股份制公司章程范文

導(dǎo)語：如何才能寫好一篇股份制公司章程，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

在我國，目標(biāo)公司制定分期分級(jí)董事會(huì)制度是有可行性基礎(chǔ)的。《公司法》對(duì)股東大會(huì)、董事會(huì)等權(quán)責(zé)及有關(guān)事宜都做出了明確的規(guī)定，其中有些規(guī)定對(duì)目標(biāo)公司是有利的。如“董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任”、“董事在任期滿前，股東不得無故解除其職務(wù)”、“董事長和副董事長由董事會(huì)以全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生”等等。1998年發(fā)生股權(quán)之爭的愛使股份，其公司章程也在第67條第二款中規(guī)定：“單獨(dú)或者合并持有公司有表決權(quán)股份總數(shù)10%（不含投票權(quán)）以上、持有時(shí)間半年以上的股東，如要推派代表進(jìn)入董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的，應(yīng)當(dāng)在股東大會(huì)召開前20日，書面向董事會(huì)提出，并提供有關(guān)材料。”和第三款中規(guī)定：“董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)任期屆滿需要換屆時(shí)，新的董事、監(jiān)事人數(shù)不超過董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)組成人數(shù)的1 / 2。”這其中10%的數(shù)額限制、半年的時(shí)間限制及換屆董事、監(jiān)事的人數(shù)限制對(duì)當(dāng)時(shí)希望入主愛使股份的天天科技和同達(dá)志遠(yuǎn)的收購行動(dòng)造成了較大的潛在障礙。今年4月G美的在新修改的公司章程中提出的反收購條款其核心也是分期分級(jí)董事會(huì)制度。其中第八十二條規(guī)定：“連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合并持有公司有表決權(quán)股份總數(shù)的5％以上的股東可以提名董事、監(jiān)事候選人，每一提案可提名不超過全體董事1 / 4、全體監(jiān)事1 / 3 的候選人名額，且不得多于擬選人數(shù)。而第九十六條則規(guī)定：董事局每年更換和改選的董事人數(shù)最多為董事局總?cè)藬?shù)的1 / 3。”因此，我國的上市公司在制定反收購策略時(shí)，可以在公司章程中確定分期分級(jí)董事會(huì)制度，即便公司受到惡意收購，董事長及大多數(shù)董事仍保持不變，控制著公司。但是，分期分級(jí)董事會(huì)制度只能起到推遲收購者支配目標(biāo)公司董事會(huì)的作用，目標(biāo)公司董事會(huì)最終仍有可能被取得控股地位的收購者所支配。可見，目標(biāo)公司在制定反收購策略時(shí)，對(duì)分期分級(jí)董事會(huì)制度的防御功能不可作過高的期望。

二、金降落傘計(jì)劃與錫落傘計(jì)劃分析

金降落傘計(jì)劃和錫降落傘計(jì)劃是目標(biāo)公司和其高級(jí)職員就補(bǔ)償金問題而訂立的合同。錫降落傘計(jì)劃在西方國家的石油行業(yè)十分流行，如收購者皮根斯看中的目標(biāo)――美罕石油公司有此規(guī)定，它使得皮根斯在接管公司后不得不支付高達(dá)2 000～3 000萬美元的錫降落傘費(fèi)用。對(duì)于金降落傘計(jì)劃在美國的500家大公司中已有一半以上的董事會(huì)通過了這一議案。

需要注意的是，金降落傘計(jì)劃和錫降落傘計(jì)劃如果運(yùn)用不當(dāng)，會(huì)引發(fā)公司股東和高級(jí)員工的矛盾和利益沖突。其次，隨著社會(huì)的發(fā)展，金降落傘計(jì)劃的弊端時(shí)有暴露。由于高管層得到的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償有時(shí)可達(dá)到一個(gè)天文數(shù)字，因此這種補(bǔ)償反而可能成為目標(biāo)公司高級(jí)管理人員急于出售公司的動(dòng)機(jī)，甚至是以很低的價(jià)格出售。如果是這樣，很顯然，股東的利益就將遭受極大的損害，因此這一策略，在國外也曾一度飽受爭議。另外，收購行為在一定程度上具有懲罰目標(biāo)公司無能管理者之功效，如果金降落傘計(jì)劃和錫降落傘計(jì)劃適用不當(dāng)，這一功效就會(huì)被抵消。因此法律應(yīng)對(duì)金降落傘計(jì)劃和錫降落傘計(jì)劃的采用進(jìn)行合理的限制，避免其濫用。

為克服金降落傘計(jì)劃和錫降落傘計(jì)劃的消極功能，在強(qiáng)化這兩項(xiàng)計(jì)劃生效條件方面，可設(shè)置一些限制性的條件。例如，在目標(biāo)公司和管理人員的聘用合同中可以規(guī)定，實(shí)施這兩項(xiàng)計(jì)劃必須同時(shí)具備下列兩個(gè)條件方可生效：一是目標(biāo)公司控制權(quán)已變更；二是目標(biāo)公司管理者無正當(dāng)理由而被解任、被削弱權(quán)限或被減少報(bào)酬。又如，在目標(biāo)公司和管理人員的聘用合同中可以規(guī)定，只有在收購方惡意收購的條件下，這兩項(xiàng)計(jì)劃方可生效。

三、員工持股計(jì)劃策略分析

在我國股份制改革試點(diǎn)初期，股份公司的募集設(shè)立有定向募集設(shè)立和社會(huì)募集設(shè)立兩種。前者指只向法人和公司內(nèi)部職工募集股份，不向社會(huì)公開發(fā)行股份的公司設(shè)立方式，由于其存在弊端而被《公司法》所拋棄。后者是向社會(huì)公開募集股份設(shè)立的股份公司，也可以向本公司職工發(fā)行部分股份，但該部分股份依法屬于社會(huì)公眾股的一部分，且不得超過社會(huì)公眾股的10%，法律上稱為公司職工股，但人們往往習(xí)慣沿用原來內(nèi)部職工股的稱謂。

我國公司股份制改造始于1984年，開始采用的形式是由職工個(gè)人購買公司的股票，或以其他形式持有本公司的股票。可以說，我國公司職工持股是與股份制公司同時(shí)誕生，并隨之逐漸發(fā)展起來的。設(shè)置內(nèi)部職工股的初衷之一，是確定公司職工的主人翁地位，達(dá)到轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制，提高公司經(jīng)營效益的目的。在早期，我國公司的籌資渠道十分有限，大多數(shù)公司為解決資金短缺的問題，向本公司的職工籌集資金。當(dāng)募集到這部分資金后，在較短的時(shí)間內(nèi)允許職工股上市流通，以作為當(dāng)初職工出資購股的補(bǔ)償。職工持股的作用似乎僅在于解決公司急需用資的燃眉之急，反過來又為參加持股計(jì)劃的職工提供了一種短期或一次性收益的獲利方式。因此，持有公司股票的職工往往更關(guān)心二級(jí)市場(chǎng)上股票的價(jià)格和內(nèi)部職工股的上市時(shí)間，職工在轉(zhuǎn)讓股票的同時(shí)也就放棄了自己的股東身份，不再從股東的角度關(guān)心公司，使通過職工持股的辦法增強(qiáng)公司凝聚力的良好愿望落空。另一方面，職工參與公司決策權(quán)較股份制改造以前未能有效增加，從而使股份制公司經(jīng)營機(jī)制的轉(zhuǎn)換不能很好實(shí)現(xiàn)。當(dāng)時(shí)我國沒有明確的法律法規(guī)對(duì)這一過程進(jìn)行指導(dǎo)和規(guī)范。從1992年起，國務(wù)院有關(guān)部門陸續(xù)頒布了一系列股份制改革配套文件，其中針對(duì)股份制公司內(nèi)部職工股問題做出了相應(yīng)的規(guī)定，但是國家始終沒有統(tǒng)一完整的規(guī)范。《公司法》與《證券法》對(duì)此問題也未提及，且僅有的其他有關(guān)職工持股的法律法規(guī)條文，也僅就內(nèi)部職工股的上市時(shí)間及發(fā)行額度有所規(guī)定。而且這些規(guī)定互相抵觸、互相矛盾，且由于內(nèi)部職工股與社會(huì)公眾股的成本不一，內(nèi)部職工股的性質(zhì)往往引起爭議，對(duì)證券市場(chǎng)產(chǎn)生了一定的負(fù)面影響。

如前所述，國家并未禁止社會(huì)募集設(shè)立的股份有限公司向職工配售股份，股份有限公司通過實(shí)施職工持股計(jì)劃作為反收購措施是可行的。國家體改委、國務(wù)院證券委關(guān)于社會(huì)募集股份有限公司向職工配售股份的補(bǔ)充規(guī)定中有下列規(guī)定：一是社會(huì)募集股份有限公司在國家批準(zhǔn)的股票發(fā)行額度內(nèi)，可以按不超過10%的比例向職工配售股份。本公司內(nèi)部職工持股的范圍，按國家體改委1993年7月3日頒布的《定向募集股份有限公司內(nèi)部職工持股管理規(guī)定》第五條的規(guī)定執(zhí)行。二是向職工配售的股份，在公司本次發(fā)行股票上市后六個(gè)月，即可上市轉(zhuǎn)讓。但公司與證券交易所訂有多于六個(gè)月期限協(xié)議的，可從其協(xié)議。可見，社會(huì)募集股份公司可以通過向職工配售股份，并以契約限制期轉(zhuǎn)讓自由來實(shí)施職工持股計(jì)劃，也可采用托管職工股票或職工持股信托方式來實(shí)施職工持股計(jì)劃。因此，實(shí)現(xiàn)職工持股計(jì)劃目標(biāo)，在我國現(xiàn)行立法中并不存在法律上的障礙。

四、股份回購策略分析

新修改的《公司法》第143條規(guī)定：“公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）減少公司注冊(cè)資本；（二）與持有本公司股份的其他公司合并；（三）將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工；（四）股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。公司因前款第（一）項(xiàng)至第（三）項(xiàng)的原因收購本公司股份的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會(huì)決議。公司依照前款規(guī)定收購本公司股份后，屬于第（一）項(xiàng)情形的，應(yīng)當(dāng)自收購之日起十日內(nèi)注銷；屬于第（二）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)情形的，應(yīng)當(dāng)在六個(gè)月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。公司依照第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定收購的本公司股份，不得超過本公司已發(fā)行股份總額的百分之五；用于收購的資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤中支出；所收購的股份應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。”《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第41條規(guī)定：“未依照國家有關(guān)規(guī)定經(jīng)過批準(zhǔn)，股份公司不能購回其發(fā)行在外的股票。”新修訂的《上市公司章程指引》第24條規(guī)定：“公司收購本公司股份，可以選擇下列方式之一進(jìn)行：（一）證券交易所集中競價(jià)交易方式；（二）要約方式；（三）中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)可的其他方式。”

以上可以看出，在一定條件下回購本公司股票在我國法律上是允許的，但不允許公司擁有庫藏股（公司回購股票后不按規(guī)定注銷，這部分股票稱之為庫藏股）。因此，上市公司采取股份回購并注銷的方法來進(jìn)行反收購是可行的。但實(shí)行股份回購要考慮以下一些影響因素：（1）回購股票后，本公司的經(jīng)營能力是否會(huì)因此受到影響；（2）是否會(huì)妨礙本公司達(dá)到自身的經(jīng)營目標(biāo)，并相應(yīng)地給公司和廣大股東帶來損失；（3）在多大程度上影響公司的償債能力和改變對(duì)象，從而不利于債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

篇2

[關(guān)鍵詞]中小股東；權(quán)益保護(hù)；資本民主；一人一票；一股一票；股東大會(huì)

[中圖分類號(hào)]F271 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1005-6432（2014）38-0128-03

隨著中國的改革開放，經(jīng)濟(jì)日趨活躍，“上市公司”這個(gè)詞逐漸進(jìn)入了平常人的視野中。上市公司蓬勃發(fā)展，但公司對(duì)中小股東的保護(hù)卻一直是個(gè)難題。公司以進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)、獲取經(jīng)營收益為基本動(dòng)機(jī)和目的，而這種營利性的最根本原因是投資人的投資預(yù)期。而現(xiàn)實(shí)中，由于上市公司股權(quán)分散，中小股東相對(duì)于大股東或管理層往往處于弱勢(shì)地位，其合法權(quán)益經(jīng)常受到公司大股東或者管理層的侵害。為了規(guī)范市場(chǎng)行為，保護(hù)投資者利益，優(yōu)化投資環(huán)境，應(yīng)當(dāng)建立健全中小股東利益保護(hù)機(jī)制和制度。然而，我國現(xiàn)行的《公司法》對(duì)中小股東的保護(hù)力度不夠，上市公司對(duì)小股東利益的保護(hù)也不足甚至主動(dòng)侵害中小股東的權(quán)益。我國應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況，在法律規(guī)范或公司章程中賦予中小股東更大的權(quán)力以吸引投資者，活躍股票市場(chǎng)。本文的創(chuàng)新之處在于提出了一種新的股東大會(huì)投票方法――股東一人一票制，作為對(duì)資本民主的一股一票制的補(bǔ)充，提升了小股東權(quán)力，限制了大股東或者控股股東的行為。

1 資本民主與股東平等的相關(guān)概念

1.1 中小股東

中小股東就是公司中持股比例占少數(shù)的股東，其對(duì)公司、控制股東及董事會(huì)的權(quán)利，一般被稱為中小股東權(quán)益。通常情況下，中小股東對(duì)公司的經(jīng)營活動(dòng)決策只有參與權(quán)而不具備重大影響力，無法影響公司決策，相對(duì)于持有公司多數(shù)股份進(jìn)而具有控制力和支配權(quán)的大股東，中小股東處于劣勢(shì)地位。由于問題，大小股東之間經(jīng)常存在利益沖突，大股東可能利用其優(yōu)勢(shì)地位侵害中小股東利益，這就要求建立健全中小股東利益保護(hù)機(jī)制和制度。

1.2 資本民主

資本民主即資本的民主化。在這里，資本可以理解為股東擁有的股份數(shù)，或者是占股比例；資本民主化就是資本多數(shù)決定原則，每一份相同的股份擁有相等的無差的投票權(quán)，即同股同權(quán)，少數(shù)股份服從多數(shù)股份所代表的意見。股份有限公司都要遵循同股同權(quán)原則，當(dāng)然，在部分國家有例外情況。可以說，資本民主是股份制公司治理的基石，也是股東大會(huì)存在的前提。簡而言之，就是一股一票。

1.3 股東平等

在股份有限公司中除了資本民主之外，還可以引入新的治理機(jī)制――以人（自然人或法人）“合”為基礎(chǔ)，每人一票，就像合伙企業(yè)一樣，作為對(duì)資本民主的補(bǔ)充，保護(hù)中小股東的權(quán)益，限制大股東的權(quán)力，即每個(gè)人在特定事項(xiàng)上具有相同的投票權(quán)，一人一票。

2 當(dāng)前股東大會(huì)事項(xiàng)的表決――資本民主

2.1 股份有限公司和上市公司

按照定義，股份有限公司是指將全部資本劃分為等額股份，股東以其認(rèn)購的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的法人。其特征為：公司的資本總額平分為金額相等的股份，即股本；公司可以向社會(huì)公開發(fā)行股票籌資，股票可以依法自由轉(zhuǎn)讓；法律對(duì)公司股東人數(shù)要求只有最低額度，無最高額規(guī)定；股東以其所認(rèn)購的股份對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任；每一股有相同的一份表決權(quán)，股東以其所認(rèn)購持有的股份為限，享受權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。

從以上描述可以看出，股份有限公司是“資合”的，而非“人合”，其股東具有很高流動(dòng)性，但股份有限公司“認(rèn)錢不認(rèn)人”，股東的個(gè)體權(quán)益或者訴求只能通過其所持有的股份進(jìn)行表達(dá)，即以資本為載體表示意見、參與決策。

上市公司是指所發(fā)行的股票經(jīng)過國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的證券管理部門批準(zhǔn)在證券交易所公開上市交易的股份有限公司。所謂非上市公司是指其股票沒有上市和沒有在證券交易所交易的股份有限公司。由此可見，上市公司是股份有限公司中的一種類型。

上市公司的普通股由于在證券交易所面向公眾公開發(fā)行，其股票流通范圍廣（面向全國），股東數(shù)量巨大且分散，每個(gè)股東持有的股份占比較小，股東之間的素質(zhì)也參差不齊（機(jī)構(gòu)投資者與個(gè)人投資者、專業(yè)人士與非專業(yè)人士、法人持股與非法人持股……）。但在我國，上市公司一般具有控股股東，其擁有的股份數(shù)占絕對(duì)多數(shù)，能夠控制上市公司的生產(chǎn)經(jīng)營決策，利用其優(yōu)勢(shì)地位損害中小股東利益。在召開股東大會(huì)的時(shí)候，大股東能夠利用其占表決權(quán)多數(shù)的股份數(shù)強(qiáng)行通過對(duì)其有利的方案而無須征得中小股東同意，這就是大股東侵害小股東利益的根源所在。

2.2 《公司法》中對(duì)股東大會(huì)表決的描述

根據(jù)現(xiàn)行《公司法》，股份有限公司股東大會(huì)由全體股東組成，股東大會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，依照本法行使職權(quán)。股東出席股東大會(huì)會(huì)議，所持每一股份有一表決權(quán)。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權(quán)。股東大會(huì)作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。但是，股東大會(huì)作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。

在股份有限公司中，每年都要舉行股東大會(huì)，以投票的形式表決通過相關(guān)提案，投票遵循資本多數(shù)決定原則，正如上文《公司法》所述。從上文也可以看出，目前我國的《公司法》對(duì)中小股東的保護(hù)力度仍然不足，例如，“股東大會(huì)作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。”，僅僅要求出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過，而不是全體股東，有害小股東利益；另外，沒有強(qiáng)制規(guī)定必須實(shí)行累計(jì)投票制，也有損小股東利益；再者，法律中僅僅體現(xiàn)了“資合”，全以資本“說話”，即使中小股東的人數(shù)再多，所持股份不足也難以抗衡大股東。

2.3 “資本民主”的不足

公司以進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)、獲取經(jīng)營收益為基本動(dòng)機(jī)和目的法人組織，公司的誕生標(biāo)志著社會(huì)的巨大進(jìn)步。公司是以資本為基礎(chǔ)的，尤其是股份有限公司，完全處于“資合”形式，公司的所有者通過手中的股票行使對(duì)公司的權(quán)利和義務(wù)，也正因?yàn)榇耍镜乃袡?quán)與控制權(quán)逐漸分開，公司不再因?yàn)樗姓叩淖儎?dòng)而受到劇烈影響，保證了公司的穩(wěn)定，能夠吸引先進(jìn)人才，進(jìn)而使整個(gè)世界經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展。

然而，所有權(quán)和控制權(quán)并不一定完全分離，上市公司存在控股股東十分常見，當(dāng)法律對(duì)中小股東的保護(hù)不足時(shí)，控股股東或者大股東常常以侵害小股東權(quán)益的方式獲利。中小股東當(dāng)股權(quán)不占絕大多數(shù)時(shí)很難與大股東對(duì)抗，因?yàn)樗麄兊墓蓹?quán)分散，在一定情況下，只要控股股東所擁有的股份多于參加股東大會(huì)的中小股東所擁有的股份就能對(duì)公司經(jīng)營擁有控制權(quán)，而不需要控股50%以上。有時(shí)候全部中小股東的股權(quán)比例綜合還不到50%，這種情況在我國十分常見――上市公司的流通股股數(shù)只要多于總股本的25%即可。在這種情況下僅僅以“股數(shù)論英雄”是不夠的，不足以保護(hù)中小股東利益。

3 表決權(quán)的調(diào)整――引入股東平等

3.1 引入股東平等及其優(yōu)點(diǎn)

在公司層面上，尤其是股份有限公司，是“資合”的，也就是說，資本在股份有限公司中占據(jù)主導(dǎo)地位，而人居于次要地位，在股份有限公司中，保證的是“資本平等”，即“錢生而平等”。但擁有股權(quán)的股東是自然人或者法人，股權(quán)只是“物”，體現(xiàn)意志的是自然人或法人，是人的意志的載體。在股份有限公司尤其是上市公司中，大股東往往依靠自身占絕對(duì)多數(shù)的股權(quán)比例決定公司經(jīng)營事項(xiàng)，即使是中小股東不同意也能以股權(quán)多數(shù)通過。在這種情況下就需要引入“一人一票” 的機(jī)制了，以做到人人平等，這樣大股東或者控股股東就無法侵犯中小股東權(quán)益了，因?yàn)檫@時(shí)候每個(gè)主體之間的權(quán)重相同，大股東無法利用自身的優(yōu)勢(shì)地位從小股東身上牟利。

3.2 需要注意的問題

以前從來沒有嘗試過在股份制公司中引入股東一人一票的機(jī)制，在很多人看來，這是時(shí)代的倒退，因?yàn)橹挥性诤匣镏破髽I(yè)中才有這種治理結(jié)構(gòu)，強(qiáng)調(diào)“人”的地位，而不是資本的地位。因此，要在股份有限公司中尤其是上市公司中推行這一制度會(huì)動(dòng)搖現(xiàn)代公司制的理論基礎(chǔ)。

再者，股份公司本來就是“資合”的，加入“人合”因素可能不利于公司治理。通俗來說，在股份有限公司中，誰出資更多，誰發(fā)言權(quán)就更多，這是理所當(dāng)然的事情。而加入了“一人一票”制，大股東或控股股東就會(huì)處于不利地位――他們會(huì)被數(shù)量眾多的中小股東所“淹沒”，只要股東數(shù)量多，哪怕出資極低也能擁有重大影響，這顯然不能體現(xiàn)資本的公平性，大股東的利益就得不到保障了。甚至?xí)霈F(xiàn)通過增加股東的方式排擠大股東達(dá)到控制公司牟取私利的目的。

另外，公司治理會(huì)陷入混亂。上市公司的股東流動(dòng)性往往很大，如果眾多中小股東擁有實(shí)質(zhì)的重大影響，那么公司決策會(huì)陷入混亂――做決定的人總是在變化。公司價(jià)值難以提升，經(jīng)營會(huì)陷入不穩(wěn)定，股票價(jià)格將受到不利影響。

3.3 相關(guān)問題的應(yīng)對(duì)方法

第一，股份有限公司的現(xiàn)有結(jié)構(gòu)必須保留。股份有限公司的“資合”特征仍占主體地位，股東大會(huì)的表決仍然實(shí)行“一股一票”制，體現(xiàn)資本民主。

第二，僅在極少數(shù)情況下引入“一人一票”的機(jī)制，法人和自然人處于平等地位。如何界定這些“極少數(shù)情況”成為巧妙平衡問題的關(guān)鍵。這是保證股東民主不被濫用的前提。筆者認(rèn)為，只有在中小股東權(quán)益受到侵害時(shí)，才能啟動(dòng)這種機(jī)制，保護(hù)中小股東的合法權(quán)益，而不能因?yàn)楸Ｗo(hù)過度而傷害大股東利益，畢竟每個(gè)股東都要以出資額為限承擔(dān)責(zé)任，享受權(quán)利。

第三，公司章程應(yīng)該明文規(guī)定當(dāng)出現(xiàn)什么樣的情況時(shí)應(yīng)予啟動(dòng)“股東平等”的機(jī)制，該規(guī)定必須是直觀的、可操作的、不會(huì)被誤讀的。

4 結(jié) 論

在當(dāng)前實(shí)踐中，由于上市公司股權(quán)分散，中小股東相對(duì)于大股東或管理層往往處于弱勢(shì)地位，其合法權(quán)益經(jīng)常受到公司大股東或者管理層的侵害。股份有限公司的“資本民主”決定了大股東或控股股東擁有對(duì)公司事項(xiàng)的絕對(duì)控制權(quán)，小股東因?yàn)檎脊蓹?quán)的少數(shù)，即使利益受到侵害也只能“少數(shù)服從多數(shù)”。然而，上市公司的股權(quán)分布廣泛，中小股東人數(shù)眾多，如果公司出現(xiàn)侵害小股東權(quán)益的行為，影響范圍將會(huì)相當(dāng)廣泛，涉及眾多人口和機(jī)構(gòu)，甚至?xí)鸾鹑谑袌?chǎng)的異常波動(dòng)或引發(fā)，后果相當(dāng)惡劣。所以，要引入“股東平等”的機(jī)制來制衡大股東權(quán)力，將保護(hù)機(jī)制的觸發(fā)條件寫入公司章程，在關(guān)鍵時(shí)刻保障中小股東的權(quán)益而又不影響一般公司決策，還能夠提升公司價(jià)值和企業(yè)形象，對(duì)股價(jià)具有正面的影響。筆者建議，在我國應(yīng)該展開相關(guān)測(cè)試，檢驗(yàn)效果，這是一種制度創(chuàng)新。

參考文獻(xiàn)：

[1]岳嬌嬌.論中小股東的權(quán)益保護(hù)[J].法學(xué)研究，2013（5）.

[2]陳松.淺析公司中小股東權(quán)益的保護(hù)機(jī)制[J].黑龍江財(cái)經(jīng)學(xué)院，經(jīng)濟(jì)縱橫，2013（10）.

