度。聽證制度在我國確立并有了較大發展,但其適用范圍狹窄且沒有明確統一的適用標準。故有必要確立其適用范圍的標準:行為標準和利益標準,并不斷完善行政聽證程序。
回顧行政聽證制度在《行政處罰法》中第一次出現至今20年間,它以較強的生命力在不斷發展壯大著。隨著行政程序價值在依法行政過程的凸顯,作為行政程序核心制度的行政聽證仍將發揮著舉足輕重的作用。在這樣的背景下回顧行政聽證的適用在我國的發展歷程,分析其不足,使其不斷得到完善具有積極意義。
一、我國行政聽證適用范圍的現狀
從理論上講,聽證可分為正式聽證和非正式聽證。我們關注較多的則是借鑒了司法程序的正式聽證。行政聽證的適用范圍是指行政法上影響當事人哪些權利的行政行為必須經過聽證。我國對行政聽證的規定散見于相關法律法規,從中可以了解我國行政聽證的現狀。
(一)對行政聽證適用范圍的現行規定
1.行政聽證在行政處罰領域中的適用。1996年審議通過的《行政處罰法》中確立了聽證制度,并且是現代意義上的聽證制度第一次在我國出現。該法明確規定,行政機關在作出責令停產停業、吊銷許可證或執照、較大數額的罰款等行政處罰決定之前,應當告知當事人,當事人要求聽證的,行政機關應當舉行聽證。聽證程序在行政處罰中適用,促使行政案件公開、公正地處理,有利于保護相對人的合法權益。這在我國行政程序法發展史上具有里程碑意義。
2.行政聽證在政府定價中的適用。1998年實施的《中華人民共和國價格法》又使聽證制度的適用從具體行政行為向抽象行政行為方面邁進了一步。價格法規定,制定關系群眾切身利益的公共事業價格、公益價格、自然壟斷經營的商品價格等政府指導價、政府定價,應當建立聽證會制度,由政府價格指導部門主持,征求消費者、經營者和有關方面的意見,論證其必要性、可行性。正式聽證程序在價格法中的適用,改變了過去政府定價程序上的單向性,注意發揮經營者、消費者在政府價格行為中的積極性,將調查聽取有關方面的意見作為政府定價中的重要程序,從而有效地保障了公民的合法權益。
3.行政聽證在行政立法中的適用。2000年實施的《中華人民共和國立法法》中規定了行政立法聽證,該法第五十八條規定“行政法規在起草過程應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見,聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式”。國務院公布的《行政法規制定程序條例》亦明確規定行政法規審稿直接涉及公民、法人和其他組織的切身利益的,國務院法制機關可以舉行聽證會,聽取有關機關、組織和公民的意見。事前的聽證程序在一定程度上彌補了抽象行政行為缺乏行政救濟和司法救濟的不足。
4.行政聽證在行政許可領域中的適用。2004年實施的《行政許可法》順應時代需要亦引入了聽證制度。該法第四十六條規定“法律、法規規章規定實施行政許可應當聽證的事項,或者行政機關認為需要聽證的其他涉及公共利益的重大許可事項,行政機關應當向社會公告,并舉行聽證”。盡管之前理論界一直對行政許可是否適用聽證存有爭議,但隨著社會經濟和行政法治的發展,我國對行政許可聽證給予了肯定,這可謂在行政法治化、民主化上又邁進了一步。
5.行政聽證在其他領域的適用。除了以上主要領域適用行政聽證程序外,一些部門規章還就行政復議過程中的聽證程序作了規定,如海關行政復議聽證程序,城市規劃、城市房屋拆遷行政裁決中的聽證程序,國土資源部的國土資源聽證規定。此外,我國已加入世界貿易組織,作為成員國,WTO協議要求我國在涉外行政管理領域注重程序公開、透明,行政聽證制度也因此在相關領域得以適用。實踐中行政聽證適用范圍的擴大,既是理論推演的結果,更是現實的迫切需要。
(二)現行規定中存在的問題
從行政聽證的現行規定中不難發現其適用范圍呈擴大趨勢。但我國在行政聽證的適用范圍這方面確也有明顯的不足之處。
1.行政聽證在行政處罰領域中適用范圍狹窄。行政處罰法僅規定“責令停產停業、吊銷許可證和執照、較大數額的罰款等”這三類行政處罰適用聽證程序,而把限制人身自由這一最嚴厲的行政處罰排除在聽證范圍之外。人身自由利益價值高于從事特許行業進行勞動的利益和財產利益,位階更高的利益卻得不到聽證這一公正程序的保障,這顯然既不合理也不公正。
2.行政聽證在其他行政管理領域中的適用范圍狹窄。在行政處罰法中確立聽證制度后不久就有學者預測了行政聽證適用范圍的發展趨勢:從現定的三種行政處罰種類向其他行政處罰種類拓寬;從行政處罰向其他具體行政行為拓寬;從具體行政行為向抽象行政行為拓寬。[1]而近年來我國行政領域內的立法也恰恰體現了這一趨勢。在行政管理領域對行政相對人合法權益可能造成影響的不僅僅限于行政處罰,行政許可、行政指導、行政收費和行政強制措施等其他具體行政行為同樣會對當事人的合法權益造成損害,故從全面保護當事人的合法權益出發,行政聽證適用范圍的擴大不僅是行政民主化的要求,也是符合世界潮流的。
