財產(chǎn)的保全措施范文

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篇1

(一)查封。查封是指在保全的財產(chǎn)上貼上人民法院的封條,就地封存,不準(zhǔn)任何人移動和處分。查封的對象可以是動產(chǎn),也可以是不動產(chǎn)。采取查封措施的作用是防止當(dāng)事人或利害關(guān)系人轉(zhuǎn)移、隱匿、變賣、毀損所保全的財產(chǎn)。

(二)扣押。扣押一般是把保全的財物運(yùn)到其他可以便于保存的場所,加以扣留,從而使被申請人不能占有、使用和處分。但也有原地進(jìn)行的,如扣押船舶、航空器等。人民法院對扣押的財產(chǎn)可以自行保管,也可以委托其他單位或個人保管,對扣押的財產(chǎn),保管人不得使用。扣押的對象只能是動產(chǎn)。采取扣押財產(chǎn)措施可能會造成被申請人一定的經(jīng)濟(jì)損失,為了保證財產(chǎn)保全措施的適用,同時又不至于使被申請人遭受不必要的經(jīng)濟(jì)損失,《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第101條規(guī)定:人民法院對不動產(chǎn)和特定的動產(chǎn)(如車輛、船舶等)進(jìn)行財產(chǎn)保全,可以采用扣押有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)的財產(chǎn)保全措施。如果在采取上述方法還不能達(dá)到保全目的情況下,必要時也可以直接查封或扣押該項財產(chǎn)。對于人民法院已經(jīng)采取了查封措施的財產(chǎn),其他人民法院和任何機(jī)關(guān)均不得對同一標(biāo)的物重復(fù)查封。但為了防止被申請人在保全措施解除后轉(zhuǎn)移財產(chǎn)以致造成其他法院無法對該標(biāo)的物的查封,最高人民法院于2004年作出司法解釋《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》。該規(guī)定創(chuàng)設(shè)了一個輪候保全的辦法,即對已被人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn),其他人民法院可以進(jìn)行輪候查封、扣押、凍結(jié)。先前的查封、扣押、凍結(jié)解除的,登記在先的輪候查封、扣押、凍結(jié)即自動生效。其他人民法院對已登記的財產(chǎn)進(jìn)行輪候查封、扣押、凍結(jié)的,應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)登記機(jī)關(guān)協(xié)助進(jìn)行輪候登記,實施查封、扣押、凍結(jié)的人民法院應(yīng)當(dāng)允許其他人民法院查閱有關(guān)文書和記錄。其他人民法院對沒有登記的財產(chǎn)進(jìn)行輪候查封、扣押、凍結(jié)的,應(yīng)當(dāng)制作筆錄,并經(jīng)實施查封、扣押、凍結(jié)的人民法院執(zhí)行人員及被執(zhí)行人簽字,或者書面通知實施查封、扣押、凍結(jié)的人民法院。

(三)凍結(jié)。凍結(jié)是指人民法院向銀行、信用社和其他有儲蓄業(yè)務(wù)的單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知,不準(zhǔn)被申請人支取或使用有關(guān)存款。

(四)法律規(guī)定的其他財產(chǎn)保全措施。《意見》第99條、第104條、第105條規(guī)定:人民法院還可以采取以下財產(chǎn)保全措施:1.對季節(jié)性鮮活、易腐爛變質(zhì)以及其他不宜長期保存的物品,可以責(zé)令當(dāng)事人及時處理,由人民法院保存價款;必要時,人民法院可以變賣后保存價款。2.對債務(wù)人到期應(yīng)得的收益,可以采取限制其支取的辦法,并通知有關(guān)單位協(xié)助執(zhí)行。3.債務(wù)人的財產(chǎn)不能滿足保全請求,但對第三人有到期債權(quán)的,人民法院可以依債權(quán)人的申請,裁定第三人不得對本債務(wù)人清償,如果該第三人要求償付的,由人民法院提存財物或者價款。

二、司法實踐中的誤區(qū)

(一)查封等于活封。

在長期的司法實踐中,法院在采取查封措施時,為了最大限度減少被申請人的經(jīng)濟(jì)損失和因采取保全措施對被申請人造成的不便,而采取靈活變通的辦法。比如在查封房屋時將房屋交被申請人保管且可以使用,還有在查封某工廠時將廠房、機(jī)器設(shè)備等交由被申請人保管且允許繼續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營。這種做法還常稱之為“活封”,其社會效果曾得到普遍認(rèn)可并推廣應(yīng)用。漸漸地,有人就將查封等同于活封,當(dāng)申請人申請查封時習(xí)慣做法是裁定“查封登記在某某名下的房屋或車輛”,并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù),既不扣押有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照又不在房屋及車輛上貼封條。其實,這種做法既不是法律意義上的“查封”,又不屬于民事訴訟法司法解釋規(guī)定的“扣押有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)的財產(chǎn)保全措施”。因此,這種做法下的“查封”的財產(chǎn)一旦出現(xiàn)毀損,法院則難以撇清干系。筆者認(rèn)為,當(dāng)事人申請查封房屋或者車輛的,應(yīng)向當(dāng)事人釋明并詢問其真實意思是申請查封還是申請禁止財產(chǎn)轉(zhuǎn)移,并讓其在申請書上明確請求;然后法院應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的申請作出裁定,如申請禁止財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的裁定書應(yīng)表述為“登記在某某名下的房屋(或車輛)不得轉(zhuǎn)移產(chǎn)權(quán)”。