篇3

乙方：身份證號(hào)：

丙方：身份證號(hào)：

丁方：身份證號(hào)：

現(xiàn)有甲、乙、丙、丁四方合股（合伙）開辦一家__________________，全面實(shí)施四方共同投資、共同合作經(jīng)營的決策，成立股份制公司。經(jīng)四方合伙人平等協(xié)商，本著互利合作的原則，簽訂本協(xié)議，以供信守。

一、出資的數(shù)額：

甲方出資________出資的形式________出資的時(shí)間__________

乙方出資________出資的形式________出資的時(shí)間__________

丙方出資________出資的形式________出資的時(shí)間__________

丁方出資________出資的形式________出資的時(shí)間__________

二、股權(quán)份額及股利分配：

四方約定甲方占有股份公司股份____%；乙方占有股份股份____%；丙方占有股份公司股份____%；丁方占有股份公司股份____%（注：丁方實(shí)際出資為萬元）；四方以上述占有股份公司的股權(quán)份額比例享有分配公司股利，四方實(shí)際投入股本金數(shù)額及比例不作為分配股利的依據(jù)。股份公司若產(chǎn)生利潤后，甲乙丙丁可以提取可分得的利潤，甲方可分得利潤的____%，乙方可分得利潤的____%，丙方可分得利潤的____%，丁方可分得利潤的____%（按公司的利潤20%分紅），其余部分留公司作為資本填充。如將股利投入公司作為運(yùn)作資金，以加大資金來源，擴(kuò)充市場(chǎng)份額，必須經(jīng)四方方同意，并由甲乙丙丁四方同時(shí)進(jìn)行。

三、在合作期內(nèi)的事項(xiàng)約定

1、合伙期限：

合伙期限為____年，自_______年____月____日起，至______年____月___日止。如公司正常經(jīng)營，四方無意退了，則合同期限自動(dòng)延續(xù)。

2、入伙、退伙，出資的轉(zhuǎn)讓

A入伙：①需承認(rèn)本合同；②需經(jīng)四方同意；③執(zhí)行合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)。

B退伙：①公司正常經(jīng)營不允許退伙；如執(zhí)意退伙，退伙后以退伙時(shí)的財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算，不論何種方式出資，均以現(xiàn)金結(jié)算；按退伙人的投資股分60%退出。非經(jīng)四方同意，如一方不愿繼續(xù)合伙，而踢出一方時(shí)，則被踢出的一方，被迫退出時(shí)，則按公司當(dāng)時(shí)財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算的60%進(jìn)行賠償。⑤未經(jīng)合同人同意而自行退伙給合伙造成損失的，應(yīng)進(jìn)行賠償。

3、出資的轉(zhuǎn)讓：允許合伙人轉(zhuǎn)讓自己的出資。轉(zhuǎn)讓時(shí)合伙人有優(yōu)先受讓權(quán)，如轉(zhuǎn)讓合伙人以外的第三人，第三人按入伙對(duì)待，否則以退伙對(duì)待轉(zhuǎn)讓人

4、的終止及終止后的事項(xiàng)

合伙因以下事由之一得終止：①合伙期屆滿；②全體合伙人同意終止合伙關(guān)系；③合伙事業(yè)完成或不能完成；④合伙事業(yè)違反法律被撤銷；⑤法院根據(jù)有關(guān)當(dāng)事人請(qǐng)求判決解散。

合伙終止后的事項(xiàng)：①即行推舉清算人，并邀請(qǐng)____________中間人（或公證員）參與清算；②清算后如有盈余，則按收取債權(quán)、清償債務(wù)、返還出資、按比例分配剩余財(cái)產(chǎn)的順序進(jìn)行。固定資產(chǎn)和不可分物，可作價(jià)賣給合伙人或第三人，其價(jià)款參與分配；③清算后如有虧損，不論合伙人出資多少，先以合伙共同財(cái)產(chǎn)償還，合伙財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)牟糠郑珊匣锶税闯鲑Y比例承擔(dān)。糾紛的解決

5、人之間如發(fā)生糾紛，應(yīng)共同協(xié)商，本著有利于合伙事業(yè)發(fā)展的原則予以解決。如協(xié)商不成，可以訴諸法院。

四、在成立股東后，全權(quán)委托________作為公司運(yùn)作的總負(fù)責(zé)人（法人），全權(quán)處理公司的所有事務(wù)，必須實(shí)現(xiàn)公司一元化領(lǐng)導(dǎo)，獨(dú)立處理公司事務(wù)，如有以下重大難題和關(guān)系公司各股東利益的重大事項(xiàng)，由股東研究同意后方可執(zhí)行：

1、單項(xiàng)費(fèi)用支付超過________元；

2、新產(chǎn)品的引進(jìn)；

3、重大的促銷活動(dòng)；

4、公司章程約定的其他重大事項(xiàng)。

五、公司今后如需增資，則甲乙丙丁四方共同出資，各占總投資額的25%.六、公司正常運(yùn)營后，生產(chǎn)所需原材料必須由____方單獨(dú)供應(yīng)。

九、本協(xié)議未盡事宜由四方共同協(xié)商，本協(xié)議一式5份，四方各執(zhí)一份，見證方留存1份備案，自四方簽字并經(jīng)公司蓋章確認(rèn)后生效。

甲方（簽名） 乙方（簽名） 丙方（簽名）丁方（簽名）

年月日 年月日

公司蓋章確認(rèn)：

篇4

××縣××鎮(zhèn)××村轄區(qū)面積5.3萬畝，本地村民自留山、責(zé)任山面積4.6萬余畝，全村216戶736人，有9個(gè)村民小組，人平山林面積80畝。××群生林場(chǎng)座落于××鎮(zhèn)××村，是在該村村民通過反租毛竹林場(chǎng)山林，實(shí)行整體流轉(zhuǎn)后由××籍客商投資購買組建的。目前，該村除9戶農(nóng)戶山林面積約3000畝未流轉(zhuǎn)外，其它的山林約4.3萬畝已全部實(shí)行整體流轉(zhuǎn)，并交由××群生林場(chǎng)運(yùn)作。××群生林場(chǎng)的經(jīng)營模式群眾普遍反映良好，據(jù)調(diào)查了解，未參與流轉(zhuǎn)的9戶農(nóng)戶及××村周邊的部分群眾都在陸續(xù)加入該林場(chǎng)。

一、基本情況

1、經(jīng)營理念。按照山下辦工廠、山上建基地、“公司+農(nóng)戶+基地”的經(jīng)營模式，實(shí)現(xiàn)工業(yè)反哺林業(yè)，村民整體搬遷至縣城，到縣城就業(yè)成為城鎮(zhèn)居民。著力整合林區(qū)資源，實(shí)現(xiàn)林業(yè)資源規(guī)模化、集約化經(jīng)營，探索林改后林區(qū)發(fā)展新路。××群生林場(chǎng)本著林地分類經(jīng)營、用材林定向培育、天然林進(jìn)行保護(hù)的經(jīng)營方式進(jìn)行開發(fā)利用。現(xiàn)在已經(jīng)編制了林場(chǎng)五年經(jīng)營方案，今明兩年準(zhǔn)備營造速生林8000畝，毛竹林改造2萬畝，申報(bào)省級(jí)生態(tài)公益林1.5萬畝。

2、流轉(zhuǎn)方式。根據(jù)客商與村民的協(xié)商，××群生林場(chǎng)經(jīng)營的4.3萬畝山林，其中50%的山林面積按竹林地計(jì)算實(shí)行租賃，租賃價(jià)格為25元/畝，同時(shí)以目前一尺竹13元市場(chǎng)價(jià)格為基數(shù)，市場(chǎng)價(jià)格每增加一元，竹林地租賃費(fèi)相應(yīng)每畝增加一元。即一尺竹市場(chǎng)價(jià)格達(dá)到14元時(shí)，租賃價(jià)格按26元/畝計(jì)算，依此類推。另50%的山林面積按樹山計(jì)算，轉(zhuǎn)讓經(jīng)營權(quán)30年，實(shí)行一次性付款，成交價(jià)為300元/畝。據(jù)測(cè)算，××村民平均80畝山林，其中50%即40畝按樹山計(jì)算，人平可獲得1.2萬元，50%即40畝按竹林地計(jì)算實(shí)行租賃，現(xiàn)在每年人平可獲得1000元。今后隨著竹子價(jià)格的提高，租賃費(fèi)每年將不斷增加，基本解決了村民生活問題。通過××群生林場(chǎng)的運(yùn)作，××村村民不僅可在林木采伐、竹林改造、造林撫育等務(wù)工上獲得勞務(wù)收入，而且可在群生林場(chǎng)創(chuàng)辦的工廠務(wù)工獲得工資性收入。××村山林流轉(zhuǎn)一半賣、一半租的形式，既解決了農(nóng)民發(fā)展急需起步資金的難題，又解決了農(nóng)民長遠(yuǎn)的基本生活問題。

3、合作方式。××群生林場(chǎng)是××縣最大的私營林場(chǎng)，計(jì)劃總投資5000萬元，一期總投資800萬元，實(shí)行股份制合作。總投資折合1000股，每股8000元，其中客商出資408萬元，占股份的51%為510股;另外49%的股份490股折合392萬元，由村民自愿認(rèn)購。據(jù)調(diào)查，××村民參與流轉(zhuǎn)的207戶農(nóng)戶中，有44戶認(rèn)購了股份。認(rèn)購股份最高的為23股，入股18.4萬元，認(rèn)購股份最低的為2股，折合人民幣1.6萬元。其他42戶農(nóng)戶認(rèn)購的股份為2-23股不等，投資1.6-18.4萬元。

4、管理方式。××群生林場(chǎng)為股份制公司，法人代表為董事長創(chuàng)維集團(tuán)副總楊東文，董事會(huì)設(shè)有5人，其中投資客商代表3人，××村代表2人。監(jiān)事會(huì)有5名股東組成，全部為××村村民。××群生林場(chǎng)完全按現(xiàn)代企業(yè)先進(jìn)的管理方式、管理制度進(jìn)行管理，有健全的管理、監(jiān)督機(jī)制，投資者、經(jīng)營者分開，總經(jīng)理實(shí)行聘任制。它有嚴(yán)格的公司章程，明確了股東的權(quán)利和義務(wù)，明確了財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)、利潤分配等資產(chǎn)結(jié)算方式。

二、主要成效

1、解決了林農(nóng)一家一戶分散經(jīng)營與大市場(chǎng)對(duì)接的難題，實(shí)現(xiàn)了資源規(guī)模化、集約化經(jīng)營，有利于提高林農(nóng)收入和集體收入。××群生林場(chǎng)成功運(yùn)作后，農(nóng)民人平收入和集體收入將大幅增加，對(duì)于改善林區(qū)基礎(chǔ)建設(shè)等公益事業(yè)將起到積極的促進(jìn)作用。

2、解決了林農(nóng)發(fā)展起步資金難題，實(shí)現(xiàn)了林區(qū)發(fā)展的新跨躍，有利于保護(hù)林業(yè)資源和維護(hù)林區(qū)秩序。××群生林場(chǎng)成立后，××村“三防”(防火、防盜、防蟲)協(xié)會(huì)隨之成立，林政秩序明顯好轉(zhuǎn)，防火、防盜、防蟲意識(shí)明顯增強(qiáng)，基本杜絕了亂砍濫伐現(xiàn)象。

篇5

關(guān)鍵詞：國有獨(dú)資商業(yè)銀行股份制改造法人治理結(jié)構(gòu)控股權(quán)

隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入,在微觀組織重組層面上的改革已不可避免地推進(jìn)到了當(dāng)前整個(gè)微觀基礎(chǔ)再造中最復(fù)雜、最難以推進(jìn)的金融領(lǐng)域。推進(jìn)金融業(yè)，尤其是國有獨(dú)資商業(yè)銀行進(jìn)行現(xiàn)代企業(yè)制度改革已成為改革的重點(diǎn)。在經(jīng)濟(jì)全球化，特別是我國即將加入WTO，銀行業(yè)的對(duì)外開放已成定局的今天。國有獨(dú)資商業(yè)銀行有必要借鑒國際銀行業(yè)的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行改革，壯大自身的實(shí)力，以在未來競爭中爭取主動(dòng)，跟上國際銀行業(yè)發(fā)展的潮流。

一、國有獨(dú)資商業(yè)銀行改革的必要性與緊迫性

1、國有獨(dú)資商業(yè)銀行改革是建立現(xiàn)代金融體制的迫切要求

“十五”時(shí)期,我國金融體制改革主要是圍繞金融機(jī)構(gòu)體系、金融市場(chǎng)體系和金融監(jiān)管體系三大方面進(jìn)行深化改革和完善建設(shè)。在深化金融機(jī)構(gòu)體系改革方面,具有制度創(chuàng)新意義的是深化國有獨(dú)資商業(yè)銀行的產(chǎn)權(quán)制度改革和實(shí)現(xiàn)金融機(jī)構(gòu)的多元化發(fā)展。中國人民銀行行長戴相龍指出，“深化國有獨(dú)資商業(yè)銀行改革是中國金融體制改革的重點(diǎn)，爭取用5年左右或更長一些時(shí)間，把中國四家國有獨(dú)資商業(yè)銀行改革為在國際金融市場(chǎng)上具有一定競爭能力的現(xiàn)代化大型商業(yè)銀行。為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，從今年開始，要按照建立現(xiàn)代企業(yè)制度的要求，分步對(duì)國有獨(dú)資商業(yè)銀行進(jìn)行綜合改革。”

健全的適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求的金融體系，是金融機(jī)構(gòu)結(jié)構(gòu)完善的金融體系，其主體應(yīng)該多元化。但四大國有獨(dú)資商業(yè)銀行一直牢牢占有著70%左右的市場(chǎng)份額,新興商業(yè)銀行很難動(dòng)搖其在國內(nèi)銀行業(yè)中的穩(wěn)固壟斷地位,更無法在大規(guī)模范圍內(nèi)同其展開公平競爭。由此引發(fā)的為擴(kuò)大市場(chǎng)份額的不規(guī)范甚至惡性競爭,不僅造成了金融資源的巨大浪費(fèi),而且積累了經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中大量的金融風(fēng)險(xiǎn)，給經(jīng)濟(jì)的持續(xù)、穩(wěn)定、健康發(fā)展埋下隱患。

2、我國國有商業(yè)銀行自有資本金不足，且不良資產(chǎn)率過高。

按《巴塞爾協(xié)議》的規(guī)定，商業(yè)銀行的資本充足率不得低于8%，其中核心資本充足率不得低于4%。我國國有獨(dú)資商業(yè)銀行普遍未能達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)。從國際大銀行的情況來看，2000年，世界前20家大銀行（不包括中國的銀行）平均資本充足率為11.52%，中國國有獨(dú)資商業(yè)銀行資本充足率與國際大銀行相比還存在著較大差距（一般認(rèn)為不足8%），從而制約著商業(yè)銀行的抗風(fēng)險(xiǎn)能力和擴(kuò)張能力。從不良資產(chǎn)比率來看，世界前20家大銀行，其平均不良資產(chǎn)率為僅為3.27%，其中花旗銀行和美洲銀行的不良資產(chǎn)率分別為1.4%和0.85%，而中國四大國有獨(dú)資商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)率高達(dá)20%左右。[1]國有商業(yè)銀行的資本不足嚴(yán)重削弱了銀行消化貸款損失的能力，而且有可能危及到整個(gè)金融體系的安全，加大整個(gè)金融系統(tǒng)的風(fēng)險(xiǎn)。

3、國有獨(dú)資商業(yè)銀行產(chǎn)權(quán)不明晰，承擔(dān)了過多的政策性業(yè)務(wù)。

傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)體制下，單一的國有產(chǎn)權(quán)形式內(nèi)在的決定了我國國有獨(dú)資商業(yè)銀行政企合一的制度特征。在原有體制下，國有獨(dú)資商業(yè)銀行承擔(dān)了過多的政策性業(yè)務(wù)，導(dǎo)致大量不良資產(chǎn)的產(chǎn)生。改革開放以前，國有企業(yè)最重要的資金渠道是財(cái)政，但隨著體制改革的深入，為國有企業(yè)提供資金推動(dòng)國企發(fā)展成為國有銀行的歷史重任。進(jìn)入80年代后，國有獨(dú)資商業(yè)銀行取代了財(cái)政成為國有企業(yè)最重要的資金供給者。據(jù)統(tǒng)計(jì)，改革以來，國有獨(dú)資商業(yè)銀行每年貸款額的80%以上流向了國有企業(yè)。1996年底，國有企業(yè)占用的國有銀行貸款余額47434.7億元。沒有銀行的金融支持，國有企業(yè)的增長是不可能實(shí)現(xiàn)的。但是，這種金融支持卻使國有銀行付出了沉重的代價(jià)，1999年成立的四大資產(chǎn)管理公司就接收了國有銀行在1995年前產(chǎn)生的1.3萬億的呆壞帳。據(jù)官方估計(jì)，這還只能使國有銀行的呆壞帳率下降到20%以內(nèi)。只有明確了國有商業(yè)銀行的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，建立現(xiàn)代金融公司治理結(jié)構(gòu)，才能使國有獨(dú)資商業(yè)銀行成為真正的商業(yè)銀行。只有剝離政策性業(yè)務(wù)，才能真正搞活國有獨(dú)資商業(yè)銀行。

4、國有獨(dú)資商業(yè)銀行實(shí)行股份制，是應(yīng)對(duì)加入WTO挑戰(zhàn)的需要。

我國即將加入WTO，這意味著我國市場(chǎng)將向世界全方位開放，意味著我國經(jīng)濟(jì)將全面融入經(jīng)濟(jì)全球化的大潮，我國企業(yè)將面臨全面的競爭，特別是金融企業(yè)面對(duì)的挑戰(zhàn)更為激烈。現(xiàn)階段我國國有獨(dú)資商業(yè)銀行面對(duì)外資銀行的挑戰(zhàn)存在著嚴(yán)重的不足。首先是體制和機(jī)制上的不足。世貿(mào)組織的基本原則就是公平競爭，減少、消除壁壘和保護(hù)。如果四家國有獨(dú)資商業(yè)銀行仍然以政企不分、政府色彩濃厚，不具備完全市場(chǎng)主體和法人主體的狀態(tài)入世，那么在外資銀行取得國民待遇后，不但會(huì)被視為違背世貿(mào)原則，而且也難以在競爭中取勝。其次是實(shí)力的不足，能夠在國際上四處擴(kuò)張的外資銀行，大都是規(guī)模大，實(shí)力強(qiáng)，資本充足，國際業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)豐富、業(yè)績優(yōu)良的大銀行。我國國有獨(dú)資商業(yè)銀行業(yè)務(wù)品種單一，金融創(chuàng)新動(dòng)力和能力低。按四家國有獨(dú)資商業(yè)銀行現(xiàn)有的體制，是難以從根本上解決這些問題的，必須對(duì)它們進(jìn)行股份制改造。這是符合現(xiàn)代金融企業(yè)發(fā)展的方向的。

一、國有獨(dú)資商業(yè)銀行改革方案

四大國有獨(dú)資商業(yè)銀行是我國金融體系最主要的組成部分，其地位的重要性顯而易見。其改革涉及到金融體系、金融市場(chǎng)和整個(gè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定運(yùn)行和發(fā)展。為保證改革成功，應(yīng)該有穩(wěn)妥的方案為藍(lán)本進(jìn)行改革。

1、國有獨(dú)資商業(yè)銀行的產(chǎn)權(quán)改革方案

首先，為使國有獨(dú)資商業(yè)銀行產(chǎn)權(quán)清晰,應(yīng)設(shè)立國有銀行控股公司,專門代表國家對(duì)國有銀行行使所有權(quán),從而割斷政府對(duì)商業(yè)銀行的直接干預(yù)，避免商業(yè)銀行承擔(dān)過多的政策性業(yè)務(wù),這樣可以明確國有資產(chǎn)出資人資格，明晰國有產(chǎn)權(quán)關(guān)系。國有銀行控股公司可以作為國有資產(chǎn)所有者的代表，應(yīng)是現(xiàn)代企業(yè)制度中委托---鏈條上的第一層人角色.

其次，在國有銀行控股公司之下，應(yīng)將四家國有獨(dú)資商業(yè)銀行改造成銀行集團(tuán)公司，將大量不良資產(chǎn)與優(yōu)良的經(jīng)營性資產(chǎn)進(jìn)行適當(dāng)分離，對(duì)原有資產(chǎn)進(jìn)行分拆、重組，以集中優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)成立商業(yè)銀行股份有限公司。而且成立四家國有商業(yè)銀行集團(tuán)公司后,集團(tuán)下面可以分別設(shè)立幾家有限責(zé)任公司,如后勤保障公司,物業(yè)管理公司和該商業(yè)銀行股份有限公司,即某某銀行股份有限公司。通過這家股份有限公司進(jìn)行上市融資，可以為今后整個(gè)集團(tuán)公司的上市做好鋪墊和準(zhǔn)備，也可以利用這家上市的股份金融控股集團(tuán)公司，使經(jīng)營多元化，應(yīng)對(duì)國內(nèi)外的競爭。有限公司來并購一些其他金融機(jī)構(gòu)如一些經(jīng)營業(yè)績好的證券公司、保險(xiǎn)公司等，跳出原有法律框架的約束，成為金融控股集團(tuán)公司，使經(jīng)營多元化，應(yīng)對(duì)國內(nèi)外的競爭。結(jié)構(gòu)示意圖參見圖1。

圖1、

2、法人治理結(jié)構(gòu)與機(jī)構(gòu)結(jié)構(gòu)體系的改革方案

在成立的新的股份有限公司內(nèi)，股權(quán)應(yīng)多元化，可以設(shè)立集團(tuán)公司股、機(jī)構(gòu)法人股、公眾股和外資股，其所占比例應(yīng)該明確，防止出現(xiàn)在部分國有企業(yè)中由于國有股比例過重而導(dǎo)致的一系列問題。公司進(jìn)行治理結(jié)構(gòu)改造時(shí)，必須嚴(yán)格按照《公司法》的有關(guān)內(nèi)容，保證股東大會(huì)作為公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)的地位。不存在國家股，轉(zhuǎn)由集團(tuán)公司代表國家作為第一大股東，具有相對(duì)控股權(quán)。外資股應(yīng)引進(jìn)國外戰(zhàn)略投資者，特別是那些國際上著名的大銀行參股，借此吸收國際著名大銀行的經(jīng)驗(yàn)，提高國有獨(dú)資商業(yè)銀行的經(jīng)營管理水平。

股東大會(huì)----董事會(huì)-----經(jīng)理層----監(jiān)事會(huì)是公司治理結(jié)構(gòu)的基本模式。

首先，在國有商業(yè)銀行新的治理結(jié)構(gòu)這一制度安排中,董事會(huì)是代表股東的權(quán)利的管理者，是公司控制權(quán)的實(shí)際掌握者。董事會(huì)與股東會(huì)之間存在著一種信任托管關(guān)系,即董事會(huì)受股東之托經(jīng)營其資產(chǎn),并承擔(dān)受托責(zé)任,對(duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé)。董事會(huì)職能發(fā)揮效果的好壞，主要與董事會(huì)的獨(dú)立性、人員多少、董事會(huì)的組成和董事會(huì)的組織結(jié)構(gòu)有關(guān)。董事會(huì)中除了有代表集團(tuán)公司，代表存款人的人民銀行及銀行高級(jí)管理人員外，更應(yīng)引進(jìn)國外銀行家，國內(nèi)外專家學(xué)者來擔(dān)任外部董事，并保持一定的比例,參與股份有限公司的發(fā)展戰(zhàn)略的制定。董事長可由集團(tuán)總公司的董事長兼任，集團(tuán)公司董事長由國有銀行控股公司委派產(chǎn)生。監(jiān)事會(huì)由股東大會(huì)產(chǎn)生,應(yīng)保持自身的獨(dú)立性，起到自身應(yīng)盡的職責(zé)。監(jiān)事應(yīng)由于銀行內(nèi)部員工，國家金融監(jiān)管部門代表，[2]中國人民銀行代表共同組成。監(jiān)事如果未正確履行監(jiān)督職責(zé),致使公司遭受損失,應(yīng)對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)。如果對(duì)股東的利潤造成損害,應(yīng)當(dāng)與公司一起負(fù)連帶賠償責(zé)任。同樣地,當(dāng)公司董事會(huì)成員或經(jīng)理的行為違反了法律、行政法規(guī)、公司章程或者侵犯了股東權(quán)益時(shí),監(jiān)事會(huì)有權(quán)獨(dú)立提起對(duì)公司或公司董事會(huì)、經(jīng)理的訴訟。股份制公司的治理結(jié)構(gòu)近期目標(biāo)見圖2、

圖2、我國現(xiàn)階段國有獨(dú)資商業(yè)銀行法人治理結(jié)構(gòu)與機(jī)構(gòu)結(jié)構(gòu)

其次在機(jī)構(gòu)與結(jié)構(gòu)體系方面，總行經(jīng)理層作為董事會(huì)選聘的人,擁有對(duì)該股份公司的管理權(quán)，其對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)(而不是向股東會(huì)負(fù)責(zé)),其聘任和解聘均由公司董事會(huì)做出決定。在結(jié)構(gòu)體系方面，我國國有獨(dú)資商業(yè)銀行應(yīng)繼續(xù)保持總分支行制。各個(gè)分支機(jī)構(gòu)在總行的授權(quán)下開展經(jīng)營對(duì)于總行以下的各分行，可以考慮按照中國人民銀行的區(qū)行設(shè)置的辦法，即以按經(jīng)濟(jì)區(qū)域劃分設(shè)置分支機(jī)構(gòu)的原則,來重新設(shè)置國有獨(dú)資商業(yè)銀行一、二級(jí)分行。區(qū)行行長由總行行長聘任產(chǎn)生。并逐層產(chǎn)生下一級(jí)分行經(jīng)理層。下一級(jí)分行經(jīng)理層直接對(duì)聘任他的區(qū)行經(jīng)理層負(fù)責(zé)。他們之間是一級(jí)一級(jí)的委托關(guān)系。總行要明確各經(jīng)營行的經(jīng)營管理權(quán)限,嚴(yán)格規(guī)范各級(jí)經(jīng)營管理行的經(jīng)營行為,實(shí)行授權(quán)經(jīng)營管理制。各級(jí)分行只能在總行授權(quán)下嚴(yán)格按照國家法律法規(guī)進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)。

二、國有獨(dú)資商業(yè)銀行的控股權(quán)與上市方案

首先，正確安排國家的控股權(quán)是國有獨(dú)資商業(yè)銀行股份制改造中的一個(gè)關(guān)鍵性問題。商業(yè)銀行的資本運(yùn)營完全是一種市場(chǎng)行為或商業(yè)性活動(dòng)。中國國有獨(dú)資商業(yè)銀行股份化改革，如果過分強(qiáng)調(diào)國家對(duì)國有商業(yè)銀行的控股權(quán)而且是絕對(duì)控股，這將與原有體制下的國有獨(dú)資銀行不會(huì)有很大的區(qū)別。但是，基于在經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌和對(duì)外開放中保證國家對(duì)金融體系有充分的控制力，增強(qiáng)對(duì)外部意外沖擊的防御能力等方面的考慮。我們要保證國家的宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控能力和防范風(fēng)險(xiǎn)，可以在相對(duì)控股的情況下采取適當(dāng)?shù)拇胧﹣肀ＷC國家利益。

為使國有商業(yè)銀行的產(chǎn)權(quán)多元化，應(yīng)該有計(jì)劃、有組織、有步驟地進(jìn)行，多方持股。前面已有論述，可以設(shè)立集團(tuán)公司股、機(jī)構(gòu)法人股、公眾股和外資股。其一，“集團(tuán)公司股”，它沒有必要占據(jù)絕對(duì)控股地位。可采取“黃金股”形式[3]，即以少數(shù)股份，就可控制其股權(quán)，使商業(yè)銀行與國家產(chǎn)業(yè)政策能保持一致，自然地協(xié)調(diào)中央、地方與銀行三者的經(jīng)濟(jì)關(guān)系；雖然發(fā)行黃金股對(duì)于保護(hù)國家利益有重要意義，但這種特權(quán)只有在關(guān)系到銀行性質(zhì)等重大問題才能發(fā)揮作用，以充分發(fā)揮其他股東對(duì)銀行的監(jiān)督作用。既要用特權(quán)優(yōu)先股有效地保護(hù)國家利益，又要防止政府利用特權(quán)優(yōu)先股干預(yù)銀行業(yè)務(wù)。其二，“法人股”，允許業(yè)績優(yōu)秀的大企業(yè)集團(tuán)參股該股份有限公司，以股票為利益紐帶，促進(jìn)金融資本與產(chǎn)業(yè)資本的融合，協(xié)調(diào)銀企之間的利益關(guān)系；同時(shí)也允許金融企業(yè)相互持股；其三，“個(gè)人股”，利用個(gè)人股權(quán)這種終極所有制形式的資本內(nèi)在增殖機(jī)制對(duì)整個(gè)產(chǎn)權(quán)關(guān)系所具有邊際調(diào)節(jié)力，使國有獨(dú)資銀行資本與個(gè)人資本有機(jī)結(jié)合；其四，“外資股”，所占比重不大，主要起到促進(jìn)與補(bǔ)充作用，以便于國有商業(yè)銀行國際化。各股所占比例可視具體情況而定。