3.行政聽證程序適用范圍沒有明確統一的標準。我國對于行政聽證的規定散見于相關法律法規中,比較零散,沒有統一明確規定。這種狀況影響了行政程序的權威性,而且不便于具體操作,可能使行政機關對行政聽證的適用流于形式。隨著實踐發展的需要,更多的行政管理領域要求適用聽證程序,但由于缺乏關于適用范圍的明確統一的標準,有些行政行為是否該適用行政聽證程序一時難以下結論。而且我國行政聽證程序往往是在實踐的迫切要求下才得以適用的,談不上對其適用范圍有科學合理的規定。
二、確立完善行政聽證適用范圍的標準
聽證程序作為正當法律程序的核心,就其作用而言應適用于所有行政機關的行政行為,但考慮到采用聽證的成本消耗,公共利益和個人利益的平衡,行政過程中效率與公正的平衡,所有行政行為都適用聽證程序是不現實的,所以要有科學的標準來界定行政聽證的適用范圍。借鑒國外相關經驗,界定行政聽證范圍一般涉及兩類標準,即行為標準,或者利益標準。
(一)行為標準
所謂行為標準,就是指根據行政行為的性質和種類規定適用聽證程序的范圍。大陸法系國家大多在其制定的行政程序法中采用行為標準來規定聽證范圍。從行政行為的范圍看,聽證在美國、韓國、葡萄牙、澳門地區和臺灣地區等既適用于具體行政行為也適用于抽象行政行為。以聽證制度非常發達的美國為例,在美國法律上,聽證包括在憲法的正當法律程序中。根據具體案件的性質,聽證的形式可以從正式的聽證到非正式的會談,以及合于兩者之間的各種形式。正當法律程序是一個靈活適用的程序,只要求某種形式的聽證,不要求固定形式的聽證。美國《聯邦行政程序法》規定了行政機關制定行政法規的聽證范圍,適用正式聽證程序的法規由法律明確規定,其他法規不適用正式聽證程序而適用非正式聽證程序。同時規定了行政機關裁決具體事項的聽證范圍。對哪些行政行為可以適用聽證程序各國規定不一,從宏觀上看,美國的聽證適用范圍最廣,既適用于法規制定,又適用于具體案件的裁決。德國適用于行政行為,即相當于對具體案件進行裁決的行為。根據聯邦德國行政程序法的規定,涉及當事人權利的行政行為公布前,應當給予當事人陳述影響裁決的重要事實的機會。因此,當事人原則上在一切具體行政案件中享有聽證的權利,但該法也規定了例外情形。有些國家的法律規定聽證程序限于對當事人不利的行政行為中,如日本《行政程序法》規定正式聽證程序僅限于撤消許認可、直接剝奪相對人資格或地位、對董監事等做出解職這三種不利處分。
我國適用聽證的事項,基本可以將其歸為兩大類:第一類,決定類:聽證會的結果影響特定人的權利義務,包括行政處罰、行政許可、城市房屋拆遷許可等;第二類,決策類:聽證會的結果影響不特定人的權利義務,包括行政立法、政府價格決策、城市規劃等。兩者的性質和對聽證的需要是不一樣的,適用的規則也應當有所不同。
決策類相當于抽象行政行為。抽象行政行為由其性質和特點決定了一旦其不公正合理,以后將產生普遍而長遠的危害,即使將來能通過事后的法律程序得到救濟也會造成一定的損失。因此,需要通過事前的聽證程序來彌補這種不足。美國聯邦行政程序法中對行政機關制定行政法規的聽證范圍作了規定,把抽象行政行為納入了聽證的范圍,這一點值得借鑒。我國著名學者應松年教授介紹說,美國對抽象行政行為的聽證有一定的標準要求:第一,抽象行政行為必須聽證,如果涉及老百姓的利益,沒有聽證的抽象行政行為成為規范后,法院對這規范可以不采納;第二,所征求的意見必須記錄在案;第三,作出規范時,必須表明確實已考慮過這個意見。[2]
(二)利益標準
所謂利益標準,就是根據行政相對人在行政程序中的不同利益確定聽證程序的適用范圍。從世界范圍來看,適用聽證程序保護的權利范圍也在擴大。以美國為例,根據正當法律程序的要求剝奪公民自由、財產權必須舉行聽證,法院后來又通過判例將正式聽證的適用范圍擴大到所謂的特權領域。并且“合法期待”也適用聽證程序,合法期待即可期待的利益,包括已經擁有并希望繼續擁有某種合法權利,及行政機關承諾或延續給予某種利益。基于合法期待,如果某人已經擁有某項許可證,當他申請更換許可證時就享有繼續擁有該許可證的合理期待,如果行政機關拒絕其更換申請,就應該履行聽證的義務。或許是基于這樣的理論或是行政管理領域的迫切需求或兩者兼有之,我國2004年實施的《行政許可法》就規定了聽證程序。
篇8
關鍵詞 法治 行政收費 依法行政
引言
