建筑法分包規(guī)定范文

導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇建筑法分包規(guī)定，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

律師：分包單位必須具備相應(yīng)的施工資質(zhì)?！?a href="http://m.ushengzhilian.com/haowen/330666.html" target="_blank">建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；……禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位……”。也就是說，分包單位必須具備相應(yīng)的施工資質(zhì)。

結(jié)合《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第五條相關(guān)規(guī)定，不論是施工總承包、專業(yè)承包還是勞務(wù)分包，承包人均只能在持有的資質(zhì)證書許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承接工程。根據(jù)《合同法》第五十二條及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號(hào)）（下稱《施工合同司法解釋》）的相關(guān)規(guī)定，無資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)承接工程所簽的合同為無效合同。同時(shí)，根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十八條規(guī)定，違法分包的分包人及接受違法分包的承包人，均將面臨行政處罰。

不得就工程總承包范圍內(nèi)的主體結(jié)構(gòu)進(jìn)行分包?！督ㄖā返诙艞l規(guī)定： “……施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成……”。根據(jù)該規(guī)定，總承包單位不得將建筑工程的主體結(jié)構(gòu)進(jìn)行分包，即只能對(duì)主體結(jié)構(gòu)以外的專業(yè)工程或勞務(wù)工程進(jìn)行分包。

專業(yè)工程的分包必須經(jīng)發(fā)包人同意。發(fā)包人基于對(duì)承包人施工能力、專業(yè)技術(shù)及管理水平等綜合因素的信賴選擇其承建工程，最終目的是獲得符合合同約定要求的建筑產(chǎn)品。專業(yè)工程的質(zhì)量及施工進(jìn)度影響著整個(gè)工程的質(zhì)量及進(jìn)度，因此，發(fā)包人對(duì)是否同意分包有著決定權(quán)。故《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可……”《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第九條規(guī)定：“專業(yè)工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所有承包的工程。勞務(wù)作業(yè)分包由勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人與勞務(wù)作業(yè)通過勞務(wù)合同約定。勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的業(yè)務(wù)?！睋?jù)此，專業(yè)工程的分包必須經(jīng)過發(fā)包人的同意，勞務(wù)作業(yè)分包則無需經(jīng)過發(fā)包人同意。

讀者：違法分包主要存在哪幾種情形？

律師：分包人不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)。如前所述，專業(yè)工程的分包人及勞務(wù)作業(yè)的分包人應(yīng)取得按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》中設(shè)立的資質(zhì)證書，并在該資質(zhì)證書許可的范圍內(nèi)承接業(yè)務(wù)。如分包人不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，即構(gòu)成違法分包。

未經(jīng)發(fā)包人同意分包專業(yè)工程。對(duì)于發(fā)包人同意分包的專業(yè)工程施工范圍既可約定在招投標(biāo)文件中，也可約定在雙方的施工合同中，還可根據(jù)施工的實(shí)際情況在過程中達(dá)成同意分包的補(bǔ)充協(xié)議，且必須有相應(yīng)的書面文件或者其他證據(jù)予以證實(shí)，否則將構(gòu)成違法分包。

將總包范圍內(nèi)的主體結(jié)構(gòu)進(jìn)行分包?！督ㄖā返诙艞l明確規(guī)定，主體結(jié)構(gòu)工程只能由總承包人自行實(shí)施完成。如果總承包人將主體結(jié)構(gòu)分包的，構(gòu)成違法分包，還可能構(gòu)成非法轉(zhuǎn)包。

就依法分包的工程或勞務(wù)作業(yè)再分包。專業(yè)工程的承包人或勞務(wù)作業(yè)的承包人，將承接該項(xiàng)分包內(nèi)容后，不得將所承接的分包工程或勞務(wù)作業(yè)進(jìn)行再分包，否則構(gòu)成違法分包。

讀者：違法分包會(huì)產(chǎn)生哪些法律后果？

律師：分包合同無效。根據(jù)《施工合同司法解釋》第三條及第四條的相關(guān)規(guī)定，承包人違法分包與他人簽訂施工合同的行為無效，行為無效則分包合同無效，但如果工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，雙方仍然可以參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款。

收繳已經(jīng)取得非法所得。一是工程的利潤(rùn)，二是違法分包的發(fā)包人收取的管理費(fèi)。一般情況下，承發(fā)包雙方均會(huì)約定一定的管理費(fèi)。如該費(fèi)用已由分包工程的發(fā)包人實(shí)際取得，則依法應(yīng)予以收繳。

行政處罰。違法分包的承發(fā)包雙方均面臨行政處罰。對(duì)于實(shí)施違法分包的發(fā)包人，按照《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定予以處罰；對(duì)于接受違法分包的一方當(dāng)事人，則處以1萬(wàn)元以上3萬(wàn)元以下的罰款。回

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【關(guān)鍵詞】建筑法；部門規(guī)章；問題；對(duì)策

一、建筑行業(yè)法律法規(guī)和部門規(guī)章存在的問題

1、特種作業(yè)人員管理管理分工不夠明確

建筑工程種作業(yè)人員需要通過國(guó)家統(tǒng)一的考試，并且具有相關(guān)工作經(jīng)驗(yàn)。現(xiàn)階段廣泛存在的問題是建筑法中規(guī)定的管理標(biāo)準(zhǔn)可以達(dá)到，但施行監(jiān)管權(quán)力的部門過多，使得現(xiàn)場(chǎng)質(zhì)量控制混亂。法規(guī)中對(duì)特種工種劃分不夠詳細(xì)，工程建造過程中會(huì)涉及到大量的特種項(xiàng)目，由于科目劃分時(shí)存在模糊的情況，監(jiān)管工作并不能達(dá)到預(yù)期的效果?，F(xiàn)行的特種作業(yè)監(jiān)管法包括《特種作業(yè)人員安全技術(shù)考核管理規(guī)則》與《特種作業(yè)人員安全技術(shù)培訓(xùn)考核管理規(guī)定》。不同部門出臺(tái)的法規(guī)對(duì)作業(yè)要求不同，在對(duì)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行核查時(shí)不同標(biāo)準(zhǔn)使得技術(shù)人員思緒混亂，不知該依照何種標(biāo)準(zhǔn)開展施工。管理部門的特種作業(yè)資格證規(guī)格存在差異，并且互相之間存在不通用的情況，體制中的矛盾在現(xiàn)階段廣泛存在，是困擾建筑法律法規(guī)進(jìn)步完善的首要原因。若監(jiān)管部門執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)得不到統(tǒng)一，下級(jí)單位很難給出具體的施工方案，對(duì)工程安全質(zhì)量產(chǎn)生嚴(yán)重的影響。

2、總包資質(zhì)覆蓋專業(yè)承包資質(zhì)不明晰、專業(yè)承包資質(zhì)范圍不全

由于建筑工程規(guī)模龐大，施工團(tuán)隊(duì)會(huì)將總工程劃分為多個(gè)小項(xiàng)目進(jìn)行分包?，F(xiàn)有的法規(guī)對(duì)分包團(tuán)隊(duì)監(jiān)管不夠嚴(yán)格，缺少對(duì)資質(zhì)經(jīng)驗(yàn)的審查。團(tuán)隊(duì)為獲取更多的利益在建筑過程中不按照規(guī)定添加原料，導(dǎo)致結(jié)構(gòu)強(qiáng)度達(dá)不到要求。確定建筑工程后會(huì)召開招標(biāo)大會(huì)來選定承包團(tuán)隊(duì)，在確認(rèn)期間需要簽訂各項(xiàng)承包合同，雙方承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。建筑法中對(duì)合同擬定內(nèi)容進(jìn)行標(biāo)注，卻忽略了對(duì)承包方資質(zhì)的審查。造成很多不具備大型施工作業(yè)能力的團(tuán)隊(duì)混入其中，為工程留下巨大的安全隱患。為提升建筑工程質(zhì)量，國(guó)家了《建筑業(yè)企業(yè)總承包資質(zhì)覆蓋專業(yè)承包資質(zhì)對(duì)照表》。但這份文件中并沒有對(duì)詳細(xì)的資質(zhì)以及承包能力進(jìn)行介紹，并且對(duì)總包與分包之間的規(guī)定不夠詳細(xì)。工程團(tuán)隊(duì)在開展項(xiàng)目時(shí)缺少明確的參照標(biāo)準(zhǔn)，法律法規(guī)也喪失了應(yīng)有的威嚴(yán)性，造成建筑市場(chǎng)混亂，缺少統(tǒng)一的監(jiān)管整治。施工細(xì)節(jié)處存在法律漏洞，不利于廣告位安放、建筑表面清潔，對(duì)其安全標(biāo)準(zhǔn)缺少規(guī)定，盲目開展很容易出現(xiàn)安全問題。

3、對(duì)施工人員的準(zhǔn)入門檻設(shè)置較低

建筑行業(yè)的興起使得包工團(tuán)隊(duì)數(shù)量也隨之增多，人員組成較為隨意，基層工人多數(shù)是社會(huì)上的閑散人員，并沒有接收過系統(tǒng)的建筑知識(shí)培訓(xùn)。建筑法律法規(guī)中對(duì)團(tuán)隊(duì)技術(shù)水平的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)低，并且缺少詳細(xì)的要求。一些工程方并沒有建筑過大項(xiàng)目，為獲得利益提升市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力盲目承接工程，由于缺少這方面的經(jīng)驗(yàn)，很容易出現(xiàn)質(zhì)量安全問題。政府管理部門對(duì)建筑行業(yè)入門標(biāo)準(zhǔn)制定過低，這種現(xiàn)象在縣級(jí)城市最為常見，使得地方的工程水平長(zhǎng)時(shí)間得不到提升。部分團(tuán)隊(duì)自身資質(zhì)欠缺，為提升同行業(yè)之間的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，只能在人員組成上下功夫?；ㄙM(fèi)高新聘請(qǐng)工程師，掛牌頂替，但實(shí)際施工時(shí)現(xiàn)場(chǎng)的指揮人員仍是原版人馬，工程質(zhì)量很難保障。此類現(xiàn)象屢見不鮮，政府管理部門應(yīng)加強(qiáng)對(duì)團(tuán)隊(duì)入門的控制，完善相關(guān)的法律法規(guī)，促進(jìn)建筑行業(yè)技能進(jìn)步。