其次，我國股票市場(chǎng)從建立以來，投機(jī)現(xiàn)象較為嚴(yán)重，這固然是新興市場(chǎng)不成熟的表現(xiàn)，但究其根源還在于缺乏值得長期投資的企業(yè)或有實(shí)力的機(jī)構(gòu)投資對(duì)象。國有商業(yè)銀行以其利潤豐厚、穩(wěn)定，股本規(guī)模大等特點(diǎn)，極易成為深受廣大投資者喜愛的板塊，從而起到穩(wěn)定大盤的中堅(jiān)作用（因?yàn)槲覈鴥?chǔ)蓄率高居不下，國有獨(dú)資商業(yè)銀行的股票是中小投資者的首選，風(fēng)險(xiǎn)性與收益性在一個(gè)比較適中的比例，也是分流高額儲(chǔ)蓄的一個(gè)較為穩(wěn)妥的方法）從深發(fā)展和浦發(fā)銀行的情況來看，深發(fā)展在其高速成長期曾經(jīng)領(lǐng)漲大盤，在其平穩(wěn)經(jīng)營階段則與后上市的浦發(fā)銀行共同成為主力運(yùn)作的指標(biāo)股，起到護(hù)盤的作用。[4]國有獨(dú)資商業(yè)銀行上市后，市場(chǎng)上將形成一個(gè)較大的金融板塊，由于其在市值中占有較大的比重，且股價(jià)相對(duì)穩(wěn)定，必將成為調(diào)節(jié)大盤走勢(shì)和抑制投機(jī)的理想杠桿。

但是考慮到中國股票市場(chǎng)的市容量，即使只一家商業(yè)銀行進(jìn)行股份制改造后的股份有限公司整體在國內(nèi)上市，對(duì)市場(chǎng)的沖擊也將會(huì)很大，中國的股市很難容納這樣巨大規(guī)模的資產(chǎn)總量。因此可以考慮多種方案，例如，可以境內(nèi)境外分別上市，也可以通過買殼的途徑在境內(nèi)境外上市。在實(shí)踐上，中國工商銀行已通過收購香港上市銀行----友聯(lián)銀行（現(xiàn)已更名為工銀亞洲，ICB-CAsia），開創(chuàng)了國有商業(yè)銀行在境外收購上市銀行的先河，中國銀行也已宣布合并原中銀集團(tuán)旗下在香港的10家銀行，組建新的中銀集團(tuán)并積極籌劃在香港和紐約上市。

三、國有獨(dú)資商業(yè)銀行股份制改造過程中應(yīng)注意的問題

國有獨(dú)資商業(yè)銀行的股份制改革中面臨著諸多的問題，其中最重要的有：

1、信用風(fēng)險(xiǎn)問題。長期以來國有商業(yè)銀行有國家信譽(yù)的支持，可以獲得大量低成本的資金來維持其低效率運(yùn)轉(zhuǎn)。股份制改革將改變它“國有獨(dú)資”的身份，使其變成承擔(dān)有限責(zé)任的股份制公司，從而使其有了從市場(chǎng)退出的機(jī)制，這就意味著其將失去了國家信譽(yù)提供的信用擔(dān)保，有可能導(dǎo)致存款人信心的喪失而造成支付危機(jī)，使流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)集中顯化。如果不能有效的控制信用風(fēng)險(xiǎn)，就有可能使銀行陷入危險(xiǎn)的境地。針對(duì)這一情況，我國應(yīng)建立有效的存款保險(xiǎn)制度，以增強(qiáng)存款人對(duì)銀行的信心，避免股份制改革使部分居民產(chǎn)生恐慌心理，并減少銀行破產(chǎn)對(duì)金融市場(chǎng)和國民經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生的沖擊，保護(hù)存款人的利益。

2、貨幣是社會(huì)生產(chǎn)的重要推動(dòng)力，是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的血脈，經(jīng)濟(jì)如果失去貨幣資金，將很難前進(jìn)。由于股份制改造后，國有獨(dú)資商業(yè)銀行成為自主經(jīng)營自負(fù)盈虧的現(xiàn)代金融企業(yè)，追求利潤最大化將成為其要目標(biāo)，如何促進(jìn)落后的地區(qū)金融的發(fā)展，特別是在促進(jìn)西部大開發(fā)中發(fā)揮應(yīng)有的作用，是我們應(yīng)關(guān)注的焦點(diǎn)問題之一。國家應(yīng)利用宏觀經(jīng)濟(jì)政策，來加大銀行對(duì)西部的投資力度，但不應(yīng)利用行政手段干預(yù)商業(yè)銀行的信貸行為，保證國有商業(yè)銀行獨(dú)立市場(chǎng)主體的地位。

3、國有獨(dú)資商業(yè)銀行的股份制改造不是在封閉的環(huán)境中進(jìn)行的，而是與我國正在開展的其他體制改革是互相協(xié)調(diào)與配套的。總體來說，我國的金融體制改革滯后于整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革的步伐，所以國有獨(dú)資商業(yè)銀行的股份制改造也就提上了改革的日程表。在整個(gè)改革過程中，應(yīng)兼顧國有大中型企業(yè)的生存與發(fā)展，支持其建立現(xiàn)代企業(yè)制度，即在金融方面做好國企的配套改革。

4、近年來，由于金融自由化導(dǎo)致金融風(fēng)險(xiǎn)的加大，金融監(jiān)管越來越成為國際金融界所關(guān)注的重要問題。我國在改革金融監(jiān)管體制，改進(jìn)金融監(jiān)管方式，提高金融監(jiān)管效能等方面都進(jìn)行了有益的探索，并取得了一定成績。在新的形勢(shì)下，我們應(yīng)該進(jìn)一步加強(qiáng)改革，使金融監(jiān)管更加高效運(yùn)行，使得金融監(jiān)管部門更加規(guī)范、科學(xué)地對(duì)國有獨(dú)資商業(yè)銀行進(jìn)行行為監(jiān)督和宏觀管理，從而使國有獨(dú)資商業(yè)銀行在規(guī)范經(jīng)營和嚴(yán)格管理的基礎(chǔ)上增強(qiáng)實(shí)力，最終能有實(shí)力與國外大銀行進(jìn)行有力的競爭。

參考文獻(xiàn)：

[1]米什金.貨幣金融學(xué).北京:中國人民大學(xué)出版社.1999.

[2]王元龍.中國國有商業(yè)銀行股份制改革研究.金融研究2001年第一期

[3]晏正君.國有銀行建立現(xiàn)代企業(yè)制度的途徑.金融科學(xué)2001年第一期

[4]張建國.我國國有商業(yè)銀行的發(fā)展趨勢(shì)研究.金融論壇2001年第三期

[5]張冶.國有商業(yè)銀行產(chǎn)權(quán)改革與改制上市的方式選擇.金融論壇2001年第三期

[1]參見王元龍：《中國國有商業(yè)銀行股份制改革研究》《金融研究》2001年第1期

[2]2000年3月國務(wù)院頒布了《國有重點(diǎn)金融機(jī)構(gòu)監(jiān)事會(huì)暫行條例》，7月決定分別向國有商業(yè)銀行、交通銀行等國有重點(diǎn)金融機(jī)構(gòu)派出監(jiān)事會(huì)，8月21日15個(gè)監(jiān)事會(huì)議進(jìn)駐包括四大國有獨(dú)資銀行在內(nèi)的6個(gè)重點(diǎn)金融機(jī)構(gòu)。

[3]借鑒英國的經(jīng)驗(yàn)-----發(fā)行黃金股（goldenshare）。其章程中包括有如下主要權(quán)限：限定特有個(gè)人持有的股份；限制有關(guān)集團(tuán)資產(chǎn)的處理；限制有關(guān)公司自發(fā)性的關(guān)閉和解散；限制發(fā)行有表決權(quán)的股份；董事的任命條件等。參見戴相龍、黃達(dá)主編：《中華金融辭庫》，中國金融出版社，1998年版，第913頁

篇6

關(guān)鍵詞：類別股東表決制度；流通股、非流通股

目前，我國股票市場(chǎng)存在的股權(quán)分置現(xiàn)象，即股票市場(chǎng)約占總股本三分之二左右的國有股、法人股等股份不能在股票二級(jí)市場(chǎng)進(jìn)行交易，給證券市場(chǎng)的平穩(wěn)發(fā)展帶來了諸多問題[i]。理論界和實(shí)務(wù)界均在呼吁監(jiān)管當(dāng)局盡快建立起的流通股與非流通股的分類表決制度，即類別股東表決制度，規(guī)定上市公司在實(shí)施再融資、重大資產(chǎn)重組、分拆上市等關(guān)系社會(huì)公眾股股東切身利益等重大事項(xiàng)時(shí)應(yīng)實(shí)行流通股東的分類表決，以保護(hù)流通股股東的權(quán)益不受侵犯，增強(qiáng)證券市場(chǎng)的信心[ii]。由于我國《公司法》未規(guī)定類別股東制度，也未規(guī)定除普通股之外的其他特別股，且在第130條規(guī)定了股份有限公司的“同股同權(quán)”原則[iii]。在此情況下，建立流通股和非流通股分類表決制度是否存在法律障礙？其法理的依據(jù)何在？本文在此擬作探討。

類別股東表決制度的海外實(shí)踐

一、類別股東表決制度的涵義

類別股，是指股份公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)中，因認(rèn)購股份時(shí)間、價(jià)格、認(rèn)購者身份或交易場(chǎng)所的不同，而在流通性、價(jià)格、權(quán)利及義務(wù)等方面有所不同的股份。如優(yōu)先股、普通股、劣后股和混合股，無表決權(quán)股份和特殊表決權(quán)股份（如雙倍表決權(quán)）等就是不同的類別股。持有類別股份的股東為類別股東。

從公司法律制度來看，類別股源于對(duì)普通股和特別股的分類。依據(jù)我國《公司法》第3條對(duì)股份有限公司的定義[iv]，股份是出資人投入公司全部資本的均等單位，其意義在于表彰股東的權(quán)利義務(wù)。普通股股份是劃分公司出資人權(quán)益的基本單位，一般來說，普通股股東在享有表決權(quán)、盈余分配請(qǐng)求權(quán)和剩余財(cái)產(chǎn)索取權(quán)等方面一律平等，并無區(qū)別。特別股則是相較于普通股而言股東對(duì)公司享有特別權(quán)利的股份。具體來說，特別股指其表彰的股東所享有的在盈余分派請(qǐng)求、剩余財(cái)產(chǎn)分配或表決權(quán)行使等權(quán)利與普通股存在不同的股份。依此分類，優(yōu)先股、普通股、劣后股和混合股是典型意義上的特別股。

依各國或地區(qū)的公司立法例，一般均允許公司發(fā)行特別股，但要求發(fā)行特別股的公司，須在公司章程中列明特別股股東權(quán)利義務(wù)優(yōu)先或受限的情況；凡未在章程中列明特別股股份種類及其權(quán)利義務(wù)的，均為普通股。如美國《示范公司法》第6.2節(jié)規(guī)定，公司董事會(huì)在公司章程有授權(quán)的情況下可設(shè)置“類別股”，也可設(shè)置“系列股”[v]，《日本商法典》第222條允許公司就盈余分配、股息分配、剩余分配、以盈余銷除股份等，發(fā)行內(nèi)容不同的數(shù)種股份，于是在日本就有優(yōu)先股、劣后股及償還股份等類別股的存在。《韓國公司法》第156條第1項(xiàng)規(guī)定，公司資本的一部分，得為特別股，其種類由章程定之。

當(dāng)公司發(fā)行有不同權(quán)利的數(shù)種股份時(shí)，由于類別股份的權(quán)利內(nèi)容設(shè)置存在著差別，這就決定了公司在按照章程規(guī)定或在章程無規(guī)定而依照董事會(huì)或股東大會(huì)決議時(shí)，存在給某一類別股東權(quán)益造成損害的可能。因此，為保護(hù)各類別股東的合法權(quán)益，各國或地區(qū)公司法上多規(guī)定了當(dāng)公司某項(xiàng)決議可能給某類股東帶來損害時(shí)，除經(jīng)股東大會(huì)議決外，還必須事先經(jīng)該類別股東大會(huì)決議通過，這就是所謂的類別股東表決制度。如《美國示范公司法》第10.4節(jié)規(guī)定，公司章程的修訂行為如影響某種類股東或某系列股票持有人的利益，則應(yīng)由該類股票持有人組成投票團(tuán)體來進(jìn)行投票[vi]；依據(jù)香港《公司條例》第64條“股份持有人權(quán)益之改變”的規(guī)定，“公司之股本，如系區(qū)分為若干種不同之股份，而該公司之組織大綱或組織章程原規(guī)定授權(quán)改變某種股份之權(quán)益使異于他種股份之權(quán)益，但須照所定人數(shù)比率由此種股份持有人依比例率表示贊同或經(jīng)由各該股份持有人另行集會(huì)，通過議案，議決實(shí)施”；《日本商法典》第345條第1款也有關(guān)于類別股東表決的規(guī)定，“于公司發(fā)行數(shù)種股份情形，章程的變更將會(huì)有損于某種類股東時(shí)，變更章程除應(yīng)有股東全會(huì)決議外，還應(yīng)該有該種類股東全會(huì)的決議”。

二、類別股份的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

在什么情況下某一部分股份得以成為類別股呢？構(gòu)成類別股的具體標(biāo)準(zhǔn)又是什么呢？根據(jù)前面提到的幾個(gè)大陸法系國家或地區(qū)的公司立法例，區(qū)別某部分股份是否為類別股主要看該股份所代表的股東權(quán)利內(nèi)容是否存在優(yōu)惠或限制等不同，即該部分股份是否存在與其他股份不同的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。在英國法上，同一類股份的持有者如權(quán)利不同則分別召開會(huì)議，此為判例所確定；[vii]但當(dāng)同一類別的持有人享有相同的權(quán)利卻有不同的利害關(guān)系時(shí)是否構(gòu)成類別股份，對(duì)此情況有兩種不同的觀點(diǎn)：一類認(rèn)為“不同的權(quán)利導(dǎo)致不同的類別”，如澳大利亞，其法院堅(jiān)持認(rèn)為重點(diǎn)應(yīng)放在權(quán)利上，只有享有不同權(quán)利的持有方才有權(quán)分別召開會(huì)議；另一類認(rèn)為“不同的利害關(guān)系導(dǎo)致不同的類別”，如英國和其他英聯(lián)邦國家，如在“海萊尼克信托公司”（ReHellenic&GeneralTrustLtd）案中，公司53%的股份由M公司持有，M是H的全資子公司，公司提議取消現(xiàn)存的普通股，對(duì)H公司發(fā)行新股，即由H公司收購本公司。法院判定，該項(xiàng)收購由包括M公司在內(nèi)的普通股股東批準(zhǔn)無效，M屬于H陣營，開其他普通股股東組成的類別會(huì)議。[viii]

三、類別股東表決制度的合理性

首先，類別股是公司法律制度為適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要而出現(xiàn)的。這可從股份表決權(quán)設(shè)置的不同發(fā)展階段來做一考察。起初，公司并不是平等地賦予每份股份一個(gè)表決權(quán)。如在英國公司制度發(fā)展的早期，受合伙制度的影響，公司認(rèn)為表決權(quán)應(yīng)當(dāng)與純粹的經(jīng)濟(jì)性權(quán)利（分配紅利與公司凈資產(chǎn)）相分離，“平等”是存在于股東之間，而非“股份”之間。因此，英國《1845年公司法》基于“股東平等”的原則，對(duì)持有不同數(shù)額股份的股東表決權(quán)進(jìn)行了不同的規(guī)定：除非有相反的約定，每個(gè)股東持有股份在10股以下，每股享有1個(gè)表決權(quán)；11股至100股之間，每5股享有一個(gè)表決權(quán)；101股以上的，每10股享有一個(gè)表決權(quán)。[ix]隨著商業(yè)的發(fā)展，股份公司聚集資金、對(duì)資本規(guī)模化的要求不斷加強(qiáng)，經(jīng)營者開始吸收那些小額、分散資金的投資人到公司中來，資本的無差別性導(dǎo)致股份公司開始逐步褪去合伙經(jīng)營中的“人合”特性，向著“資合”特性發(fā)展，股東平等原則的重要性開始讓位與股份平等原則，進(jìn)而形成了大家熟悉的一股一個(gè)表決權(quán)的制度。但是，建立在一股一個(gè)表決權(quán)基礎(chǔ)上的絕對(duì)的股份平等原則不利于對(duì)小股東利益的保護(hù)，各國或地區(qū)的公司立法例多允許公司設(shè)立表決權(quán)利內(nèi)容不同的股份，以作為對(duì)股份平等原則的例外，如發(fā)行“限制表決權(quán)股”和“無表決權(quán)股”，以平抑股份平等原則帶來的負(fù)面影響。[x]如德國、日本和我國臺(tái)灣地區(qū)的公司立法例上均規(guī)定了公司可以發(fā)行對(duì)投票權(quán)予以限制的股份。且我國臺(tái)灣地區(qū)2001年修訂前的《公司法》第179條第1款規(guī)定原則上公司一股具有一表決權(quán)，但一股東持有已發(fā)行股份3%以上者，應(yīng)以章程限制其表決權(quán)（后這一規(guī)定因過于嚴(yán)格而被取消）。無表決權(quán)股一般是在公司持有自己的股份時(shí)，為出現(xiàn)管理層利用其優(yōu)勢(shì)地位操縱議案的通過，規(guī)定公司自己持有的股份不得參與表決。但在現(xiàn)今美國公司立法例上，為鼓勵(lì)純粹對(duì)投資有興趣的股東從事公司投資，也有針對(duì)普通投資者發(fā)行無表決權(quán)股的情況。為維護(hù)無表決權(quán)股股東的利益，美國法規(guī)定有表決權(quán)股東與無表決權(quán)股東之間存在信賴關(guān)系，有表決權(quán)股東負(fù)有為全體股東利益而行使表決權(quán)的義務(wù)。[xi]而且，允許設(shè)置不同權(quán)利的股份有利于公司根據(jù)實(shí)際情況作出相應(yīng)的經(jīng)營策略。如經(jīng)營狀況不佳的公司，通過發(fā)行優(yōu)先股容易籌集資金；經(jīng)營狀況良好的公司，通過發(fā)行劣后股份可以避免影響現(xiàn)有股東的利益；而償還股份則是為滿足公司內(nèi)部人為籌措資金拉進(jìn)圈外投資者，一旦資金狀況好轉(zhuǎn)，就將其逐出以躲避分派壓力、穩(wěn)定公司經(jīng)營權(quán)的需要而出現(xiàn)的。

其次，從公司治理的角度來看，類別股東表決制度是少數(shù)股東制衡控股股東、維護(hù)自身權(quán)益的重要手段，通過建立類別股東表決制度，可以較好的約束控股股東侵犯少數(shù)股東利益的行為。一股一票原則把公司的控制權(quán)賦予了多數(shù)股東或控股股東，同時(shí)，客觀上也為控股股東濫用“資本多數(shù)決”侵害少數(shù)股東權(quán)益提供了可能。為了保護(hù)少數(shù)股東的利益，許多國家的公司法均規(guī)定在某些情形下控股股東的表決權(quán)應(yīng)受到限制，限制的方式之一就是：如待決事項(xiàng)涉及到某類少數(shù)股東的權(quán)益，則允許有利害關(guān)系的少數(shù)股東組成類別股東大會(huì)進(jìn)行表決，如果少數(shù)類別股東中的多數(shù)表決同意該事項(xiàng)，這就顯示了一定的公正性，較好的維護(hù)了公司少數(shù)股東的權(quán)益。

流通股和非流通股分類表決的合法性

一、非流通股和流通股是否構(gòu)成為類別股

從形式上來看，對(duì)于我國資本市場(chǎng)目前存在的非流通股和流通股來說，兩者均為普通股，并非法律設(shè)定或公司章程設(shè)定的特別股，兩者在盈余分派請(qǐng)求、剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)或表決權(quán)行使方面并無不同，依照本文第二部分大陸法系的標(biāo)準(zhǔn)和澳大利亞的“不同的權(quán)利構(gòu)成不同類別”標(biāo)準(zhǔn)，非流通股和流通股并非類別股份。但按照英國法上“不同的利害關(guān)系構(gòu)成不同類別”標(biāo)準(zhǔn)，如非流通股股東和流通股股東在某些具體事項(xiàng)上具有不同利害關(guān)系的話，則非流通股和流通股構(gòu)成類別股份。下面，我們將通過對(duì)該兩類股份股東實(shí)際利益的分析，來探討非流通股和流通股是否實(shí)質(zhì)上已構(gòu)成利益不同的種類股份。

因國有股、法人股不能在二級(jí)市場(chǎng)上交易流通，這兩類股份被阻滯在一級(jí)市場(chǎng)，從而一級(jí)市場(chǎng)和二級(jí)市場(chǎng)之間的聯(lián)系被人為的切斷了，導(dǎo)致公司新發(fā)行的社會(huì)公眾股無法采用市場(chǎng)化的定價(jià)機(jī)制。在缺乏定價(jià)基準(zhǔn)、股票又供不應(yīng)求的情況下，證券監(jiān)管管理部門采用了人為規(guī)定市盈率的定價(jià)方法，曾規(guī)定公司發(fā)行新股按照5-10余倍的市盈率（后來上限上升至20倍）定價(jià)。因此，股票市場(chǎng)本應(yīng)統(tǒng)一的市場(chǎng)被分割成為兩個(gè)市場(chǎng)：不流通（只能私下以協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式實(shí)現(xiàn)有限的流通）的國有股、法人股市場(chǎng)和流通股市場(chǎng)。在這兩個(gè)市場(chǎng)中，不同投資者的每股出資額不同，股票價(jià)格也不同。這種股權(quán)分置的狀態(tài)，導(dǎo)致了非流通股股東和流通股股東利益表現(xiàn)不一致，在諸如再融資、分紅等事項(xiàng)上利害關(guān)系不一樣，實(shí)際上形成了兩類不同利益的主體。非流通股股東的利益主要體現(xiàn)為分紅、溢價(jià)增發(fā)或增配流通股所帶來的每股凈資產(chǎn)的增加；而流通股股東的利益主要體現(xiàn)在二級(jí)市場(chǎng)上股票價(jià)格的高低。具體分析如下：

（1）對(duì)非流通股股東而言，目前市場(chǎng)的增發(fā)、配股價(jià)格均高于公司的每股凈資產(chǎn)值，且非流通股股東基本上不參與再融資，這種再融資方式導(dǎo)致公司每股凈資產(chǎn)值上升，非流通股股東由此獲得資本增值；而且在增發(fā)、配股價(jià)格遠(yuǎn)高于公司每股凈資產(chǎn)的情況下，非流通股股東獲得的資本增值將遠(yuǎn)高于其由于公司經(jīng)營所獲得的增值，例如某家鋼鐵類上市公司，非流通股股東從2003年增發(fā)中獲得資本增值3.71億元，是其可從公司2002年凈利潤分享金額的1.5倍。因此，在目前的增發(fā)、配股情況下，非流通股股東有強(qiáng)烈的再融資傾向，以實(shí)現(xiàn)其股權(quán)的資本增值。

（2）對(duì)流通股股東而言，目前普遍實(shí)施的配股價(jià)格為前20個(gè)交易日平均價(jià)格的75-85%，增發(fā)價(jià)格為前20個(gè)交易日平均價(jià)格的80-95%。這種按二級(jí)市場(chǎng)股價(jià)一定折扣進(jìn)行定價(jià)的方法，其合理性的理論前提是二級(jí)市場(chǎng)股價(jià)（或考慮一定折扣后）基本恰當(dāng)?shù)胤从彻镜氖袌?chǎng)價(jià)值。但在目前公司大部分股份不流通、流通股股價(jià)普遍存在虛高的情況下，根據(jù)二級(jí)市場(chǎng)股價(jià)進(jìn)行折扣定價(jià)，構(gòu)成了對(duì)流通股股東利益的損害。同時(shí)，目前增發(fā)普遍采取部分向老股東配售、其余向新股東配售的辦法，由于增發(fā)后股價(jià)需向下除權(quán)，這種發(fā)行方式除定價(jià)過高外，又構(gòu)成了新流通股股東對(duì)老流通股股東利益的損害。因此，在目前二級(jí)市場(chǎng)環(huán)境下，再融資按股價(jià)的一定折扣定價(jià)普遍構(gòu)成對(duì)流通股股東利益的損害，再融資行為由此普遍遭到流通股股東的反對(duì)。

股權(quán)分置導(dǎo)致的股東利益不一致，加上我國資本市場(chǎng)上非流通股股東占據(jù)了絕對(duì)控制地位，“一股獨(dú)大”現(xiàn)象普遍，而“資本多數(shù)決”的議事規(guī)則使非流通股股東在表決權(quán)方面擁有絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)，經(jīng)常通過合法的程序做出不利于流通股股東的決議；流通股股東在持股比例上處于弱勢(shì)，又缺乏保護(hù)自己權(quán)益的有效機(jī)制，基本喪失了“用手說話”的權(quán)利，即參與公司管理的權(quán)利。由此可見，控股股東們既不能從公司股價(jià)的上升中得到任何好處，也不會(huì)因?yàn)楣蓛r(jià)的下跌遭受任何損失，即控股股東是與廣大中小投資者——流通股股東是不同的利益集團(tuán)，兩者在諸如處置公司資產(chǎn)、利益分配和再融資等事項(xiàng)方面利害關(guān)系有著重大不同；且控股股東在處置公司資產(chǎn)、處置少數(shù)股東權(quán)利和涉及股東利益分配等事項(xiàng)時(shí)往往濫用控制權(quán)，侵害中小股東權(quán)益的現(xiàn)象普遍。是故非流通股股東和流通股股東是利益不同的主體，將該兩類股份設(shè)置為類別股不僅符合“不同利害關(guān)系構(gòu)成不同類別”的標(biāo)準(zhǔn)，且對(duì)于加強(qiáng)廣大中小股東權(quán)益的保護(hù)有著積極的現(xiàn)實(shí)意義。

二、流通股股東單獨(dú)表決，是否構(gòu)成對(duì)股份平等原則的違背

我國《公司法》并未明確規(guī)定股份平等原則，然而，《公司法》第106條第1款、第130條第1款、第177條第4款和第195條第3款的規(guī)定均體現(xiàn)股份平等原則，如同股同權(quán)、同股同利、一股一表決權(quán)等。如實(shí)行流通股股東單獨(dú)表決，是否意味著對(duì)股份平等原則的違背？其實(shí)不然。首先，股份平等原則并不是絕對(duì)的，特別股的出現(xiàn)且為各國公司立法所確認(rèn)即意味著公司制度在采用股份平等原則時(shí)應(yīng)兼顧股東平等原則，在股東平等原則的前提下，股份平等也只是相對(duì)性的平等，即如同股同權(quán)原則也只是“每一類股份的內(nèi)部彼此權(quán)利義務(wù)相同，允許不同種類的股份間存在差異”[xii]；其次，在流通股股東內(nèi)部，仍有股份平等原則的適用；最后，因我國《公司法》未涉及到類別股事項(xiàng)，如通過公司章程的形式規(guī)定將流通股視為種類股份，涉及流通股股東利益的重大事項(xiàng)實(shí)行流通股股東的單獨(dú)表決，符合公司意思自治原則。