(二)查封與扣押的法律效果截然不同。

篇2

正確運(yùn)用財產(chǎn)保全制度措施，能起到保證生效法律文書執(zhí)行的積極作用，在一定程度上為解決執(zhí)行難問題創(chuàng)造條件，這對保護(hù)權(quán)利人利益，減少交易風(fēng)險起到十分重要的意義。同時正確運(yùn)用財產(chǎn)保全措施，加強(qiáng)財產(chǎn)保全力度，對于維護(hù)司法公正、搞高司法效率，樹立司法權(quán)威有著極為重要的作用。因此，財產(chǎn)保全制度不應(yīng)削弱，而應(yīng)加強(qiáng)。尤其對工程承包合同、銀行貸款合同、買賣合同貨款，貨物運(yùn)輸合同案件中財產(chǎn)保全制度顯得尤其重要。筆者認(rèn)為：（1）對財產(chǎn)保全的范圍可擴(kuò)大，財產(chǎn)保全的標(biāo)的物可涉及各種財產(chǎn)，不應(yīng)局限與本案相關(guān)的財物；（2）增加財產(chǎn)保全的方式手段，除法律規(guī)定的查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)保全措施，可增加搜查及其它一些方式；（3）財產(chǎn)保全的法律文書不受送達(dá)生效的限制，一旦做立即生效；（4）只要是當(dāng)事人不履行生效的財產(chǎn)保全裁定，可對其采取強(qiáng)制措施。二、建立緊?鼻榭魷虜撇H貧?BR>對于財產(chǎn)保全的裁定，是以書面形式出現(xiàn)，還是口頭形式出現(xiàn)，在司法實踐中做法不一。有的法律即對財產(chǎn)保全裁定規(guī)定的相當(dāng)嚴(yán)格，必須經(jīng)庭長、院長批準(zhǔn)，以書面形式出現(xiàn)的，但根據(jù)《民事訴訟法》第140條規(guī)定，財產(chǎn)保全可以是以書面形式作出裁定，也可以是以口頭形式作出裁定，所以有些法院嚴(yán)禁以口頭形式采取任何財產(chǎn)保全措施是錯誤的。筆者認(rèn)為，在一般情況下，財產(chǎn)保全應(yīng)以書面形式作出裁定，這樣可使財產(chǎn)保全措施規(guī)范化，但在緊急情況下，口頭裁定具有不受時間、地點及任何條件限制的優(yōu)點，應(yīng)允許或提倡以口頭形式作出裁定進(jìn)行保全（如異地辦案或在偶然的發(fā)現(xiàn)被保全當(dāng)事人有財產(chǎn)可供保全），來不及出具書面裁定，或權(quán)利人沒有申請財產(chǎn)保全，人民法院在訴訟中發(fā)現(xiàn)被保全當(dāng)事人有財產(chǎn)或資金，而且有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或毀損、滅失行為不立即采取保全措施，將使權(quán)利人以合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。或者使判決不能執(zhí)行，或者難以執(zhí)行的案件，而人民法院可按保全程序進(jìn)行，如要求權(quán)利人提出申請，并提供擔(dān)保或者依職權(quán)先行作出書面裁定書后，再去采取保全措施已來不及的種種原因，采取口頭形式作出裁定，進(jìn)行保全，可先記入筆錄，然后在規(guī)定的時間送達(dá)有關(guān)財產(chǎn)保全的法律文書。

三、制定嚴(yán)格的財產(chǎn)保全條件

民訴法及最高人民法院的司法解釋對財產(chǎn)保全的條件規(guī)定的相當(dāng)寬，我國民訴法第92條第1款規(guī)定：“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請做出財產(chǎn)保全的裁定，當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。”第93條第1款規(guī)定：“利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在前向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施。申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，駁回申請”。這里“可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因”。“利害關(guān)系因情況緊急”規(guī)定的相當(dāng)模糊，因此，應(yīng)以立法上制定一些嚴(yán)格的申請財產(chǎn)保全條件，供當(dāng)事人和法院遵照執(zhí)行。

篇3

一、現(xiàn)行財產(chǎn)保全制度在運(yùn)行中存在的主要問題

（一）關(guān)于保全程序的啟動及其相關(guān)規(guī)定方面存在的問題。

根據(jù)民事訴訟法第92條、93條的規(guī)定,財產(chǎn)保全分為訴中財產(chǎn)保全和訴前財產(chǎn)保全。對訴中財產(chǎn)保全一般由當(dāng)事人一方提出申請,必要時也可由法院主動采取保全措施；而訴前保全只可由當(dāng)事人提起,且必須提供相應(yīng)的擔(dān)保,否則其申請將被法院裁定駁回。而且根據(jù)最高人民法院制定的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》）第31條的規(guī)定,訴前財產(chǎn)保全由當(dāng)事人向財產(chǎn)所在地的法院申請。在保全措施采取之后,當(dāng)事人可向財產(chǎn)所在地法院或其他有管轄權(quán)的法院提訟。而根據(jù)該意見第32條的規(guī)定,當(dāng)事人在訴前財產(chǎn)保全后沒有在法定期間內(nèi)，從而給被申請人造成損失的,又由財產(chǎn)所在地原采取保全措施的人民法院管轄。這些規(guī)定在司法實踐中存在以下不足：1訴中財產(chǎn)保全可由法院主動采取,與當(dāng)前民事審判方式的改革方向不相適應(yīng),忽視了當(dāng)事人在民事訴訟活動中的主體性地位,與法院超然于爭訴之外擔(dān)當(dāng)?shù)谌摺⒉门姓叩慕巧环?關(guān)于訴前保全法院選擇的硬性規(guī)定,側(cè)重于采取保全措施的便利與及時,忽視了民事訴訟法的“兩便”原則,不能保持保全與審判法院的同一性。3對因保全申請人未在法定期間提訟,而被申請人認(rèn)為該保全不當(dāng)給自己帶來了財產(chǎn)損失并提訟時,如何選擇法院的規(guī)定不合理。因為在有些情況下,財產(chǎn)既不在申請人所在地,也不在被申請人所在地,而是在其他同級法院管轄地。在此情況下,被申請人一旦提訟,無論是原、被告的、應(yīng)訴,還是法院的審判、執(zhí)行,都可能因這一規(guī)定而造成不必要的人力、物力的耗費。4對申請人既提出了訴前財產(chǎn)保全,又在法定期間內(nèi)提起了訴訟,但由于保全申請不當(dāng)從而給被申請人造成了一定財產(chǎn)損失的應(yīng)由哪一法院管轄并如何處理,缺乏明確的規(guī)定。