4、法律法規(guī)針對(duì)行業(yè)亂象的規(guī)定和處罰力度弱

建筑法規(guī)中對(duì)工程質(zhì)量以及作業(yè)標(biāo)準(zhǔn)做出了詳細(xì)的規(guī)定，但現(xiàn)實(shí)卻存在不能被落實(shí)的現(xiàn)象。施工現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理人員與團(tuán)隊(duì)成為一體，發(fā)現(xiàn)違規(guī)現(xiàn)象并不舉報(bào)，而是從中獲取更多的私人利益，對(duì)質(zhì)量的控制也只是停留在表面工作中。工程涉及到轉(zhuǎn)包與分包更是混亂，不能開展有效的控制，完全由團(tuán)隊(duì)自主決定。建筑施工中的違法現(xiàn)象屢見不鮮，雖然管理部門一再?gòu)?qiáng)調(diào)，還是存在不服從條款的團(tuán)隊(duì)。這些現(xiàn)象都是由于建筑法規(guī)落實(shí)程度不足導(dǎo)致的，對(duì)違規(guī)現(xiàn)象的處罰力度不足，并沒有在市場(chǎng)中形成嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范的風(fēng)氣。處罰停留在表面并沒有落實(shí)到個(gè)人，這對(duì)地區(qū)的建筑行業(yè)的管理并不具有威懾力，選用的方法也不夠科學(xué)，繳納罰款并不能解決建筑團(tuán)隊(duì)水平不足的問題。應(yīng)實(shí)施動(dòng)態(tài)管理的方案，對(duì)工程進(jìn)展的各個(gè)階段進(jìn)行不定期檢查，發(fā)現(xiàn)問題后立即停止修筑，出現(xiàn)嚴(yán)重的質(zhì)量問題則應(yīng)該吊銷團(tuán)隊(duì)的資格證書，避免同類問題再次發(fā)生。

5、現(xiàn)行建筑行業(yè)法律法規(guī)體系仍不完善

法律法規(guī)并不是一成不變的，根據(jù)市場(chǎng)以及社會(huì)的發(fā)展會(huì)在內(nèi)容上不斷做出優(yōu)化，使之更好的為廣大人民服務(wù)?，F(xiàn)有的法規(guī)中，多數(shù)是針對(duì)施工過程的監(jiān)管，對(duì)于工程前期準(zhǔn)備、場(chǎng)地測(cè)量、使用時(shí)對(duì)綠化區(qū)域的影響等并沒有涉及。城市建設(shè)發(fā)展迅速，同行業(yè)之間競(jìng)爭(zhēng)也逐漸走向白熱化階段，其中法律法規(guī)的影響是巨大的。科學(xué)完善的法規(guī)可促進(jìn)行業(yè)良性競(jìng)爭(zhēng)，提高工程質(zhì)量。但由于這一體系的不完善，使得大部分地區(qū)建設(shè)情況不能及時(shí)上報(bào)至政府部門，相應(yīng)的統(tǒng)計(jì)工作并不能在規(guī)定時(shí)間內(nèi)完成，最終造成區(qū)域發(fā)展與城市規(guī)劃脫軌。對(duì)建筑團(tuán)隊(duì)基本信息的完善監(jiān)管不嚴(yán)格，并不能在短時(shí)間內(nèi)形成穩(wěn)固的信息共享系統(tǒng)，工程確立后在承包階段不能全面了解各競(jìng)標(biāo)單位的具體情況。制度不完善衍生等問題眾多，并且隨著時(shí)間的增長(zhǎng)向更嚴(yán)重的層面發(fā)展，不能得到及時(shí)的整治。團(tuán)隊(duì)?wèi)?yīng)該有自身擅長(zhǎng)的項(xiàng)目，并且在競(jìng)標(biāo)時(shí)依據(jù)能力來選擇，法規(guī)中并沒有將這部分管理細(xì)則納入其中，競(jìng)爭(zhēng)局面也隨之混亂。

二、建筑行業(yè)法律法規(guī)建議措施

1、加強(qiáng)管理部門之間的溝通

管理部門在日常工作中應(yīng)加強(qiáng)各單位之間的溝通，明確各自的工作任務(wù)。在開展工作前要將任務(wù)落實(shí)到個(gè)人頭上，避免出現(xiàn)重復(fù)監(jiān)管或者遺漏的情況。在溝通過程中將工作內(nèi)容進(jìn)行劃分，將施工種類作為參考，并對(duì)不同階段容易發(fā)生的質(zhì)量問題詳細(xì)考察，并整理在工作資料中。進(jìn)行監(jiān)管時(shí)可參照這部分資料，使工作開展更順利，避免工程現(xiàn)場(chǎng)秩序混亂?？偘c分包項(xiàng)目雖然在施工階段相對(duì)獨(dú)立，但建設(shè)完成后還是會(huì)進(jìn)行總回合，建筑管理部門要處理好這之間的關(guān)系。在溝通交流過程中將規(guī)章制度統(tǒng)一，通過對(duì)執(zhí)行時(shí)遇到的問題進(jìn)行研究，可幫助確定最科學(xué)的管理制度。與建筑相關(guān)的規(guī)定應(yīng)該隨著行業(yè)發(fā)展而做出改變，勇于面對(duì)體制上的欠缺，并不斷的優(yōu)化，更好的為建筑工程行業(yè)服務(wù)，充分發(fā)揮監(jiān)管功能，促進(jìn)結(jié)構(gòu)安全質(zhì)量的提升。溝通可改變?cè)薪┏值木置妫龠M(jìn)體制向科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆较虬l(fā)展，同時(shí)對(duì)解決內(nèi)部矛盾有很大幫助。緊密配合的工作環(huán)境必然是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，不?huì)發(fā)生脫軌現(xiàn)象。

2、加速建筑法律法規(guī)制度的完善

在溝通的基礎(chǔ)上對(duì)體制上的漏洞進(jìn)行整理，結(jié)合對(duì)建筑行業(yè)的考察，制定出一套完善全面的建筑法規(guī)。在已有的條款中，并沒有對(duì)細(xì)節(jié)進(jìn)行規(guī)定，對(duì)此方面的制度要加快完善速度，并且在短時(shí)間內(nèi)完成復(fù)雜的規(guī)劃工作。法律規(guī)定的范圍必須做到科學(xué)全面，在前要經(jīng)過嚴(yán)格的審查，并且設(shè)定一段試運(yùn)行階段，在此基礎(chǔ)上開展全面的實(shí)施，保障建筑工程行業(yè)有法可依。建筑行業(yè)在發(fā)展過程中逐漸與國(guó)際接軌，技術(shù)也進(jìn)步明顯，建筑法更應(yīng)該做好帶頭作用，加快法規(guī)的完善速度。在借鑒先進(jìn)方法的同時(shí)不能忽略總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的重要性。在補(bǔ)充法律制度時(shí)，可借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家的條款，結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況做出整改。建筑法涵蓋范圍廣，可同時(shí)進(jìn)行多個(gè)部門的改制工作，可有效減少完善制度所用的時(shí)間。對(duì)建筑團(tuán)隊(duì)進(jìn)行相關(guān)法律知識(shí)的培訓(xùn)，幫助明確各項(xiàng)建設(shè)的注意事項(xiàng)，避免出現(xiàn)違規(guī)操作。法律的健全不單體現(xiàn)在內(nèi)容上，更重要的是在基層的落實(shí)，需要各部門工作人員的共同努力，促進(jìn)我國(guó)建筑行業(yè)高效發(fā)展。

3、引用信息化技術(shù)

建筑監(jiān)管部門應(yīng)將信息化技術(shù)引入工作崗位中。對(duì)各施工團(tuán)隊(duì)進(jìn)行調(diào)查登記，將技能水平與人員組成依次整理到資料中，可避免掛名頂替現(xiàn)象的發(fā)生。工程招投標(biāo)階段可快速了解各團(tuán)隊(duì)的技術(shù)情況，作為項(xiàng)目承包的硬性衡量標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)建筑行業(yè)的進(jìn)步也可以在平臺(tái)中體現(xiàn)出來，政府部門在對(duì)區(qū)域建設(shè)情況進(jìn)行統(tǒng)計(jì)時(shí)可通過查閱信息來完成。在信息化平臺(tái)中可將國(guó)內(nèi)各區(qū)域的建筑執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)匯總，可促進(jìn)建筑質(zhì)量控制得到統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，并且面向公開透明化發(fā)展。信息平臺(tái)的建設(shè)在現(xiàn)階段具有很強(qiáng)的可行性，可借助已有的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)來完成，建設(shè)過程中需要對(duì)地區(qū)的建筑工程進(jìn)行全面考察，若存在違規(guī)現(xiàn)象在此階段可以幫助發(fā)現(xiàn)。由此可見應(yīng)用信息化技術(shù)具有多重優(yōu)越性，對(duì)完善相關(guān)法律法規(guī)起到促進(jìn)作用。建筑行業(yè)進(jìn)步與規(guī)章制度的完善有著必然聯(lián)系，要充分利用現(xiàn)有的條件，爭(zhēng)取在最短時(shí)間內(nèi)完善這一體系。

三、現(xiàn)存問題的解決對(duì)策

1、維護(hù)建筑市場(chǎng)的秩序

與建筑活動(dòng)有關(guān)的法律法規(guī)出臺(tái)后，各級(jí)建設(shè)行政主管部門加強(qiáng)了對(duì)建筑工程活動(dòng)的監(jiān)管力度。如《招標(biāo)投標(biāo)法》的頒布，標(biāo)志著我國(guó)的建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)在法律制度的軌道上，進(jìn)入到了一個(gè)更加規(guī)范、更加公平競(jìng)爭(zhēng)的嶄新局面。采用招標(biāo)投標(biāo)方式進(jìn)行交易活動(dòng)，將競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制引入交易過程中，減少或杜絕了行賄受賄等腐敗行為以及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為。在工程資金的使用上更加節(jié)省、合理，最為關(guān)鍵的是，關(guān)于招投標(biāo)的相關(guān)法規(guī)的出臺(tái)，更好地保證了建設(shè)項(xiàng)目的工程質(zhì)量。此外，各級(jí)建設(shè)行政主管部門還加強(qiáng)了市場(chǎng)準(zhǔn)入管理，對(duì)于建筑從業(yè)單位和從業(yè)人員實(shí)行建筑許可制度，如《建筑工程施工許可管理辦法》、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》以及法律法規(guī)中對(duì)于從事建筑活動(dòng)的專業(yè)技術(shù)人員的執(zhí)業(yè)資格許可的規(guī)定，對(duì)沒有達(dá)到要求的建筑企業(yè)嚴(yán)格依法清理，禁止參與到建筑活動(dòng)中，同時(shí)對(duì)專業(yè)技術(shù)人員的資格進(jìn)行嚴(yán)格審查和管理。通過建筑法律法規(guī)，不僅使建筑企業(yè)和從業(yè)人員的素質(zhì)得到了整體提升，也有效地減少了各種違法違規(guī)行為的出現(xiàn)，為建筑市場(chǎng)健康、有序地發(fā)展提供了強(qiáng)有力的保障。