三、證監(jiān)會(huì)能否以部門規(guī)章的形式來規(guī)定上市公司建立起流通股股東單獨(dú)表決機(jī)制

目前，我國《公司法》中雖然未明確規(guī)定有特別股和特別股制度，如類別股東表決制度等，但在市場(chǎng)實(shí)踐和有關(guān)部門規(guī)章中卻有先例可循。如1995年，在上海證券交易所上市的杭州天目山藥業(yè)股份有限公司（600671）公告,將1890萬股國有股改為優(yōu)先股（占其總股本的21.16%），其設(shè)置優(yōu)先股的情形得到了默許；另外，我國財(cái)政部頒發(fā)的、目前在股份制公司中適用的《企業(yè)會(huì)計(jì)制度》（財(cái)會(huì)[2000]25號(hào)）在第112條規(guī)定企業(yè)進(jìn)行利潤分配核算時(shí)設(shè)置了“分配的優(yōu)先股股利”項(xiàng)目，也間接涉及到了對(duì)特別股的規(guī)定。由此看來，我國現(xiàn)行公司法律、法規(guī)和行政法規(guī)并不禁止企業(yè)存在或發(fā)行特別股。1994年8月27日由原國務(wù)院證券委員會(huì)、原國家經(jīng)濟(jì)體制改革委員會(huì)的《赴境外上市公司章程必備條款》中專設(shè)一章規(guī)定“類別股東表決的特別程序”。根據(jù)其規(guī)定，持有不同種類股份的股東，為類別股東，公司擬變更或者廢除類別股東的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會(huì)以特別決議通過和經(jīng)受影響的類別股東按規(guī)定分別召集的會(huì)議上以特別決議（出席有表決權(quán)股份的2/3以上）通過，方可進(jìn)行。[xiii]據(jù)此，我國資本市場(chǎng)上便將A股和H股視為類別股來對(duì)待。從私法“法無明文禁止則可行”的原理和上述部門規(guī)章確立的成例來看，目前證監(jiān)會(huì)若通過部門規(guī)章來要求上市公司建立起正式的流通股股東單獨(dú)表決機(jī)制在法律方面并不存在實(shí)質(zhì)性的法律障礙。

因此，我們建議目前除承認(rèn)A股、H股的種類股份劃分外，還應(yīng)當(dāng)承認(rèn)事實(shí)上存在的類別股——非流通股和流通股，并在此基礎(chǔ)上建立起類別股東表決制度，凡涉及到流通股股東（包括內(nèi)部職工股和社會(huì)公眾股）利益的重大事項(xiàng)議案，除提交全體股東大會(huì)表決外通過外，還須提交流通股股東組成的類別股東大會(huì)表決通過。

設(shè)計(jì)分類表決制度中的幾個(gè)問題

一、關(guān)于分類表決的適用范圍

納入流通股和非流通股份類表決范圍內(nèi)的事項(xiàng)，應(yīng)該是那些影響流通股股東切身利益，且我國資本市場(chǎng)以往的實(shí)踐表明流通股股東合法權(quán)益極易被侵害的重大事項(xiàng)，如公司再融資、公司分拆旗下資產(chǎn)上市、公司合并或分立中的換股比例和折股作價(jià)、大比例變更募集資金投向和紅利分配等事項(xiàng)。但也應(yīng)注意到，因流通股股東考慮更多的是短期的二級(jí)市場(chǎng)上股價(jià)的表現(xiàn)，與公司的長遠(yuǎn)利益并不一定一致，且流通股的流動(dòng)性較強(qiáng)，可能會(huì)存在濫用表決權(quán)的情況；如表決事項(xiàng)的范圍過于寬泛，可能會(huì)影響到上市公司的正常運(yùn)作。

二、關(guān)于類別股東范圍的確定

為防止個(gè)別流通股股東（尤其是機(jī)構(gòu)投資者）濫用權(quán)利，要挾上市公司，限制市場(chǎng)上“莊家”的短期投機(jī)行為，有人提出有必要規(guī)定只有持有上市公司股票一段時(shí)間（如3個(gè)月）的流通股股東才能參加表決。但是，目前對(duì)參加全體股東大會(huì)的流通股股東的持股時(shí)間沒有進(jìn)行限定，只要股權(quán)登記日登記在冊(cè)，均有權(quán)出席股東大會(huì)，如對(duì)其持股時(shí)間作出限定要求，一則將增加許多協(xié)調(diào)工作；二則，由于基金等機(jī)構(gòu)投資者換倉頻繁，確定持股時(shí)間和數(shù)量上存在操作上的難度。為增強(qiáng)社會(huì)公眾股股東的參與股東大會(huì)的可操作性、維護(hù)中小股東的利益起見，建議除法律、行政法規(guī)規(guī)定的股權(quán)登記日作為股東出席要件外，不宜再限制參加股東大會(huì)的社會(huì)公眾股股東的持股期限。

三、關(guān)于對(duì)類別股東出席要件和表決要件的規(guī)定

由于類別股東大會(huì)決議的事項(xiàng)多屬于股東大會(huì)應(yīng)該以特別決議的事項(xiàng),各國對(duì)類別股東大會(huì)的決議要件大多比照股東大會(huì)的特別決議要件執(zhí)行。如《日本商法典》345條第2款規(guī)定,應(yīng)有代表已發(fā)行的該種類股份總數(shù)過半數(shù)的股東出席,以出席股東的2/3以上的表決權(quán)通過。《韓國商法》第435條第2款則規(guī)定,應(yīng)以出會(huì)的股東所持表決權(quán)數(shù)的2/3及該種類發(fā)行股份數(shù)的1/3以上數(shù)來進(jìn)行。根據(jù)我國《赴境外上市公司章程必備條款》第82條、83條的規(guī)定,擬出席會(huì)議的股東所代表的在該會(huì)議上有表決權(quán)的股份數(shù),達(dá)到在該會(huì)議上有表決權(quán)的該類別股份總數(shù)1/2以上的,公司可以召開類別股東大會(huì),而其決議,由出席類別股東會(huì)議的有表決權(quán)的2/3以上的股權(quán)表決通過方可作出。如果實(shí)際出席類別股東會(huì)議的股東達(dá)不到有表決權(quán)的股份總數(shù)的1/2以上時(shí),會(huì)議應(yīng)推遲舉行,公司在5日內(nèi)以公告形式再次通知該類別股東后舉行,即使再次出席會(huì)議股東仍不到一半股份的,只要出席類別股東大會(huì)的有表決權(quán)的2/3以上的股權(quán)表決通過,類別股東大會(huì)的決議仍為有效。

上述《赴境外上市公司章程必備條款》的規(guī)定值得借鑒，建議目前建立的類別股東大會(huì)股東的出席要件定為有表決權(quán)股數(shù)的1/2，如果首次出席人數(shù)未足有表決權(quán)股數(shù)的1/2，可采同樣的二次催告程序；但表決要件建議定為相對(duì)多數(shù)（1/2），而不宜定為（2/3）。這是因?yàn)椤豆痉ā返?06條第2款對(duì)須經(jīng)絕對(duì)多數(shù)（2/3）通過的特別決議事項(xiàng)有明確規(guī)定，且范圍較小，并未包括目前市場(chǎng)上呼聲較高的再融資、重大資產(chǎn)重組、紅利分配等事項(xiàng)，如采用絕對(duì)多數(shù)方式，則實(shí)際上突破了《公司法》的規(guī)定，擴(kuò)大了特別決議事項(xiàng)范圍或提高了表決通過比例。

四、其他配套制度的設(shè)計(jì)

建立類別股東表決的配套制度，應(yīng)解決和完善網(wǎng)絡(luò)投票表決方式、委托投票制度、表決權(quán)征集制度和股東大會(huì)決議瑕疵的救濟(jì)制度等。同時(shí)，要強(qiáng)調(diào)股東大會(huì)的召集程序嚴(yán)謹(jǐn)，面向流通股股東的股東大會(huì)召集通知應(yīng)當(dāng)具有合理的具體性和可預(yù)期性，而且應(yīng)當(dāng)要求上市公司進(jìn)行多次公告，盡到充分告知的義務(wù)。同時(shí)，關(guān)于召開方式的問題上，有人主張“一次召開，兩次點(diǎn)票”，筆者建議采“兩次召開，兩次點(diǎn)票”的方式，要強(qiáng)調(diào)類別股東會(huì)議和全體股東大會(huì)應(yīng)分別舉行，確保類別股東會(huì)議的獨(dú)立性。[xiv]

結(jié)語

在我國資本市場(chǎng)目前因股權(quán)分置帶來非流通股和流通股利益巨大差異的現(xiàn)狀下，在現(xiàn)行法律、法規(guī)的框架下，針對(duì)上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)和資本市場(chǎng)運(yùn)作中出現(xiàn)的實(shí)際問題，建立起流通股股東和非流通股股東的類別股東表決制度，對(duì)目前在權(quán)益方面急需得到加強(qiáng)保護(hù)的流通股股東（同時(shí)又是中小股東）來說具有較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。

但從長遠(yuǎn)來看，要真正解決我國資本市場(chǎng)上廣泛存在的大股東侵害中小股東權(quán)益這一問題，類別股東表決制度并不是根本措施，僅僅是類別股東表決制度也承擔(dān)不了上述艱巨任務(wù)。首先，應(yīng)切實(shí)解決股權(quán)分置這一遺留問題，讓國有股和法人股進(jìn)入二級(jí)市場(chǎng)交易，實(shí)現(xiàn)兩者在市場(chǎng)交易、流通方面的平等。其次，即使是全流通的公司和市場(chǎng)，也不能保證不存在控股股東侵害中小股東權(quán)益的情形，所以，還要認(rèn)真檢討《公司法》中關(guān)于中小股東股東權(quán)益保護(hù)的制度設(shè)計(jì)，從完善特別股制度，建立起統(tǒng)一的類別股東表決制度，到完善中小股東權(quán)益保護(hù)的具體制度，如建立起少數(shù)股東的股東大會(huì)召集制度、股東代表訴訟、異議股東的股份收買請(qǐng)求權(quán)和控股股東對(duì)中小股東的信托義務(wù)等一系列新舉措，才是根本之道。

--------------------------------------------------------------------------------

[i]如股權(quán)分置帶來的股票發(fā)行定價(jià)非市場(chǎng)化、近兩年來股價(jià)指數(shù)大起大落，非流通股和流通股股東在股東利益方面的對(duì)立等。較突出的例證有前不久招商銀行發(fā)行100億可轉(zhuǎn)債、上市公司銀山化工的類別股東表決風(fēng)波等事件。

[ii]在市場(chǎng)力量的推動(dòng)下，2004年9月26日，中國證監(jiān)會(huì)了《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定（征求意見稿）》，要求上市公司在實(shí)施再融資、重大資產(chǎn)重組、以股抵債、境外分拆上市等關(guān)系社會(huì)公眾股股東切身利益等重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照法律、行政法規(guī)和公司章程規(guī)定，經(jīng)全體股東大會(huì)表決通過，并經(jīng)參加表決的社會(huì)公眾股股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過，方可實(shí)施或提出申請(qǐng)。

[iii]該條規(guī)定“股份的發(fā)行，實(shí)行公開、公平、公正的原則，必須同股同權(quán)，同股同利”。

[iv]該條規(guī)定“股份有限公司，其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任”。

[v]類別股與系列股僅在設(shè)置方式上不同，類別股的設(shè)置由公司章程規(guī)定，而系列股的設(shè)置由董事會(huì)決定。

[vi]這些修訂主要針對(duì)以下幾方面：(1)增加或減少該種類股份的數(shù)量；(2)將某類股票的全部或部分兌換或轉(zhuǎn)換成另一類股票；(3)改變某一種類股票的名稱、權(quán)利、優(yōu)惠或限制；(4)將某類股票換成同類的不同數(shù)量的股票；(5)設(shè)置一種在權(quán)利或優(yōu)惠優(yōu)先于、高于或在實(shí)質(zhì)上等于該一類的股票；(6)限制或取消該類股票已有先買權(quán)或取消、影響該類股票的分配、取得紅利的權(quán)利。

[vii]何美歡.公眾公司及其股權(quán)證券（中），北京大學(xué)出版社，1999年，第672頁。

[viii]何美歡.公眾公司及其股權(quán)證券（中），北京大學(xué)出版社，1999年，第673頁。

[ix]L.C.B.Gower,J.B.Cronin,A.J.Easson,Charlton:Gower’sPrincipleofMordenCompanyLaw,4thEdition,LondonStevens&Sons,1979，第403頁。轉(zhuǎn)引自盧菁菁.評(píng)我國公司法對(duì)股份有限公司股東表決權(quán)種類的設(shè)計(jì)，載北大金融法研究中心編，金融法苑，2003年，第7期。

[x]相應(yīng)地也出現(xiàn)了具有復(fù)數(shù)表決權(quán)的股份，如金股。金股指通過公司章程設(shè)置的具有超常表決權(quán)的股份，為復(fù)數(shù)表決權(quán)股份的一種情形。金股一般被應(yīng)用于家族企業(yè)為防止其家族對(duì)企業(yè)控制力的削弱，對(duì)付潛在的企業(yè)兼并而設(shè)置的，采用這種措施的有《紐約時(shí)報(bào)》和《華爾街周刊》的出版商。一般認(rèn)為，金股是由于英國政府為保持對(duì)私有化了的國有企業(yè)的控制而采用得以合法化。參見何美歡.公眾公司及其股權(quán)證券（中），北京大學(xué)出版社，1999年，第808頁。

[xi]王泰銓著.公司法新論，三民書局，2002年，第335頁。

[xii]吳志攀主編.上市公司法律與實(shí)務(wù)，石油工業(yè)出版社，2000年，第61頁。

[xiii]具體情形包括：(1)增加或減少該類別股份的數(shù)目,增加或減少與該類別股份享有同等或者更多的表決權(quán)、分配權(quán)、其他特權(quán)的類別股份的數(shù)目；(2)取消或減少該類別股份的權(quán)利,如在股利取得、剩余財(cái)產(chǎn)分配等方面的優(yōu)先權(quán)；(3)發(fā)行該類別或者另一類別的股份認(rèn)購權(quán)或者轉(zhuǎn)換股份的權(quán)利；(4)設(shè)立與該類別股份享有同等或者更多表決權(quán)、分配權(quán)或其他特權(quán)的新類別等。

[xiv]英國上議院1937終審的“CarruthvImperialChemicalIndustriesLimited”一案中，公司在所有人在同一房屋內(nèi)的情況下先后召開了一系列會(huì)議，這遭到了上議院的批評(píng)：“一般來說類別會(huì)議應(yīng)該只由該類別成員參加，以便保證對(duì)會(huì)議議題的討論不會(huì)受到其他對(duì)此持不同觀點(diǎn)的人存在的影響；如果不顧會(huì)議成員反對(duì)，外部人員仍然存在，那么就不能說類別會(huì)議已正當(dāng)召開”。由此案我們可看到類別股東會(huì)議和全體股東會(huì)議分別召開的重要性和意義所在。參見何美歡.公眾公司及其股權(quán)證券（中），北京大學(xué)出版社，1999年，第674頁。

[1]如股權(quán)分置帶來的股票發(fā)行定價(jià)非市場(chǎng)化、近兩年來股價(jià)指數(shù)大起大落，非流通股和流通股股東在股東利益方面的對(duì)立等。較突出的例證有前不久招商銀行發(fā)行100億可轉(zhuǎn)債、上市公司銀山化工的類別股東表決風(fēng)波等事件。

[1]在市場(chǎng)力量的推動(dòng)下，2004年9月26日，中國證監(jiān)會(huì)了《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定（征求意見稿）》，要求上市公司在實(shí)施再融資、重大資產(chǎn)重組、以股抵債、境外分拆上市等關(guān)系社會(huì)公眾股股東切身利益等重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照法律、行政法規(guī)和公司章程規(guī)定，經(jīng)全體股東大會(huì)表決通過，并經(jīng)參加表決的社會(huì)公眾股股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過，方可實(shí)施或提出申請(qǐng)。

[1]該條規(guī)定“股份的發(fā)行，實(shí)行公開、公平、公正的原則，必須同股同權(quán)，同股同利”。

[1]該條規(guī)定“股份有限公司，其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任”。

[1]類別股與系列股僅在設(shè)置方式上不同，類別股的設(shè)置由公司章程規(guī)定，而系列股的設(shè)置由董事會(huì)決定。

[1]這些修訂主要針對(duì)以下幾方面：(1)增加或減少該種類股份的數(shù)量；(2)將某類股票的全部或部分兌換或轉(zhuǎn)換成另一類股票；(3)改變某一種類股票的名稱、權(quán)利、優(yōu)惠或限制；(4)將某類股票換成同類的不同數(shù)量的股票；(5)設(shè)置一種在權(quán)利或優(yōu)惠優(yōu)先于、高于或在實(shí)質(zhì)上等于該一類的股票；(6)限制或取消該類股票已有先買權(quán)或取消、影響該類股票的分配、取得紅利的權(quán)利。

[1]何美歡.公眾公司及其股權(quán)證券（中），北京大學(xué)出版社，1999年，第672頁。

[1]何美歡.公眾公司及其股權(quán)證券（中），北京大學(xué)出版社，1999年，第673頁。

[1]L.C.B.Gower,J.B.Cronin,A.J.Easson,Charlton:Gower’sPrincipleofMordenCompanyLaw,4thEdition,LondonStevens&Sons,1979，第403頁。轉(zhuǎn)引自盧菁菁.評(píng)我國公司法對(duì)股份有限公司股東表決權(quán)種類的設(shè)計(jì)，載北大金融法研究中心編，金融法苑，2003年，第7期。

[1]相應(yīng)地也出現(xiàn)了具有復(fù)數(shù)表決權(quán)的股份，如金股。金股指通過公司章程設(shè)置的具有超常表決權(quán)的股份，為復(fù)數(shù)表決權(quán)股份的一種情形。金股一般被應(yīng)用于家族企業(yè)為防止其家族對(duì)企業(yè)控制力的削弱，對(duì)付潛在的企業(yè)兼并而設(shè)置的，采用這種措施的有《紐約時(shí)報(bào)》和《華爾街周刊》的出版商。一般認(rèn)為，金股是由于英國政府為保持對(duì)私有化了的國有企業(yè)的控制而采用得以合法化。參見何美歡.公眾公司及其股權(quán)證券（中），北京大學(xué)出版社，1999年，第808頁。

[1]王泰銓著.公司法新論，三民書局，2002年，第335頁。

[1]吳志攀主編.上市公司法律與實(shí)務(wù)，石油工業(yè)出版社，2000年，第61頁。

篇7

一、歐洲大陸留存收益會(huì)計(jì)模式

在歐洲大陸，許多國家為了約束公司過量分配，往往從上要求公司必須留有一定積累，以利公司持續(xù)經(jīng)營，維護(hù)債權(quán)人利益。歐洲大陸國家對(duì)留存收益的規(guī)定主要體現(xiàn)在《商法》和《公司法》中。通常預(yù)先提留“盈余公積”，即按法律規(guī)定提取一定比例的留存收益作為盈余公積。

（一）德國模式

在德國，公司資產(chǎn)負(fù)債表的權(quán)益項(xiàng)目下列有盈余公積，盈余公積下面又列有四個(gè)子項(xiàng)：法定盈余公積（Legal reserve）、對(duì)自己股票的盈余公積（Reserve for own shares）、規(guī)章性的盈余公積（Statutory reserves）、其他盈余公積（Other revenue reserves）。

法定盈余公積用于彌補(bǔ)虧損和轉(zhuǎn)增資本。這個(gè)做法與我國是類似的，所不同的在于計(jì)提比例不一樣。根據(jù)德國《股份法》第150條規(guī)定：股份有限公司應(yīng)將年度盈余減除上個(gè)年度的虧損結(jié)轉(zhuǎn)后的5%劃入法定盈余公積（Legal reserve），其數(shù)額最高可達(dá)資本金的10%或者達(dá)到章程上規(guī)定的更高比例為止。上述規(guī)定表明：公司每年把當(dāng)年利潤彌補(bǔ)上年虧損后，將余額的5%作為法定盈余公積，并且還規(guī)定了計(jì)提上限10%.一般來說，當(dāng)資本公積與法定公積之和不超過股本比例的10%時(shí)，可用法定公積彌補(bǔ)本年度虧損或以前年度虧損；當(dāng)資本公積與法定公積之和超過股本的10%時(shí)，除了彌補(bǔ)虧損外還可以轉(zhuǎn)增資本。

對(duì)自己股票的盈余公積，其數(shù)額為“自己股票”（相當(dāng)于國際慣例中的“庫藏股票”）的市值，主要是用于當(dāng)自己股票再出售、再發(fā)行、注銷時(shí)，或當(dāng)自己股票價(jià)值按一個(gè)較少價(jià)值調(diào)整時(shí)，減少或注銷該盈余公積。規(guī)章性盈余公積，主要是根據(jù)公司的規(guī)定自主計(jì)提的盈余公積，或根據(jù)法規(guī)計(jì)提法定盈余公積與資本公積之和超過10%的部分。由于有這樣兩種來源，所以它可以由公司按其規(guī)章使用或按法定盈余公積規(guī)定的用途使用。其他盈余公積類似于我國的任意盈余公積，由公司自主決定計(jì)提比例，主要是為了穩(wěn)定股利的分配，確保小股東在公司盈利時(shí)能分得一定的股利。

（二）法國模式

法國對(duì)留存收益的規(guī)定同德國相似。根據(jù)《1966年7月24日第66-537號(hào)關(guān)于商事公司的法律》第345條規(guī)定：有限責(zé)任公司及股份制公司，應(yīng)從當(dāng)年會(huì)計(jì)年度利潤中，減去過去的虧損數(shù)額之后，提取至少1/20的款額用于設(shè)立準(zhǔn)備基金，稱為法定準(zhǔn)備金。在準(zhǔn)備金數(shù)額達(dá)到公司資本1/10時(shí)，上述款項(xiàng)的提取不再具有強(qiáng)制性。從這個(gè)規(guī)定可以看出，德法兩國對(duì)計(jì)提法定盈余公積的規(guī)定實(shí)質(zhì)是相同的，甚至連計(jì)提比例也相同。

法國在資產(chǎn)負(fù)債表中將盈余公積列示為：法定盈余公積、由條例或規(guī)則規(guī)定的盈余公積（Reserves required by articles or Reserves required by regulatlons）、其他（任意）盈余公積。與德國相比，法國的盈余公積少了“對(duì)自己股票的盈余公積”這一項(xiàng)。同時(shí)，法國財(cái)務(wù)報(bào)表附注中還要求對(duì)盈余公積進(jìn)行更詳細(xì)地披露。

二、英美留存收益會(huì)計(jì)模式

在英美會(huì)計(jì)模式中，公司的利潤分配由公司自行決定。對(duì)留存收益，法律上沒有強(qiáng)制要求公司按一定比例提取法定盈余公積，這是與歐洲大陸模式最大的一個(gè)差別。公司對(duì)于因特定目的而需要保存的留存收益，只能是暫時(shí)的，在特定目的達(dá)到或不再需要時(shí)，應(yīng)轉(zhuǎn)回供利潤分配之用。而在歐洲大陸模式中，公司每年按法定比例固定提留的盈余公積，則是永久性的，不能轉(zhuǎn)入未分配利潤。

（一）英國模式

根據(jù)英國《公司法》第117條規(guī)定：董事會(huì)在提出任何股息前，可從公司盈余中提取他們認(rèn)為適當(dāng)?shù)臄?shù)目作為一項(xiàng)或多項(xiàng)儲(chǔ)備金，董事會(huì)可以自由決定把儲(chǔ)備金使用于最適宜使用盈余的任何地方，在使用期間董事會(huì)可根據(jù)同樣的自由決定權(quán)，或是把它用在公司的業(yè)務(wù)上，或是用于董事會(huì)認(rèn)為合適的投資（除公司的股份外）上。董事會(huì)也可為謹(jǐn)慎起見，將他們認(rèn)為不宜分派的任何盈余結(jié)轉(zhuǎn)下屆而不提作儲(chǔ)備金。上述規(guī)定表明：公司對(duì)于因特定目的而需要保存一部分留存收益時(shí)，決定權(quán)在公司董事會(huì)，并且認(rèn)為有必要時(shí)才提。

由于英國對(duì)盈余公積的計(jì)提不作法定要求，因此英國的財(cái)務(wù)報(bào)告中不存在“法定盈余公積”項(xiàng)目。但對(duì)于根據(jù)董事會(huì)決定提留的儲(chǔ)備則要求披露。在英國資產(chǎn)負(fù)債表中，要求披露“對(duì)自己股票的儲(chǔ)備”（Reserve for own shares）、“公司條例（或章程）所規(guī)定的儲(chǔ)備”（Reserves provided for by the articles of association）等，并列于“資本和儲(chǔ)備”（Capital and reserves）欄下的第四部分“其他儲(chǔ)備”（Other reserves）中。如果公司當(dāng)年根據(jù)董事會(huì)的決議不提取這些儲(chǔ)備，則不用披露，靈活性很大。

（二）美國模式

同英國做法類似，美國也沒有要求公司計(jì)提法定盈余公積，留存收益的分配由公司自己決定。根據(jù)美國公認(rèn)原則，留存收益分為“已分撥的留存收益（Appropriated rerained earnings）”和“未分撥的留存收益（Unappropriated retained earnings）”。

在美國，股份公司在進(jìn)行留存收益的分配時(shí)，如果不用于支付股利而被指定為其他用途，并從當(dāng)年稅后利潤中扣除，稱為留存收益的分撥（Appropriations of retained earnings），或稱為限制用途（或指定用途）的留存收益（Restrictions of retained earnings）。這個(gè)“其他用途”包括：用于公司股票回購（同德英兩國“對(duì)自己股票的盈余公積”）用于公司擴(kuò)張的內(nèi)部融資以及公司章程的限制等。公司的稅后利潤在彌補(bǔ)以前年度虧損和用于指定用途之后，剩下的才是可分配給股東的留存收益，即未分撥的留存收益。在《特拉華州普通公司法》（Delaware General Corporation Law）第171條“特殊用途儲(chǔ)備金”中規(guī)定：董事可從該公司資金中劃撥出一部分，作為一項(xiàng)或多項(xiàng)儲(chǔ)備金，用于任何適當(dāng)目的下的股息支付，且可對(duì)一項(xiàng)或多項(xiàng)儲(chǔ)備金子以撤銷。

美國的財(cái)務(wù)報(bào)告中有一張專門報(bào)表用來反映留存收益，即留存收益表（ statement of retained earnings）。這張表中涉及了留存收益的期初、期末數(shù)及股利分配情況，但對(duì)留存收益的分撥情況沒有披露。公司往往在資產(chǎn)負(fù)債表中對(duì)留存收益的分撥進(jìn)行說明，一般是在“留存收益”項(xiàng)目后面加括號(hào)注明分撥的金額及用途。另外，在財(cái)務(wù)報(bào)告附注中也對(duì)分撥情況予以反映。

三、兩種會(huì)計(jì)模式的比較及啟示

（一）兩種會(huì)計(jì)模式的比較

在利潤分配中預(yù)先提留盈余公積的制度，是歐洲大陸國家會(huì)計(jì)實(shí)務(wù)中通常的做法，而且在世界范圍內(nèi)還有重大的，像發(fā)達(dá)國家中的意大利、日本，家中的墨西哥、中國等都有類似的做法。國家以法規(guī)的形式，強(qiáng)制要求公司定期計(jì)提固定比例的法定盈余公積，其目的在于促使公司穩(wěn)健經(jīng)營和充分保護(hù)債權(quán)人的利益。從另一角度看，這也是大陸法系國家重視政府在運(yùn)行中的宏觀調(diào)控職能的一種表現(xiàn)。