（二）關(guān)于保全對象方面存在的主要問題。

財產(chǎn)保全是圍繞保全對象進(jìn)行的一系列活動和措施,因此有關(guān)保全對象的內(nèi)容在財產(chǎn)保全制度中占有重要的地位,而現(xiàn)行立法及司法解釋在許多方面不適應(yīng)司法實踐的需要。

1、對保全標(biāo)的的可更換性未作規(guī)定。根據(jù)民訴法第94條的規(guī)定,財產(chǎn)保全限于被請求的范圍或者與本案有關(guān)的財物。而根據(jù)《適用意見》第104條、105條及《最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行<民事訴訟法>若干規(guī)定》第14條的規(guī)定,財產(chǎn)保全的范圍有了更大的擴(kuò)展。例如,保全的標(biāo)的可以是債務(wù)人到期應(yīng)得的收益,也可以直接為被告人的財產(chǎn)。但該規(guī)定仍有不完善之處：1盡管申請人對保全標(biāo)的的選擇隨著保全范圍的擴(kuò)大而更有主動性,但是法院一旦采取了保全措施,限制了保全標(biāo)的,對當(dāng)事人之間還是否可在被保全人所有的財產(chǎn)范圍內(nèi)協(xié)商變更未作規(guī)定。這一內(nèi)容的缺失，會在保全標(biāo)的的價值減損不可歸責(zé)于被申請人的情況下無法采取補(bǔ)救措施，不利于保全申請人通過二次選擇保全標(biāo)的物的方式維護(hù)自己的合法權(quán)益。同時在被保全人由于某一特殊原因需要利用被保全的財物而愿意以其他相等同的價值物進(jìn)行替換時于法無據(jù)，使財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的速率受到限制。2法院在采取保全措施、確定保全標(biāo)的之后,申請人與被申請人對保全標(biāo)的的變賣、利用能否協(xié)商未作規(guī)定,從而不能從實質(zhì)上對申請人的期待權(quán)益進(jìn)行充分的保護(hù)。例如在以股票為保險標(biāo)的的情況下,保全時體現(xiàn)的股票價格相當(dāng)于爭議的財產(chǎn),但股票的價格會上下波動,法院又不可能直接進(jìn)行操作,如果不允許當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商變賣標(biāo)的物,就難于很好的保護(hù)申請人的合法權(quán)益。

2、對多個權(quán)力主體對同一保全標(biāo)的如何查封、凍結(jié)的規(guī)定不明確。根據(jù)我國民訴法第94條的規(guī)定,財產(chǎn)已經(jīng)被查封、凍結(jié)的,不得重復(fù)查封、凍結(jié)。這一規(guī)定便于法院之間、法院與其他單位之間的工作協(xié)調(diào),對體現(xiàn)審判機(jī)關(guān)的權(quán)威,具有重要的作用。但該規(guī)定在實踐中存在以下問題：1法院在對某一財產(chǎn)采取查封、凍結(jié)后,其他單位便不能再進(jìn)行查封、凍結(jié)。但在法院解除查封、凍結(jié)時,其他單位很難獲得法院即將解除保全措施的信息,因而不能及時的再采取查封、凍結(jié)的措施,致使財產(chǎn)流失,保護(hù)不了相應(yīng)的合法權(quán)益。2在法院裁定不合法的情況下,由于法院已經(jīng)采取了保全措施,其他單位有時明知這種情況,但因沒有法律的相關(guān)規(guī)定,很難協(xié)調(diào)這種關(guān)系。另外,法院相互之間在實踐中也會同樣遇到這樣的情況。

3、對共有財產(chǎn)的保全存在的規(guī)定不具體。在實踐中關(guān)于對被保全人在其共有財產(chǎn)中的保全標(biāo)的如何采取措施的,現(xiàn)行法律沒有作出具體的規(guī)定。法院在具體操作中往往是要么不采取保全措施,要么直接對該共同共有財產(chǎn)采取保全措施。不采取保全措施不利于保護(hù)申請人的合法權(quán)益,采取保全措施又可能侵犯被申請人以外的其他共有人的合法權(quán)益。具體如何處理,相關(guān)法律及司法解釋缺少科學(xué)、合理、便于進(jìn)一步具體操作的規(guī)定。