2、規(guī)范、指導(dǎo)、保護(hù)建筑行為

人是社會(huì)人，人在社會(huì)中的每一種行為都要遵循一定的原則。只有在合法范圍內(nèi)，我們做出的行為才會(huì)被國(guó)家承認(rèn)，從而得到國(guó)家的保護(hù)。建筑活動(dòng)作為社會(huì)活動(dòng)中的重要組成部分，其行為同樣要受到相關(guān)法律法規(guī)的約束與規(guī)范?！督ㄖā返念C布與實(shí)施，使我們國(guó)家的建筑行業(yè)步入了依法治業(yè)的新局面。其中，《建筑法》對(duì)某些建筑行為進(jìn)行了命令性規(guī)范、禁止性規(guī)范、授權(quán)性規(guī)范。正是有了這些法律的規(guī)定，參與建筑活動(dòng)的主體才更加明確自己必須做、不能做、可以做的建筑行為的范圍，從而接受相關(guān)法律的指導(dǎo)與規(guī)范。而建筑法律不僅僅能指導(dǎo)規(guī)范建筑行為，它也為合法的建筑行為提供保護(hù)，對(duì)不合法的建筑行為進(jìn)行處罰。這些都對(duì)我們建筑業(yè)的快速發(fā)展起到了重要的保障和促進(jìn)作用，從而進(jìn)一步推動(dòng)了國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的全面進(jìn)步。為促進(jìn)我國(guó)建筑企業(yè)適應(yīng)國(guó)內(nèi)外市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)的要求，我們應(yīng)綜合吸取國(guó)際立法和市場(chǎng)管理經(jīng)驗(yàn)，促進(jìn)并完善建筑法規(guī)體系，加快部分法律法規(guī)的立法速度。

3、建筑法律法規(guī)可以加強(qiáng)工程質(zhì)量安全管理，提高工程質(zhì)量安全水平

建筑生產(chǎn)活動(dòng)具有人員流動(dòng)、產(chǎn)品固定等特點(diǎn)，其中的不安全因素較多，為了加強(qiáng)建筑安全生產(chǎn)管理，提高工程質(zhì)量安全水平，預(yù)防和減少安全事故的發(fā)生，國(guó)家相關(guān)部門制定了一系列的法律法規(guī)，主要有“兩法三條例”，即《建筑法》、《安全生產(chǎn)法》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《安全生產(chǎn)許可證條例》、《生產(chǎn)安全事故報(bào)告和調(diào)查處理?xiàng)l例》。這些法律法規(guī)進(jìn)一步明確了各建筑主體在建筑工程中的質(zhì)量責(zé)任，在監(jiān)督管理過程中，對(duì)工程質(zhì)量與工程安全加強(qiáng)檢查與巡視，發(fā)現(xiàn)問題不放過，及時(shí)上報(bào)、處理。在法律法規(guī)的實(shí)施下，大家對(duì)工程的安全與質(zhì)量問題越來越重視，各級(jí)政府和相關(guān)部門對(duì)安全生產(chǎn)管理體系的建設(shè)不斷加大力度，對(duì)安全檢查不斷強(qiáng)化，全國(guó)的建筑安全與質(zhì)量水平不斷提高?？傊?，隨著全球一體化經(jīng)濟(jì)的加快和加深、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制的發(fā)育和完善，我國(guó)的建筑法律法規(guī)已經(jīng)形成了一套相對(duì)完善的體系，為我們的建筑業(yè)做出了巨大的貢獻(xiàn)。盡管如此，建筑法規(guī)在實(shí)際工程的實(shí)施中，仍然有很多的問題，因此，我們要進(jìn)一步加強(qiáng)建筑法律法規(guī)體系的建設(shè)，為我國(guó)建筑業(yè)的發(fā)展與前進(jìn)提供更加強(qiáng)大更加有力的法律基礎(chǔ)與法律保障。

結(jié)束語(yǔ)：

建筑法規(guī)和部門規(guī)章對(duì)建筑市場(chǎng)有很強(qiáng)的規(guī)范作用，但是法律法規(guī)和部門規(guī)章不完善、不一致同樣會(huì)對(duì)建筑行業(yè)產(chǎn)生不利影響，甚至引發(fā)行業(yè)內(nèi)的各種亂象。研討法律法規(guī)和部門規(guī)章的適用性、規(guī)范性，加強(qiáng)法律層面的頂層設(shè)計(jì)，促進(jìn)行業(yè)健康發(fā)展，仍然任重而道遠(yuǎn)。當(dāng)然完善法律法規(guī)只是第一步，最終還是要將法律精神落實(shí)在實(shí)處，并不斷在法律實(shí)踐過程中將法律法規(guī)進(jìn)行持續(xù)改進(jìn)，讓建筑業(yè)為國(guó)民經(jīng)濟(jì)做出更大的貢獻(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

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[2] 張麗.淺析建筑法律、法規(guī)在建筑領(lǐng)域的重要性[J].科技與企業(yè)，2013（12）.

篇3

第二條在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包活動(dòng)，實(shí)施對(duì)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包活動(dòng)的監(jiān)督管理，適用本辦法。

第三條國(guó)務(wù)院建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)全國(guó)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包的監(jiān)督管理工作。

縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包的監(jiān)督管理工作。

第四條本辦法所稱施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)。

第五條房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。

本辦法所稱專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱專業(yè)分包工程發(fā)包人）將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱專業(yè)分包工程承包人）完成的活動(dòng)。

本辦法所稱勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動(dòng)。

本辦法所稱分包工程發(fā)包人包括本條第二款、第三款中的專業(yè)分包工程發(fā)包人和勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人；分包工程承包人包括本條第二款、第三款中的專業(yè)分包工程承包人和勞務(wù)作業(yè)承包人。

第六條房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包活動(dòng)必須依法進(jìn)行。

鼓勵(lì)發(fā)展專業(yè)承包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)，提倡分包活動(dòng)進(jìn)入有形建筑市場(chǎng)公開交易，完善有形建筑市場(chǎng)的分包工程交易功能。

第七條建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個(gè)人不得對(duì)依法實(shí)施的分包活動(dòng)進(jìn)行干預(yù)。

第八條分包工程承包人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)。

嚴(yán)禁個(gè)人承攬分包工程業(yè)務(wù)。

第九條專業(yè)工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。

勞務(wù)作業(yè)分包由勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人與勞務(wù)作業(yè)承包人通過勞務(wù)合同約定。勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)。

第十條分包工程發(fā)包人和分包工程承包人應(yīng)當(dāng)依法簽訂分包合同，并按照合同履行約定的義務(wù)。分包合同必須明確約定支付工程款和勞務(wù)工資的時(shí)間、結(jié)算方式以及保證按期支付的相應(yīng)措施，確保工程款和勞務(wù)工資的支付。

分包工程發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在訂立分包合同后7個(gè)工作日內(nèi)，將合同送工程所在地縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門備案。分包合同發(fā)生重大變更的，分包工程發(fā)包人應(yīng)當(dāng)自變更后7個(gè)工作日內(nèi)，將變更協(xié)議送原備案機(jī)關(guān)備案。

第十一條分包工程發(fā)包人應(yīng)當(dāng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)，組織管理所承包工程的施工活動(dòng)。

項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有與承包工程的規(guī)模、技術(shù)復(fù)雜程度相適應(yīng)的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)管理人員。其中，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員。具體要求由省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門規(guī)定。

前款所指本單位人員，是指與本單位有合法的人事或者勞動(dòng)合同、工資以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系的人員。

第十二條分包工程發(fā)包人可以就分包合同的履行，要求分包工程承包人提供分包工程履約擔(dān)保；分包工程承包人在提供擔(dān)保后，要求分包工程發(fā)包人同時(shí)提供分包工程付款擔(dān)保的，分包工程發(fā)包人應(yīng)當(dāng)提供。

第十三條禁止將承包的工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包。不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的，屬于轉(zhuǎn)包行為。

違反本辦法第十二條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。

第十四條禁止將承包的工程進(jìn)行違法分包。下列行為，屬于違法分包：

（一）分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的；

（二）施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。

第十五條禁止轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。

分包工程發(fā)包人沒有將其承包的工程進(jìn)行分包，在施工現(xiàn)場(chǎng)所設(shè)項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。

第十六條分包工程承包人應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約定對(duì)其承包的工程向分包工程發(fā)包人負(fù)責(zé)。分包工程發(fā)包人和分包工程承包人就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

第十七條分包工程發(fā)包人對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)安全負(fù)責(zé)，并對(duì)分包工程承包人的安全生產(chǎn)進(jìn)行管理。專業(yè)分包工程承包人應(yīng)當(dāng)將其分包工程的施工組織設(shè)計(jì)和施工安全方案報(bào)分包工程發(fā)包人備案，專業(yè)分包工程發(fā)包人發(fā)現(xiàn)事故隱患，應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出處理。

分包工程承包人就施工現(xiàn)場(chǎng)安全向分包工程發(fā)包人負(fù)責(zé)，并應(yīng)當(dāng)服從分包工程發(fā)包人對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)的安全生產(chǎn)管理。

篇4

關(guān)鍵詞：建筑法；修訂；完善

中圖分類號(hào)：D9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

在經(jīng)濟(jì)全球化、發(fā)展國(guó)際化、交易市場(chǎng)化的浪潮推動(dòng)之下，我國(guó)建筑業(yè)領(lǐng)域形成了以《建筑法》為核心，包括《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》等法律、規(guī)章在內(nèi)的法律體系?！督ㄖā纷鳛榻ㄖI(yè)的基本法，應(yīng)該統(tǒng)領(lǐng)相關(guān)法律規(guī)范中的配套法律制度，規(guī)范建筑業(yè)市場(chǎng)，推動(dòng)我國(guó)建筑業(yè)的健康發(fā)展。然而，從現(xiàn)行的《建筑法》來看，有一些規(guī)定尚未與其他配套法律制度作很好地銜接，造成建筑業(yè)法律體系內(nèi)部的不協(xié)調(diào)，削弱了整個(gè)法律體系的規(guī)制作用。因此，本文試圖從與配套法律制度的銜接角度，探討我國(guó)《建筑法》的修訂和完善。

一、《建筑法》規(guī)定與配套法律制度不協(xié)調(diào)方面分析

建筑業(yè)法律體系是一個(gè)完整的系統(tǒng)，必須綜合發(fā)揮其規(guī)范作用，由此其內(nèi)在的協(xié)調(diào)統(tǒng)一是相當(dāng)重要的。然而，分析現(xiàn)行《建筑法》的規(guī)定，我們卻發(fā)現(xiàn)了諸多與配套法律制度規(guī)定不協(xié)調(diào)、不統(tǒng)一之處。