在英美法系國家，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)，充分重視“市場(chǎng)”這一“看不見的手”對(duì)經(jīng)濟(jì)的調(diào)控作用，因此政府極少干預(yù)公司的具體事務(wù)。從這一點(diǎn)來看，我們就不難理解英美兩國留存收益的分配由公司自行決定的做法了。由于法律上沒有作強(qiáng)制性的要求，因此公司對(duì)留存收益的分撥，只能是暫時(shí)的而不是永久性的。在特定目的達(dá)到或不再需要時(shí)，立即從已分撥的留存收益轉(zhuǎn)回至未分撥的留存收益，用于向股東派發(fā)股利。這種做法主要是為了維護(hù)公眾投資者的利益，使投資者能及時(shí)得到回報(bào)。

另外，由于各國對(duì)留存收益的具體規(guī)定不同，導(dǎo)致各國對(duì)其披露要求也不一樣。總的來說，德法兩國在法律上有明確計(jì)提盈余公積的規(guī)定，財(cái)務(wù)報(bào)告中均有固定的披露，而且均須披露法定盈余公積。英美兩國將留存收益的分配權(quán)交給了公司董事會(huì)，因此留存收益分配的披露視公司情況而定，但若有分配則必須披露。英美兩國不要求計(jì)提法定盈余公積，也就不用披露。

（二）對(duì)我國的啟示

我國的留存收益制度借鑒了發(fā)達(dá)國家的做法：在法定盈余公積的規(guī)定和披露上同德法等歐洲大陸國家類似，但在具體操作上仍有差別。在當(dāng)今國際會(huì)計(jì)協(xié)調(diào)化的背景下，我國留存收益制度仍有值得改進(jìn)的地方。

1.適當(dāng)調(diào)低法定盈余公積的計(jì)提比例和上限。德法兩國的計(jì)提比例均為5%，且有上限為10%；我國計(jì)提比例為10%，上限為50%，無論是計(jì)提比例還是上限均高于德法兩國。可見我國的會(huì)計(jì)政策傾向于保護(hù)國家（大股東）利益。隨著我國市場(chǎng)化改革的不斷深入，越來越多的中小投資者投身于資本市場(chǎng)。在這樣的背景下，我國的法定盈余公積制度也應(yīng)作適當(dāng)修改。筆者認(rèn)為應(yīng)適當(dāng)調(diào)低法定盈余公積的計(jì)提比例和上限，將更多的利潤分配給廣大投資者（中小股東），使他們的投資能夠得到充分回報(bào)，這樣才能保護(hù)中小投資者的切身利益。

2.特定公司應(yīng)不受法定盈余公積的限制。從法律上看，強(qiáng)制提取法定盈余公積，就是強(qiáng)制公司增加自有資本，減少股利分配，擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模。但并不是所有公司都適合的。對(duì)特定的投資公司、基金公司、希望資本退出的公司，它們不是要增資，而是要減資。例如，對(duì)于一個(gè)處于夕陽產(chǎn)業(yè)的公司，如果逐步縮小公司規(guī)模，逐步退出資本更符合股東利益，那么強(qiáng)制提取法定盈余公積，也就是要求公司增資，這樣就會(huì)損害股東利益。我國《公司法》采取一刀切的做法，并沒有考慮到這些公司的特殊要求，縮小了法律的適用范圍。因此建議《公司法》考慮這些公司的特殊需求，對(duì)專門的投資公司、基金公司應(yīng)作專門的規(guī)定，使其不受法定盈余公積的限制。

篇8

關(guān)鍵詞：資本，出資，信用

導(dǎo) 言

公司資本制度貫穿公司法整個(gè)體系，公司法中許多制度和規(guī)則都與資本制度相聯(lián)系，確定這一系列制度是公司法律規(guī)則中的定位問題，是決定公司法律體系測(cè)重哪些內(nèi)容和規(guī)則的模式。我國在以資本信用為核心的基礎(chǔ)上構(gòu)建本身的法律體系，在資本形成制度中采用了法定資本制度，確定最低資本額、出資形式和資本變化嚴(yán)格限制。這些制度的確立旨在維護(hù)社會(huì)交易安全和經(jīng)濟(jì)秩序。那么這一系列規(guī)定在傳統(tǒng)制度下是否能夠切實(shí)保護(hù)債權(quán)人利益、保護(hù)交易安全？這類問題是因?yàn)榉ǘㄙY本制度確定錯(cuò)誤，還是現(xiàn)在我國相關(guān)公司制度配套的法律規(guī)定滯后所導(dǎo)致。有的學(xué)者建議改變法定資本制度，資本制度變更后能夠出現(xiàn)信用危機(jī)進(jìn)一步圇陷。筆者就從資本形成制度與股東籌資制度兩個(gè)方面，即公司資本運(yùn)作第一個(gè)階段展開論述。

一、我國公司資本制度概述

（一）公司資本制度的內(nèi)涵和重要性

目前，公司法律制度中包含著諸多具體制度，比如公司設(shè)立制度、公司資本制度、公司重整制度、公司破產(chǎn)制度。其中，公司資本制度是至關(guān)重要的一個(gè)制度形式，起到了核心的引導(dǎo)性作用，支撐著公司法律體系。公司資本制度的確立決定著公司資本的確立原則，決定著資本在公司中的地位和作用。公司在各個(gè)經(jīng)營的過程中，資本制度均有所體現(xiàn)，從公司的設(shè)立，到資本運(yùn)行，而后資本消滅的各個(gè)階段發(fā)展，完全需要遵循資本制度的原理架構(gòu)。一國公司立法究竟是定位在資本依賴、資產(chǎn)變化的調(diào)控或是二者兼顧等諸方面，將決定其他相關(guān)商法的立法方向。所以談到一個(gè)國家的公司立法制度首先看其適用哪種資本制度形式，由此深入剖析公司資本制度所涉及的相關(guān)內(nèi)容。

公司的重要特征之一是其資合性，即它是以資本結(jié)合為中心的，具有法人地位的企業(yè)組織。公司法上所稱的資本，意指公司的股本，它是衡量公司凈資產(chǎn)的最小價(jià)值的剛性尺度；在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，資本具有標(biāo)志公司信用的特殊功能。公司資本是公司運(yùn)作的物質(zhì)基礎(chǔ)，是公司對(duì)外承擔(dān)法律責(zé)任的物質(zhì)保障。按照不同學(xué)者的觀點(diǎn)，公司資本制度圍繞著資本各階段或各形態(tài)有如下的內(nèi)涵。公司資本制度的代表就是法定資本制度、授權(quán)資本制度和折衷資本制度三項(xiàng)資本制度。狹義上，公司資本制度是指公司資本形成、維持、退出等方面制度安排。廣義上講，公司資本制度是圍繞股東的股權(quán)投資而關(guān)于公司資本運(yùn)作的一系列概念網(wǎng)、規(guī)則群與制度鏈的配套體系。筆者認(rèn)為公司資本制度以三大類制度形式定位，將選擇的資本制度散布于公司各規(guī)制、原則和精神中，統(tǒng)領(lǐng)一國公司立法乃至整個(gè)商法體系。公司資本制度主要涉及籌資制度、資本形成制度、資本維持制度或資本運(yùn)行制度、資本消滅制度等。法定、授權(quán)或折衷資本制度統(tǒng)稱為資本形成制度，是公司資本制度的重要組成部分。在公司資本沒有進(jìn)入運(yùn)作階段前，股東出資和資本形成是公司資本制度的第一個(gè)階段，是公司設(shè)立時(shí)期，是公司成立的初級(jí)階段。易言之，公司資本的形成（即公司資本形成制度）是公司運(yùn)作時(shí)追求股東權(quán)益的基礎(chǔ)和根基，公司以怎樣的方式注入資本額，以怎樣的形式投入資產(chǎn)（即股東出資制度），也將決定資產(chǎn)在運(yùn)營階段能否保障債權(quán)人利益。所以公司制度的第一個(gè)階段在廣義的公司資本制度中起到了舉足輕重的作用，引領(lǐng)整個(gè)資本制度的發(fā)展方向。本文就針對(duì)以什么可以出資（出資多元化）、出資的法定要求是什么（法定資本制、授權(quán)資本制等）這兩個(gè)方面闡釋資本制度的第一個(gè)階段。

（二）我國公司出資制度之現(xiàn)狀

按股份或資本在公司設(shè)立時(shí)一次性形成或分次形成、注冊(cè)資本是授權(quán)資本還是發(fā)行資本，以及注冊(cè)資本是否有一定嚴(yán)格的限制一系列方面，對(duì)資本的形成方式劃分三種制度形式。它們是法定資本制度、授權(quán)資本制度和折中資本制度及“變異”的折中資本制度。我國是嚴(yán)格的法定資本制度體系，充分體現(xiàn)資本確定、維持和不變?nèi)瓌t。公司設(shè)立時(shí)必須在公司章程中明確規(guī)定資本總額并一次性發(fā)行并募足可分次繳納。作為公司資本制度另一個(gè)組成部分的股東出資制度，主要是針對(duì)股東出資形式、股東出資義務(wù)、出資的比例結(jié)構(gòu)和出資的履行方式所制定的法律規(guī)則。我國出資形式必須嚴(yán)格遵照法律規(guī)定，只規(guī)定了貨幣、實(shí)物、土地使用權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專利技術(shù)五種出種出資形式，規(guī)定工業(yè)產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)出資的最高比例，從法律上排除了勞務(wù)、信用、股權(quán)、債權(quán)等形式出資；公司成立后增加或減少資本必須經(jīng)嚴(yán)格程序。在法定資本制度下實(shí)行最低資本額，股份有限公司注冊(cè)資本最低限額為1000萬人民幣；有限責(zé)任公司視其主營業(yè)務(wù)不同，注冊(cè)資本為50萬、30萬或10萬元，特定行業(yè)需高于上述規(guī)定，法律、法規(guī)可另行規(guī)定。法定資本制度基本由大陸法系國家使用，確立目的是為了鞏固公司資本結(jié)構(gòu)，維護(hù)交易安全，遏制公司濫設(shè)。授權(quán)資本制度則是為了籌集資金靈活方便，發(fā)揮資本的效用，以美、英為典型。折中資本制度是吸收了法定和授權(quán)的優(yōu)點(diǎn)而設(shè)立的制度形式，德、法已逐漸吸收此制度。英美公司法將原有設(shè)立公司最低資本額逐步廢除，于1969年完全取消最低資本額，美國現(xiàn)在為止無統(tǒng)一資本概念，更沒有注冊(cè)資本概念。

二、我國公司出資制度之缺陷

（一）缺陷的動(dòng)因來自法定資本制度

1、資本信用在經(jīng)濟(jì)學(xué)中薄弱地位

在公司資本制度中存在這樣幾個(gè)概念：資本、資產(chǎn)、資金。效能上資本是最不值得信賴的，是章程中規(guī)定的數(shù)字，這個(gè)數(shù)額注入公司之后已不再是資本，而是公司的資產(chǎn)。資金是資產(chǎn)的貨幣形式。在資產(chǎn)負(fù)債表中，資產(chǎn)表示為負(fù)債與所有者權(quán)益之和。也就是資本是資產(chǎn)的構(gòu)成部分，單談資本是狹隘的。當(dāng)公司設(shè)立時(shí)資本就是全部財(cái)產(chǎn)，隨公司經(jīng)營盈利或虧損，公司所享有的資產(chǎn)發(fā)生變化（增值或貶值）凈資產(chǎn)就可能高于資本，也可能低于資本。公司的對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的能力在設(shè)立初期是公司資本，在經(jīng)營一定期限內(nèi)信用能力和發(fā)展要求絕不在于注冊(cè)資本，而在于企業(yè)所擁有的資產(chǎn)。公司的經(jīng)營發(fā)展對(duì)于資本是一個(gè)動(dòng)態(tài)的使用過程，不會(huì)保持原有資本形態(tài)。其實(shí)自出資人或認(rèn)股人將出資注入公司，由登記機(jī)關(guān)賦予公司人格之后，企業(yè)就開始使用原始資本進(jìn)行再創(chuàng)造、再積累。這時(shí)的資本只能是“資產(chǎn)負(fù)債表右平衡下所有者權(quán)益中列示的一個(gè)人為創(chuàng)設(shè)的數(shù)字，它不是資產(chǎn)、資金或財(cái)產(chǎn)，它所記載的只能是歷史性信息。” 在此情況下對(duì)于公司注冊(cè)資本的信任就顯得很無助，注冊(cè)資本和公司的經(jīng)營資產(chǎn)已經(jīng)完全是兩回事，導(dǎo)致與法定資本制度的初衷和目的相悖。

2、法定資本制度下對(duì)資產(chǎn)控制的監(jiān)管之欠缺

應(yīng)該說前些年公司注冊(cè)時(shí)虛假出資、出資不實(shí)的現(xiàn)象極為普遍，但是由于現(xiàn)在對(duì)于公司登記、驗(yàn)資等制度完善，并且司法實(shí)踐中對(duì)于中介部門的連帶責(zé)任的規(guī)定，使得公司在出資時(shí)基本都能夠保證實(shí)繳。從虛假出資取而代之的是抽逃投資、變相降低資本公積，經(jīng)營期間轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)甚至違法逃債，使企業(yè)真的出現(xiàn)了債務(wù)也沒有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)或者干脆破產(chǎn)。看似資本確定和維持的法定資本制度有時(shí)也遇到尷尬和束手無策，按照規(guī)定企業(yè)在注冊(cè)時(shí)全部發(fā)行了股本，也全部認(rèn)繳或到位卻變得不堪一擊，所以涉及公司訴訟的案件中，當(dāng)事人思路是首先要考慮公司現(xiàn)存資產(chǎn)，如果沒有什么資產(chǎn)，則考慮出資到位了沒有，沒到位要求追加股東的無限責(zé)任，如果到位了企業(yè)沒有資產(chǎn)只能自認(rèn)倒霉。有的案件訴訟到法院，當(dāng)事人和審判人員心照不宣，可是無權(quán)查閱企業(yè)的賬目，查找不到企業(yè)資金的去向，法院民事案件中根本不能組織審計(jì)而導(dǎo)致保護(hù)不了債權(quán)人利益。

（二）最低資本額的強(qiáng)制性規(guī)定意義不大

1、對(duì)于資本額的硬性規(guī)定不能保護(hù)債權(quán)人。高額的注冊(cè)資本起不到保護(hù)債權(quán)人利益的作用，企業(yè)正常經(jīng)營中出現(xiàn)的交易額大于資本額是普遍存在的，尤其在有限責(zé)任公司中，注冊(cè)資本的起點(diǎn)多高都一樣無法保護(hù)債權(quán)人的利益。不能說企業(yè)的注冊(cè)資本高就說明企業(yè)的資金雄厚，高額的資本額會(huì)導(dǎo)致出資者鋌而走險(xiǎn)虛假出資，出資不實(shí)，抽逃資金。

2、本國企業(yè)沒有平等的“國民待遇”。現(xiàn)在我國實(shí)行的公司企業(yè)法律體系中對(duì)于資本形成制度出現(xiàn)了割據(jù)式的規(guī)定，其中對(duì)外商投資企業(yè)規(guī)定最為寬松，國家為了鼓勵(lì)其投資，在法律上無最低資本額限制、并享有分期繳款、減免稅的優(yōu)惠政策。但是從發(fā)展生產(chǎn)力的角度出發(fā)，那么內(nèi)資企業(yè)也一樣需要競爭力，在法律中對(duì)其規(guī)定過高的資本額顯然是沒有道理的。

3、高資本額會(huì)桎梏公司投資人資格。一些高科技、技術(shù)型的企業(yè)不需要高額的資本額即可創(chuàng)造價(jià)值，并可創(chuàng)造超出幾倍的資產(chǎn)。確定較高的資本額，比如組建一個(gè)股份制公司要求1000萬以上的資產(chǎn)，對(duì)此一般的自然人都是很難達(dá)到的，國企改革時(shí)企業(yè)的資產(chǎn)固然能夠達(dá)到這個(gè)數(shù)額，但是國有企業(yè)改制要通過凈資產(chǎn)進(jìn)行注冊(cè)，有的國有企業(yè)低資產(chǎn)甚至零資產(chǎn)，遠(yuǎn)達(dá)不到股改的最低資本額，只能另辟蹊徑轉(zhuǎn)制為有限責(zé)任公司或再融資重組。

所以在法定資本制度下賴以生存的資本信用依賴，不太可能切實(shí)的保護(hù)交易安全和維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，資金再雄厚的公司也只是注冊(cè)一時(shí)的輝煌，能讓公司持續(xù)性發(fā)展和保值增值應(yīng)從原來的信奉資本信用的理念解脫出來，將原有法定資本制度下只注重資本的注入、形成，忽視資本注入后資產(chǎn)的去向，過度為對(duì)資產(chǎn)的合理化使用和對(duì)資產(chǎn)的法律或政策性監(jiān)管，運(yùn)用資產(chǎn)信用增加企業(yè)活力、注重資產(chǎn)積累和相對(duì)穩(wěn)定。

（二）出資形式單一化

在法定資本制度下公司法所體現(xiàn)的出資形式其根本目的就是必須保證財(cái)產(chǎn)價(jià)值的確定性、可移轉(zhuǎn)性和相對(duì)穩(wěn)定性，這是與法定資本制度相輔相成的。股東出資既是公司資本的來源，傳統(tǒng)資本信用的進(jìn)一步表現(xiàn)就是出資信用，因而要求出資形式法定化否則法定資本制的功能將無從實(shí)現(xiàn) .我國《公司法》即采用嚴(yán)格的出資形式，使用列舉方式規(guī)定可以用貨幣出資、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價(jià)出資，對(duì)實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或土地使用權(quán)，必須進(jìn)行評(píng)估作價(jià)，無形資產(chǎn)出資有最高比例限制，顯然此規(guī)定已經(jīng)將勞務(wù)、信用、股權(quán)、債權(quán)等其他形式出資排除在外。究其原由和效能，法定資本制度下追求的確定、穩(wěn)定、盡可能不變的價(jià)值是否能夠安全的保守資本信用的理念？是否能夠有效地保證公司對(duì)外債務(wù)的清償能力或股權(quán)價(jià)值的可流性？答案是否定的。教條的資本信用理念從形式上保住了，卻被判了實(shí)質(zhì)。首先是現(xiàn)實(shí)中有些公司注冊(cè)股東不用法定出資形式出資，是用人力資本出資或稱勞務(wù)出資，但是卻在登記中記載為股東，這種情況多半是通過協(xié)議的方式，將勞務(wù)折算為相應(yīng)的出資額，即授予其價(jià)值變通登記注冊(cè)，這種情形不可取締并呈上升的趨勢(shì)。用這兩種人身權(quán)益出資涉及股權(quán)爭議時(shí)也沒有絕對(duì)否認(rèn)出資，雖然我國公司法第24條是采用列舉方式規(guī)定了出資形式，但是也沒有排除列舉之外的出資為違法出資。有的法院認(rèn)為只要作為其他投資人在此股東加入時(shí)協(xié)議允許，并股東身份被登記入股東名冊(cè)和工商登記中，就應(yīng)該承認(rèn)股東身份賦予了股東權(quán)。再有，一些人有一身好的武藝不用出資即可為公司創(chuàng)造價(jià)值，其他股東也認(rèn)為私下規(guī)避法律簽訂協(xié)議享受“干股”，無人得知無人得曉，操作得真真切切，法律能奈何。另外，人力出資和股權(quán)、債權(quán)、信用出資雖有其價(jià)值的不確定性，不易于操作，但絕不是燙手山芋，股東出資制度上不可敬而遠(yuǎn)之，可以策劃其出資方式，探尋其評(píng)估方法。正因如此筆者認(rèn)為，我國公司、企業(yè)法均應(yīng)統(tǒng)一的出資形式 ，大膽放寬公司法中的出資形式。

三、完善我國公司出資制度之建議

（一）現(xiàn)階段不應(yīng)采用授權(quán)資本制

很多的學(xué)者提倡適用授權(quán)資本制度，觀點(diǎn)認(rèn)為授權(quán)資本制度是法律體系發(fā)展的方向，我贊同這種觀點(diǎn)，但是我認(rèn)為授權(quán)資本制度不易現(xiàn)在就實(shí)施。授權(quán)資本制度直接實(shí)施會(huì)帶來市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相關(guān)配套法律的不適應(yīng)，現(xiàn)行法律一系列規(guī)定是針對(duì)法定資本制度制定的監(jiān)督和處罰措施，將資本制度全面的變動(dòng)將導(dǎo)致制約嚴(yán)重不足，雖然法定資本制度有很多的弊端，但是如果不采用一個(gè)過度，會(huì)暴露出更加尖銳的問題。具體有這么幾個(gè)原因：

1、投資人自律性尚不強(qiáng)

由于在授權(quán)資本制度下公司設(shè)立按照公司章程載明的資本總額進(jìn)行工商登記，公司即可成立，認(rèn)足或繳足的資本是公司資本總額的一部分，這里章程所定的是授權(quán)資本，不是實(shí)繳資本，也不是認(rèn)繳資本。在授權(quán)資本制度下，對(duì)于其余部分的股份發(fā)行和募集時(shí)間如果不在公司章程中加以規(guī)定，而是由公司董事會(huì)在適當(dāng)時(shí)間決定，并在此制度下不規(guī)定首次發(fā)行股份占總資本總額的比例，將導(dǎo)致企業(yè)對(duì)外的資本總額與實(shí)際資本脫節(jié)。授權(quán)給董事會(huì)隨時(shí)發(fā)行是自覺性遵守的規(guī)則，是一項(xiàng)賦權(quán)性制度，是商主體一項(xiàng)觀念性的變動(dòng)。在現(xiàn)階段我認(rèn)為很難建立主動(dòng)、積極、適時(shí)地增加資本的觀念，就會(huì)導(dǎo)致預(yù)擴(kuò)大資金投入和擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模時(shí)不以擴(kuò)大資本額的形式投入，只是變通投入，將資金暫時(shí)參與經(jīng)營周轉(zhuǎn)隨即不正常流失。

不讓董事會(huì)自由選定時(shí)間發(fā)行，而是限定一定時(shí)間發(fā)行（類似折中資本制度中許可資本制度），其實(shí)本質(zhì)與我國現(xiàn)在的認(rèn)繳制差不多，即外商投資企業(yè)法和國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中規(guī)定的，認(rèn)繳全部，分次繳納。我認(rèn)為這樣的規(guī)定在我國現(xiàn)今的法定資本制度下已經(jīng)很寬松了，在此規(guī)定實(shí)施時(shí)一些外國投資者首次出資后或干脆達(dá)不到注冊(cè)資本的25%，不但依舊享受著減免稅待遇，而且余款成了泡影，有些外商投資企業(yè)經(jīng)營不到10 年，無人問津，所得稅無法追繳，債權(quán)人利益無法保護(hù)，公司經(jīng)營發(fā)展資金不夠，還侵害了境內(nèi)投資者的利益。所以我認(rèn)為分期繳納的風(fēng)險(xiǎn)程度僅次于分次發(fā)行，我國在現(xiàn)有的制度下大可不必推行分次發(fā)行。如果為了吸引投資，應(yīng)對(duì)所有的公司企業(yè)適用一樣的待遇，全面實(shí)用這種認(rèn)繳制，但必須規(guī)定首次實(shí)繳的比例。我看到 2004年公司法第二次修改草案中出現(xiàn)，將資本實(shí)繳制改為認(rèn)繳制就是沒有采納授權(quán)資本制度。

2、信用缺失以及配套規(guī)定滯后

筆者認(rèn)為，對(duì)于授權(quán)資本制的采用，將是一個(gè)漫長的過程。筆者認(rèn)為以往法定資本制度下償債能力的保護(hù)力度其實(shí)已經(jīng)很薄弱了，分次發(fā)行并且相關(guān)的規(guī)則增、減資等再變化，將帶來更加嚴(yán)重的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。不能孤立看待公司制度，公司資本制度的變革應(yīng)該是我國長久倡導(dǎo)的信用問題的轉(zhuǎn)變，信用制度的建立不只是公司法修改能夠解決的，是所有輔法律的全面修改的一個(gè)過程，牽一發(fā)而動(dòng)全身。當(dāng)前我國資信公開程序不夠，不是任何的人都可以調(diào)查其他公司的資信狀況，一是調(diào)查工商檔案時(shí)只能司法機(jī)關(guān)和涉及訴訟時(shí)當(dāng)事人的律師，二是調(diào)查檔案時(shí)也只不過是資產(chǎn)負(fù)債表和損益表，資產(chǎn)負(fù)債表是靜態(tài)的報(bào)表，公司在每年年檢時(shí)才報(bào)送，上市公司也只不過是中報(bào)和年報(bào)二次，不具有及時(shí)性。另外這些報(bào)表與客觀的資信狀況是否相符，無法考究。我同樣注意到在實(shí)務(wù)中，稅務(wù)機(jī)關(guān)只管稅款是否按期繳納，其他詳細(xì)的財(cái)務(wù)真實(shí)情況，根本就不組織定期的審計(jì)，也就是根本無法保證賬賬相符、賬證相符以及賬目和報(bào)表相符，會(huì)計(jì)報(bào)表在編制前企業(yè)調(diào)賬的現(xiàn)象存在，報(bào)表的用處都是為了給債權(quán)人和預(yù)期投資人看的，必須“粉墨登場(chǎng)”這已經(jīng)形成了習(xí)慣。同時(shí)這兩項(xiàng)法定的送檢項(xiàng)目，是否能夠充分的反映企業(yè)的資信能力，應(yīng)該說是不全面的，必須參照其他動(dòng)態(tài)報(bào)表即現(xiàn)金流量表和利潤分配表才可全面的反映企業(yè)財(cái)務(wù)和資信情況。

所以筆者認(rèn)為法定資本制度不足不在于定位有誤，不能人云亦云要符合我國的國情，筆者建議在法定資本制度下采取一個(gè)過度，進(jìn)一步改善信用缺失問題，構(gòu)筑新型的資本制度。

（二）建議采用認(rèn)繳制

實(shí)繳資本是指實(shí)收資本，指股東已經(jīng)向公司繳納的資本。我國外商投資企業(yè)法采用的是認(rèn)繳制，即認(rèn)購股本分期繳納，不需要一次性實(shí)繳。這里注冊(cè)資本是發(fā)行資本，不是授權(quán)資本，要求公司注冊(cè)時(shí)發(fā)行資本必須和注冊(cè)資本一致，允許限期繳納。外商投資企業(yè)法規(guī)定外國投資者可以分期繳付出資，但最后一期出資應(yīng)當(dāng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3年內(nèi)繳清。其中第一期出資不得少于外國投資者認(rèn)繳出資額的15％，并應(yīng)當(dāng)在外資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起90天內(nèi)繳清。這一規(guī)定應(yīng)適用有限和股份有限公司，在限期繳納時(shí)間內(nèi)不得享受全部的股東權(quán)利，自益權(quán)受限。未繳足注冊(cè)金不允許享受利潤分配，對(duì)于外商投資企業(yè)和購買國有產(chǎn)權(quán)的，未繳足之前不得享受減免稅待遇，這并不與法定資本制度相矛盾。限期不繳，公司在保護(hù)公司人格的同時(shí)，公司有權(quán)利令該認(rèn)購人實(shí)繳，并承擔(dān)資金不足的民事責(zé)任。具體可以由章程中約定，也可對(duì)其他股東進(jìn)行擔(dān)保。另外對(duì)于認(rèn)繳制所帶來的資金不足情況，公司股東應(yīng)有公示義務(wù)，必須在章程中注明。相應(yīng)配套的是認(rèn)繳制每期上繳的出資額應(yīng)由會(huì)計(jì)師事務(wù)所或評(píng)估師按期驗(yàn)資以確定資金到位，之后進(jìn)行工商登記的公示。如果限期沒有足額繳納且注冊(cè)資本達(dá)不到最低的限額，工商行政部門有權(quán)繳銷營業(yè)執(zhí)照并予以公告。如果注冊(cè)資本達(dá)到最低限額按期繳付權(quán)利的行使人只能是公司或股東主張。認(rèn)繳制實(shí)施時(shí)可以延續(xù)原有的股東補(bǔ)充責(zé)任和連帶責(zé)任，對(duì)于認(rèn)繳不實(shí)或沒有認(rèn)繳的對(duì)債權(quán)人在補(bǔ)充責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，其他實(shí)繳的股東承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任，完全保護(hù)債權(quán)人利益。從另一個(gè)角度說這種認(rèn)繳制符合我國出資人的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)況，促進(jìn)原始積累體現(xiàn)出資人利益最大化。