4、對特定財產(chǎn)的保全措施在規(guī)定上有沖突。對于房地產(chǎn)、汽車等不動產(chǎn)和特定動產(chǎn)的交易,我國法律法規(guī)多規(guī)定其為一種要式的民事法律行為,即買賣關(guān)系中標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移必須以相關(guān)部門的變更登記為有效要件。但是目前由于部分公民法律知識欠缺和法律意識淡薄,對該類財產(chǎn)的買賣往往只以金錢交付和實際占有為要件,這就給法院在采取保全措施時帶來了一定的困難：（1）當(dāng)法院對該財產(chǎn)采取扣押有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)的保全措施時,往往有損于善意占有人的權(quán)益。（2）汽車、房地產(chǎn)等經(jīng)常存在租賃關(guān)系,承租人為此類財產(chǎn)的使用權(quán)所支出的費用有時相當(dāng)大,使用的期限相當(dāng)長,這種財產(chǎn)的使用權(quán)有時直接體現(xiàn)為承租人的財產(chǎn),而且占的比例很大。但在財產(chǎn)保全過程中由于所有權(quán)不屬于被申請人（租賃關(guān)系中的承租人）,人民法院便不能對該類財產(chǎn)采取保全措施。（3）根據(jù)《適用意見》第101條的規(guī)定,人民法院對不動產(chǎn)和特定動產(chǎn)進(jìn)行財產(chǎn)保全一般是采取扣押有關(guān)產(chǎn)權(quán)證照,并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)部門不予辦理該項財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)這一措施；在必要時也可以直接查封或扣押該項財產(chǎn)。但在實踐中兩個法院對進(jìn)行財產(chǎn)保全時有的扣押了財產(chǎn)權(quán)證照,有的直接查封了不動產(chǎn)和特定動產(chǎn),出現(xiàn)這種矛盾后如何處理,相關(guān)法律對此沒有作出進(jìn)一步的規(guī)定。

（三）關(guān)于保全中權(quán)利義務(wù)的平衡性存在的問題。

設(shè)立財產(chǎn)保全制度的目的是為了解除申請人訴訟的顧慮,確保法院將來生效判決能夠執(zhí)行。就其性質(zhì)而言,它是一種防范相對人在法院作出生效判決之前處分其財產(chǎn)的強(qiáng)制措施。而且,對當(dāng)事人來說,無論是提訟財產(chǎn)保全還是訴中財產(chǎn)保全,根據(jù)法律的規(guī)定都要提供相應(yīng)的擔(dān)保,而這種擔(dān)保產(chǎn)生的根據(jù)應(yīng)是申請人為獲得確保勝訴判決利益實現(xiàn)而自愿承擔(dān)的一種義務(wù)。與此相對應(yīng),在有其他人參與平等分配被申請人的財產(chǎn)時,為體現(xiàn)風(fēng)險與利益的對等和一致,其理應(yīng)獲得對保全財產(chǎn)的優(yōu)先受償權(quán)。然而,到目前為止,我國的法律和司法解釋并未設(shè)定申請人對依法申請保全的具體財產(chǎn)具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這一重要內(nèi)容的缺失,一方面會導(dǎo)致司法實踐中一旦被申請人的總債務(wù)出現(xiàn)支付危機(jī),超過申請執(zhí)行的債務(wù)時,由于其他債權(quán)人的參與分配,必然使保全申請人的判決利益受到危害甚至無法實現(xiàn)；另一方面會從客觀上鼓勵少數(shù)人的投機(jī)思想,讓不為實現(xiàn)自己的權(quán)利去采取積極行為的人來瓜分他人的應(yīng)得利益,從而使財產(chǎn)保全制度在社會生活中的實際應(yīng)用價值大大減損。

（四）關(guān)于財產(chǎn)保全的期限存在的問題。

我國民訴法規(guī)定的財產(chǎn)保全措施主要有查封、扣押、凍結(jié)等方式。保全的時間效力一直持續(xù)到執(zhí)行完畢。但根據(jù)《最高人民法院、中國人民銀行〈關(guān)于查封、凍結(jié)和扣押企事業(yè)單位、機(jī)關(guān)團(tuán)體的銀行存款〉的聯(lián)合通知》的規(guī)定,人民法院凍結(jié)的期限最長不得超過六個月。有特殊原因需要延長的,人民法院應(yīng)在到期以前向銀行辦理繼續(xù)凍結(jié)的手續(xù)。逾期不辦理手續(xù)的,視為自動撤銷凍結(jié)。然而,其他方式都沒有期限,也就是說查封、扣押及其他方式的保全措施的效力一直持續(xù)到執(zhí)行完畢。這一規(guī)定對法院判決的執(zhí)行是有利的,但對于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益卻存在一些問題：（1）對申請人來說,根據(jù)我國民訴法的規(guī)定,當(dāng)事人、負(fù)責(zé)保管的有關(guān)單位和個人及人民法院都不得使用被保全的財產(chǎn)。可是有些財產(chǎn)看管費用很大,保管起來非常不易,這無形中給申請人增加了負(fù)擔(dān)。（2）根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定,只有在被申請人提供擔(dān)保時才允許撤銷財產(chǎn)保全。然而,在實踐中財產(chǎn)保全的裁定原因消滅,或者保全的情勢發(fā)生變化,法院不能及時裁定撤消,在不能歸結(jié)為申請人責(zé)任的情況下,也難于保障被申請人的合法權(quán)益。（3）在審限較長的情況下,由于申請執(zhí)行的期限也相應(yīng)延展,被申請人在這段時間內(nèi)又不能合理的利用被保全的財產(chǎn),這既會造成資源的閑置,也無疑會進(jìn)一步弱化被申請人對債務(wù)的履行能力。