（一）調(diào)整范圍過窄，難以體現(xiàn)基本法的作用?！督ㄖā返诙l第2款規(guī)定：“本法所稱建筑活動(dòng)，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動(dòng)?！贝艘?guī)定將《建筑法》的調(diào)整范圍局限于“建筑活動(dòng)”，而非“建設(shè)工程”；而且是“建筑活動(dòng)”中的“房屋建筑”，而不能涵蓋包括水利建筑、道路建筑、橋梁建筑等在內(nèi)的所有建筑活動(dòng)，因此就無法對(duì)房屋建筑工程之外的其他專業(yè)工程進(jìn)行調(diào)整，加劇了建設(shè)行業(yè)管理的分割局面。長(zhǎng)期以來，由于房屋建筑工程與其他各類專業(yè)工程的技術(shù)特點(diǎn)不同，形成了建設(shè)行政主管部門與其他專業(yè)部門各管一方的局面，如水利部、鐵道部都下設(shè)了專門的建設(shè)管理司，對(duì)專業(yè)工程進(jìn)行管理?！督ㄖā穼?shí)際上淪為建設(shè)行政主管部門的“部門法”，而沒有發(fā)揮建筑業(yè)法律體系基礎(chǔ)法的核心作用。

從宏觀上看《建筑法》的調(diào)整范圍過窄導(dǎo)致與其他法律規(guī)范中配套法律制度的不協(xié)調(diào)，造成整個(gè)建筑業(yè)法律體系的內(nèi)在無序性。例如，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》都是調(diào)整“建設(shè)工程”的法律規(guī)范，其調(diào)整范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于《建筑法》的調(diào)整范圍，然而這兩部行政法規(guī)又是典型根據(jù)《建筑法》制定的配套法規(guī)。根據(jù)行政法原理，作為執(zhí)行性行政立法不得創(chuàng)制新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而調(diào)整范圍的擴(kuò)大，無疑是新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的創(chuàng)制，顯然有悖行政法原理。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制運(yùn)行與發(fā)展的關(guān)鍵因素之一，即建立統(tǒng)一的法律制度，解除地域和行業(yè)間的壁壘，建立全國(guó)統(tǒng)一的市場(chǎng)。由于《建筑法》僅對(duì)同一類社會(huì)關(guān)系中的部分主體進(jìn)行調(diào)整，而對(duì)另一部分主體卻不予調(diào)整，影響了建筑業(yè)統(tǒng)一市場(chǎng)的建立，從而為建筑業(yè)市場(chǎng)的混亂留下了法律上的先天缺陷。

（二）制度缺位，難以適應(yīng)建筑業(yè)發(fā)展的新態(tài)勢(shì)。“社會(huì)變化，從典型意義上講，要比法律變化快。”在改革開放的總體政策推動(dòng)之下，我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)得到了全面發(fā)展，其中建筑市場(chǎng)也更趨成熟，出現(xiàn)了《建筑法》立法時(shí)所未考慮到的新情況，其下位法中應(yīng)對(duì)“新情況”雖然做了相應(yīng)的規(guī)定，但是由于效力等級(jí)低，不利于建筑業(yè)整體的規(guī)制。

第一，某些建設(shè)工程中介服務(wù)機(jī)構(gòu)缺乏規(guī)制。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，社會(huì)分工日益細(xì)化，反映在建筑業(yè)即是建設(shè)工程的中介服務(wù)機(jī)構(gòu)由無到有、由少到多、由弱到強(qiáng)的發(fā)展態(tài)勢(shì)。目前，建設(shè)工程中介服務(wù)機(jī)構(gòu)主要包括工程監(jiān)理機(jī)構(gòu)、造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)、招投標(biāo)機(jī)構(gòu)、檢驗(yàn)檢測(cè)機(jī)構(gòu)，它們?cè)诮ㄖI(yè)活動(dòng)中發(fā)揮的作用越來越顯著，然而規(guī)范其活動(dòng)的主要靠原建設(shè)部的部門規(guī)章。在《建筑法》中，除了“工程監(jiān)理”方面有所規(guī)定之外，其他中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的法律層面監(jiān)管制度處于缺位狀態(tài)，造成中介服務(wù)市場(chǎng)比較混亂。

第二，工程款支付缺乏保障制度。拖欠工程款問題是目前建筑業(yè)管理的一顆毒瘤，造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失和惡劣的社會(huì)影響。之前，由于沒有一套合理、有效的保障制度，承包商很難通過法律手段來追索工程款，從業(yè)人員也難以通過正當(dāng)手段獲得自己的工資。2004年財(cái)政部、建設(shè)部聯(lián)合頒布了《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》，建設(shè)部也出臺(tái)了治理拖欠工程款的一系列措施。但總體上說，法律規(guī)范效力等級(jí)偏低，且尚未對(duì)拖欠工程款現(xiàn)象予以有效根除。

二、《建筑法》修訂與完善設(shè)想

《建筑法》原本是建筑業(yè)法律體系的基本法，決定整個(gè)建筑法律體系的價(jià)值定位、發(fā)展方向，其他法律規(guī)范中確立的配套法律制度必須與之相協(xié)調(diào)，否則即應(yīng)作出修正。然而，從目前配套法律制度與現(xiàn)行《建筑法》的諸多不協(xié)調(diào)之處來看，其根本原因是現(xiàn)行《建筑法》的規(guī)定不完善以及滯后性造成的，若教條維護(hù)《建筑法》的基本法地位而修訂相關(guān)法律規(guī)范，必然造成我國(guó)建筑業(yè)整個(gè)法律體系的滯后，削弱其對(duì)建筑業(yè)的規(guī)范和推動(dòng)作用。因此，對(duì)實(shí)施十余年的《建筑法》作出修訂是更為合理的選擇。

第一，修正立法目的，拓展調(diào)整范圍，完善整體架構(gòu)?！督ㄖā繁仨毐M快與WTO接軌，同時(shí)也吸取其他國(guó)家建筑業(yè)立法的經(jīng)驗(yàn)，將現(xiàn)有的《建筑法》第一條立法目的，修正為“為了加強(qiáng)對(duì)建設(shè)工程的監(jiān)督管理，維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序，保障建設(shè)工程的質(zhì)量和安全，促進(jìn)建筑業(yè)健康發(fā)展，制定本法”；將第二條調(diào)整范圍，拓展為“建設(shè)工程”包括土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程，“建設(shè)工程活動(dòng)”包括建筑工程的立項(xiàng)、勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理、使用、維護(hù)等全部階段。進(jìn)而，使得《建筑法》在整體架構(gòu)上有質(zhì)的變化，成為統(tǒng)帥、協(xié)調(diào)建筑業(yè)法律體系的基礎(chǔ)法。

第二，設(shè)專章規(guī)定“建設(shè)工程中介服務(wù)機(jī)構(gòu)”。該章包括若干節(jié)：工程監(jiān)理機(jī)構(gòu)、造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)、招投標(biāo)機(jī)構(gòu)、檢驗(yàn)檢測(cè)機(jī)構(gòu)等；每節(jié)針對(duì)不同中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的特點(diǎn)，對(duì)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的資質(zhì)管理制度、中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的權(quán)利和義務(wù)作出明確規(guī)定。

第三，完善工程款支付制度。首先在源頭上，建議在《建筑法》中確立“建設(shè)工程不得由承包單位帶資、墊資、墊款進(jìn)行施工”的強(qiáng)制性規(guī)定，減少房地產(chǎn)泡沫的產(chǎn)生，進(jìn)而緩解拖欠工程款的現(xiàn)象，并且與《合同法》第二百八十六條的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)規(guī)定相協(xié)調(diào)；其次，確立工程款支付擔(dān)保制度。具體可包括：投標(biāo)保證擔(dān)保、承包履約保證擔(dān)保、工程款支付保證擔(dān)保、勞務(wù)分包付款保證擔(dān)保、勞務(wù)分包履約保證擔(dān)保、預(yù)付款保證擔(dān)保和保修金保證擔(dān)保等，以保障建設(shè)工程的順利實(shí)施，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（作者單位：1.河北能源工程設(shè)計(jì)有限公司；2.河北政法管理干部學(xué)院；3.河北政法職業(yè)學(xué)院）

主要參考文獻(xiàn)：

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關(guān)鍵詞：工程管理；注意；法律問題

中圖分類號(hào)：TU3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：

案例：某水利水電施工公司中標(biāo)四川某市的一個(gè)大型砂石工程項(xiàng)目，因工程需要經(jīng)業(yè)主同意，就把部分工程分包給昆明某公司，但是實(shí)際上是自然人劉某通過繳納一定的“管理費(fèi)”而使用昆明某公司的相關(guān)資質(zhì)，雙方系“掛靠”行為，劉某為這一分包標(biāo)段的實(shí)際施工人。2009年6月14日15時(shí)許，個(gè)體司機(jī)譚某駕車到劉某分包的工地拉貨，因工人下班，譚某就在駕駛室休息。次日凌晨2點(diǎn)多，譚某下車看裝貨情況，不慎掉入工地一坑中。后經(jīng)救護(hù)雖無生命危險(xiǎn)，但最終造成譚某兩個(gè)傷殘九級(jí)。后來，譚某向法院，要求某水利水電施工公司、昆明某公司、實(shí)際施工人劉某共同賠償其人民幣119655.53元。

該案審理的過程比較曲折，后來幾方都上訴，該案被發(fā)回重審，此案至今尚未作出最終判決，在此筆者單從此案的本身談?wù)勈┕み^程中應(yīng)該注意的幾個(gè)法律問題。

1 工程分包及招投標(biāo)問題

除了《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》第一章第三條之規(guī)定列舉必須進(jìn)行招投標(biāo)的情形之外，2004年頒布的（國(guó)家發(fā)計(jì)委3號(hào)令）：第七條規(guī)定了幾種必須進(jìn)行招標(biāo)的情形，其中：“施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬(wàn)元人民幣以上的；項(xiàng)目總投資額在3000萬(wàn)元人民幣以上的”比須進(jìn)行招標(biāo)。根據(jù)《建筑法》“ 第二十九條建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。”《合同法》 “第二百七十二條【建設(shè)工作的分包】發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人。” 建設(shè)工程分包合同指總承包人或勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人將其承包的建設(shè)工程任務(wù)的部分工作再分包給他人完成所訂立的合同。主要包括專業(yè)分包和勞務(wù)分包。在沒有特殊指明的情況下，一般指的是專業(yè)分包，我國(guó)的相關(guān)法律對(duì)其也是認(rèn)可的，但是專業(yè)分包要保證其合法、有效，首先必須注意以下兩點(diǎn)：第一、承包人合法分包應(yīng)具備下列條件：①須經(jīng)發(fā)包人同意；②其分包的只能是部分工作，而且是非主體結(jié)構(gòu)的施工；③相對(duì)人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)條件。第二、選定分包人的程序也要合法，法律要求必須進(jìn)行招投標(biāo)的要嚴(yán)格按照法律執(zhí)行，如《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定。以上案例中，劉某獲取的標(biāo)段遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了200萬(wàn)的金額，但是沒有進(jìn)行招投標(biāo)，系直接從總承包方某水利水電施工公司獲取。并且劉某分包的標(biāo)段屬于主體工程的一部分。未經(jīng)過招標(biāo)標(biāo)過程，又是主體工程的一部分，在此分包過程中，某水利水電施工公司涉嫌違法，那么該合同是否有效，可能要待人民法院等第三方來裁決，假設(shè)此分包合同無效的話，譚某所受到的傷害損失可能就要由某水利水電施工公司承擔(dān)。實(shí)際上，劉某和某水利水電施工公司的關(guān)系是轉(zhuǎn)包關(guān)系。