行政收費并非法律術語，而是一個法學理論術語。目前通說認為：行政收費是國家機關向特定對象實施特定管理，提供特定服務強制收取相應對價的一種具體行政行為①。因此行政收費也可稱為政府收費，在我國，與行政收費相關且已被立法確認的概念是行政性及事業性收費。1982年遼寧省物價局首先使用了行政性收費和事業性收費的概念，并為1987年制定的《中華人民共和國價格管理條例》所確認。國家物價局、財政部(1988)價涉字278號《關于加強行政事業性收費管理的通知》規定：“行政性收費是指國家機關、事業單位為加強社會、經濟、技術管理所收取的費用。事業性收費是指國家機關、事業單位為社會或個人提供特定服務所收取的費用。”②無論怎樣定義行政收費，事實上都是對管理相對人財產的一種直接處分和變相剝奪，對相對人來說并不亞于行政處罰，而行政處罰隨著行政處罰法的出臺，至少已經在法律上得到了規制，行政收費卻至今還沒有相應的比較高層次的法律出臺，其直接后果就是導致了行政收費的泛濫，不僅損害了相對人的利益，增加社會的不穩定因素，也嚴重損害了政府的形象。作為一個向現代法治社會轉型的國家，法治政府的建設是當務之急，尤其是在加入WTO后，WTO對我國政府行為的影響是空前的，法治政府、陽光政府的理念在更新我們的原有的觀念，法治政府的核心是依法行政，政府的行為必須有法律的授權，受到法律的規制，這是現代法治社會的一個基本要求。本文試圖從法治的視角解讀行政收費存在的問題，進而為行政收費找出一條法治路徑。
一、行政收費的法治資源匱乏
現代法治國家的核心理念之一就是依法行政，英國法學家威德說過：行政法定義的第一個含義就是它是關于控制政府權力的法。對行政權的控制是行政法治的基本內容和價值取向。行政收費作為一項與相對人財產權利密切相關的行政行為，自然應當奉行行政法治的原則，而當我們從行政法學的角度對各種不同的行政收費行為加以解剖時，我們會驚奇的發現法治資源的匱乏。主要表現在：
第一，行政收費的依據混亂。行政收費其實質是對相對人的財產權利的剝奪和限制，從這一結果來看，它與行政處罰并無多大區別，但法律對行政處罰有著嚴格的規范，而行政收費在我國的行政法規至今還沒有針對性的規范，更不用說是法律了。在國外大多數國家，對政府收費大都實行法律保留，有最高立法機關以法律規定，我國在1985年《關于授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規定或條例的決定》中把大量本應由立法機關的權限授權給行政機關，至今這個授權決定也沒有被宣布廢止。如果說在改革開放之初是不得以而為之，那么現在這種解釋就不免顯得蒼白。這種做法直接后果就是導致了行政收費的混亂，只要有管理權的主體都自己制定規范性的收費文件，甚至是一些政府職能部門的紅頭文件都在作為收費的依據，這種實體規范的的多主體低層次造成了各地區各部門往往從各自的利益出發，爭相給自己設定收費權及項目和標準，使有關行政收費的規章和非規范性文件泛濫。對這種現象美國行政法學者施瓦茨在《行政法》一書中說“如果在控權法中沒有規定任何標準制約委任之權，行政機關則等于拿到了一張空白支票，它可以在授權領域里任意制定法律，這樣，主要立法者成為行政機關，而不是國會。”③授權行政機關確定行政收費的權力，這實質上就是政府機關自我賦權，而所收之費，也就是政府憑借權力向相對人實施的掠奪。嚴重違背了法治國家的基本原則。
第二，行政收費程序存在重大缺陷。行政程序在法治行政建設中的基礎作用似乎是不言而喻的，學習和研究行政法的人恐怕沒有人會懷疑行政程序這些實現行政法目的過程中的重要性。正當程序是現代法治理念的重要內容，同時也是依法行政的重要保障。沒有正當的程序，行政相對人的權利就難以得到保障和維護，行政管理者也難以在管理過程中實現公開、公平和公正。我國由于傳統的“重實體輕程序”的影響，程序法的建設始終跟不上法治建設的需要，這種現象在行政收費當中表現得更為明顯，與行政處罰和稅收相比，行政收費的隨意性相對較大，所依據的規章規范性文件大都比較粗糙，存在許多程序瑕疵：
1.行政收費的設定缺乏民主性
從法理上講，立法應當充分吸納和體現民意，而不能單方面決定，尤其是為公民設定義務的立法過程中，公眾相對人的參與應成為一項原則，也是社會文明的一個標志。我國《立法法》第五十八條規定：“行政法規在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽政會等多種形式。”在立法上為公眾參與行政收費設定提供了法律保障。然而就現實而言，由于沒有與之配套的制度設計公眾的意見很難進入決策者的視線。行政主體在設定行政收費時，往往很少征求相對方(行政收費涉及到的利害關系人)的意見，雖說現在聽政似乎也很流行，但聽政在某些人眼中無非是聾子的耳朵，一種擺設而已。比如一些價格聽政會，你根本就不用猜，結果肯定是價格上調，價格聽成了價格上漲的代名詞。個中原因很多，但聽政程序不完善是一個重要的因素，民主化只是流于形式，公眾參與制度等于形同虛設，這種情況任其發展，將會嚴重影響到我國公民參政議政的積極性，也不利于公民自覺守法，正如美國法學家伯爾曼所言：“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑，除非人們覺得，那是他們的法律，否則，他們不會尊重法律。”④
2.有關行政收費的規定不透明