二、完善財產(chǎn)保全制度的設(shè)想

（一）在程序啟動及保全法院的選擇性上賦予當(dāng)事人自。

從發(fā)展趨勢看,我國民事審判方式的改革就是將原來以職權(quán)主義為主的民事訴訟模式轉(zhuǎn)變?yōu)橐援?dāng)事人為主的民事訴訟模式。而當(dāng)事人主義的核心之一就是處分主義。其具體體現(xiàn)為：（1）,民事訴訟程序的啟動和繼續(xù)依賴于當(dāng)事人,法院和法官不能依職權(quán)啟動和推進(jìn)民事訴訟程序；（2）,法院裁判所依據(jù)的證據(jù)只能來源于當(dāng)事人,法院和法官不能在當(dāng)事人指明的范圍之外主動收集證據(jù)。當(dāng)事人主義是民事實體法中當(dāng)事人意思自治原則在民事程序法上的體現(xiàn)和要求。即在民事活動中,要充分尊重當(dāng)事人的意愿。保全程序制度設(shè)計的基本出發(fā)點應(yīng)符合當(dāng)事人主義。保全程序的啟動和推進(jìn)者,應(yīng)該是當(dāng)事人或利害關(guān)系人,法院只應(yīng)保持一種相對超然的地位。在對保全法院的選擇上,應(yīng)由當(dāng)事人根據(jù)地域管轄和級別管轄的相關(guān)規(guī)定,自主選擇相應(yīng)的保全法院。具體來說,保全制度在程序啟動方面,應(yīng)從如下幾方面著手：（1〕財產(chǎn)保全只能依當(dāng)事人或利害關(guān)系人的申請而啟動,取消法院在必要時可裁定采取保全措施的規(guī)定。要把財產(chǎn)保全啟動權(quán)完全交給當(dāng)事人,讓當(dāng)事人在對案件事實進(jìn)行權(quán)衡的基礎(chǔ)上作出是否需要進(jìn)行保全的選擇。（2）賦予當(dāng)事人對保全法院有限的選擇權(quán),即當(dāng)事人在地域管轄的法律規(guī)定范圍內(nèi),根據(jù)對自己最便利的原則選擇保全的法院,取消訴前保全由財產(chǎn)所在地法院管轄的規(guī)定,從而確實維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益,發(fā)揮財產(chǎn)保全應(yīng)有作用。

（二）在保全對象與保全措施的選擇上,進(jìn)一步豐富、細(xì)化相關(guān)的內(nèi)容。

保全對象的選擇、更換與保全措施的具體化,既能體現(xiàn)對申請人財產(chǎn)權(quán)利的有效保護(hù),又有利于資源的合理配置,減少社會資源的流失和浪費,因而,要通過嚴(yán)密、合理的立法設(shè)計,保證執(zhí)法嚴(yán)格有序的進(jìn)行。具體說,（1）適應(yīng)建立健全市場經(jīng)濟(jì)體制的需要,進(jìn)一步豐富和細(xì)化相應(yīng)的保全制度,使保全制度既能適應(yīng)不斷變化的形勢需要,又具有合理科學(xué)的運(yùn)作方式。（2）允許當(dāng)事人之間通過協(xié)商變更保全標(biāo)的,保證當(dāng)事人為自己利益的實現(xiàn)能夠采取合理而積極的措施。同時要在立法上完善對保全標(biāo)的的協(xié)商變更方式、方法,真實有效的保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。（3）建立保全通報制度。在對同一保全標(biāo)的或被申請人先后出現(xiàn)兩個以上保全主體的情況下,擬采取保全措施的單位要對告知已采取保全措施的法院,而已采取保全措施的法院在解除或執(zhí)行該財產(chǎn)之前,要在合理的時間內(nèi)及時將相關(guān)的處理結(jié)果告知其他單位,或相互協(xié)調(diào)具體的處理措施,以免因相互之間協(xié)調(diào)不到位而引起財產(chǎn)的流失。（4）對不動產(chǎn)或特定動產(chǎn)進(jìn)行直接查封扣押時,應(yīng)當(dāng)在采取該項措施后及時通知相關(guān)的產(chǎn)權(quán)登記部門,以避免可能出現(xiàn)的重復(fù)保全。對共有財產(chǎn)的保全,應(yīng)通過保全其相應(yīng)的份額的方法,同時通知其他共有人履行相應(yīng)的協(xié)助義務(wù),以保證將來生效判決的執(zhí)行,由此可保證將來申請人無論勝訴或敗訴都不會損害其他共有人的合法利益。

（三）在債權(quán)實現(xiàn)的方式上,賦予保全申請人對被保全財產(chǎn)的優(yōu)先受償權(quán)。

從體現(xiàn)公平正義的角度來看,賦予申請人對保全財產(chǎn)的優(yōu)先權(quán),既是對申請人合法行為、特殊勞動的鼓勵和贊許,也是對平等競爭風(fēng)尚的一種褒揚(yáng),有利于鞭策權(quán)利人積極通過合法途徑和方式維護(hù)、爭取自己的應(yīng)得權(quán)益。為實現(xiàn)保全制度的設(shè)立宗旨,通過立法確立保全申請人對保全財產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)十分必要。在具體內(nèi)容上要以法律的形式明確、具體地規(guī)定對被保全財產(chǎn)負(fù)有義務(wù)的主體范圍和不同情況下的責(zé)任形式,明確優(yōu)先權(quán)實現(xiàn)的主要過程和具體方式。我們認(rèn)為,1,在地位上,申請人對財產(chǎn)保全的優(yōu)先權(quán)應(yīng)是一種特別優(yōu)先權(quán),它與民法通則中諸如職工對工資和勞保費用等債權(quán)享有的優(yōu)先權(quán)不同,是在債務(wù)人特定動產(chǎn)或不動產(chǎn)上存有的優(yōu)先權(quán)。2,在范圍上,應(yīng)限于申請保全的具體財產(chǎn)的范圍。依照法律的規(guī)定,實施財產(chǎn)保全要制作相應(yīng)的民事裁定書,實踐中同時還附有相關(guān)的被查封、扣押或凍結(jié)的財產(chǎn)清單,優(yōu)先權(quán)的范圍應(yīng)等同于財產(chǎn)清單上所列的財產(chǎn)范圍,不能將其擴(kuò)大為被保全單位或個人的總括性的或全部的財產(chǎn)。3,在與其他優(yōu)先權(quán)發(fā)生沖突時,應(yīng)區(qū)別情況不同對待。由于在保全措施采取之前可能已經(jīng)發(fā)生了抵押、質(zhì)押或留置行為,于是在某一財產(chǎn)上可能會發(fā)生保全財產(chǎn)優(yōu)先權(quán)與其他擔(dān)保物權(quán)如抵押、質(zhì)押或留置權(quán)等的重疊或沖突,在此情況下,應(yīng)根據(jù)民訴意見第102條規(guī)定處理,即“人民法院對抵押物、留置物、可以采取財產(chǎn)保全措施,但抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)”。在保全措施采取之后,由于為了不影響被申請人在訴訟期間的生產(chǎn)經(jīng)營活動和生活的正常進(jìn)行,同時為了將來生效判決的順利進(jìn)行,對特定動產(chǎn)往往采取的是扣押有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照的方法進(jìn)行保全,因此,在此期間作為擔(dān)保物權(quán)的留置權(quán)與保全財產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)發(fā)生沖突時,留置權(quán)仍然應(yīng)優(yōu)于保全財產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)。