（三）降低注冊(cè)資本額

最低資本額制度的確定理論界有兩種觀點(diǎn)：肯定說和否定說。肯定說是避免發(fā)起人任意湊集，以體現(xiàn)資合為主導(dǎo)的公司不易造成濫設(shè)，在公司經(jīng)營期間由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和貨幣貶值的情況出現(xiàn)資本額還應(yīng)該上調(diào)。否定說法是公司的經(jīng)營規(guī)模或資本多寡與資本能夠保值無必然聯(lián)系，公司的經(jīng)營狀況和規(guī)模由發(fā)起人決定，法律強(qiáng)制性規(guī)定易造成設(shè)立程序違法。筆者贊同否定說，公司設(shè)立時(shí)的資本額只是一個(gè)歷史性的數(shù)字，資信能力和公司發(fā)展決不在于此靜態(tài)資本，再嚴(yán)格的注冊(cè)資本投入一樣會(huì)出現(xiàn)信用危機(jī)。高額資本額超越許多中國公民的投資能力，試計(jì)算一個(gè)中國公民在沒有開公司之前按正常工資收入計(jì)算，如果全部積攢也需要工作十年到二十年時(shí)間才可能達(dá)到一般公司的設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在黑龍江省的年人均可支配收入是 6900元，廣州、上海等地近3萬元，這些數(shù)字說明公司法的規(guī)定將排斥很多人公司經(jīng)營的欲望，并將一些有經(jīng)營頭腦和能力的人拒之公司之外。是的不可否認(rèn)現(xiàn)今個(gè)體工商戶的存在能夠?yàn)檫@些人敞開大門，容納他們施展拳腳，但這必竟是中國的一個(gè)特色，個(gè)體工商戶是在法律或政策上的不完善時(shí)期產(chǎn)生的，對(duì)于商主體規(guī)范的一個(gè)過度，個(gè)體工商戶不便于管理無論從稅務(wù)征求、納稅核定以及工商管理上均是一個(gè)雛形是一個(gè)不成熟的產(chǎn)物，商主體中個(gè)體工商戶不可能永遠(yuǎn)存在必須由公司加以規(guī)范并占主導(dǎo)地位。

那么究竟多少的資本額才適合我國？筆者認(rèn)為應(yīng)以符合一個(gè)普通公的收入積蓄為承擔(dān)力量，以能夠滿足本業(yè)務(wù)種類的經(jīng)營需要為界限。當(dāng)然不可否認(rèn)如果連開辦的資金都沒有的人如何去經(jīng)營公司，但在無論怎樣的出資制度下對(duì)于注冊(cè)資金都是必須的，關(guān)鍵在于資金額多少的確定。有限責(zé)任公司中10、30、50萬資本差距過大不夠科學(xué)，并且不適宜現(xiàn)在市場(chǎng)發(fā)展形式，生產(chǎn)經(jīng)營的公司沒有規(guī)定50萬強(qiáng)制性規(guī)定，要具備生產(chǎn)規(guī)模投資人會(huì)自覺注冊(cè) 50萬，但是對(duì)商品批發(fā)和商業(yè)零售的劃分可以不加以區(qū)分，可以制定一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，幅度應(yīng)在5萬至20萬元之間選擇一個(gè)值。

對(duì)于股份公司在未上市前，即公司積累階段要求1000萬元資本可以適當(dāng)降低，并且應(yīng)該區(qū)分發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立公司的最低限額。筆者認(rèn)為公司法對(duì)于有限責(zé)任公司和股份公司注冊(cè)資本的界定不應(yīng)考慮股份公司股東人數(shù)不限和公開募集的問題，股東人數(shù)多、相互的集資經(jīng)營模式雖不同于有限責(zé)任公司集人合和資合的特點(diǎn)，但是股東人數(shù)多不必然資金多，不必然能夠達(dá)到1000萬元資本，其實(shí)股份有限公司因具有股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓公開以及公司經(jīng)營狀況公開的特點(diǎn)，照我國傳統(tǒng)法定資本制度而言能夠便于被債權(quán)人和交易對(duì)方了解，沒有必要高額的資本額。股份有限公司高額資本會(huì)給本已經(jīng)復(fù)雜的設(shè)立程序帶來更大障礙，尤其股份有限公司壟斷市場(chǎng)阻礙小企業(yè)發(fā)展。所以筆者建議股份公司未上市前注冊(cè)資本500萬足夠。在公司法第二次修改時(shí)對(duì)降低股票上市門檻呼聲很高，筆者認(rèn)為是可以的。5000萬的股本總額能否使投資者遇到情勢(shì)變化得到保護(hù)，我看不盡然。證券監(jiān)管滯后和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)審計(jì)機(jī)構(gòu)依附于上市公司、券商的特點(diǎn)，導(dǎo)致證券發(fā)行不符合條件、信息披露不真實(shí)不充分，無法及時(shí)發(fā)現(xiàn)上市公司的違法問題，發(fā)現(xiàn)了也已經(jīng)形成了上市公司資本和資產(chǎn)嚴(yán)重脫節(jié)的情況，證券市場(chǎng)虛假陳述案件無奈的達(dá)成和解就是充分的體現(xiàn)。

所以，對(duì)于資本額的確定筆者認(rèn)為只要能夠保持公司的經(jīng)營，滿足經(jīng)營需要，出多少資、一次出資還是分次出資法律規(guī)定不必過于嚴(yán)格。

（四）提倡多元化資本出資

1、建議采納勞務(wù)出資和信用出資

篇9

 

      一、學(xué)理上的分歧

      鑒于對(duì)企業(yè)公司化改制后債務(wù)承擔(dān)問題的爭論，下面對(duì)幾種觀點(diǎn)作一梳理。

      （一）改制后的公司承擔(dān)觀點(diǎn)

      1、江蘇省高級(jí)人民法院經(jīng)濟(jì)庭（1998年）

      采用增量吸股、存量轉(zhuǎn)股、先股后還等吸股方式，將企業(yè)由單一的全民或集體投資改組為混合所有制的股份制企業(yè)或?qū)⒂邢挢?zé)任公司改組為股份有限公司，只是企業(yè)法人組織形式或投資主體發(fā)生了變更，并不中斷法人人格的同一性。變更后的企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)承繼其變更前的債務(wù)。[1]

      2、上海市高級(jí)人民法院研究室（2002年）

      《股份有限公司規(guī)范意見》第11條規(guī)定：原國有企業(yè)改組為公司時(shí)，應(yīng)對(duì)原有企業(yè)的債權(quán)、債務(wù)進(jìn)行清理，委托界定原有企業(yè)凈資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)。原有企業(yè)的債權(quán)債務(wù)由改組后的公司承擔(dān)。根據(jù)以上規(guī)定，國有企業(yè)改制前的債務(wù)如果是經(jīng)過評(píng)估、清理，在原有企業(yè)債務(wù)、財(cái)產(chǎn)相折算折成凈資產(chǎn)的債務(wù)，國有資產(chǎn)管理局以凈資產(chǎn)入股的，該部分債務(wù)應(yīng)由改制后的股份制公司承擔(dān)。[2]

      （二）改制企業(yè)的出資人（投資人）承擔(dān)觀點(diǎn)

      無論是股份制改造還是組建有限責(zé)任公司的形式對(duì)國有企業(yè)進(jìn)行改造，均不外乎兩種類型。一種是吸收新的股東到該企業(yè)中來；二是以該企業(yè)資產(chǎn)為限向新的公司投資入股。前一種方式產(chǎn)生持股比例上的變化；后一種方式產(chǎn)生國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)向新公司轉(zhuǎn)移的后果，國有企業(yè)出資人的出資的產(chǎn)權(quán)變化為新公司的股權(quán)。這兩種改造形式的最主要特點(diǎn)是，企業(yè)的產(chǎn)權(quán)由以前的出資直接控制企業(yè)變化按公司制方式間接控制，其產(chǎn)權(quán)形式具體轉(zhuǎn)化為股權(quán)。同時(shí)，由于股份制往往會(huì)涉及其他投資人即新股東，因此，在決定企業(yè)的產(chǎn)權(quán)、債權(quán)債務(wù)等重大事宜時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮其他股東與第三方利益之間的平衡性。例如，有人認(rèn)為，企業(yè)依公司法改制為有限責(zé)任公司或者股份有限公司的，改制前企業(yè)尚未清償?shù)膫鶆?wù)，應(yīng)當(dāng)由改制后新設(shè)立的有限責(zé)任公司或者股份有限公司承擔(dān)。這一觀點(diǎn)，就是因?yàn)閷?duì)股份制改造中的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)變化不了解所致。其最大的問題在于，未能認(rèn)識(shí)到國有企業(yè)的出資人在將企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移到新公司中的同時(shí)，取得了對(duì)新公司的股權(quán)，其身份也相應(yīng)地變?yōu)楣蓶|。在這種情況下，債務(wù)承擔(dān)主體應(yīng)為該出資人。只有在出資人無力承擔(dān)債務(wù)時(shí)，才有必要以其股權(quán)償債。[3]

      （三）折衷的觀點(diǎn)

      1、吳合振等（2002年）[4]

      國有企業(yè)被改制為國有獨(dú)資公司，僅僅是企業(yè)的管理方式發(fā)生變化，其投資主體并沒有發(fā)生變化。被改制后的國有獨(dú)資公司的財(cái)產(chǎn)來源于原企業(yè)，其與原企業(yè)仍可視為統(tǒng)一體。所以原企業(yè)遺留的債務(wù)應(yīng)當(dāng)由被改制后的企業(yè)承擔(dān)。

      原企業(yè)被改組為有限責(zé)任公司的，因原企業(yè)與被改造后的企業(yè)失去了統(tǒng)一性，相應(yīng)地，企業(yè)原來的債務(wù)的責(zé)任主體也就發(fā)生了變化。一般情況下，因?yàn)樵髽I(yè)已經(jīng)不存在，而本用來擔(dān)保原企業(yè)債務(wù)清償?shù)呢?cái)產(chǎn)，又轉(zhuǎn)化為原企業(yè)的資產(chǎn)管理人或者出資人在新成立的公司中的股權(quán)，故應(yīng)當(dāng)由被改制企業(yè)的資產(chǎn)管理人或者出資人以其在新設(shè)立的公司中的股權(quán)承擔(dān)責(zé)任。

      企業(yè)作為發(fā)起人組成股份有限公司，并以其評(píng)估后的全部凈資產(chǎn)作為股本投入股份有限公司，原企業(yè)的債務(wù)應(yīng)當(dāng)由改制后的股份有限公司承擔(dān)。原因在于，企業(yè)作為發(fā)起人被改制為股份有限公司后，原企業(yè)的全部財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給改制后的股份有限公司，該股份有限公司實(shí)質(zhì)上是企業(yè)的合并和股份制改造，屬于企業(yè)變更的一種特殊形式，因此，股份有限公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)原企業(yè)的債務(wù)。

      2、蔣大興、沈暉（2003年）[5]

      企業(yè)實(shí)行公司化改制主要有兩種基本形式：一為整體改制，即企業(yè)依法將其全部資產(chǎn)投入改制后設(shè)立的公司，整體改制可由原企業(yè)或其投資人作為發(fā)起人，在公司成立后，原企業(yè)終止；二為部分改制，即原企業(yè)剝離部分資產(chǎn)吸收其他投資人改制為公司，此時(shí)，原企業(yè)并不消滅，只是資產(chǎn)構(gòu)成發(fā)生變化，實(shí)際上可能是企業(yè)的轉(zhuǎn)投資。在企業(yè)整體改制中，由于作為出資人出資的凈資產(chǎn)與公司所接受的相當(dāng)于凈資產(chǎn)中負(fù)債額的資產(chǎn)總和構(gòu)成原企業(yè)債務(wù)一般擔(dān)保的資產(chǎn)，依據(jù)法人制度理論及債的一般擔(dān)保理論，出資人也應(yīng)以凈資產(chǎn)數(shù)額為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。據(jù)此，在公司接受出資人以凈資產(chǎn)出資的情形，公司應(yīng)以相當(dāng)于確定凈資產(chǎn)時(shí)所涉?zhèn)鶆?wù)額的資產(chǎn)為限，出資人應(yīng)以凈資產(chǎn)數(shù)額為限對(duì)原企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。并可以出資人在公司中的股權(quán)作為執(zhí)行標(biāo)的。那種認(rèn)為新公司為原企業(yè)法人人格的延續(xù)，因而應(yīng)當(dāng)無條件的承繼原企業(yè)債權(quán)債務(wù)的觀點(diǎn)，無疑是不正確的，因?yàn)椴粚?duì)其承擔(dān)債務(wù)額作出限制（以確定凈資產(chǎn)時(shí)的凈債務(wù)額為限），則會(huì)使公司因遺漏債務(wù)而減少公司設(shè)立時(shí)的記載并公示的通過注冊(cè)資本表現(xiàn)的法人財(cái)產(chǎn)，破壞公司財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)，也可能為投資人變相抽回出資留下可乘之機(jī)，不免與《公司法》作為交易法之性質(zhì)相悖。

      如果企業(yè)一部分財(cái)產(chǎn)進(jìn)行部分改制，則實(shí)質(zhì)上為企業(yè)轉(zhuǎn)投資，原企業(yè)的法人人格一般不會(huì)消滅，其債務(wù)一般不會(huì)由改制后的公司承擔(dān)。但有兩種情形例外：其一，原企業(yè)債權(quán)人與改制后的公司就債務(wù)轉(zhuǎn)移達(dá)成協(xié)議；其二，原企業(yè)不是以一般財(cái)產(chǎn)出資設(shè)立新公司，而是以其部分財(cái)產(chǎn)捆綁部分債務(wù)出資，類似于凈資產(chǎn)出資，此時(shí)，根據(jù)法人制度理論及債的一般擔(dān)保理論，新設(shè)立的公司應(yīng)以相當(dāng)于確定凈資產(chǎn)時(shí)所涉?zhèn)鶆?wù)額的資產(chǎn)為限與原企業(yè)對(duì)原企業(yè)債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。

 

      二、判例

      1、成都量具刃具股份有限公司與中國銀行四川分行等單位借款合同糾紛案［（1998）經(jīng)終字第169號(hào)］[6]

      1989年2月14日，中國銀行四川分行（以下簡稱四川分行）和成都量具刃具總廠（以下簡稱成量總廠）簽訂了BOCCD89010號(hào)借款合同，由四川中行轉(zhuǎn)貸日本輸出入銀行的“黑字還流”貸款736251800日元，貸款期限不超過96個(gè)月，貸款本金均等地分為十次連續(xù)償還，即從1992年起每年4月20 日到10月20日為分期還款到期日。中國機(jī)械設(shè)備進(jìn)出口總公司（以下簡稱中機(jī)公司）為成量總廠和上述借款進(jìn)行擔(dān)保。1992年10月以來，日元不斷升值，四川中行為避免各方當(dāng)事人更大的損失，經(jīng)與成量總廠商定，將約三分之一的日元貸款轉(zhuǎn)為美元，因此產(chǎn)生了部分美元利息。1992年4月20日首次本金分期還款到期后，至1995年6月30日四川中行其訴訟時(shí)止，成量總廠僅償還了日元本金73623180日元和利息40409732日元，以及美元本金 61300美元和利息273902.15美元，四川中行多次向成量總廠催收尚欠貸款本息，并于1994年和1995年向中機(jī)公司去函要求履行擔(dān)保義務(wù)，但均未得到償付。為維護(hù)國際信譽(yù)，四川中行已按期墊付了日本銀行“黑字還流貸款”本息。1990年12月26日，成量總廠又與四川中行簽訂 BOCD90019號(hào)借款合同。合同約定：成量總廠借款1100000美元（實(shí)際到位1071480.55美元）；期限不超過36個(gè)月；在貸款期間內(nèi)，貸款本金分三次連續(xù)償還，于1993年內(nèi)償還完畢。四川省機(jī)械設(shè)備進(jìn)出口公司（以下簡稱川機(jī)公司）為本合同貸款外匯額度的償付人。川機(jī)公司對(duì)外匯額度做出了《關(guān)于償還外匯額度的不可撤銷的承諾函》，函中載明，其擔(dān)保的償付范圍包括本金及利息全部利息和罰息等合計(jì)金額的外匯額度，償付進(jìn)度為1991年至 1993年12月20日前分3次償付完畢。1988年4月，成量總廠在向成都市體改委申請(qǐng)改革試點(diǎn)的報(bào)告中寫明，成量總廠改組為股份公司，名稱定為成都量具刃具股份有限公司（以下簡稱成量股份）。成量股份在其股票上市公告書和法律意見書以及公司章程中分別載明：成都量具刃具股份有限公司是1988年5月12日以成都市改委（1988）16號(hào)文件批準(zhǔn)，由原成量總廠改組而成的股份有限公司。1988年8月29日，成都市財(cái)政局、稅務(wù)局、體改委以成量總廠1987年決算為準(zhǔn)，確認(rèn)該廠凈資產(chǎn)4482萬元全部資產(chǎn)納入公司股本。1993年 2月28日，成都市國有資產(chǎn)管理局以（1993）的25號(hào)文對(duì)公司股份中的國家股進(jìn)行重整和調(diào)整，硬質(zhì)合金項(xiàng)目321.9萬元從國家股本中劃出另行管理，國家股為4169.1萬元。成量總廠被批準(zhǔn)改組為股份公司后，其營業(yè)執(zhí)照仍在繼續(xù)使用。至1994年6月23日，成都市經(jīng)委、體改委、財(cái)政局、國有資產(chǎn)管理局聯(lián)合下發(fā)（1994）18號(hào)文，批準(zhǔn)成立成都成量集團(tuán)公司（以下簡稱成量集團(tuán)），明確成量集團(tuán)由成量總廠改組而成，原成量總廠的全部權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)由成量集團(tuán)享有和承擔(dān)，成量總廠的法人資格相應(yīng)注銷。1995年2月，成量集團(tuán)以《債務(wù)確認(rèn)書》的形式致函四川中行，要求承擔(dān)本案原成量總廠貸款的償還責(zé)任，四川中行征求擔(dān)保人的意見未取得同意，四川中行及兩擔(dān)保人堅(jiān)持成量股份作為成量總廠的繼承人承擔(dān)債務(wù)。1995年6月30日，四川中行向四川省高級(jí)人民法院提起訴訟，訴請(qǐng)判令成量股份和中機(jī)公司對(duì)償還貸款本金441839080日元和1924055.24美元、利息27863779日元和233361.22 美元承擔(dān)連帶責(zé)任；成量股份償還貸款本金1071480.55美元和利息103746.39美元，川機(jī)公司在其承諾的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

      四川省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：原成量總廠貸用四川中行轉(zhuǎn)貸的“黑字還流”貸款的BOCCD號(hào)借款合同，系當(dāng)事人協(xié)商訂立、內(nèi)容合法的有效合同。成量股份在其公司章程和股票上市公告書、法律意見書等一系列文件中，均載明是由原成量總廠改組而成，其全部資產(chǎn)均納入成量股份，故按照國家經(jīng)濟(jì)體制改革委員會(huì)頒布的《股份有限公司規(guī)范意見》的有關(guān)規(guī)定，成量股份是成量總廠的合法繼承人，應(yīng)承擔(dān)全部債務(wù)，其辯稱不是本案被告，應(yīng)由成量集團(tuán)承擔(dān)債務(wù)的答辯理由不能成立。中機(jī)公司對(duì)該項(xiàng)貸款所做的《不可撤銷的擔(dān)保函》，意思表示真實(shí)，內(nèi)容合法，應(yīng)為有效；應(yīng)對(duì)成量股份的擔(dān)保債務(wù)，承擔(dān)連帶責(zé)任。四川中行以成量股份為被告，要求其償付債務(wù)并要求中機(jī)公司承擔(dān)連帶的主張依法應(yīng)予支持。四川省高級(jí)人民法院據(jù)此判決：成量股份償付四川中行日元借款本金余額441739.080 日元，利息83629495日元；美元借款本金余額1862755.24美元，利息822281.48美元；本息合計(jì)應(yīng)償付日元525368575日元；應(yīng)償付美元2685036.72美元。中機(jī)公司對(duì)上列債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

      成量股份不復(fù)四川省高級(jí)人民法院判決向最高人民法院提起上訴。

      最高人民法院審理認(rèn)為，一審判決漏列了當(dāng)事人，事實(shí)認(rèn)定不清，責(zé)任劃分不當(dāng)。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第3項(xiàng)的規(guī)定，以（1998）經(jīng)終字第169號(hào)民事裁定書終審裁定：（一）撤銷四川省高級(jí)人民法院（1995）川高法經(jīng)一初字第11號(hào)民事判決；（二）本案發(fā)回四川省高級(jí)人民法院重審。

      2、對(duì)該判例法官的見解和評(píng)論

      就成量股份上市以后，民事責(zé)任的劃分和承擔(dān)，賈緯法官意見為：（1）成量股份上市時(shí)，招股說明書并未對(duì)上市以前的成量總廠與成量股份資產(chǎn)不明晰的情況、成量總廠和成量股份對(duì)外的債務(wù)予以說明，而發(fā)行和交易時(shí)向社會(huì)募集新成為成量股份的1500萬法人股東和社會(huì)公眾股東，應(yīng)當(dāng)有權(quán)對(duì)股份公司的資產(chǎn)狀況知曉而無從知曉。判決上市以后的成量股份對(duì)上市前以成量總廠名義形成的債務(wù)民事責(zé)任，勢(shì)必對(duì)新的法人股東和自然人股東是不公平的。它（他）們以溢價(jià)購買成量股份的股票時(shí)，并不知道成量股份將要承擔(dān)高達(dá)一億元以上的債務(wù)。（2）本案是以成量總廠名義形成的，成量總廠應(yīng)首先承擔(dān)民事責(zé)任。1994年成量總廠注銷，由成量集團(tuán)承繼成量總廠的權(quán)利和義務(wù)，故成量集團(tuán)也應(yīng)是本案的被告。其應(yīng)首先以全部財(cái)產(chǎn)（土地使用權(quán)、所持有成量股份的國家股）清理原有債務(wù)。[7]有鑒于歷史上不規(guī)范的股份制改造行為后果，不宜由現(xiàn)已逐步規(guī)范化的股份公司和資本市場(chǎng)來承擔(dān)。因此，成量股份即便對(duì)原成量總廠的債務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任，也應(yīng)局限于國家股的范圍內(nèi)，上市時(shí)的法人股東和以后二級(jí)市場(chǎng)的自然人股東沒有義務(wù)對(duì)本案債務(wù)承擔(dān)任何責(zé)任。故應(yīng)根據(jù)成量股份國家股為誰所有，則誰應(yīng)為本案主債務(wù)人。

      3、最高人民法院2003年1號(hào)文

      為了正確審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件，最高人民法院于2003年1月3日公布了《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱 2003年1號(hào)文），該規(guī)定對(duì)企業(yè)公司制改造后的債務(wù)承擔(dān)作出了明確規(guī)定。第4條：國有企業(yè)依公司法整體改造為國有獨(dú)資有限責(zé)任公司的，原企業(yè)的債務(wù)，由改造后的有限責(zé)任公司承擔(dān)。第5條：企業(yè)通過增資擴(kuò)股或者轉(zhuǎn)讓部分產(chǎn)權(quán)，實(shí)現(xiàn)他人對(duì)企業(yè)的參股，將企業(yè)整體改造為有限責(zé)任公司或者股份有限公司的，原企業(yè)債務(wù)由改造后的新設(shè)公司承擔(dān)。第6條：企業(yè)以其部分財(cái)產(chǎn)和相應(yīng)債務(wù)與他人組建新公司，對(duì)所轉(zhuǎn)移的債務(wù)債權(quán)人認(rèn)可的，由新組建的公司承擔(dān)民事責(zé)任；對(duì)所轉(zhuǎn)移的債務(wù)未通知債權(quán)人或者雖通知債權(quán)人，而債權(quán)人不予認(rèn)可的，由原企業(yè)承擔(dān)民事責(zé)任。原企業(yè)無力償還債務(wù)，債權(quán)人就此向新設(shè)公司主張債權(quán)的，新設(shè)公司在所接收的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)承擔(dān)連帶民事責(zé)任。第7條：企業(yè)以其優(yōu)質(zhì)財(cái)產(chǎn)與他人組建新公司，而將債務(wù)留在原企業(yè)，債權(quán)人以新設(shè)公司和原企業(yè)作為共同被告提起訴訟主張債權(quán)的，新設(shè)公司應(yīng)當(dāng)在所接收的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)共同承擔(dān)連帶責(zé)任。

      4、小結(jié)

      由以上最高人民法院的判例來看，最高人民法院在對(duì)企業(yè)改制問題的債務(wù)處理上，特別是對(duì)企業(yè)部分改制后的債務(wù)處理問題，一直沒有形成一個(gè)統(tǒng)一的規(guī)則，直至 2003年1號(hào)文的出現(xiàn)。在2003年1號(hào)文中，最高人民法院對(duì)企業(yè)改制的諸多種情況作了類型化劃分，并依據(jù)不同的類型對(duì)企業(yè)改制后的債務(wù)作出了安排。企業(yè)整體改造的，原企業(yè)的債務(wù)由改造后的新設(shè)公司承擔(dān)；對(duì)企業(yè)部分改造的，由新設(shè)公司在接受財(cái)產(chǎn)的范圍內(nèi)與企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任。其實(shí)，對(duì)企業(yè)部分改造后債務(wù)的安排選擇，在2003年1號(hào)文出臺(tái)之前在判例（一）中已經(jīng)有所體現(xiàn)，只不過2003年1號(hào)文對(duì)新設(shè)公司承擔(dān)債務(wù)作了明確的規(guī)定，并將新設(shè)公司承擔(dān)債務(wù)的范圍限制在其接受的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)。

 

      三、本文的觀點(diǎn)

      根據(jù)實(shí)踐中做法，企業(yè)公司化改造一般有企業(yè)整體改造和部分改造兩種模式。最高人民法院2003年1號(hào)文就針對(duì)這兩種模式下的債務(wù)承擔(dān)作出了不同處理。本文也就分兩種模式探討一下企業(yè)公司化改造中對(duì)企業(yè)原有債務(wù)的承擔(dān)問題。