收費的法律依據不公開、不透明，很多的收費權所依據的是行政機關內部文件和規定，有的甚至是已經被廢止的內部規定仍在作為收費依據使用。在很多情況下繳費的人根本不清楚哪些該交，哪些不該交，更搞不清楚他們繳納的這些費用有多少是真正交給了國家，有多少是真正用在了所謂的交費項目上。面對名目繁多的行政收費，公民、法人等行政相對人往往無從知曉，不知道哪些是屬于合理收費，哪些屬于違法收費。行政收費項目的廢止或收費標準的變更也缺乏公開性。從上個世紀中期開始，信息公開逐漸成為政府依法行政的一個基本要求，美國于1966年和1976年分別制定的《情報自由法》和《陽光下的政府法》，前者規定除幾種特殊情況外，政府文件必須公開；后者則對合議制行政機關的會議公開作了具體規定。公開原則是政府活動公開化的體現，是公民參政權的延伸，如果行政主體以并不為公眾所知悉的文件規定為依據征收費用，顯然違反了政府公開原則，也是與WTO規則相悖的。
3.行政收費的監督制約機制不健全
行政收費是公權力的行使，必須要受到相應的監督和制約，才能防止被異化。在對行政收費的監督制約方面，至少還存在這么兩個問題，一是對執行收費的程序需要進一步完善，有利于行政相對人監督，也有利于防止執法腐敗。我認為一套規范、完整的行政收費程序至少應包括以下要點：①表明身份，說明收費理由，出示收費許可證；②實行“定、收”分離制度，通過指定的金融機構來統一收取行政收費以減少腐敗貪污現象；③相對人填寫收費登記卡；④收費主體填寫統一、法定的收費收據；⑤收費主體告知相對人不服該收費的救濟途徑。二是收費的使用缺少監督，支出極為混亂。由于征收的資金沒有全部納入預算管理，使得部分資金游離于預算外，坐收坐支。有的把行政性收費變成了脫離預算監督脫離審計監督的第二財政，致使大部分資金留在機關的“小金庫”里，收入不入帳，支出不記帳，幾乎成為行政機關自由支配的“私有財產”。而且收費監控、監督機制不健全也是導致收費混亂的原因之一。現有的監督體制下，監督主體和監督對象混淆，導致監督作用難以發揮。按照控制論要求，監督主體和監督對象應當是兩個相對獨立的系統，否則，自己監督自己、自己審查自己，必然導致監督力度大打折扣。
二、行政收費的法治進路
行政收費作為交換公共部門所提供的特別商品和服務而進行的支付，其存在有其合理性，而且實際上，收費已經成為各級政府不可缺少的一種收入形式，但我們也必須把它歸置在法治的框架內，針對當前行政收費所存在的問題，建立健全符合現代法治觀念的行政收費制度，我個人認為可以考慮從以下幾個方面入手：
第一，明確和嚴格行政收費的設定主體。今后應當明確主要行政收費必須由法律和法規來規定，規章和規章以下規范性文件不能設定行政收費，從而徹底改變行政收費主要由行政機關設定的狀況，從源頭上遏止行政機關隨意收費，超標收費，借收費創收的可能性。至于規章是否享有創設行政收費的權力，筆者認為即使給予規章創設行政收費的權力，也應將其嚴格限定在創設一定數額的行政收費之內，規章以下的規范性文件則堅決不允許其創設行政收費；在有上位法的情況下，下位法的細化規定不可超過上位法關于收費的條件、種類、幅度的規定。
第二，早日制定統一的《行政收費法》。正如一些專家所指出的：“目前法律對收費的規范處于嚴重缺失狀態，不但修改相關法律極為迫切，制定一部收費基本法更是刻不容緩。”⑤筆者認為如果目前尚感制定一部系統完整的行政收費法典的時機和條件不成熟的話，也可以考慮采取制定“行政收費法通則”的過度辦法。“通則”中規定行政收費的原則和行政收費的一般條件以及運用的范圍，借此統一各類行政收費的立法、設定活動，以及為司法機關和行政準司法機關對行政主體的收費行為實施監督提供依據和標準。待實踐中積累了充足的經驗時，再將“通則”上升為法律。
第三，建立有效的監督制約機制。不受監督的權力必然導致濫用，實踐也充分證明了這一點。以往對行政收費采取的內部監督實施的辦法經時間證明具有很大的缺陷，基本上不能使行政主體亂收費得到有效的控制，為此，必須在嚴格內部監督的基礎上建立和健全行政收費的外部監督機制。在此方面，發達國家的經驗值得我們借鑒，即不管行政行為的實體內容，只要違反體現正當程序或自然正義要求的行政程序，即可導致整個行為無效，當事人就可拒交費用，從而在事前就起到了一個監管作用；除此之外，我們還必須完善行政收費的救濟制度，通過行政復議制度和行政訴訟制度給予相對人充分的救濟，尤其是要進一步完善行政訴訟制度，對行政收費進行司法審查，審查行政收費是否有法定依據，審查行政收費是否越權、是否、是否違反法定程序，對行政主體違法行使收費侵犯公民、法人或其他組織合法權益并造成損害的，可以按照《國家賠償法》第四條的規定，受害人可以通過司法程序取得國家賠償，從而是相對人得到充分的法律救濟。
注釋
①應松年.行政法新論[M].北京：中國方正出版社，1998.
②崔紅.我國行政收費的法律特征及分類[J].經濟法，2004(12).
③[德]施瓦茨.行政法[M].上海：中國大百科全書出版社，1997.
④應松年.行政行為法[M].北京：北大出版社，1999.