（四）合理限定保全的期限,建立重大保全案件優(yōu)先審理的制度。版權(quán)所有

篇4

一、訴訟中保全并非必須提供擔(dān)保，對于案件事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、保全的財產(chǎn)數(shù)額不大、保全措施為凍結(jié)、扣押等方式的，申請人可以不提供擔(dān)保。

二、提供擔(dān)保的方式不應(yīng)當(dāng)限于保證金，我國《擔(dān)保法》規(guī)定的保證、抵押、質(zhì)押等方式均可。

三、提供的擔(dān)保的數(shù)額并非必須相當(dāng)于或者超過保全的財產(chǎn)的數(shù)額，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)可能造成的損失確定。

四、反擔(dān)保的數(shù)額不應(yīng)簡單的等同于擔(dān)保數(shù)額，也應(yīng)根據(jù)可能造成的損失確定。

正文：我國《民事訴訟法》第九十二條規(guī)定：“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，作出財產(chǎn)保全的裁定；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。人民法院采取財產(chǎn)保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保；申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。”第九十三條規(guī)定:“ 利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施。申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，駁回申請。

       人民法院接受申請后，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。”這就是我國的訴訟保全制度的法律依據(jù)，包括訴訟前財產(chǎn)保全制度和訴訟中財產(chǎn)保全制度。對于訴訟中當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全的，人民法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保；申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。對于訴訟前利害關(guān)系人申請財產(chǎn)保全的，申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，駁回申請。同時第九十五條規(guī)定，“被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。”這是我國民事訴訟中財產(chǎn)保全反擔(dān)保制度的法律依據(jù)。

        以上三條規(guī)定即是我國民事訴訟的財產(chǎn)保全制度的全部概括，該制度對于保證債務(wù)人能夠履行債務(wù)、法院裁決能夠得以履行、保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益起到了非常積極的作用。但是由于《民事訴訟法》對于訴訟保全擔(dān)保制度規(guī)定的比較原則，對于擔(dān)保的方式及數(shù)額均沒有規(guī)定，而《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第98條僅僅規(guī)定“人民法院依照民事訴訟法第九十二條、第九十三條規(guī)定，在采取訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全時責(zé)令申請人提供擔(dān)保的，提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于請求保全的數(shù)額。”這就導(dǎo)致實踐中，人民法院對于利害關(guān)系人申請財產(chǎn)保全的，一般均要求提供擔(dān)保，利害關(guān)系人不提供擔(dān)保的，不予保全，擔(dān)保就成了能夠獲得保全成功的必備條件。同時要求擔(dān)保的方式大多限于保證金，提供的擔(dān)保的數(shù)額不得低于申請保全的數(shù)額。這就對訴訟保全制度作了極大的限制，使許多能夠得以保全的案件不能保全，使法院的裁決得不到履行，損害了申請人的合法權(quán)益。筆者現(xiàn)對此發(fā)表一下看法，以期拋磚引玉。

一、訴訟中保全并非必須提供擔(dān)保，對于案件事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、保全的財產(chǎn)數(shù)額不大、保全措施為凍結(jié)、扣押等方式的，申請人可以不提供擔(dān)保。

篇5

關(guān)鍵詞：訴前保全；凍結(jié)；查封或扣押

中圖分類號：K825.19 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1674-9324（2013）24-0135-02