在實(shí)務(wù)中，很多分包單位將其承包的建設(shè)工程進(jìn)行了再分包。根據(jù)工程性質(zhì)和施工需求，避免轉(zhuǎn)包和違法分包的一個(gè)對(duì)策是聯(lián)合體承包。其法律依據(jù)是《建筑法》的第27條規(guī)定，該規(guī)定也適用于工程總承包。很多大型水電站的施工實(shí)踐為例，聯(lián)合體承包的操作性是非?？尚械模恢灰跇?biāo)前對(duì)聯(lián)合體協(xié)議作充分的約定，在很大程度上可以化解因此而產(chǎn)生的相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。

實(shí)務(wù)中，對(duì)實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生的業(yè)主指定分包要重視其法律風(fēng)險(xiǎn)。屬于業(yè)主指定分包的工程質(zhì)量責(zé)任，司法解釋第12條有明確規(guī)定。業(yè)主口頭指定的證據(jù)可用錄音或倒簽證方式解決。但業(yè)主口頭指定分包的付款義務(wù)由總包負(fù)責(zé)。

由業(yè)主招標(biāo)但總包出面簽訂分包合同的，對(duì)分包商的付款義務(wù)看付款主體，由業(yè)主直接付款給分包商的，業(yè)主和總包對(duì)分包人負(fù)連帶付款義務(wù)；由總包付款給分包商的，由總包承擔(dān)責(zé)任。

實(shí)在需要分包的的工程，我們施工企業(yè)可以采取勞務(wù)分包的手段來規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)。

勞務(wù)分包不屬于轉(zhuǎn)包工程，勞務(wù)分包合同也不等于勞動(dòng)合同。工程轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包的界限：合同主體不同；分包標(biāo)的不同，法律適用不同。關(guān)鍵的區(qū)別：勞務(wù)分包只包工不包料；轉(zhuǎn)包工程是既包工又包料。法律不支持以轉(zhuǎn)包工程為由要求確認(rèn)勞務(wù)合同無效，簽訂勞務(wù)分包合同的工程總承包人只根據(jù)合同承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

所以，在工程分包時(shí)，千萬(wàn)要記?。篴.超過200萬(wàn)元的工程一定要通過招投標(biāo)的方式選定施工隊(duì)伍來分包。B.主體工程是絕對(duì)不能分包的。對(duì)于有資質(zhì)的企業(yè)，主體工程只可以勞務(wù)分包。實(shí)務(wù)中，我們有的施工企業(yè)往往錯(cuò)誤地理解“除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可”這一條款，他們把不能分包的工程進(jìn)行了分包，然后向業(yè)主申報(bào)并在業(yè)主處備案，有的業(yè)主不過問或默許了，我們有的企業(yè)管理者就認(rèn)為這一分包行為就是合法的了，殊不知這一行為是絕對(duì)違法的，業(yè)主的審批權(quán)限絕對(duì)不可能大于法律規(guī)定的。

2 資質(zhì)審查的問題

在招投標(biāo)或一般分包時(shí)，一定要對(duì)投標(biāo)隊(duì)伍和分包商的資質(zhì)做好審查、把關(guān)工作。在資質(zhì)審查時(shí)，一定要對(duì)投標(biāo)方或分包方的“五證”進(jìn)行仔細(xì)地審查，所謂的“五證”即：營(yíng)業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證、資質(zhì)等級(jí)證、安全許可證、稅務(wù)登記證等。除此之外，如果有委托人的，一定要對(duì)委托書中的委托權(quán)限、委托的時(shí)間段作詳細(xì)的審核。承包人不僅必須具備法人資格,而且也應(yīng)當(dāng)具備與從事施工內(nèi)容相應(yīng)的資質(zhì)，要杜絕無資質(zhì)分包，更要注意超資質(zhì)分包。在審查時(shí)應(yīng)注意承包方出示的營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本是否是原件、年檢的有效期。同時(shí),考查承包方的履約能力和履約信用也相當(dāng)重要,有條件的可以對(duì)分包隊(duì)伍過去施工的工程或在建項(xiàng)目做一調(diào)查，也可實(shí)地去考察分包隊(duì)伍公司的情況，更為簡(jiǎn)便的方式就是采取要求承包方提供履約保函,或訂立擔(dān)保合同的方式，這樣可以有效降低合同履行的風(fēng)險(xiǎn)。除了以上需要對(duì)資質(zhì)等做好審查以外，在簽訂合同時(shí)，還應(yīng)該注意對(duì)法定代表人的資格審查，對(duì)分包方的行政章以及合同專用章等簽章都應(yīng)該仔細(xì)地審核。

實(shí)務(wù)中，一般來說分包隊(duì)伍都會(huì)有資質(zhì)或者找來符合分包條件的資質(zhì)進(jìn)行掛靠，但是超出資質(zhì)的范圍分包現(xiàn)象很普遍，掛靠資質(zhì)的現(xiàn)象更是多如牛毛，較為負(fù)責(zé)任的被掛靠單位會(huì)派出一些管理人員在分包隊(duì)伍中去監(jiān)管，分包隊(duì)伍出現(xiàn)的事故也相對(duì)較少，不負(fù)責(zé)任的被掛靠單位把“管理費(fèi)”收了以后，對(duì)分包隊(duì)伍毫不過問，分包隊(duì)伍自行其事，甚至私刻被掛靠單位的公章的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。以上案例，實(shí)際施工人劉某只是一個(gè)自然人組成的一個(gè)小施工隊(duì)伍，他是無相關(guān)施工資質(zhì)的，他為了獲取甲方對(duì)他的分包，采取了掛靠的手段冒用了昆明某公司的資質(zhì)，傷害案出現(xiàn)后，昆明某公司不承認(rèn)掛靠事實(shí)，辯稱：劉某在分包合同中使用的公章不是昆明某公司的公章，公章系劉某私自雕刻的，系偽造的，根據(jù)公安機(jī)關(guān)的調(diào)查，公章的確和昆明某公司的公章不一致。而劉某在譚某住院期間支付譚某住院費(fèi)以后，就溜之大吉，人影無蹤，訴訟時(shí)，人影都找不到。但是訴訟后可能產(chǎn)生的不利的法律后果就要落在掛靠單位等的身上。掛靠的方式是違法的，《建筑法》第六十六條“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對(duì)因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”

3 安全措施一定要健全

國(guó)家頒布了《建筑法》、《安全生產(chǎn)法》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》以及《安全生產(chǎn)許可證條例》，雖然建筑施工安全生產(chǎn)走上了有法可依、有章可循的軌道，但是由于施工管理人員和操作工人素質(zhì)以及安全管理不規(guī)范等因素，各類安全事故時(shí)有發(fā)生。除了對(duì)安全生產(chǎn)作出必要的投入以外，筆者認(rèn)為應(yīng)該在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立一定的警示標(biāo)志這一點(diǎn)上應(yīng)該引起施工企業(yè)的重視的，而這一點(diǎn)很多施工企業(yè)在施工管理中往往忽視了這一點(diǎn)?！栋踩a(chǎn)法》 第二十八條“ 生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位應(yīng)當(dāng)在有較大危險(xiǎn)因素的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和有關(guān)設(shè)施、設(shè)備上，設(shè)置明顯的安全警示標(biāo)志?！痹O(shè)置安全警示標(biāo)志，是對(duì)勞動(dòng)者知情權(quán)的保障，有利于提高勞動(dòng)者的安全生產(chǎn)意識(shí)，防止和減少生產(chǎn)安全事故的發(fā)生。因此，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位應(yīng)當(dāng)在有較大危險(xiǎn)因素的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和有關(guān)設(shè)施、設(shè)備上，設(shè)置明顯的安全警示標(biāo)志。同時(shí)，安全警示標(biāo)志應(yīng)當(dāng)設(shè)置在作業(yè)場(chǎng)所或有關(guān)設(shè)施、設(shè)備的醒目位置，一目了然，讓每一個(gè)在該場(chǎng)所從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的勞動(dòng)者或者該設(shè)施、設(shè)備的使用者，都能夠清楚地看到。《建筑法》第三十九條“建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)在施工現(xiàn)場(chǎng)采取維護(hù)安全、防范危險(xiǎn)、預(yù)防火災(zāi)等措施；有條件的，應(yīng)當(dāng)對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)實(shí)行封閉管理。施工現(xiàn)場(chǎng)對(duì)毗鄰的建筑物、構(gòu)筑物和特殊作業(yè)環(huán)境可能造成損害的，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取安全防護(hù)措施?！背藝?guó)家法律規(guī)定以外，中華人民共和國(guó)建設(shè)部早在1999年3月就根據(jù)相關(guān)的法律、法規(guī)制定了《建筑施工安全檢查標(biāo)準(zhǔn)》，2011年又對(duì)此標(biāo)準(zhǔn)作了一定的修改，在此檢查標(biāo)準(zhǔn)中，對(duì)建筑施工安全生產(chǎn)，提高安全生產(chǎn)工作和文明施工的管理水平，確保職工的安全和健康都作出了標(biāo)準(zhǔn)化、系統(tǒng)化、規(guī)范化的規(guī)定 。

以上案例中，譚某在訴狀中稱：“工地上無任何警示提示”，并且附了施工現(xiàn)場(chǎng)的照片，現(xiàn)場(chǎng)照片顯示施工現(xiàn)場(chǎng)的確沒有任何警示標(biāo)志，再者，作為一個(gè)砂石骨料廠一般是應(yīng)該采取封閉施工的，根據(jù)《建筑施工安全檢查標(biāo)準(zhǔn)》的相關(guān)規(guī)定：建筑施工工地的孔洞、基坑、槽應(yīng)該有臨邊防護(hù)，但是該案譚某出事的施工工地上對(duì)孔洞、基坑等未采取臨邊防護(hù)措施。未設(shè)立一塊小小的警示牌，其實(shí)看出了施工企業(yè)安全意識(shí)的淡薄，對(duì)法律的相關(guān)規(guī)定的忽視，如果在施工現(xiàn)場(chǎng)對(duì)安全措施落實(shí)到位了，安全風(fēng)險(xiǎn)肯定就會(huì)降低，即使出了安全事故，可能企業(yè)承擔(dān)的責(zé)任就要小得多，經(jīng)濟(jì)損失相對(duì)來說也就小得多了。