篇9
【關鍵詞】私人;警察任務;法律身份;政府規制;司法救濟
依據傳統的行政法學理論可知,警察任務是專屬于國家的職能,必須由警察機關親自執行,私人不得染指。然而,近些年來,外國行政法制的實踐表明:私人正以靈活多樣的形式參與到各種警察任務的執行之中。[1]在我國,除私人承包特定區域的治安巡邏任務外,招錄治安輔助人員及交通協管員協助人民警察從事治安及交通管理工作,成立民營消防隊提供消防服務,鼓勵公民拍攝交通違章并向公安機關提供相關的證據,吸收民間社會力量參與戒毒及社區矯正等“更多依靠民間機構,更少依賴政府來滿足民眾需求”[2]的民營化舉措正在當下警察任務執行的過程中得到廣泛推行。雖然這些改革具備相應的法理基礎和社會現實需要,但仍有必要將這一新形式的警務改革及時納入行政法治的軌道。[3]正如有的學者所言:“真正的民營化政府責任是不能被轉移的,所轉移的只是透過民間功能所表現出來的績效;且真正的民營化并不會造成政府角色的消失,而只是減少而已。民營化的成功,是建立在一個健全的政府功能基礎上的”.[4]因此,在私人參與執行警察任務改革的過程中,作為主導者的公安機關必須努力扮演好多重角色,合理地運用多種規制手段對私人進行有效的監督和控制,進而確保民眾的基本權益不因私人執行警察任務而受到損害。基于這一考慮,筆者通過對私人參與執行警察任務的法律身份、政府規制及司法救濟的研究,試圖從組織法、行為法及救濟法的三重維度構建私人參與執行警察任務的行政法規制體系,希望能夠對處于爭議之中的私人參與執行警察任務的推行有所助益。
一、私人參與執行警察任務的法律身份
從我國目前的實踐看,私人參與執行警察任務的最大困惑是“身份”問題。[5]特別是種類多樣、名稱各異的輔助警察,幾乎參與執行了所有的警察任務,但其法律地位卻始終沒有明確。這種狀況不僅無助于私人更好地參與執行警察任務,而且還極易引發輔警濫用權力侵害民眾合法權益以及輔警自身執行任務遭遇侵權的惡果。因此,在考察行政任務民營化實踐的基礎上系統梳理私人參與執行警察任務的法律身份就很有必要。法律身份的確定能夠清晰地展現私人在執行警察任務過程中形成的各種法律關系,進而通過完善行政組織法制為私人參與執行警察任務的推行提供保障。
由于私人參與執行警察任務是一個新興的課題,私人參與的具體方式也處于探索之中,因此有關私人參與執行警察任務法律身份的研究成果比較少見。我國臺灣地區學者李震山曾以參與依據為標準,將私人參與執行警察任務的情形分為基于緊急狀況、本于法令之義務、出于自愿及依據契約等4種情形,對確定私人參與執行警察任務的法律身份具有啟示作用。[6] 除此之外,其他有關私人參與經濟行政、給付行政法律地位以及利用私人完成行政任務可能性的一般探討也具有參考價值。例如,德國學者施利斯基在分析私人參與完成經濟行政任務的方式時,就將其形態分為被授權人、行政協助人、服務于國家的私人、被委托人及混合形式5種。[7]我國臺灣地區學者詹中原將私人參與公共事務的法律身份分為自動從事公益事務之人、行政助手、行政委托3種;[8]而我國臺灣地區學者程明修在分析利用私人完成行政任務時,則提出存在行政之替代執行者、對私人人員或物資的納用、行政受托人、行政助手4種可能的情形。[9]
以上學者的有關論述雖然表述不盡一致,但在私人參與執行行政任務中的具體角色定位上卻并無明顯分歧。例如,施利斯基所說的“被委托人”與通常意義上的公權力委托行使并不相同,前者指的是企業經營者的輔助機構,負責特定的監督任務,并不行使任何國家職能,但受到企業的約束,完全是一個私法上的組織機構。其實,在德國環境法中存在大量“環境保護受托組織”,它們“系依法設立于事業、企業之內部單位,為事業之所屬員工,具有環保專業之相關知識,非受行政機關委托或授權,故不屬于行政機關之員額”.[10]這類情形實際上與程明修所說的“行政之替代執行者”相似。同時需要指出的是,我國臺灣地區“行政法”中的“委托私人行使公權力”與祖國大陸行政法中的行政委托并不相同:后者是一個與行政授權(法律、法規授權)相對應的概念,二者的區別主要在于是否發生行政主體資格的轉移;前者的委托既可以直接依據法律規定產生,也可以基于法律規定的授權以行政處分或行政契約的方式產生,但結果都是受委托人以自己的名義獨立完成任務。[11]結合祖國大陸私人參與執行警察任務改革的實踐,筆者認為,私人參與執行警察任務的法律身份主要有如下4種情形。
(一)以被授權者的身份