河南省A縣甲公司與河北省B縣乙公司簽訂了一份《水泥購銷售合同》，合同約定由甲公司向乙公司供應(yīng)300噸優(yōu)質(zhì)水泥，乙公司在貨到后付款。甲公司依約于1999年9月20日將貨物全部發(fā)給了乙公司，但乙公司收到水泥后屢次拖延付款。甲公司后來派人直接到乙公司要貨款，發(fā)現(xiàn)乙公司原來是一家瀕臨倒閉的公司，已沒有什么財產(chǎn)。乙公司的總經(jīng)理也稱自己公司已沒有任何財產(chǎn)，不能償還甲公司的貨款。后來甲公司在浙江杭州市的業(yè)務(wù)友好單位丙公司告訴甲公司：乙公司在杭州市C區(qū)有一批即將出售的水泥，約150噸。在上述案例中，甲公司作為利益受損害一方，為了維護(hù)自己的利益不受損害，應(yīng)該采取哪些措施呢？現(xiàn)實生活中，類似的民事糾紛案的日漸增多，涉及的訴訟標(biāo)的多種多樣，存在的訴訟關(guān)系也是五花八門。如在上述案例中，債權(quán)人發(fā)現(xiàn)債務(wù)人正在試圖轉(zhuǎn)移名下財產(chǎn)，或以各種方式藏匿財產(chǎn)，致使自己名下的可執(zhí)行的財產(chǎn)所剩無幾，存心賴帳。最終結(jié)果會造成債權(quán)人最后雖贏了官司，應(yīng)得的權(quán)益卻很少。此時，債權(quán)人在掌握了確鑿的證據(jù)后，可以在提訟前向法院申請，要求法院對債務(wù)人的財產(chǎn)進(jìn)行凍結(jié)、查封或扣押等。這就是民訴法中的訴前財產(chǎn)保全。以下將詳細(xì)地對訴前財產(chǎn)保全進(jìn)行分析。訴前財產(chǎn)保全又叫訴前保全，《民事訴訟法》第九十三條規(guī)定：利害關(guān)系人（通常是債權(quán)人）因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在前向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施。訴前財產(chǎn)保全是人民法院審理民事糾紛案件中的一個程序。在民事案件受理前，或當(dāng)事人提訟前，為了不使案件利害關(guān)系人的合法利益或應(yīng)得的利益受到損害，在利害關(guān)系人申請的前提下，對申請人相對一方的當(dāng)事人（債務(wù)人）的財產(chǎn)或存在爭議的相應(yīng)標(biāo)的物依法采取的查封、扣押、凍結(jié)或法律規(guī)定的其他方法。這種強(qiáng)制措施的目的是為了維護(hù)訴訟中的債權(quán)人的合法利益，同時也是為了維護(hù)審判活動的嚴(yán)肅性和公正性，使審判程序順利進(jìn)行。進(jìn)行訴前保全時是有條件的，只有符合以下幾條件時，案件的利害關(guān)系人才能申請訴前保全。

1.訴前保全只得在情況緊急下才能提起，比如被申請人有抽逃資金、轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)、毀滅證據(jù)等行為時，并且在申請時要盡可能提供必要的證據(jù)以使法官作出確切的判斷。

2.訴前保全的范圍只限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。也就是說，訴前保全申請人要與被保全的標(biāo)的物有利害關(guān)系，即所保全的標(biāo)的物必須有明確的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系。申請人還應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)，證明其對被申請人有財產(chǎn)上的權(quán)利。而對案外人的財產(chǎn)不得采取保全措施，對案外人因合法或善意取得的與案件有關(guān)的財產(chǎn)，一般也不得采取保全措施。

3.申請人在提前保全時要提供相應(yīng)的擔(dān)保。提供擔(dān)保的目的是以防保全錯誤時對可能產(chǎn)生的損失進(jìn)行賠償。擔(dān)保的內(nèi)容可以是其所屬的財產(chǎn)、房產(chǎn)、現(xiàn)金等。所以法院在這一環(huán)節(jié)應(yīng)認(rèn)真審核，審核的內(nèi)容是訴前申請人對擔(dān)保的財產(chǎn)是否有處分權(quán)。如果申請人在提供擔(dān)保比較困難的情況下，也可以由法院認(rèn)可的第三方提供擔(dān)保，等等。而申請人只申請卻不提供訴前保全擔(dān)保的，法院要裁定駁回申請。

4.訴前財產(chǎn)保全申請人必須是有利害關(guān)系的人，如果和案件不相干，則無權(quán)提前保全申請。

5.訴前保全申請人提前保全申請的目的是爭取自己應(yīng)得的權(quán)益，所以他必然會在一定的時效內(nèi)提訟，而所提起的訴訟也一定是給付之訴（在民事訴訟中訴訟的類型可以分為給付之訴、確認(rèn)之訴和變更之訴等）。即原告要求法院判決被告向其履行一定的給付義務(wù)的訴訟。而給付的標(biāo)的物，有可能涉及到訴前保全的標(biāo)的物。所以，凡是有訴前保全的訴訟，一定是給付之訴。而變更之訴和確認(rèn)之訴等都不適用訴前財產(chǎn)保全。訴前保全的時間是有規(guī)定的，案件利害關(guān)系人提起財產(chǎn)保全必須是在訴訟還沒有開始時，如果訴訟已經(jīng)開始后再提起財產(chǎn)保全，這不是訴前保全，而是訴中保全，訴中保全和訴前保全有本質(zhì)的區(qū)別。即兩種保全的時間不同、啟動的主體不同、提供的擔(dān)保性質(zhì)不同、管轄的法院不同等。所以，在案件審理過程中一定要將二者區(qū)分開來。

當(dāng)法院接受申請人的訴前保全申請后，其必須在四十八小時內(nèi)作出裁定，裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行。而申請人要進(jìn)一步主張權(quán)利，則要在人民法院采取保全措施后三十日內(nèi)提訟或者申請仲裁，因為如果申請人不在有效期內(nèi)提訟或申請仲裁的，人民法院會在三十日后解除保全。所以申請人一定要注意提訟時效，以免訴前保全期過后，自身的合法權(quán)益會受到損害。利害關(guān)系人在申請訴前保全時，要選擇有裁定權(quán)的法院來執(zhí)行，即可以向被保全財產(chǎn)所在地法院提起申請，也可以向被申請人住所所在地或?qū)Π讣泄茌牂?quán)的人民法院提請保全措施。

篇6

有些學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)行的民事訴訟法的保全制度僅為財產(chǎn)保全，相當(dāng)于德國、日本以及臺灣地區(qū)的假扣押，而缺少假處分這一內(nèi)容。因此，引入行為保全制度勢在必行。但筆者對我國設(shè)立行為保全制度存在著以下幾點質(zhì)