篇6

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程施工合同　合同法無效合同

建設(shè)工程施工合同屬于建設(shè)工程合同的一種，而建設(shè)工程合同又是我國(guó)合同法分則規(guī)定的十五類有名合同中的一類，是建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)的最重要的法律文件。而其中的建設(shè)工程施工合同的效力有無尤為重要，本人結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》和自身體會(huì)對(duì)無效的合同做一簡(jiǎn)要分析。

《司法解釋》第一條和第四條是關(guān)于建設(shè)工程施工合同無效情形的界定。按照此法條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效情形共五種，分別是：第一種情形，承包人未取得建筑施工單位資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)；第二種情形，沒有資質(zhì)或沒有相應(yīng)資質(zhì)的實(shí)際施工人，借用有資質(zhì)的建筑施工單位名義的，實(shí)際上就是掛靠；第三種情形，建設(shè)工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無效的；第四種情形違法分包；第五種情形轉(zhuǎn)包。

第一種，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)承攬建設(shè)工程的合同無效。

建筑施工企業(yè)包括建筑工程施工總承包企業(yè)、建筑工程承包企業(yè)和建筑專項(xiàng)分包企業(yè)三類。建筑施工企業(yè)的建筑施工能力是保證建設(shè)工程質(zhì)量的前提條件，所以國(guó)家對(duì)建筑施工企業(yè)實(shí)行資質(zhì)強(qiáng)制管理制度。《建筑法》第二十六條規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程、禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。

在建筑施工市場(chǎng)中，建筑施工企業(yè)，建筑施工企業(yè)為了爭(zhēng)取提高資質(zhì)等級(jí)，提升自己的建筑施工能力，經(jīng)常要求承攬超越其資質(zhì)等級(jí)的工程，以充實(shí)其業(yè)績(jī)，提升其提高資質(zhì)等級(jí)申請(qǐng)獲得審批的可能性。實(shí)踐中超越資質(zhì)等級(jí)承攬工程的行為，不論其目的如何，都屬于違反法律禁止性規(guī)定的行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決禁止。

第二種情形，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人使用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的合同無效。這是我們常說的掛靠行為。《建筑法》對(duì)建筑施工企業(yè)的從業(yè)資格作了嚴(yán)格的限制，明確規(guī)定從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。同時(shí)規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。實(shí)踐中，有一些企業(yè)由于不具備相應(yīng)資質(zhì)條件，又想從事建筑活動(dòng)明所以通過各種方法借用具有法定資質(zhì)企業(yè)的名義對(duì)外承攬工程。在小型企業(yè)中尤為常見，由于它們規(guī)模較小，資金不足，建設(shè)能力較弱，故而無法取得法定的建設(shè)工程資質(zhì)等級(jí)，故借用具有法定資質(zhì)條件的建筑施工企業(yè)名義對(duì)外承攬工程是一種普遍現(xiàn)象，這種現(xiàn)象的存在，規(guī)避了行政機(jī)關(guān)對(duì)建筑施工企業(yè)資質(zhì)條件的管理，擾亂了建筑市場(chǎng)正常秩序，嚴(yán)重影響了建設(shè)工程的質(zhì)量。那么如何認(rèn)定掛靠呢?比如有轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書的；以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程的；項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核實(shí)人員、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是本單位人員的等。

第三種情形，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)；

(一)大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公共安全的項(xiàng)目；

(二)全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；

(三)使用國(guó)家組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》是規(guī)范建筑市場(chǎng)招投標(biāo)活動(dòng)的具有公法性質(zhì)的一部法律，目的是通過規(guī)范建筑項(xiàng)目的招投標(biāo)活動(dòng)的具有公法性質(zhì)的的一部法律，目的是通過規(guī)范建筑項(xiàng)目的招投標(biāo)活動(dòng)，進(jìn)而保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益及公共安全。按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，中標(biāo)是發(fā)包單位與施工單位簽訂建設(shè)施工合同的前提條件，只有符合法律規(guī)定的中標(biāo)，才會(huì)形成合法的建設(shè)工程施工合同。中標(biāo)無效，必然導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效。

第四種情形，違法分包的建設(shè)工施工合同無效，這體現(xiàn)在《司法解釋》的第四條規(guī)定的。而《建筑法》第二十八條明確規(guī)定，禁止承包單位違法轉(zhuǎn)包、肢解分包。第二十九條第三款規(guī)定，禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。這兩個(gè)條文屬于強(qiáng)制性條款，當(dāng)事人在建設(shè)施工合同中出現(xiàn)違反上述規(guī)定的情形，就可以依照《合同法》的規(guī)定，確定合同無效。關(guān)于違法分包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條規(guī)定：第一，總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的，屬于違法分包；第二，建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，總承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；第三，施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；第四，分包單位將其承包的工程再分包的，

篇7

    為了貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)建筑法》和《建設(shè)部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)工程招標(biāo)投標(biāo)管理的規(guī)定》，進(jìn)一步加強(qiáng)工程招標(biāo)投標(biāo)管理，培育和建立統(tǒng)一開放、競(jìng)爭(zhēng)有序的建筑市場(chǎng)，保證工程建設(shè)的順利進(jìn)行和建筑業(yè)的健康發(fā)展，現(xiàn)就有關(guān)問題通告如下：

    一、在本市江岸、江漢、■口、漢陽(yáng)、武昌、青山、洪山區(qū)范圍內(nèi)，按照規(guī)定必須實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程（包括新擴(kuò)改建的建設(shè)工程管線敷設(shè)、設(shè)備安裝和建筑裝飾工程）項(xiàng)目的招標(biāo)投標(biāo)及承發(fā)包活動(dòng)，必須在市建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理中心（以下簡(jiǎn)稱市招標(biāo)中心）進(jìn)行；在本市其他區(qū)縣范圍內(nèi)的建設(shè)工程項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)及承發(fā)包活動(dòng)，必須在當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門指定的場(chǎng)所進(jìn)行。

    二、按照規(guī)定必須實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程，凡屬政府和國(guó)有企事業(yè)單位投資以及政府、國(guó)有企事業(yè)單位控股投資的，必須按照國(guó)家規(guī)定實(shí)行公開招標(biāo)；按規(guī)定實(shí)行邀請(qǐng)招標(biāo)的，參加投標(biāo)的單位必須符合國(guó)家規(guī)定的數(shù)量，且其中至少有一家本地施工企業(yè)；采用議標(biāo)發(fā)包的，只限于涉及專利權(quán)保護(hù)、只有少量潛在投標(biāo)人可供選擇、經(jīng)公開或邀請(qǐng)招標(biāo)無人報(bào)名投標(biāo)，以及有其他特殊要求的極少數(shù)工程，還必須經(jīng)市建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)。

    三、通過招標(biāo)投標(biāo)確定的承包單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行承包合同。承包單位在承接工程后，對(duì)該工程不派出項(xiàng)目管理班子，不進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度等管理，將所承包的工程全部發(fā)包給他人，或者以分包名義分別發(fā)包給他人的，均屬轉(zhuǎn)包違法行為；分包必須符合建設(shè)部規(guī)定的條件，不得違法分包。

    四、除按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準(zhǔn)開工的建筑工程以及建設(shè)部確定的限額以下的小型工程外，其他建筑工程開工前，必須領(lǐng)得市建設(shè)行政主管部門統(tǒng)一制發(fā)的施工許可證；不得以其他文件替代施工許可證。

    五、市招標(biāo)中心應(yīng)當(dāng)做好工程信息工作，為用戶提供便捷的信息查詢服務(wù)。派駐市招標(biāo)中心的有關(guān)管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)提高辦事效率，方便辦事單位，嚴(yán)格執(zhí)行物價(jià)部門核定的收費(fèi)項(xiàng)目和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

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關(guān)鍵詞：項(xiàng)目部 職責(zé) 管理

中圖分類號(hào)：E271文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A

一、項(xiàng)目部的職責(zé)：根據(jù)工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件{2009版}規(guī)定，將承包人和發(fā)包人的義務(wù)進(jìn)行了合理劃分，承包人除合同約定外還必須根據(jù)有關(guān)規(guī)定承擔(dān)法定的義務(wù)和責(zé)任：1.遵守法律，2.依法納稅，3.完成各項(xiàng)承包工作，4.對(duì)施工作業(yè)和施工方法的完備性負(fù)責(zé)，5.保證工程施工和人員的安全，6.負(fù)責(zé)施工場(chǎng)地及其周邊環(huán)境與生態(tài)的保護(hù)工作，7.避免施工對(duì)公眾與他人的利益造成損害，8.為他人提供方便，9.工程的維護(hù)與照管，10.專用合同條款約定的其他義務(wù)與責(zé)任。

二、項(xiàng)目部管理中存在的問題：項(xiàng)目部畢竟是建設(shè)項(xiàng)目施工落實(shí)的主體，在工程建設(shè)中承擔(dān)大量的具體工作，盡管不具備訴訟主體資格，但卻擁有明確的法律主體資格，一般都有一定的人員、臨時(shí)辦公機(jī)構(gòu)、自己的印章，往往以項(xiàng)目部的名義參與對(duì)外活動(dòng)，它代表著施工單位，不管它有沒有施工單位的授權(quán)，它的行為都應(yīng)由施工單位承擔(dān)責(zé)任。因而在現(xiàn)實(shí)施工行業(yè)中存在下列問題。

1.掛靠：不具備資質(zhì)的施工隊(duì)伍，借用有資質(zhì)的施工單位的名義成立項(xiàng)目部，以施工單位的名義承攬工程，具體施工行為有項(xiàng)目部來完成，施工單位收取一定的管理費(fèi)用。

2.轉(zhuǎn)包：施工單位未在現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)以及派駐相應(yīng)管理人員，也未對(duì)該工程的施工活動(dòng){工程質(zhì)量、進(jìn)度、安全、財(cái)務(wù)等}進(jìn)行組織管理；將其承包的全部工程發(fā)包給其他人或組織，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人。

3.違法分包：施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包人；將主要建筑物主體結(jié)構(gòu)工程分包；施工合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位書面認(rèn)可，將工程分包給其他人；分包人再次將工程分包。

由于以上問題的存在，加上我國(guó)建筑業(yè)仍屬于勞動(dòng)密集型產(chǎn)業(yè)，形成現(xiàn)在所謂的“項(xiàng)目部”，使得施工行業(yè)發(fā)生大量社會(huì)問題：大量農(nóng)民工未經(jīng)安全和職業(yè)技能培訓(xùn)就進(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)，給工程質(zhì)量和安全帶來隱患；非法用工現(xiàn)象嚴(yán)重，損害了農(nóng)民工的合法權(quán)益，特別是一些違法合同無效的規(guī)定，造成拖欠農(nóng)民工工資，擾亂了市場(chǎng)正常秩序；偷工減料、依次充好，工程質(zhì)量不合格，工期拖延，不能按期交付使用，有的帶病運(yùn)行；不規(guī)范招標(biāo)、暗箱操作，腐敗叢生；訴訟不斷，施工單位焦頭亂額，損失慘重；不斷發(fā)生，給黨和國(guó)家造成巨大損失。