在我國,私人以被授權者的身份獨立執行警察任務的情形并不多見。究其原因,主要在于警察任務一直被視為屬于國家的核心任務,必須由人民警察親自承擔。不過,機長和船長是兩個比較典型的例外情形。《中華人民共和國民用航空法》第46條規定:“飛行中,對于任何破壞民用航空器、擾亂民用航空器內秩序、危害民用航空器所載人員或者財產安全以及其他危及飛行安全的行為,在保證安全的前提下,機長有權采取必要的適當措施”.《中華人民共和國民用航空安全保衛條例》第22條規定:“航空器在飛行中的安全保衛工作由機長統一負責”.該條例第23條規定:“機長在執行職務時,可以行使下列權力:(1)在航空器起飛前,發現有關方面對航空器未采取本條例規定的安全措施的,拒絕起飛;(2)在航空器飛行中,對擾亂航空器內秩序,干擾機組人員正常工作而不聽勸阻的人,采取必要的管束措施;(3)在航空器飛行中,對劫持、破壞航空器或者其他危及安全的行為,采取必要的措施;(4)在航空器飛行中遇到特殊情況時,對航空器的處置作最后決定”.根據上述規定,作為私人的機長實際上被法律、法規直接賦予了執行航空器內危險防止任務的權力。也就是說,機長根據法律、法規的授權能夠在飛機上“自由裁量”行使警察權。2011年6月發生在云南省昆明市機場的“3名乘客被南航機長‘趕下’飛機事件”[12]就與機長警察權的行使有關。與此相類似的還有船長在船舶行駛過程中享有的各種警察處置權。例如,《中華人民共和國海商法》第36條規定:“為保障在船人員和船舶的安全,船長有權對在船上進行違法、犯罪活動的人采取禁閉或者其他必要措施,并防止其隱匿、毀滅、偽造證據”.可見,作為私人的船長根據法律的直接授權同樣可以行使警察權。
雖然目前我國法律、法規直接授權私人行使警察權的規定還不多見,但隨著私人參與執行警察任務改革的不斷推進,特別是在警察任務日益增多與警力嚴重不足的矛盾日益凸顯時,將警察任務中的某些純粹服務性、技術性、輔事務分離出去交由更具實力的私人執行不失為一種有益的嘗試。例如,面對形勢嚴峻的吸毒現狀,僅靠公安機關的力量顯然無法完成強制戒毒任務,必須發動社會力量廣泛參與。為此,《中華人民共和國禁毒法》確立了嶄新的社區戒毒模式。國務院還專門了《戒毒條例》(以下簡稱《條例》)。《條例》第2條第2款規定了“自愿戒毒、社區戒毒、強制隔離戒毒、社區康復等多種措施”并舉的戒毒工作模式。《條例》第15條規定:“鄉(鎮)人民政府、城市街道辦事處應當根據工作需要成立社區戒毒工作領導小組,配備社區戒毒專職工作人員,制定社區戒毒工作計劃,落實社區戒毒措施”.《條例》第21條規定:“社區戒毒人員拒絕接受社區戒毒,在社區戒毒期間又吸食、注射,以及嚴重違反社區戒毒協議的,社區戒毒專職工作人員應當及時向當地公安機關報告”.這些規定明確了“禁毒社工”的法律地位,為私人參與執行禁毒任務提供了充分的法律保障。對于類似外來人口居住證辦理、道路交通安全講習、防詐騙宣傳、消防知識宣講、鄰里瑣碎糾紛調解等與警察強制權無關的服務性警察事務,今后完全可以通過法律、法規乃至規章授權的方式直接轉交私人執行。[13]
(二)以被委托者的身份
行政委托是私人參與執行警察任務的重要方式之一。不過,在我國當下的實踐中,行政委托卻呈現出諸多亂象,特別是將警察權隨意委托給輔助警察行使之后,暴露出大量公權力肆意侵犯民眾私權利的惡性事件。為此,有學者提出,對于行政委托,我國需要的不是實踐中的積極推進、理論上的提倡論證;相反,我國需要的是實踐中的適當收縮和明確界限以及理論上的正本清源。[14]根據《中華人民共和國人民警察法》第7條的規定,人民警察所行使的具有強制性的公權力主要包括行政處罰權和行政強制措施權。在實踐中,侵犯民眾私權利的事件也集中體現在上述兩類公權力的行使上。因此,對這兩類具有國家暴力色彩的警察權力應當禁止委托給私人行使。事實上,《中華人民共和國行政處罰法》第18條和《中華人民共和國行政強制法》第17條均對委托行使權力作了嚴格的限制,尤其是對后者限制更嚴。法律不僅規定行政強制措施權“不得委托”,而且還規定“應當由行政機關具備資格的行政執法人員實施,其他人員不得實施”.[15]至于調查、檢查等其他警察權力能否委托實施以及如何委托,我國目前并無統一的法律規定。不過,從我國第一部行政程序地方規章--《湖南省行政程序規定》--有關行政委托的規定看,似乎也存在嚴格限制的傾向。[16]
由于按照祖國大陸行政法學界的通說,行政委托并不發生行政主體資格的轉移,被委托者實施行為的一切法律后果都由委托機關承擔,因此,在遵守法律優位原則的同時,完全可以將某些警察任務事項委托給私人行使。例如,違章停車的拍照取證任務、非機動車牌照的檢查任務、養犬證照的檢查任務等相對較弱的警察權事項完全可以委托給輔助警察行使。這些警察事務具有工作量大、不涉及人身自由、非屬行政執法最終處理決定等共同點,具有實行功能民營化的可能性。又如,一些地方進行的治安承包改革嘗試也可以歸納為廣義的行政委托范疇之中,無論是純粹的路面巡邏還是巡邏過程中必要的盤問,都可以通過簽訂治安承包協議的方式委托給承包人行使。當然,警察任務的委托目前存在的最大問題還在于法律依據不足,畢竟通過內部規范性文件的形式進行委托不僅無法讓民眾知悉,而且也無法解決相應法律責任的承擔問題。為此,加快有關地方規章制定工作的步伐迫在眉睫。
篇10
2.從公安資訊收集談公民資訊隱私權和自決權的保護高文英，GAOWen-ying
3.反思中國行政法學存在的政治背景——通往中國行政法學自我意識之路王學輝，WANGXue-hui
4.關于給付行政的若干思考——以德日行政法為中心閆爾寶，YANEr-bao