      （一）企業(yè)整體公司化改造

      1、企業(yè)整體公司化改造的內(nèi)涵

      企業(yè)整體公司化改造，是指企業(yè)將其全部資產(chǎn)投入到新公司中，原企業(yè)終止或身份發(fā)生變化。就企業(yè)整體公司化改造而言，筆者認(rèn)為其包含三種形式：（1）國有企業(yè)整體改造為國有獨(dú)資公司。（2）企業(yè)增資擴(kuò)股，吸收其他自然人或法人參與企業(yè)治理，從而將企業(yè)改制為有限責(zé)任公司或股份有限公司。（3）企業(yè)所有人轉(zhuǎn)讓部分產(chǎn)權(quán)，吸收其他自然人或法人參與企業(yè)治理，從而將企業(yè)改制為有限責(zé)任公司或股份有限公司。在上述三種企業(yè)整體改制形式中，（1）與（2）、（3）的差別在于，股東的單一性，股東只有一個(gè)，就是國家。（2）與（1）、（3）的差別在于，（2）中企業(yè)資本金或資產(chǎn)增大，而（1）和（3）通常都是資本金或財(cái)產(chǎn)維持原狀。

      但在實(shí)踐中常常會(huì)出現(xiàn)這樣一種現(xiàn)象：一個(gè)企業(yè)將全部資產(chǎn)投入另一個(gè)公司，而該企業(yè)自己仍然保留原企業(yè)的牌子，并進(jìn)行了工商部門的年檢，此種情況應(yīng)否認(rèn)定為 “整體改制”或者“全部并入新企業(yè)中”？從理論上認(rèn)為，這種行為構(gòu)成人格混同，此時(shí)應(yīng)基于公司人格否認(rèn)規(guī)則，否定公司（法人）人格獨(dú)立性，認(rèn)定為一個(gè)公司。最高人民法院在“四川省博紳房地產(chǎn)開發(fā)總公司與成都量具刃具股份有限公司、四川省國際信托投資公司借款擔(dān)保合同糾紛案［（1996）經(jīng)終字第25 號(hào)］”中采取了公司人格否認(rèn)的觀點(diǎn)。在該判決中法官認(rèn)為，成量總廠在擔(dān)保行為發(fā)生時(shí)雖經(jīng)有關(guān)政府部門批準(zhǔn)改組為成量股份公司，但仍以稱量總廠的名義對(duì)外從事民事活動(dòng)，二者實(shí)為一個(gè)實(shí)體兩塊牌子，現(xiàn)成量總廠已宣告終止，故成量總廠的債權(quán)債務(wù)應(yīng)由成量股份公司享有和承擔(dān)。[8]而最高人民法院在“中國銀行蕪湖市分行與蕪湖市卷煙廠、蕪湖山江化學(xué)有限公司借款擔(dān)保合同糾紛上訴案”中引入了“整體改制”的概念。在該案中，最高人民法院綜合查明的事實(shí)并結(jié)合國務(wù)院有關(guān)體制改革的政策內(nèi)容，得出結(jié)論：債務(wù)人蕪湖市化工廠改制的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于整體改制，該廠原有的債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)移給山江公司，蕪湖市化工廠實(shí)際上已不復(fù)存在。蕪湖市化工廠改制后保留了其法人營業(yè)執(zhí)照，是依據(jù)蕪湖市政府文件的有關(guān)精神的結(jié)果，并不能改變?cè)搹S整體改制的性質(zhì)。[9]由此可見，無論在學(xué)理上，還是在司法實(shí)踐中，即使原企業(yè)保留自己的牌子，尚未在工商部門予以注銷，這種改制行為也視為整體改制。

2、企業(yè)整體公司化改造后的債務(wù)承擔(dān)

      實(shí)踐中，企業(yè)實(shí)行整體公司化改造，在程序上一般有兩種類型：一是履行企業(yè)變更手續(xù)，企業(yè)出資人或企業(yè)改制小組在具備改制所需要的條件并完成改制的后，直接到工商機(jī)關(guān)辦理變更手續(xù)，變更企業(yè)名稱、出資人等。二是履行改制企業(yè)注銷，新企業(yè)成立手續(xù)。企業(yè)出資人或改制小組先對(duì)企業(yè)進(jìn)行清算、注銷手續(xù)，然后再在原企業(yè)資產(chǎn)基礎(chǔ)上成立新公司。

      2.1 第一種類型下原企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)

      （1）一般原則

      A、新設(shè)公司承繼原企業(yè)債務(wù)。這種情況下企業(yè)整體改造屬于企業(yè)的變更行為，其法律后果原企業(yè)財(cái)產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)整體被新設(shè)公司接收，原企業(yè)法人消滅。由于新設(shè)公司與原企業(yè)之間是一種變更關(guān)系，因此，原企業(yè)的債務(wù)，當(dāng)然由改制后的新設(shè)公司承擔(dān)。

      B、企業(yè)的出資人不承擔(dān)責(zé)任。第一，基于法人人格獨(dú)立性原則，企業(yè)出資人僅在其出資的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，換而言之，僅在其投入到企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)為限承擔(dān)責(zé)任，企業(yè)法人人格終止，企業(yè)出資人的債務(wù)擔(dān)保責(zé)任也即消滅。如果讓企業(yè)出資人承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任，有悖法人人格獨(dú)立性原則。第二，不能執(zhí)行企業(yè)出資人在新設(shè)公司中的股權(quán)，這是因?yàn)椋海?）原企業(yè)出資人不是債務(wù)人，不能執(zhí)行其財(cái)產(chǎn)；（2）在企業(yè)整體公司化改造中，公司接收的資產(chǎn)包括兩部分：一部分相當(dāng)于凈資產(chǎn)數(shù)額的資產(chǎn)由出資人作為出資投入公司，出資人因此而享有對(duì)公司的股權(quán)；另一部分相當(dāng)于凈資產(chǎn)中確定的債務(wù)數(shù)額的資產(chǎn)則與債務(wù)抵銷而未計(jì)入公司資本總額中。在確定出資人在新公司的股份時(shí)，是以接收之時(shí)的凈資產(chǎn)為依據(jù)的，因此，出資人在出資時(shí)確認(rèn)的股份不應(yīng)再予以否定，用來清償原企業(yè)的債務(wù)。（3）企業(yè)實(shí)現(xiàn)公司化改造，往往并非是資不抵債的企業(yè)，投入到新公司中的資產(chǎn)足以擔(dān)保原企業(yè)債務(wù)的履行，因此無需原企業(yè)出資人以凈資產(chǎn)為限承擔(dān)責(zé)任。基于法人人格獨(dú)立性與有限責(zé)任原理，原企業(yè)出資人以凈資產(chǎn)為限承擔(dān)責(zé)任，僅限于新公司的債務(wù)。（4）有人認(rèn)為，企業(yè)遺留的債務(wù)應(yīng)由原企業(yè)的資產(chǎn)管理人或出資人在被改制的公司承擔(dān)責(zé)任的范圍內(nèi)對(duì)該公司承擔(dān)責(zé)任，否則將損害其他股東的利益。筆者認(rèn)為，這一點(diǎn)并不能成為原企業(yè)資產(chǎn)管理人對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)。如前所述，企業(yè)資產(chǎn)管理人或出資人與債權(quán)人不直接發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，故不應(yīng)由其承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任，此為其一。在原企業(yè)資產(chǎn)管理人或出資人遺留債務(wù)時(shí)，由新公司承擔(dān)責(zé)任固然會(huì)損害其他股東的利益，但其他股東可以通過追究原企業(yè)資產(chǎn)管理人出資不實(shí)的責(zé)任，來維護(hù)自己的利益。[10]這樣一方面可以督促公司其他股東謹(jǐn)慎的參與企業(yè)改制中來，僅謹(jǐn)慎調(diào)查義務(wù)，也可以防止其他股東與原企業(yè)資產(chǎn)管理人串通逃避原企業(yè)債務(wù)情形的出現(xiàn)。

      （2）國有企業(yè)整體改造為國有獨(dú)資公司

      國有獨(dú)資公司是公司法規(guī)定的一種公司形態(tài)，國有企業(yè)整體改制為國有獨(dú)資公司是企業(yè)公司化改造的一種形式。國有企業(yè)改造為國有獨(dú)資公司，并不是簡單的名義轉(zhuǎn)換，而是機(jī)制的轉(zhuǎn)換，要依據(jù)公司法的規(guī)定進(jìn)行改制。具體而言，要對(duì)國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行改革，要對(duì)國有企業(yè)的管理體制進(jìn)行改革等等。總之，國有企業(yè)的公司化改造，主要是建立真正有效的公司治理結(jié)構(gòu)，改變國有公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，形成公司的股權(quán)流動(dòng)機(jī)制和股權(quán)約束機(jī)制。

      國有企業(yè)改造為國有獨(dú)資公司，其根本目的是為了轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制，把國有企業(yè)改造為真正的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體，使企業(yè)成為名副其實(shí)的企業(yè)法人。但是，國有企業(yè)改造為國有獨(dú)資公司后，國有企業(yè)的法律主體地位并沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化，國有企業(yè)改造后的所有權(quán)人并沒有發(fā)生變化，因此國有企業(yè)的債務(wù)問題應(yīng)由改造后的國有獨(dú)資公司承擔(dān)。除此之外的另外一個(gè)理由在于，通過國有企業(yè)的整體改造，原國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)整體被改造后的國有獨(dú)資公司接受，原來意義上的國有企業(yè)已經(jīng)不存在，改制后的國有獨(dú)資公司應(yīng)當(dāng)是原國有企業(yè)的延續(xù)，國有獨(dú)資公司應(yīng)當(dāng)承繼原國有企業(yè)的債務(wù)。國有獨(dú)資公司繼續(xù)承擔(dān)原國有企業(yè)的債務(wù)，既不會(huì)侵犯其他主體的合法權(quán)益，也不違背國家對(duì)國有獨(dú)資公司立法的宗旨，債務(wù)由接受國有資產(chǎn)的國有獨(dú)資公司承擔(dān)，有利于國有企業(yè)改制，所以，國有獨(dú)資公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)原國有企業(yè)的債務(wù)。[11]

      （3）企業(yè)增資擴(kuò)股式公司化改造

      企業(yè)增資擴(kuò)股式公司化改造，就是如上述（2）中所描述，通過吸收其他股東參與到企業(yè)治理中來，從而實(shí)現(xiàn)企業(yè)的公司化改造。與國有企業(yè)整體改造為國有獨(dú)資公司不同，原企業(yè)固然由新設(shè)公司承繼，但新設(shè)公司并不是原企業(yè)單純上的延續(xù)，新設(shè)公司除了資產(chǎn)有所增加外，還包含了其他利益主體的參與，新公司的財(cái)產(chǎn)結(jié)構(gòu)和出資人已經(jīng)發(fā)生了變化，不能將新設(shè)公司與原企業(yè)簡單的同一。此種方式下，新設(shè)公司應(yīng)如何承擔(dān)債務(wù)？筆者贊成最高人民法院2003年1號(hào)文中采用的觀點(diǎn)，認(rèn)為此種公司化改造后的企業(yè)債務(wù)應(yīng)由新設(shè)公司承擔(dān)。理由如下：第一，新設(shè)公司作為原企業(yè)法人人格的承繼，是一種變更行為，應(yīng)承擔(dān)原企業(yè)的債務(wù)，這是原則。第二，在企業(yè)增資擴(kuò)股式公司化改造模式中，實(shí)行公司化改制的企業(yè)往往不是資不抵債的企業(yè)（即使是資不抵債的企業(yè)，在改制時(shí)也會(huì)由其上級(jí)主管部門承擔(dān)一部分債務(wù)，從而使該企業(yè)在改制時(shí)存有凈資產(chǎn)）[12]，改制企業(yè)以凈資產(chǎn)出資與其他人組建公司。新設(shè)公司接受的資產(chǎn)大于原有企業(yè)的債務(wù)，因此，新設(shè)公司承擔(dān)原企業(yè)債務(wù)不會(huì)損害新設(shè)公司其他股東的權(quán)益。第三，如果對(duì)新設(shè)公司承擔(dān)責(zé)任作出限定，要求新設(shè)公司只在接收資產(chǎn)的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，就會(huì)產(chǎn)生資產(chǎn)評(píng)估“低估高走”的現(xiàn)象，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人的利益。

      （4）企業(yè)所有人轉(zhuǎn)讓部分產(chǎn)權(quán)式公司化改造

      作為企業(yè)整體公司化改造的一種方式，企業(yè)可以通過轉(zhuǎn)讓部分產(chǎn)權(quán)，其他人購買部分產(chǎn)權(quán)參與公司治理，來實(shí)現(xiàn)企業(yè)的公司化改造。與企業(yè)增資擴(kuò)股式公司化改造不同，此種公司化改造模式并沒有使企業(yè)的資產(chǎn)發(fā)生任何改變，只是使參與企業(yè)管理的主體由集中走向分散。此種方式下的債務(wù)承擔(dān)問題，筆者贊同2003年1號(hào)文的規(guī)定，原企業(yè)的債務(wù)應(yīng)由新設(shè)公司承擔(dān)。理由在于：第一，原企業(yè)整體改造后，原企業(yè)法人人格終止，但新公司與原企業(yè)之間屬于企業(yè)變更行為，新設(shè)公司作為原企業(yè)法人人格的承繼，應(yīng)承擔(dān)原企業(yè)的債務(wù)，這是一般原則。第二，基于法人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)制度的要求，原企業(yè)應(yīng)以其全部資產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，出資人應(yīng)以其出資對(duì)外承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。企業(yè)整體改造后，企業(yè)資產(chǎn)并沒有發(fā)生改變，只是企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)或出資人發(fā)生了變化，因此新設(shè)公司應(yīng)以其全部資產(chǎn)或全體出資人以其出資對(duì)外承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。第三，如前所述，實(shí)現(xiàn)公司化改制的企業(yè)往往并不是資不抵債的企業(yè)，企業(yè)投入到新公司的資產(chǎn)包含兩部分，一部分為相當(dāng)于企業(yè)負(fù)債的資產(chǎn)，另一部分為企業(yè)的凈資產(chǎn)。企業(yè)所有人轉(zhuǎn)讓的部分產(chǎn)權(quán)應(yīng)為部分凈資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)。因此，企業(yè)債務(wù)由新設(shè)公司承擔(dān)，不違反公司及其投資者的意愿，更不存在損害公司其他股東利益的問題。

      2.2 第二種情況下原企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)問題

      在第二種情況下，原企業(yè)要履行注銷手續(xù)，然后再成立新公司。此時(shí)新公司與原企業(yè)之間并不是單純的企業(yè)延續(xù)和企業(yè)變更，而是屬于企業(yè)更新行為，因此，新公司不應(yīng)承擔(dān)原企業(yè)的債務(wù)。依據(jù)《民法通則》第47條的規(guī)定，企業(yè)法人解散，應(yīng)當(dāng)成立清算組織，進(jìn)行清算。此時(shí)，債權(quán)人可以通過企業(yè)清算來滿足自己的債權(quán)，企業(yè)未進(jìn)行清算、虛假清算或清算時(shí)未通知債權(quán)人的，債權(quán)人可以追求企業(yè)清算人的清算責(zé)任。

      （二）企業(yè)部分公司化改造

      企業(yè)部分公司化改造，是指企業(yè)將其部分財(cái)產(chǎn)和相應(yīng)債務(wù)或部分財(cái)產(chǎn)從企業(yè)總資產(chǎn)中剝離，與其他民事主體共同組建有限責(zé)任公司或者股份有限公司，原企業(yè)法人仍然存續(xù)。企業(yè)部分公司化改造，一般有兩種形式：（1）企業(yè)以其部分財(cái)產(chǎn)和債務(wù)與他人組建新公司；（2）企業(yè)以其部分財(cái)產(chǎn)與他人組建新公司。可見，上述兩種形式的不同之處在于是否和債務(wù)一起組建公司，從法律分析的角度出發(fā)，筆者認(rèn)為，在分析上述兩種企業(yè)改造形式時(shí)不應(yīng)局限于形式本身，而應(yīng)從改造形式的內(nèi)部構(gòu)造和債務(wù)承擔(dān)依據(jù)著手進(jìn)行分析。據(jù)此，筆者認(rèn)為，上述第一種形式應(yīng)分為兩部分進(jìn)行分析：其一為企業(yè)債務(wù)轉(zhuǎn)移；其二為企業(yè)以財(cái)產(chǎn)出資。企業(yè)債務(wù)轉(zhuǎn)移與財(cái)產(chǎn)出資存在本質(zhì)的不同，企業(yè)債務(wù)轉(zhuǎn)移是法律上債務(wù)承擔(dān)調(diào)整的范疇，而財(cái)產(chǎn)出資則將直接決定企業(yè)改制后的債務(wù)承擔(dān)問題。一起出資并不代表二者之間存在著必然的聯(lián)系。因此兩個(gè)不同問題，應(yīng)進(jìn)行不同的分析。

      1、企業(yè)以債務(wù)出資組建公司

      蔣大興、沈暉認(rèn)為，此時(shí)新設(shè)立的公司應(yīng)以相當(dāng)于確定凈資產(chǎn)時(shí)所設(shè)債務(wù)額的資產(chǎn)為限與原企業(yè)對(duì)原企業(yè)債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。最高人民法院2003年1號(hào)文的規(guī)定與其類似，但又有所不同。最高人民法院分三個(gè)層次作出處理：首先，債權(quán)人同意債務(wù)轉(zhuǎn)移的，新設(shè)公司承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任；其次，債權(quán)人不同意的或未通知債權(quán)人的，原企業(yè)承擔(dān)債務(wù)；第三，原企業(yè)無力承擔(dān)債務(wù)的，新設(shè)公司在所接收的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為，企業(yè)以財(cái)產(chǎn)捆綁債務(wù)與他人組建公司，不單單屬于企業(yè)轉(zhuǎn)投資行為。企業(yè)將債務(wù)投入到新公司中，構(gòu)成法律上的債務(wù)轉(zhuǎn)移。而依據(jù)合同法的規(guī)定，債務(wù)轉(zhuǎn)移要經(jīng)過債權(quán)人的同意。只有經(jīng)債權(quán)人同意后，新公司才能在接受債務(wù)的范圍內(nèi)承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。否則原企業(yè)的債務(wù)應(yīng)由原企業(yè)自身承擔(dān)。這一點(diǎn)我贊同2003年1號(hào)文的規(guī)定。但是，筆者不贊同2003年1 號(hào)文第三個(gè)層次的規(guī)定，即在原企業(yè)無力償還債務(wù)時(shí)，新設(shè)公司在接收財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任。在債務(wù)人（原企業(yè)）與新設(shè)公司達(dá)成的債務(wù)轉(zhuǎn)移協(xié)議債權(quán)人不同意場(chǎng)合，該債務(wù)轉(zhuǎn)移對(duì)債權(quán)人不發(fā)生法律效力，此時(shí)債權(quán)人只能請(qǐng)求原企業(yè)承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任，而不能要求新設(shè)公司承擔(dān)連帶責(zé)任，即使原企業(yè)無力償還債務(wù)，即使原企業(yè)已將債務(wù)轉(zhuǎn)移給新設(shè)公司。這是因?yàn)椋热粋鶛?quán)人作出不同意的表示，就要對(duì)不同意表示的后果承擔(dān)責(zé)任，此時(shí)沒有再對(duì)債權(quán)人予以救濟(jì)的必要。至于原企業(yè)與新設(shè)公司已將轉(zhuǎn)移的債務(wù)，由原企業(yè)與新設(shè)公司自行解決。

      2、企業(yè)以財(cái)產(chǎn)出資組建公司

      在企業(yè)部分改制形式中，一個(gè)核心的問題就是企業(yè)以財(cái)產(chǎn)出資的問題，財(cái)產(chǎn)出資將直接決定企業(yè)改制后的債務(wù)承擔(dān)。此時(shí)，就涉及到我們需要探討的核心問題：企業(yè)以財(cái)產(chǎn)出資與其他人組建新公司，債務(wù)留在原企業(yè)而原企業(yè)無力償還場(chǎng)合，如何處理原企業(yè)的債務(wù)？蔣大興、沈暉認(rèn)為，因原企業(yè)的法人人格不會(huì)消滅，其債務(wù)一般不會(huì)有改制后的公司承擔(dān)。2003年1號(hào)文第6條認(rèn)為，此時(shí)，債權(quán)人就此向新設(shè)公司主張債權(quán)的，新設(shè)公司在所接收的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)承擔(dān)連帶民事責(zé)任。在該問題的處理上，最高人民法院突破了公司有限責(zé)任或公司人格獨(dú)立的要求，債務(wù)承擔(dān)不限于由原企業(yè)以其資產(chǎn)承擔(dān)，新設(shè)公司也應(yīng)在其接收資產(chǎn)的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。顯然，最高人民法院2003年1號(hào)文從保護(hù)債權(quán)人的利益的角度出發(fā)，不再要求企業(yè)法人獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，責(zé)成新設(shè)公司承擔(dān)連帶責(zé)任。此時(shí)，應(yīng)如何理解最高人民法院2003年1號(hào)文第6、7條的規(guī)定？該規(guī)則是否為公司人格否認(rèn)規(guī)則的適用？如果是，該規(guī)則的采用是否具有合理性？

      筆者不贊同2003年1號(hào)文第6、7條關(guān)于公司部分改制后債務(wù)承擔(dān)的處理，理由如下：

      第一，新設(shè)公司在接收的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任與法理不通。2003年1號(hào)文第6、7條規(guī)定企業(yè)以財(cái)產(chǎn)出資與他人組建公司的，新設(shè)公司在接收資產(chǎn)范圍內(nèi)對(duì)原企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。從法人人格獨(dú)立性角度來看，因原企業(yè)未予消滅，原企業(yè)應(yīng)對(duì)自己的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，新設(shè)公司不應(yīng)承擔(dān)原企業(yè)的債務(wù)，新公司接收出資不能也不應(yīng)成為新公司承擔(dān)原企業(yè)債務(wù)的依據(jù)。否則就會(huì)損害交易安全，不利于企業(yè)交易的實(shí)現(xiàn)。此為其一。其二，誠然，在我國經(jīng)濟(jì)體制改革中轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機(jī)制是實(shí)現(xiàn)企業(yè)公司化過程中，會(huì)產(chǎn)生一些人借公司法律人格從事各種損害債權(quán)人利益的行為，債權(quán)人的利益需要得到保護(hù)和救濟(jì)。但是債權(quán)人可以采取其他措施來維護(hù)自己的權(quán)益。首先，債權(quán)人可以執(zhí)行原企業(yè)對(duì)新設(shè)公司的股權(quán)來實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)；其次，如果原企業(yè)低價(jià)出資的，債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)撤銷原企業(yè)的出資行為；最后，如果構(gòu)成上述公司人格否認(rèn)的情形，可請(qǐng)求法院適用公司人格否認(rèn)規(guī)則來維護(hù)自己的權(quán)益。其三，從債的相對(duì)性原理出發(fā)，新公司不是債的相對(duì)人，債權(quán)人無權(quán)要求新公司承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。其四，是否可以將該條規(guī)定理解為債權(quán)人行使撤銷權(quán)的后果，新公司在接受資產(chǎn)的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，被看作是債權(quán)人撤銷原企業(yè)與新公司之間的交易后代位求償?shù)暮蠊繌脑摋l規(guī)定的意旨來看，該條規(guī)定并不是對(duì)債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定，該條規(guī)定的是新公司對(duì)債權(quán)人直接承擔(dān)責(zé)任，將其列入撤銷權(quán)范疇顯得有些牽強(qiáng)。其五，即使在法律發(fā)達(dá)之外國，也鮮有這樣的立法規(guī)定和判例。例如，在美國，對(duì)債權(quán)人保護(hù)的公司法規(guī)則無非有三種規(guī)則：禁止欺詐性財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則；不公平控制規(guī)則和揭開公司面紗原則。其中揭開公司面紗原則因其適用具有不確定性和懲罰性，在美國判例中適用的也較為混亂。[13]其六，規(guī)定新公司在接受資產(chǎn)的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，這顯然與連帶責(zé)任的定義不符，目前還未有按份連帶的規(guī)定。

      第二，判定新設(shè)公司在接收的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任具有不易操作性和無效率性。依據(jù)2003年1號(hào)文第6、7條的規(guī)定，新設(shè)公司承擔(dān)的債務(wù)以原企業(yè)出資額為限，因此判定新公司承擔(dān)責(zé)任范圍的前提是界定原企業(yè)在新公司中的出資，而查清原企業(yè)在新公司中出資數(shù)額是個(gè)不易操作的工作，即使能查明，也會(huì)加大訴訟成本和產(chǎn)生無效率。另外，在實(shí)際生活中，大量出現(xiàn)了企業(yè)將優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)“高值低估”、與他人組建新公司的情形，這樣，新公司所接收“范圍內(nèi)的財(cái)產(chǎn)”，其價(jià)值就大為貶抑，對(duì)債權(quán)人是極大的損害。從這個(gè)角度來說，該條規(guī)定的合理性也有待商榷。我們希望看到防止“高值低估”的辦法，因?yàn)檫@才是問題的關(guān)鍵，其他的規(guī)定似乎都只是法律原理的重申。[14]

      基于此，筆者贊成蔣大興、沈暉的觀點(diǎn)，認(rèn)為原企業(yè)的債務(wù)不應(yīng)由改制后的公司承擔(dān)，而應(yīng)由原企業(yè)自己承擔(dān)。對(duì)于原企業(yè)逃廢債行為，債權(quán)人可以通過行使撤銷權(quán)、執(zhí)行股權(quán)，甚至適用公司人格否認(rèn)規(guī)則來予以保護(hù)自己的權(quán)益，而沒有必要通過要求新設(shè)公司承擔(dān)連帶責(zé)任來維護(hù)債權(quán)人的債權(quán)。

 

 

注釋:

  [1] 江蘇省高級(jí)人民法院經(jīng)濟(jì)庭：《企業(yè)改制后原有債務(wù)的承擔(dān)》，載《審判研究》1998年第4期，轉(zhuǎn)引自蔣大興主編：《公司法律報(bào)告》，中信出版社2003年1月版，第157頁。

  [2] 最高人民法院研究室編：《司法解釋與審判指導(dǎo)》，中國法制出版社2002年3月版，第133頁。

  [3] 中華人民共和國最高人民法院民事審判第二庭編：《經(jīng)濟(jì)審判指導(dǎo)與參考》第4卷，法律出版社2001年11月版，第99－100頁。

  [4] 吳合振主編：《企業(yè)出售、資產(chǎn)評(píng)估、侵權(quán)訴訟及終止》，人民法院出版社2002年9月版，第267－270頁。

  [5] 蔣大興，沈暉：《債權(quán)人視角：企業(yè)改制與債務(wù)承擔(dān)》，第165－167頁。

  [6] 參閱最高人民法院民事審判第二庭編：《經(jīng)濟(jì)審判指導(dǎo)與參考》第4卷，法律出版社2001年11月版，253－263頁。

  [7] 關(guān)于成量總廠債務(wù)的承擔(dān)，最高人民法院也存在著不同的認(rèn)識(shí)。在本案中，最高人民法院認(rèn)定由成量集團(tuán)承擔(dān)成量總廠的債務(wù)，成量股份只在國家股的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。同樣的事實(shí)，最高人民法院在《四川省博紳房地產(chǎn)開發(fā)總公司與成都量具刃具股份有限公司、四川省國際信托投資公司借款擔(dān)保合同糾紛案》中認(rèn)定，成量總廠 “雖經(jīng)有關(guān)政府部門批準(zhǔn)改組為成量股份公司，但仍以成量總廠的名義對(duì)外從事民事活動(dòng)，二者實(shí)為一個(gè)實(shí)體兩塊牌子，現(xiàn)成量總廠已宣告終止，故成量總廠的債權(quán)債務(wù)應(yīng)由成量股份公司享有和承擔(dān)”（詳細(xì)內(nèi)容參見下文關(guān)于該案的介紹）。其實(shí)，這里爭議一個(gè)核心問題就是，成量總廠是整體改制，還是部分改制的問題，如果是整體改制，由成量股份公司承擔(dān)債務(wù)，反之則由成量集團(tuán)承擔(dān)。