三、加強(qiáng)項(xiàng)目部管理問題的幾點(diǎn)建議

1.嚴(yán)格執(zhí)行政策和法律、法規(guī)。禁止掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等違反建筑法的行為，發(fā)現(xiàn)有問題的嚴(yán)厲追究責(zé)任。營(yíng)造一個(gè)尊法守法的環(huán)境，公平競(jìng)爭(zhēng)的大市場(chǎng)。（1）有關(guān)部門嚴(yán)格市場(chǎng)準(zhǔn)入機(jī)制，禁止無資質(zhì)、超越資質(zhì)承攬工程以及以他企業(yè)或他企業(yè)以本企業(yè)名義承攬工程。（2）建立施工單位不良行為檔案，設(shè)立暴光臺(tái)。對(duì)違法的企業(yè)進(jìn)行暴光、限期整改，整改期間不允許參與市場(chǎng)投標(biāo)。

2.明確建筑勞務(wù)分包制度的法律地位，建立預(yù)防和懲戒的長(zhǎng)效機(jī)制。按照建筑法的規(guī)定，完善分包制度和勞務(wù)分包，勞務(wù)分包企業(yè)依法與農(nóng)民工簽定勞動(dòng)合同，使農(nóng)村富余勞力向建筑市場(chǎng)有序、有效的轉(zhuǎn)化。

3.有關(guān)部門應(yīng)經(jīng)常深入施工現(xiàn)場(chǎng)，克服以包代管的現(xiàn)象。對(duì)項(xiàng)目部組成人員要查驗(yàn)其工資關(guān)系、勞動(dòng)合同、社會(huì)保險(xiǎn)是否真實(shí)，項(xiàng)目經(jīng)理是否到位，是否與投標(biāo)文件一致，防止假冒、造假。如果發(fā)現(xiàn)有假冒、造假，應(yīng)驅(qū)逐出現(xiàn)場(chǎng)并對(duì)施工單位和建設(shè)單位嚴(yán)厲處罰，廢除合同重新招標(biāo)。

4.施工單位要加強(qiáng)對(duì)項(xiàng)目部的管理。（1）明確項(xiàng)目部的權(quán)限，配備高素質(zhì)的人員。（2）工程用原材料實(shí)行公開招標(biāo)。（3）安排專人管理項(xiàng)目部印章，對(duì)項(xiàng)目部公章實(shí)行登記制度。（4）按企業(yè)財(cái)務(wù)制度處理帳務(wù)，企業(yè)要定期檢查帳務(wù)、現(xiàn)金、銀行存款情況。（5）及時(shí)把工程資料（合同、圖紙、內(nèi)外業(yè)資料）歸檔。

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摘 要 建筑工程在招投標(biāo)文件中就納稅方式作出了應(yīng)有的說明，是不是意味著建筑企業(yè)的納稅方式由工程上游決定，總承包或工程分包方?jīng)]有選擇的余地？本文通過簡(jiǎn)單方式測(cè)算可以選擇工程適用稅率的納稅方法；找出降低稅負(fù)，尋求新老稅制稅負(fù)的平衡點(diǎn)。

關(guān)鍵詞 納稅方式 平衡點(diǎn) 博弈

根據(jù)財(cái)稅〔2016〕36號(hào)附件2“營(yíng)業(yè)稅改征營(yíng)業(yè)稅改征增值稅試點(diǎn)有關(guān)事項(xiàng)的規(guī)定”： 一般納稅人以清包工方式、甲供工程、建筑工程老項(xiàng)目提供的建筑服務(wù)，可以選擇適用簡(jiǎn)易計(jì)稅方法計(jì)稅。這就意味：清包工、甲供工程、建筑工程老項(xiàng)目提供的建筑服務(wù)按照規(guī)定，可以按照簡(jiǎn)易計(jì)稅也可以按照一般計(jì)稅方法繳納增值稅。企業(yè)如何選擇？

一、名詞解釋

1.建筑工程老項(xiàng)目是指：《建筑工程施工許可證》或建筑工程承包合同注明開工日期在2016年4月30日前的可以選擇簡(jiǎn)易計(jì)稅方法，征收稅率為3%。

2.清包工：亦稱包清工，是指在施工中業(yè)主對(duì)施工方實(shí)行工料分離，施工方只負(fù)責(zé)組織施工和收取該項(xiàng)目的人工費(fèi)和管理費(fèi)，全部材料均由業(yè)主自行采購(gòu)一種工程承包方式；新老項(xiàng)目都可選擇簡(jiǎn)易計(jì)稅方法，征收稅率為3%。

3.甲供工程：是指建筑工程全部或部分設(shè)備、材料、動(dòng)力由工程發(fā)包方自行采購(gòu)，施工方只提供建筑勞務(wù)的工程；新老項(xiàng)目都可選擇簡(jiǎn)易計(jì)稅方法，征收稅率為3%。

二、營(yíng)改增后，清包工、甲供工程的區(qū)別

甲供材料簡(jiǎn)言之即：甲方提供的材料。甲供材料一般為大宗材料，比如鋼筋、鋼板、管材以及水泥等，具體材料在施工合同中有詳細(xì)的清單，在合同中約定甲方供應(yīng)材料到施工現(xiàn)場(chǎng)，進(jìn)場(chǎng)時(shí)由施工方和業(yè)主（甲方）代表共同取樣驗(yàn)收，不合格材料施工方有權(quán)退貨，一經(jīng)驗(yàn)收合格，以后一概由施工方負(fù)責(zé)。可以杜絕工程中標(biāo)后有關(guān)材料方面的扯皮問題。甲供材是甲供工程的一種，甲供工程涵蓋的范圍更廣泛。甲供工程的極端形式就是清包工。

三、工程可選擇適用稅率的平衡點(diǎn)

因此我們可以借用平衡點(diǎn)的方式來選擇建筑企業(yè)對(duì)于老項(xiàng)目、清包工、甲供工程三類工程項(xiàng)目計(jì)稅適用稅率

假設(shè)某工程合同額（含稅）A，建筑企業(yè)采購(gòu)材料的進(jìn)項(xiàng)稅額為B， 建筑企業(yè)采購(gòu)材料款為C。

1.一般計(jì)稅方式下的應(yīng)繳增值稅為：

建筑企業(yè)應(yīng)繳增值稅=A/（1+11%）×11%-B

=0.0991A-B

簡(jiǎn)易辦法下的應(yīng)繳增值稅為：

建筑企業(yè)應(yīng)繳增值稅=A/（1+3%）×3%=0.0291

2.兩種方法下稅負(fù)下相同的平衡點(diǎn)：

A/（1+11%）×11%-B= A/（1+3%）×3%

9.91%A-B=2.91%A

3.推導(dǎo)出：

7%A=B，即建筑企業(yè)采購(gòu)材料的進(jìn)項(xiàng)稅額占合同總額7%的情況兩種方式應(yīng)納稅額一致。

建筑企業(yè)采購(gòu)材料的適用稅率是17%，那么將建筑企業(yè)采購(gòu)材料的進(jìn)項(xiàng)稅額進(jìn)行換算：

建筑企業(yè)采購(gòu)材料的進(jìn)項(xiàng)稅額為B。

B=C×17%÷（1+17%）=7%A

C=48.18%A

4.結(jié)論

在沒有考慮人工費(fèi)抵扣因素的情況下，老項(xiàng)目、清包工、甲供工程三類工程項(xiàng)目模式下，選擇按一般計(jì)稅方法或者簡(jiǎn)易計(jì)稅方法平衡點(diǎn)為 C=48.18%A，

建筑企業(yè)采購(gòu)材料款>總合同額的48.18%選擇一般計(jì)稅方法有利；

建筑企業(yè)采購(gòu)材料款

因此，老項(xiàng)目、清包工、甲供工程三類工程項(xiàng)目材料采購(gòu)（17%部分）占整個(gè)工程的比重是選擇計(jì)稅方式的關(guān)鍵。

建筑企業(yè)原營(yíng)業(yè)稅稅率3%，營(yíng)改增后的適用稅率是11%，而適用簡(jiǎn)易計(jì)稅方法計(jì)稅稅率是3%。

四、一個(gè)簡(jiǎn)單的測(cè)算

設(shè)某工程合同額，分包額為A；一般工程人工費(fèi)比例20%左右，裝飾工程人工費(fèi)比例30%左右，取均值25%。（人工費(fèi)可以抵扣）

增值稅模式下應(yīng)納稅額為：（1-A）*11%；

營(yíng)業(yè)稅模式下應(yīng)納稅額為：1*3%*（1-25%）

（1-A）*11%=1*3%*（1-25%）

A=0.795454545-----A=79.55%

即：分包額為79.55%稅負(fù)均衡。分包額大于79.55%，新稅制稅負(fù)下降，分包額小于79.55%，新稅制稅負(fù)上升。

這只是一個(gè)簡(jiǎn)單的測(cè)算，在建筑業(yè)實(shí)際工作中絕對(duì)不許可這么大的比例分包的，否則有違建筑法。

那么，只有充分尋求工程建設(shè)成本所取得更多的進(jìn)項(xiàng)稅額，按規(guī)定進(jìn)行抵扣減輕稅負(fù)。

同上例： 設(shè)材料等成本支出額為B，工程總額為1.