5.論我國診所法律教育存在的問題以及改進——以行政法領域為視角王青斌，WANGQing-bin
6.我國電信業政府監管機構重構研究王湘軍，WANGXiang-jun
7.論行政法權利的確認與功能——以德國公權理論為核心的考察魯鵬宇，宋國，LUPeng-yu，SONGGuo
8."政府信息不存在"案件中證明困境的解決路徑探析周勇，ZHOUYong
9.從行政管理到綜合管理:我國能源管理的模式變革鄭佳寧，ZHENGJia-ning
10.公共警告與"信息懲罰"之間的正義——"農夫山泉砒霜門事件"折射的法律命題朱春華，ZHUChun-hua
11.論單個應受行政處罰行為及其處罰規則林沈節，LINShen-jie
12.出租車數量管制的行政法分析——以北京市出租車行業為例江琳，JIANGLin
13.法國CGPPP的公共財產法律制度及其啟示彭濤，PENGTao
14.知情權與信息獲取權——以英美為比較法基礎的概念界分蔣紅珍，JIANGHong-zhen
15.城鄉規劃爭議中的原告資格——日本法上的啟示凌維慈，LINGWei-ci
16.《治安管理處罰法》的立法缺憾剖析——兼與相關法律規范之比較魏繼華，WEIJi-hua
17.論我國有局限的推出型信息公開法肖衛兵，XIAOWei-bing
18.法院對政府行政決定的合法性審查——第十屆最高行政法院國際協會大會綜述江必新，耿寶建，JIANGBi-xin，GENGBao-jian
19.以現代行政法任務之實現為基點——章劍生教授《現代行政法基本理論》述評夏雨，XIAYu
1.行政許可:技術支持與歸責制度的創新王周戶，李大勇，WANGZhou-hu，LIDa-yong
2.論政府職能轉變對大學自治的回應——以管理與自主間的衡平為切入的研究郭為祿，馮望，GUOWei-lu，FENGWang
3.貴州地方政府依法行政動力研究鄒偉，王芳，ZOUWei，WANGFang
4.城市拆遷中公眾參與機制的功能與立法建議——對"新《條例》"制定困境的思考王士如，郭倩，WANGShi-ru，GUOQian
5.行政訴訟撤訴:問題與對策解志勇，XIEZhi-yong
6.行政技術手段的決策及其規制陸偉明，LUWei-ming
7.反思與超越:中國語境下行政抵抗權研究譚宗澤，TANZong-ze
8.程序失靈的揭秘與拯救——以"六連號"事件為例王軍，WANGJun
9.論我國盤查措施的特征與法律性質艾明，AIMing
10.論我國公共應急體制的再改革及其法律問題林鴻潮，LINHong-chao
11.論高教行政案件中的判斷余地之司法審查袁文峰，YUANWen-feng
12.非法行醫案件中行政執法與刑事司法的銜接——兼評最高人民法院有關司法解釋張道許，ZHANGDao-xu
13.論權衡方法在行政法適用中的展開王旭，WangXu
14.英國行政決定說明理由研究宋華琳，SONGHua-lin
15.日本神奈川縣逗子市實施政策評價的特征及其啟示周實，齊寧，ZHOUShi，QINing
16.德國土地征收中的公共利益袁治杰，YUANZhi-jie
17.監所管理與司法監督——法國經驗管窺張莉，ZHANGLi
18.中國行政法學三十年高影響論文之回顧與反思——基于主流數據庫(1978-2008年)的引證分析何淵，徐劍，HEYuan，XUJian
1.行政程序法體例研究許顯輝，XUXian-hui
2.高校教師升等評審管制之司法審查——公法及大學自主性視野論之李訓民，LEEXun-min
3.公用事業特許經營中的臨時接管制度研究——從"首例政府臨時接管特許經營權案"切入章志遠，李明超，ZHANGZhi-yuan，LEEMing-chao
4.論工商變更登記的性質黃新波，HUANGXin-bo
5.中國公物立法初探肖澤晟，XIAOZe-sheng
6.民事審判錯案的國家救濟路徑冉富強，RANFu-qiang
7.房屋拆遷糾紛解決機制存在的問題及完善王靜，WANGJing
8.國家賠償請求人設定基準的規范分析——從對"繼承人"作為國家賠償請求人的制度解構開始姚國艷，安子明，YAOGuo-yan，ANZi-ming
9.論行政調查中的不得自證己罪原則湯儷瑾，TANGLi-jin
10.《政府信息公開條例》的價值缺陷涂四溢，TUSi-yi
11.行政法視野下的法律沖突類型化研究曹鎏，CAOLiu
12.行政程序價值體系的法理論證楊彥虎，YANGYan-hu
13.防汛與人身自由——以"強制轉移權"設定的合法性分析為例陳越峰，CHENYue-feng
14.論行政私法行為的法律性質——兼及金融危機背景下政府救市行為的分析鄒煥聰，ZOUHuan-cong
15.行政法上自然正義理論初探——以英美法為考察對象唐匯西，戴建華，TANGHui-xi，DAIJian-hua
16.田中二郎的行政法思想肖軍，XIAOJun
17.政府信息公開中的可分割性原則及其司法運用——對趙某不服不予信息公開案的法律分析楊寅，韓磊，YANGYin，HANLei