  [8] 最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于企業(yè)改制司法解釋條文精釋及案例解析》，人民法院出版社2003年2月版，第154頁。

  [9] 最高人民法院民事審判第二庭編：《民商審判指導(dǎo)與參考》2002年第2卷（總第2卷），人民法院出版社2003年4月版，第217頁。

  [10] 關(guān)于此點(diǎn)，前述吳合振等人的觀點(diǎn)可作為佐證加以參考。

  [11] 最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于企業(yè)改制司法解釋條文精釋及案例解析》，人民法院出版社2003年2月版，第20頁。

  [12] 實(shí)踐中對(duì)資不抵債的企業(yè)實(shí)現(xiàn)公司化改制較為困難，投資者往往不愿意介入到資不抵債的企業(yè)中來。

篇10

一、各國證券管理體制

(一)證券市場(chǎng)組織形式世界各國證券市場(chǎng)的組織機(jī)構(gòu)基本上由四部分組成的,即證券管理機(jī)構(gòu)、證券投資機(jī)構(gòu)、證券發(fā)行機(jī)構(gòu)和證券交易機(jī)構(gòu)。1.證券管理機(jī)構(gòu)。現(xiàn)在各國證券管理體制中的機(jī)構(gòu)設(shè)置.可分為專管證券的管理機(jī)構(gòu)和兼管證券的管理機(jī)構(gòu)兩種類型,都具有對(duì)證券市場(chǎng)進(jìn)行管理和監(jiān)督的職能作用。美國是采取設(shè)立專門管理證券機(jī)構(gòu)的證券管理體制的典型國家。在美國聯(lián)邦政府下設(shè)有聯(lián)邦證券管理委員會(huì),具有監(jiān)督執(zhí)行美國證券交易法、信托條款法、投資公司法、投資顧問法和公開事業(yè)控股公司法的職能。在聯(lián)邦政府監(jiān)督下.美國各州也有制定證券法的職權(quán)。實(shí)行專門證券管理機(jī)構(gòu)體制或類似這種體制的國家,還有加拿大、日本、新加坡、馬來西亞、菲律賓和印度等國,但這些國家都結(jié)合本國具體情況進(jìn)行了不同程度的修改和變通。英國的證券管理體制傳統(tǒng)上由證券交易所“自律”為主,政府并無專門的證券管理機(jī)構(gòu)。證券發(fā)行登記是由英國貿(mào)易部下設(shè)的公司登記處兼管。英格蘭銀行只是根據(jù)金融政策的需要,才對(duì)一定金額以上的證券發(fā)行行使審批權(quán)。荷蘭名義上財(cái)政部對(duì)證券交易所和上市證券擁有管理權(quán),但實(shí)際上證券管理完全由證券交易所負(fù)責(zé)德國的證券交易由證券交易所根據(jù)《交易所.法》進(jìn)行管理并接受所在地的州政府監(jiān)督。意大利的證券交易所應(yīng)接受財(cái)政部所屬的“證券及公司委員會(huì)”的監(jiān)督。2.證券投資機(jī)構(gòu)。證券投資機(jī)構(gòu)是指專門從事于集聚社會(huì)公眾的資金投資于各種不同種類的證券,以降低(分散)投資風(fēng)險(xiǎn)和提高投資收益的專業(yè)性機(jī)構(gòu)。證券投資公司是主要投資機(jī)構(gòu),其組織形式可分為:公司類型、信托類型和其他(如保險(xiǎn))類型。3.證券發(fā)行機(jī)構(gòu)。證券發(fā)行機(jī)構(gòu)通常稱之為證券的發(fā)行市場(chǎng),或稱初級(jí)市場(chǎng),證券的發(fā)行市場(chǎng)一般沒有固定的市場(chǎng)場(chǎng)所。主要機(jī)構(gòu)有財(cái)政部門、金融組織控制的證券商(如投資銀行、金融公司、證券公司)、持股公司和工商大企業(yè)等。4.證券交易機(jī)構(gòu)。證券經(jīng)發(fā)行后就進(jìn)入證券交易市場(chǎng),證券交易所是高度組織化的二級(jí)市場(chǎng).是最主要的證券交易機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所。世界各國證券交易所的組織類型,分為會(huì)員組織和公司組織兩種類型。一般說來,工業(yè)發(fā)達(dá)國家的證券交易所大多采取會(huì)員組織形式;發(fā)展中國家的證券交易所采取公司組織形式。會(huì)員制證券交易所,一般為非營利目的的社團(tuán)法人,除適用證券交易法外,也適用民法的規(guī)定,其會(huì)員為證券自營商和證券經(jīng)紀(jì)商。公司制組織形式的證券交易大多采取股份有限公司組織形式,在公司章程中明確規(guī)定參與公司組織作為股東的證券經(jīng)紀(jì)商和證券自營商的名額、資格和公司的存續(xù)期限.規(guī)定由股東大會(huì)選舉管理機(jī)構(gòu),即理事會(huì)或董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)以及各個(gè)職能部門和辦事機(jī)構(gòu),分管各項(xiàng)業(yè)務(wù)。(二)宏觀管理構(gòu)架世界各國證券業(yè)的宏觀管理構(gòu)架主要分為一級(jí)管理和分級(jí)管理兩種:l一級(jí)管理。一級(jí)管理也稱不分級(jí)管理,通常是指政府部門很少參與或不參與證券業(yè)管理,只由自律機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理。一級(jí)管理主要是指英國式的由證券商行業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)行的、政府不加干預(yù)的自律性管理。這種管理形式經(jīng)1987年底英國證券業(yè)改革“大震動(dòng)”和同年10月香港證券業(yè)“股災(zāi)”的反省后,已逐漸向分級(jí)管理靠攏。2.分級(jí)管理。分級(jí)管理又分為二級(jí)管理和三級(jí)管理,二級(jí)管理是指政府和自律機(jī)構(gòu)的管理;三級(jí)管理是指中央和地方兩級(jí)政府加上自律機(jī)構(gòu)的管理。分級(jí)管理一般有兩種形式,一類是政府主管部門與自律機(jī)構(gòu)分別對(duì)證券業(yè)進(jìn)行管理,形成官、民間的權(quán)力分配;另一類是中央和地方各級(jí)政府分別對(duì)證券業(yè)進(jìn)行管理,形成各級(jí)政府間的權(quán)力分配。目前世界各國采用最為廣泛的是政府與自律機(jī)構(gòu)分別進(jìn)行管理的二級(jí)或三級(jí)管理制度,其中較為典型的是美國、法國和意大利等國的管理制度。分級(jí)管理在政治上的可接受性和經(jīng)濟(jì)上的可操作性達(dá)到了適當(dāng)?shù)钠胶?因而這種模式已為世界上絕大多數(shù)國家所采用。以行業(yè)公會(huì)為主的一級(jí)自律性管理,較易造成行業(yè)壟斷和龐大利益集團(tuán)的形成,引起社會(huì)投資者的不滿,從而對(duì)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展和吸收外資產(chǎn)生阻礙,所以又逐漸被摒棄。英國和香港地區(qū)政府近年來通過種種手段加強(qiáng)對(duì)證券業(yè)的管理,就是這方面的一個(gè)例證。完全以政府行政部門對(duì)證券業(yè)進(jìn)行管理的模式極少為各國采用,其原因是政府公務(wù)人員對(duì)證券業(yè)的管理技能、利益相關(guān)程度,以及政府財(cái)政預(yù)算本身的限制,都造成政府對(duì)證券業(yè)管理的局限性。(三)政府管理模式世界各國政府對(duì)證券業(yè)的管理模式主要分為:獨(dú)立部門管理、財(cái)政部管理、中央銀行管理、財(cái)政部和中央銀行共同管理。其中以獨(dú)立部門管理最為普遍。1.獨(dú)立部門管理。以中央一級(jí)的獨(dú)立部門對(duì)證券業(yè)進(jìn)行管理主要有三種類型:一是以美國證券管理委員會(huì)為代 表的國會(huì)立法型。其特點(diǎn)是,證券管理部門獨(dú)立于立法、司法和行政三權(quán)之外;二是以法國證券交易所管理委員會(huì)為代表的內(nèi)閣部委型。其特點(diǎn)是,證券管理部門隸屬于行政內(nèi)閣管理之下,成為相對(duì)獨(dú)立的行政管理部門;三是以意大利全國公司與證券交易所管理委員會(huì)為代表的多部委協(xié)調(diào)型。其特點(diǎn)是,將所有與證券多少有一點(diǎn)關(guān)系的政府管理部門都置于該委員會(huì)中,看上去人人有發(fā)言權(quán),實(shí)際上由于各方面利益的沖突以致無人有發(fā)言權(quán),最后造成不得不依賴于自律機(jī)構(gòu)行使對(duì)證券業(yè)的管理。2.財(cái)政部管理。各國財(cái)政部對(duì)證券業(yè)的管理分為兩種類型:一是日本大藏省證券局為代表的行政技術(shù)管理型,其特點(diǎn)是,管理部門被賦予相當(dāng)大的權(quán)威,以“指導(dǎo)”和監(jiān)督證券業(yè)的運(yùn)行;二是以荷蘭財(cái)政部證券司監(jiān)管下的證券交易所自律機(jī)構(gòu)為代表的自律指導(dǎo)監(jiān)管型。其特點(diǎn)是,財(cái)政部只對(duì)證券業(yè)自律機(jī)構(gòu)作出一般性的監(jiān)控管理,而不做實(shí)質(zhì)性的干預(yù)。3.中央銀行管理。由中央銀行對(duì)證券業(yè)進(jìn)行管理的國家極少,德國萬能銀行式的管理或許勉強(qiáng)可以稱為這種管理模式中的一種。德國證券業(yè)管理主要通過聯(lián)邦銀行管理委員會(huì),對(duì)銀行機(jī)構(gòu)參與證券業(yè)務(wù)和其他涉外證券交易,實(shí)施特許證管理。另一國家牙買加雖然名義上是由中央銀行管理,但實(shí)質(zhì)上對(duì)證券業(yè)的管理卻是由經(jīng)中央銀行認(rèn)可的自律性機(jī)構(gòu)來實(shí)施的。4.財(cái)政部和中央銀行共管。由財(cái)政部和中央銀行共同對(duì)證券業(yè)進(jìn)行管理的方式并不常見,主要有以下三種:一是新加坡中央銀行所屬貨幣管理局與財(cái)政部共管的證券管理委員會(huì)。但在實(shí)際操作中,仍以證券商的自律機(jī)構(gòu)管理為主;二是馬來西亞的吉隆坡股票交易所,雖為獨(dú)立機(jī)構(gòu),卻受到財(cái)政部和中央銀行的監(jiān)督。股票交易所下屬的資本用戶管理委員會(huì)、外資委員會(huì)和資本發(fā)行審議會(huì)等,均須向財(cái)政部和中央銀行報(bào)告;三是葡萄牙股票交易所執(zhí)行委員會(huì),作為財(cái)政部(主管證券市場(chǎng))、中央銀行(主管證券公司)和證券交易所三家共管的執(zhí)行機(jī)構(gòu),對(duì)證券業(yè)進(jìn)行管理。(四)證券業(yè)與銀行的關(guān)系1.證券業(yè)與中央銀行關(guān)系。就融資機(jī)制看,證券業(yè)與銀行業(yè)分屬于直接金融和間接金融,二者在爭奪社會(huì)閑散資金上,存在著尖銳的競爭。中央銀行管理證券業(yè),往往對(duì)銀行業(yè)網(wǎng)開一面,不利于證券業(yè)的正常發(fā)展。因而世界上絕大多數(shù)國家證券業(yè)不直接由中央銀行管理。但這并不排斥中央銀行利用證券市場(chǎng)來實(shí)施其貨幣政策。在西方一些主要工業(yè)化國家,公開市場(chǎng)業(yè)務(wù)是中央銀行調(diào)節(jié)金融的三大法寶之一(另外兩個(gè)是貼現(xiàn)政策和法定存款準(zhǔn)備金制度)。所謂公開市場(chǎng)業(yè)務(wù)活動(dòng),就是當(dāng)信用過于擴(kuò)張,擬加以緊縮時(shí),中央銀行就在證券市場(chǎng)上拋售有價(jià)證券,使得貨幣流通量減少,迫使商業(yè)銀行收縮信貸規(guī)模,提高利息率.實(shí)行緊縮政策;反之,中央在證券市場(chǎng)上買進(jìn)有價(jià)證券時(shí),就可以增加貨幣流通量,促使利率下降,實(shí)行膨脹政策。2.證券業(yè)與商業(yè)銀行關(guān)系。目前各國主要有兩種關(guān)系形式:一是日本和美國為代表的證券業(yè)與銀行業(yè)分開模式在日本有四大證券公司,包攬了絕大部分有價(jià)證券市場(chǎng)交易。美國大型證券公司比日本要多.其作用基本相同:二是西歐國家商業(yè)銀行兼做有價(jià)證券業(yè)冬模式。德意志銀行是德國最大的商業(yè)銀行.同時(shí)也是有價(jià)證券市場(chǎng)的最大經(jīng)紀(jì)人。瑞士三家最大的商業(yè)銀行,也包攬了絕大部分有價(jià)證券交易。雖然各國證券業(yè)與商業(yè)銀行業(yè)的關(guān)系模式不同,但證券市場(chǎng)與銀行信貸管理卻一直保持著密切的聯(lián)系。目前,世界各國商業(yè)銀行對(duì)證券交易普遍實(shí)行貸款制度.這項(xiàng)貸款稱之為經(jīng)紀(jì)人貸款,或稱“墊頭貸款”,貸款對(duì)象是證券經(jīng)紀(jì)人和證券商。對(duì)經(jīng)紀(jì)人貸款,一方面為銀行短期資金運(yùn)用開辟了途徑;另一方面作為貨幣市場(chǎng)與資本市場(chǎng)交流的橋梁,也為中央銀行適時(shí)調(diào)節(jié)兩個(gè)市場(chǎng)提供了場(chǎng)所。中央銀行對(duì)銀行信用和證券市場(chǎng)的管理,主要通過對(duì)銀行及經(jīng)紀(jì)人辦理股票抵押貸款予以控制.即按市場(chǎng)資金供求狀況隨時(shí)調(diào)整經(jīng)紀(jì)人股票抵押“保證比率”,以此調(diào)節(jié)貨幣市場(chǎng)與資本市場(chǎng)的均衡。

二、我國證券業(yè)管理現(xiàn)狀

我國自1981年恢復(fù)發(fā)行國內(nèi)公債以來,各種有價(jià)證券業(yè)務(wù)發(fā)展很快,據(jù)不完全統(tǒng)計(jì),截至199。年末各種債券股票等累計(jì)上市量2000多億元,初步形成了具有一定規(guī)模的證券發(fā)行市場(chǎng)。目前中央一級(jí)證券管理部門有:國家計(jì)委負(fù)責(zé)證券計(jì)劃的協(xié)調(diào),人民銀行負(fù)責(zé)證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)的審批、證券管理法規(guī)制定以及各種有價(jià)證券的流通等,財(cái)政部負(fù)責(zé)各種國債發(fā)行、兌付,以及與此相關(guān)法規(guī)的制定,此外還負(fù)責(zé)財(cái)政系統(tǒng)所屬經(jīng)營國債公司的審批和管理;國家體改委負(fù)責(zé)企業(yè)股份制試點(diǎn)和股份制公司成立的審批,以及企業(yè)股份制相關(guān)法規(guī)的制定;全國證券業(yè)協(xié)調(diào)小組負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)各種有價(jià)證券管理事宜。1986年和1987年,我國股票市場(chǎng)先后在上海和深圳興起,經(jīng)過幾年發(fā)育,已經(jīng)初具規(guī)模,表現(xiàn)在:1.股票商隊(duì)伍不斷壯大,股票市場(chǎng)看好。上海經(jīng)營股票的有申銀、萬國、海通三大證券公司,下設(shè)網(wǎng)點(diǎn)10多個(gè),從業(yè)人員30叮多人。深圳經(jīng)營證券機(jī)構(gòu)由初創(chuàng)時(shí)的3家發(fā)展到12家.交易網(wǎng)點(diǎn)由4個(gè)擴(kuò)展到16個(gè),從業(yè)人員由34個(gè)增加到400多人。從1990年開始,上海、深圳股市先后形成熱潮。據(jù)估計(jì),兩地較穩(wěn)定的股民就有30多萬人,若加上曾臨時(shí)、短期介入股市的人,股民則更多。在證券交易點(diǎn),經(jīng)常出現(xiàn)爭購股票的熱鬧場(chǎng)面。股票交易為企業(yè)開辟了直接融資渠道,籌集了大量社會(huì)閑散資金。到1990年底,上海市通過股票交易共籌集資金n.5億元;深圳市6家上市企業(yè)通過發(fā)行股票、出售股權(quán)共籌資5.2億元,還通過股市吸引外資8000多萬美元。2.股市初步走上規(guī)范化軌道。上海證券交易所于1990年12月開張,深圳證券交易所于1990年12月試營業(yè),1991年正式成立.在世界上引起強(qiáng)烈反響。證券交易所的建立是股市發(fā)展的一個(gè)飛躍,它使股市從分散交易、分散過戶轉(zhuǎn)變?yōu)榧薪灰住⒓羞^戶,所有股票買賣都委托經(jīng)紀(jì)人在交易所競價(jià)成交,實(shí)行“兩先三公”原則,即時(shí)間優(yōu)先、價(jià)格優(yōu)先、交易公開、公平、公正,從而有效地打擊了場(chǎng)外黑市交易,保護(hù)了投資者權(quán)益,使股市走上規(guī)范化軌道。3.建立起股市管理體系。上海、深圳的股市管理體系分為幾個(gè)層次:以市政府證券市領(lǐng)導(dǎo)小組為決策機(jī)構(gòu),人民銀行分行為主管部門,證券交易所為集中交易管理機(jī)構(gòu),證券公司聯(lián)席會(huì)議為自律性行業(yè)組織。這個(gè)體系除審批交易網(wǎng)點(diǎn)設(shè)置、股票上市、擴(kuò)股增資外,還在股市管理方面做了很多工作,先后制定了一系列地方性股市管理?xiàng)l例和法規(guī)。目前我國中央一級(jí)證券業(yè)管理還沒有統(tǒng)一辦法和與之配套的條例、法規(guī)。國務(wù)院有關(guān)部委之間分工也不明確,互相扯皮現(xiàn)象常有發(fā)生。由此可見,上海、深圳兩地為我國其他地區(qū)證券業(yè)發(fā)展提供了樣板。

三、我國證券業(yè)發(fā)展模式選擇

關(guān)于我國證券業(yè)發(fā)展模式,經(jīng)濟(jì)界爭論比較熱烈,意見分歧很大。一部分主張大力依托專業(yè)銀行發(fā)展證券市場(chǎng)。由于我國目前各種有價(jià)證券發(fā)行以國債為主,主要采取承購包銷的發(fā)行方式,客觀上使得專業(yè)銀行在證券業(yè)占據(jù)了主導(dǎo)地位。從這些年來金融市場(chǎng)發(fā)展情況看,銀行參與證券業(yè)務(wù),有著許多有利于因素,一是我國專業(yè)銀行自成體系,機(jī)構(gòu)遍布全國各地,發(fā)行證券具有信息靈、成本低的優(yōu)勢(shì)。二是各專業(yè)銀行負(fù)責(zé)有價(jià)證券發(fā)行多年,已積累了豐富了經(jīng)驗(yàn)。三是專業(yè)銀行屬于國家銀行,信譽(yù)高,對(duì)證券有無限擔(dān)保能力,發(fā)行證券具有較強(qiáng)的吸引力;另一部分則主張銀行業(yè)與證券業(yè)完全分離,發(fā)展相對(duì)獨(dú)立的證券市場(chǎng)。這是由于銀行經(jīng)辦證券業(yè)務(wù)存在明顯的缺陷,一是證券業(yè)與銀行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)不同。銀行業(yè)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的態(tài)度較為謹(jǐn)慎,而證券業(yè)則富于冒險(xiǎn),銀行作為證券交易的主要參與者,風(fēng)險(xiǎn)過于集中,有悖于風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)這一眾所周知的經(jīng)濟(jì)原則。二是銀行發(fā)行有價(jià)證券屬于資產(chǎn)形式轉(zhuǎn)移,資金來源于貨幣性負(fù)債,擴(kuò)大證券發(fā)行規(guī)模必然伴隨著貨幣性信用擴(kuò)張,增加市場(chǎng)貨幣供應(yīng),極易引致通貨膨脹。這樣做,有悖于通過發(fā)行有價(jià)證券,開辟多種投資資金來源渠道的初衷。三是目前我國各家專業(yè)銀行自有資金很有限,加上承擔(dān)繁重的政策性貸款任務(wù),基本上是負(fù)債經(jīng)營,專業(yè)銀行參與證券交易,就會(huì)影響銀行信貸業(yè)務(wù)的正常開展。四是證券投資和銀行信貸雖然同屬金融行為,但兩者直接融資的區(qū)別是 明顯的。歷史經(jīng)驗(yàn)證明,銀行參與證券交易,容易混淆長短期資金的區(qū)別,將儲(chǔ)戶的存款投入風(fēng)險(xiǎn)很大的證券交易一旦證券市場(chǎng)發(fā)生較大波動(dòng),就會(huì)導(dǎo)致銀行周轉(zhuǎn)不靈,給社會(huì)造成消極的心理壓力,從而加劇金融危機(jī),對(duì)整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生破壞性后果。鑒于我國經(jīng)濟(jì)金融發(fā)展現(xiàn)狀,我認(rèn)為:從長遠(yuǎn)發(fā)展來看,我國證券業(yè)與銀行業(yè)不分離,弊大于利;但是,簡單地把銀行排除在證券交易之外,也不適合我國國情。從我國金融市場(chǎng)近期發(fā)展態(tài)勢(shì)分析,主要是以各種債券交易為主,包括國庫券、國家建設(shè)債券、重點(diǎn)企業(yè)債券和地方債券等。由于這部分債券發(fā)行的主體是中央政府、地方政府和全民所有制企業(yè),屬于國家債券性質(zhì),專業(yè)銀行承擔(dān)發(fā)行或者發(fā)行,并作為債務(wù)擔(dān)保人,有助于在金融市場(chǎng)上樹立國家債券的良好信譽(yù),保證國家債券的主導(dǎo)地位。但從長期發(fā)展趨勢(shì)分析,隨著經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深入和投資主體的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)移,我國金融市場(chǎng)上有價(jià)證券組成和證券發(fā)行主體,會(huì)發(fā)生很大變化。變化之一是,企業(yè)和個(gè)人作為投資主體,也將增加各種有價(jià)證券發(fā)行規(guī)模;變化之二是,企業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和企業(yè)股份制度的推廣,股票買賣數(shù)額和規(guī)模將會(huì)得到很大發(fā)展。以上兩種變化作用的結(jié)果,必將打破債券在證券市場(chǎng)上的壟斷地位,形成國家公債(包括國庫券、國家建設(shè)債券)、地方債券、企業(yè)和個(gè)人債券及股票等,多種有價(jià)證券并存發(fā)展的局面。在這種情況下,仍然依托專業(yè)銀行經(jīng)營證券業(yè)務(wù),將要產(chǎn)生一系列問題。證券投資與銀行儲(chǔ)蓄的重要區(qū)別在于存在一定的風(fēng)險(xiǎn)性,發(fā)展金融市場(chǎng)的目的,是要通過引進(jìn)市場(chǎng)競爭和調(diào)節(jié)機(jī)制,促進(jìn)資源的有效配置。有競爭就會(huì)形成優(yōu)勝劣汰和企業(yè)重新組合。我國專業(yè)銀行與西方國家的商業(yè)銀行不同,是國家所有的經(jīng)濟(jì)實(shí)體,如果企業(yè)和個(gè)人發(fā)行各種有價(jià)證券,一旦這些企業(yè)和個(gè)人破產(chǎn),就會(huì)造成存款損失和金融危機(jī),最后的風(fēng)險(xiǎn)都將歸結(jié)為國家承擔(dān),影響整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定增長。因此,我國證券業(yè)發(fā)展有必要選擇近期和長遠(yuǎn)雙重戰(zhàn)略:在近期,以發(fā)展相對(duì)獨(dú)立的金融市場(chǎng)為主,也不排斥國家銀行在某些證券交易領(lǐng)域發(fā)揮重要作用。專業(yè)銀行只能參與國家公債(包括國庫券、國家建設(shè)債券等,的發(fā)行業(yè)務(wù)。地方性債券和國營企業(yè)股票債券的發(fā)行業(yè)務(wù),專業(yè)銀行則不宜參與,這部分債券股票發(fā).行,可田地方性銀行、股份制銀行或者其他非銀行金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)。至于一般企業(yè)和個(gè)人的有價(jià)證券發(fā)行業(yè)務(wù),銀行一律不得參與,只能由專門的證券公司承擔(dān);經(jīng)過一段時(shí)期的市場(chǎng)發(fā)育,證券業(yè)達(dá)到相當(dāng)規(guī)模以后,國家銀行應(yīng)逐步完全退出證券交易,以創(chuàng)造銀行業(yè)與證券業(yè)平等競爭的市場(chǎng)機(jī)制,保證我國證券業(yè)得到正常發(fā)展。這一戰(zhàn)略選擇既可發(fā)揮銀行在國家公債發(fā)行市場(chǎng)上的優(yōu)勢(shì),同時(shí),國家也能避免承擔(dān)不必要的金融風(fēng)險(xiǎn)。從廣義上講,金融投資有兩大來源:一是通過銀行發(fā)放信用貸款;二是通過證券發(fā)行,進(jìn)行直接融資。從長遠(yuǎn)來看,證券業(yè)與銀行業(yè)基本分離,由非銀行金融機(jī)構(gòu)為主.專門從事有價(jià)證券業(yè)務(wù),具有明顯的優(yōu)勢(shì):首先,證券業(yè)不受強(qiáng)大銀行業(yè)的制約,有助于證券市場(chǎng)的迅速發(fā)育,及時(shí)開辟多種金融投資渠道;其次,非銀行金融機(jī)構(gòu)一般采取自負(fù)盈虧的經(jīng)營方式,證券交易中出現(xiàn)虧損,風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān),國家原則上不負(fù)任何責(zé)任;最后,非銀行金融機(jī)構(gòu)的資金來源是流動(dòng)性較差的非貨幣性負(fù)債,與貨幣投放沒有直接聯(lián)系,增加證券投資的同時(shí).沒有通貨膨脹風(fēng)險(xiǎn)。從中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況看,建設(shè)資金的供需矛盾在今后相當(dāng)長時(shí)期內(nèi),依然是制約我國經(jīng)濟(jì)增長的主要因素。顯然,為了加快我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展,將投資與貨幣投放脫鉤,是很明智的作法。當(dāng)務(wù)之急是要在穩(wěn)步發(fā)展銀行信用的同時(shí),加快證券市場(chǎng)發(fā)育,通過非貨幣化金融負(fù)債,拓寬投資資金來源,促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)、穩(wěn)定增長,并避免通貨膨脹風(fēng)險(xiǎn)。