增值稅模式下應(yīng)納稅額為：（1-25%） *11%-B*17%；

營(yíng)業(yè)稅模式下應(yīng)納稅額為：1*3%*（1-25%）

（1-25%） *11%-B*17%=1*3%*（1-25%）

B=35.294%_____35.30%

上述公式得出一個(gè)簡(jiǎn)單的結(jié)論：在人工費(fèi)20%左右的情況下，材料等成本支出至少要在35.30%以上保證有17%的抵扣進(jìn)項(xiàng)，才能實(shí)現(xiàn)稅負(fù)平衡。

在2014年《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（試行）第七條中對(duì)轉(zhuǎn)包存在情形作出了相應(yīng)定義。如何理順抵扣鏈接和不違背建筑相關(guān)法律法規(guī)是今后的一個(gè)課題。

五、一場(chǎng)博弈

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摘要：隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，人們的生活水平不斷提高，建筑行業(yè)迎來了高速發(fā)展機(jī)遇期，同時(shí)也對(duì)工程的規(guī)范性提出了更高要求。本文從建設(shè)工程分包的相關(guān)概念入手，詳細(xì)介紹了建設(shè)工程違法分包的界定，并分析了建設(shè)工程違法分包的法律后果，以期為規(guī)范建筑業(yè)的發(fā)展做出貢獻(xiàn)。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程；分包；違法界定；法律后果一、引言

目前建設(shè)工程中，盡管有些利益是不正當(dāng)?shù)?，承包人依然為了利益違反道德的現(xiàn)象層出不窮，最典型的就是近年來存在的對(duì)承包建設(shè)工程進(jìn)行“分包”與“轉(zhuǎn)包”，且不符合我國(guó)建筑相關(guān)法律和條例的規(guī)定，進(jìn)而影響到我國(guó)建筑業(yè)的健康發(fā)展。因?yàn)檫@些行為的違法性，許多問題由此產(chǎn)生，最明顯的就是產(chǎn)生合同糾紛，以至于使工程質(zhì)量和使承包人的利益得不到保障。同時(shí)，這些違法行為也容易造成承包方、分包方和轉(zhuǎn)包方之間形成欠款、違約等風(fēng)險(xiǎn)，容易引發(fā)大量的經(jīng)濟(jì)糾紛和訴訟，不利于建設(shè)工程承包人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

二、建設(shè)工程分包的相關(guān)概念闡述

(一)建設(shè)工程與建設(shè)工程合同的概述。建設(shè)工程一般分為四個(gè)步驟，先是對(duì)工程進(jìn)行勘察，然后根據(jù)勘察情況來對(duì)工程進(jìn)行詳盡的設(shè)計(jì)，之后在一切準(zhǔn)備妥當(dāng)后進(jìn)行施工，最后是進(jìn)行竣工后的驗(yàn)收。它是包括房屋的建設(shè)、設(shè)施、配套線路、裝修以及管道等各種設(shè)備的安裝。我們通常是通過管理合同來對(duì)工程的造價(jià)、進(jìn)度以及其質(zhì)量進(jìn)行調(diào)控。如果按照流程，建設(shè)工程合同可以分為三種，分別是勘察、設(shè)計(jì)以及施工合同。所以，當(dāng)承包人承包了工程而發(fā)包人支付了相應(yīng)的金額就形成了建設(shè)工程的合同。

(二)建設(shè)工程分包的本質(zhì)。以下有幾種觀點(diǎn)存在于現(xiàn)今的有關(guān)分包的法律中:(1)由第三人執(zhí)行分包行為；(2)分包在一定程度上也尊重了發(fā)包人的意見，比如在選擇第三人以及關(guān)于其所分配任務(wù)上，發(fā)包人也可以提出意見或建議。所以，在一定程度上，分包也具有債的轉(zhuǎn)讓性質(zhì)，在理論上和債務(wù)的代替履行相似；(3)債務(wù)移轉(zhuǎn)中包含著分包，分包也就是所謂的“并存的債務(wù)轉(zhuǎn)移”。

(三)建設(shè)工程分包的含義。分包單位從總的承包單位那里得到專業(yè)工程和勞務(wù)作業(yè)，兩者之間有著一種連帶的關(guān)系，這種關(guān)系表現(xiàn)出來就叫做分包。

(四)建設(shè)工程分包的種類。專業(yè)工程和勞務(wù)作業(yè)是分包的兩種類型。專業(yè)工程分包要求相應(yīng)的建筑企業(yè)要具有一定水平的資質(zhì)，并由總承包企業(yè)將專業(yè)工程的任務(wù)分發(fā)下給分包人，這時(shí)，在他們中間就建立了一種合同法律的關(guān)系，并且要向發(fā)包人承擔(dān)共同的連帶的責(zé)任。

三、建設(shè)工程違法分包的界定

(一)建設(shè)工程違法分包的界定標(biāo)準(zhǔn)。從《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》中，國(guó)務(wù)院對(duì)于違反分包行為的情形在第78條第三款中有以幾個(gè)方面的概括：(1)未能達(dá)到合格條件擁有足夠資質(zhì)的單位卻得到了總承包單位建設(shè)工程的發(fā)包；(2)承包單位把其承包的建設(shè)工程的一部分發(fā)包給那些沒有進(jìn)行合同明確約定的，并且建設(shè)單位也沒有對(duì)其進(jìn)行認(rèn)可的單位了；(3)總承包單位不是把部分工程發(fā)包給其他單位，相反的卻是把其主體的結(jié)構(gòu)分發(fā)出去；(4)二次分包的行為存在于分包單位中。

筆者根據(jù)總結(jié)，認(rèn)為下面有幾點(diǎn)可以作為判斷是否存在違反分包行為的依據(jù)：1、在分包關(guān)系中，主要是涉及了三方的利益和關(guān)系，分別是承包人、發(fā)包人以及分包人，這是從行為的主體上來分析的。(1)發(fā)包人有權(quán)對(duì)分包工程進(jìn)行一定程度上的準(zhǔn)許接受記憶認(rèn)可；(2)分包人必須具備相應(yīng)的資質(zhì)條件和對(duì)分包工程承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)；2、分包的工程是否具有可分包性是非常重要的，其自身必須到達(dá)分包所要求的條件才可以進(jìn)行分包，這是從行為對(duì)象上來分析的；(二)建設(shè)工程違法分包的類型變化。

首先，如果行為的主體不能夠到達(dá)分包工程所要求的相應(yīng)的條件，或者在沒有得到發(fā)包人許可的情況下進(jìn)行了分包行為，這時(shí)就屬于違法分包的第一大類型。從其資質(zhì)上也可以進(jìn)行判斷，如果其具備了分包人的資質(zhì)合格又具備了相應(yīng)的等級(jí)許可就可以進(jìn)行分包。

其次，根據(jù)分包性是否存在建設(shè)工程中，下面三種類型可以對(duì)違法的分包行為進(jìn)行一個(gè)概括:(1)在建設(shè)工程中，工程的主體結(jié)構(gòu)被分包給了分包人；(2)承包人把一些專項(xiàng)工程進(jìn)行分包，而這些工程沒有列在投標(biāo)文件內(nèi)；(3)一些明文規(guī)定的不可以進(jìn)行分包的專項(xiàng)工程被承包人進(jìn)行了分包；(4)些非常重要的以及不能運(yùn)用在專業(yè)施工中的工程被承包人進(jìn)行了分包。

再次，以下幾種情況說明了不具備一些形式的違法分包行為：(1)分包合同的簽訂沒有按照一定的法律；(2)招標(biāo)發(fā)包沒有按規(guī)定進(jìn)行；(3)建設(shè)工程的交易中心中沒有找到分包招標(biāo)的活動(dòng)；(4)在招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督機(jī)構(gòu)中沒有分包合同的備案。

最后，在一定的法律標(biāo)準(zhǔn)下，行為主體的違法分主要分為下面幾種情形:(1)分包被發(fā)包人進(jìn)行了一定程度上的分解；(2)發(fā)包行為由發(fā)包人進(jìn)行了明確的指定；(3)應(yīng)該由承包人進(jìn)行管理和監(jiān)督的分包工程沒有得到相應(yīng)回應(yīng)；(4)分包人的二次分包行為。

四、建設(shè)工程違法分包的法律后果

(一)民事法律后果。1、合同的無效性。違法分包合同的無效性是有法律根據(jù)的，這不僅在《司法解釋》可以找到相應(yīng)的條款，在許多的地方法院也有一系列的文件來證明。不僅在《合同法》中分有三方面來對(duì)違法分包行為進(jìn)行處置，分別是按錯(cuò)進(jìn)行責(zé)任的承擔(dān)、對(duì)財(cái)產(chǎn)的返還以及對(duì)折價(jià)進(jìn)行補(bǔ)償，在《司法解釋》中，對(duì)于無效合同中的工程的結(jié)算、質(zhì)量保修這些問題進(jìn)行了處理。2、怎樣賠償以及結(jié)算無效的合同損失。承包人以及分包人必須對(duì)在因?yàn)檫`法分包工程中出現(xiàn)的質(zhì)量不過關(guān)不達(dá)標(biāo)所造成的系列問題進(jìn)行連帶的責(zé)任賠償，這是根據(jù)《司法解釋》以及《建筑法》的標(biāo)準(zhǔn)得來的。根據(jù)《司法解釋》中的第2條，承包人具有修復(fù)的義務(wù)。承包人要承擔(dān)修復(fù)成功所需的費(fèi)用，在一定程度上也有權(quán)進(jìn)行支付價(jià)款的申請(qǐng)；但是，如果未能進(jìn)行成功修復(fù)，則承包人不能索求支付價(jià)款。如果在不能到達(dá)意見統(tǒng)一的情況下，當(dāng)事人可以通過當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政所的計(jì)價(jià)方法及標(biāo)準(zhǔn)對(duì)價(jià)款進(jìn)行結(jié)算。3、怎樣保護(hù)實(shí)際施工人員的權(quán)益。根據(jù)《司法解釋》第26條中的明文規(guī)定可知，如果是在欠付的工程價(jià)款內(nèi)，實(shí)際施工人控告分包人，因?yàn)榉职嗽谶@個(gè)范圍內(nèi)有義務(wù)對(duì)實(shí)際施工人進(jìn)行責(zé)任的承擔(dān)，所以法院可追加其分包人或轉(zhuǎn)包人的責(zé)任，并使其轉(zhuǎn)換成當(dāng)事人。實(shí)際施工人的權(quán)利受到《司法解釋》中第26條的明確肯定和保護(hù)。

(二)行政法律后果。1.在《建筑法》67條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》62條以及《公路工程施工分包管理辦法》23條這些文件條例中，對(duì)于停業(yè)進(jìn)行整頓，對(duì)資格等級(jí)的降低以及嚴(yán)重以至于吊銷證書都有明文規(guī)定。2而在《公路工程施工分包管理辦法》第23條、《司法解釋》第4條、以及《建筑法》第67條都對(duì)沒收當(dāng)事人違法所得有規(guī)定，并且還會(huì)勒令其進(jìn)行改正。3.罰款。根據(jù)不同的情況，就有相應(yīng)的罰款方式，這些大多來源于不同的分包人以及不同的違法行為進(jìn)行歸納分類。

小結(jié)

伴隨建筑業(yè)的快速發(fā)展而來的是某些不法企業(yè)或者個(gè)人為了獲取暴利而對(duì)工程進(jìn)行違法分包，由此引發(fā)了各種糾紛和問題。所以明確工程違法分包的界定，使相關(guān)單位認(rèn)識(shí)到其法律后果，可以促進(jìn)建設(shè)工程行業(yè)的健康發(fā)展。因此，只有充分保護(hù)承包人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，才能使建設(shè)工程施工合同關(guān)系產(chǎn)生應(yīng)有的約束力，從而維護(hù)健康的建設(shè)市場(chǎng)體系。

參考文獻(xiàn)

［1］薛清梅,談建筑工程中的違法分包及非法轉(zhuǎn)包［J］,天津職業(yè)院校聯(lián)合學(xué)報(bào),2013年02期

［2］袁國(guó)正,工程建設(shè)分包轉(zhuǎn)包問題的法律分析［J］,中國(guó)石化,2013年08期