18.行政訴訟中事實推定的適用——東方旭煜公司訴海淀區勞保局不履行法定職責案評析馮俊偉，FENGJun-wei
19.北京市東城區公眾參與機制研究朱捷，ZHUJie
20."省直管縣"體制改革與行政問責制度構建易頂強，周園，YIDing-qiang，ZHOUYuan
21.論違法行為信息公開中的隱私權保護——重慶高考"加分門"事件引發的思考許蓮麗，XULian-li
1.共享權、給付行政程序與行政法的變革江必新，邵長茂，JIANGBi-xin，SHAOChang-mao
2.政府信息公開訴訟原告資格問題研究王振清，WANGZhenqing
3.政府信息公開行政訴訟案件疑難問題研究——以浙江法院審理的行政案件為實證樣本浙江省高級人民法院課題組，StudyingTeamofZhejiangAdvancedPeople'sCourt
4.行政協助程序研究黃學賢，吳志紅，HUANGXue-xian，WUZhi-hong
5.論政府信息公開排除范圍的界定湛中樂，蘇宇，ZHANZhong-le，SUYu
6."煙民被拘案"呼喚理性對待裁量基準章志遠，ZHANGZhi-yuan
7.依申請信息公開訴訟周年年度調查報告——基于透明中國網刊載的40宗涉訴案的考察倪洪濤，NIHong-tao
8.中國行政法學60年應松年，YINGSong-nian
9.應積極發揮行政指導措施在應對國際金融危機沖擊中的作用——兼論通過行政管理方式創新提升政府的危機干預能力莫于川，MOYu-chuan
10.論我國電信企業入門資格的行政許可婁耀雄，LOUYao-xiong
11.試析給付判決應當成為我國行政判決的種類吳紅宇，肖幫華，WUHong-yu，XIAOBang-hua
12.區域行政法初論李煜興，LIYu-xing
13.行政首長應當出庭應訴嗎?——在司法的技術、權能與功能之間呂尚敏，LVShang-min
14.對監察專員(Ombudsman)制度的思考羅智敏，LUOZhi-min
15.檢察一體化中"上命下從"的限度謝小劍，XIEXiao-jian
16.學生懲戒的行政法規制——兼對《普通高校學生管理規定》關于懲戒規定的反思王柱國，WANGZhu-guo
17."非正式行政行為"概念界定——兼"非強制行政行為"評析熊樟林，XIONGZhang-lin
18.中國法學會行政法學研究會2009年年會綜述王青斌，WANGQing-bin
19.合理定位和積極發揮政府法制在應對國際金融危機沖擊中的作用——"政府法制在應對國際金融危機沖擊中的作用"研討會綜述宋筱婷，SONGXiao-ting
1.在紀念《行政訴訟法》頒布20周年座談會上的講話王勝俊，WANGSheng-jun
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5.《行政訴訟法》與抽象行政行為江必新，JIANGBi-xin
6.中國行政訴訟的平衡原則姜明安，JIANGMin-gan
7.論依法行使行政職權之"法"的標準——關于完善《行政訴訟法》立法目的的一種思考方世榮，FANGShi-rong
8.對于擺脫《行政訴訟法》實施困境的反思楊海坤，YANGHai-kun
9.行政訴訟是糾紛解決機制劉莘，LIUXin
10.30年"依法行政"在中央與地方立法框架下的實踐——以深圳特區立法為基點王成義，洪延青，WANGCheng-yi，HONGYan-qing
11.完善政府采購制度的若干思考馬明德，王文庚，MAMing-de，WANGWen-geng
12.論對行政訴訟撤訴申請的審查張顯偉，ZHANGXian-wei
13.論行政案卷排他原則的運作原理——聽證者與決定者的統一機制金承東，JINCheng-dong
14.我國區域行政立法協作:現實問題與制度完善饒常林，常健，RAOChang-lin，CHANGJian
15.論將行政指導納入我國行政訴訟受案范圍——以日本法院對行政指導的司法審查為啟示和借鑒李燕，LIYan
16.走向獨立社團:中國工會發展之進路選擇蔡金榮，CAIJin-rong
17.補助金的正當使用與限價房之返還凌維慈，LINGWei-ci
18.論行政契約中行政主體之給付不能杭仁春，HANGRen-chun
19.稅收調控中的行政立法:正名與規范朱一飛，ZHUYi-fei
20.行政訴訟中的調解:西方的經驗與中國的選擇趙艷花，耿寶建，ZHAOYan-hua，GENGBao-jian
21.行政訴訟簡易程序研究寧杰，馬倩，NINGJie，MAQian
22.論行政訴訟中的暫時法律保護制度何忠凱，HEZhong-kai
23.法國行政判決的執行讓-馬克·索維，張莉，Jean-MarcSAUVé，ZHANGLi
24.法國行政訴訟中的原告特里·奧爾森，張莉，TerryOLSON，ZHANGLi
25.填補權利保護的漏洞——法國行政訴訟臨時處分制度的晚近發展鄭延譜，陳詠熙，ZHENGYan-pu，CHENYong-xi
26.英國行政裁判所的最新改革及其啟示鄭磊，沈開舉，ZHENGLei，SHENKai-ju