疑：

一、質(zhì)疑行為保全這一概念的合理性

行為保全，指對一定的行為采取保全措施。根據(jù)保全措施的對象不同，將民事保全劃分為財產(chǎn)保全與行為保全。即保全措施的對象是財產(chǎn)即為財產(chǎn)保全，而針對行為采取的保全措施就是行為保全。可見，在行為保全的定義中，保全就被理解為保全措施。但仔細(xì)推敲一下，會發(fā)現(xiàn)保全與保全措施的不同，主要表現(xiàn)在保全對象與保全措施對象的不同上。在漢語中，保全意為保護(hù)，免受損害。民事保全是指保護(hù)（債權(quán)人）民事權(quán)利不受侵害或者確保未來判決書所確定的債權(quán)能夠得以執(zhí)行。顯然，民事保全程序所保全的標(biāo)的為申請人的合法權(quán)利。明顯不同于保全措施所指向的對象，即被申請人的財產(chǎn)或行為。既然保全不等同于保全措施，那么行為保全這種表述就解釋不通了。按照保全意為保護(hù)，免受損害，行為保全就自然應(yīng)當(dāng)被解釋為對被申請人行為的保護(hù)。事實上，法院一旦裁定對被申請人的行為進(jìn)行保全，即意味著強(qiáng)制當(dāng)事為一定行為或不為一定行為，而絕沒有使被申請人的行為受到保護(hù)的意思。

我國有些學(xué)者在論及行為保全時，往往混淆了保全與保全措施，將兩者等同起來。這無疑將動搖行為保全存在的基礎(chǔ)。如果行為保全這一概念都不存在，那么行為保全制度的存在必然會受到質(zhì)疑。

二、質(zhì)疑行為保全的范圍

在許多人的觀念里，我國設(shè)立行為保全的一大初衷就是為了彌補(bǔ)現(xiàn)行財產(chǎn)保全制度所無法涉及的領(lǐng)域。根據(jù)民法原理，債可分為財物之債和行為之債反映在民事訴訟法中，給付之訴也可分為財產(chǎn)給付之訴與行為給付之訴。財產(chǎn)保全適用于財產(chǎn)給付的案件中，而行為保全的適用范圍當(dāng)然涵蓋所有具有行為給付的訴訟中。但最高法院的有關(guān)司法解釋，使財產(chǎn)保全的適用范圍超出了單純財產(chǎn)保全的內(nèi)容，具有部分行為保全的內(nèi)容。因此，出于尊重我國現(xiàn)行民事訴訟立法和保證法律的協(xié)調(diào)性和穩(wěn)定性的考慮。在確定行為保全的范圍時，應(yīng)對我國已有的民事保全制度的范圍進(jìn)行認(rèn)真地分析，使新舊制度能有效地協(xié)調(diào)起來，而不應(yīng)簡單地將行為保全的適用范圍界定為所有具有行為給付內(nèi)容的案件。

現(xiàn)行的《民事訴訟法》第94條規(guī)定了財產(chǎn)保全的范圍，即“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。”很明顯，它不同于大陸法系的德國、日本以及我國臺灣地區(qū)，根據(jù)申請人請求的內(nèi)容不同劃分為假扣押和假處分。所謂假扣押是指就金錢請求之請求，對于債務(wù)人的財產(chǎn)予以扣押，禁止其處分，以保全將來的強(qiáng)制執(zhí)行為目的的特別訴訟程序；假處分，是指就金錢以外的請求，因保全強(qiáng)制執(zhí)行，而對于爭執(zhí)物進(jìn)行的一種強(qiáng)制處分。正是由于沒有對財產(chǎn)保全的申請內(nèi)容作出限定，使財產(chǎn)保全制度中不可避免地包含大量行為保全的內(nèi)容。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第105條規(guī)定：“債務(wù)人的財產(chǎn)不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權(quán)的，人民法院可以依債權(quán)人的申請裁定該第三人不得對本案債務(wù)人清償。”這一針對財產(chǎn)保全所作的裁定明顯帶有行為保全的色彩。但其限制債務(wù)人的處分行為，主要是為了防止因債務(wù)人的處分行為導(dǎo)致財產(chǎn)狀況變化而使將來的判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行。此時的行為保全措施是出于保全將來財產(chǎn)給付的目的，不是一種純粹的行為給付。因此，我國的財產(chǎn)保全的適用范圍已超出了德國等國的假扣押的適用范圍，它涵蓋了假處分的部分內(nèi)容，吸納了假處分以物和權(quán)利為客體的那部分內(nèi)容。可以說，我國的財產(chǎn)保全制度可以適用于單純的行為給付以外的所有民事案件。

除財產(chǎn)保全外，我國民訴法中的先予執(zhí)行也存在著行為保全的內(nèi)容。與國外的民事保全制度相比，先予執(zhí)行屬于民事保全的內(nèi)容，而且還存在著行為保全的內(nèi)容。德國、日本民事保全程序包括假扣押與假處分，假扣押是對金錢請求予以保全，比較類似于我國的財產(chǎn)保全。所以不少學(xué)者認(rèn)為我國民事保全中所缺少的就是德、日民事保全所規(guī)定的假處分內(nèi)容，主張設(shè)立行為保全來彌補(bǔ)假處分的內(nèi)容。但我國現(xiàn)行民訴法中的先予執(zhí)行在功能與內(nèi)容上同假處分制度有相似之處。德國、日本在學(xué)理上將假處分分為確保性假處分和滿足性假處分。滿足性假處分就是指“確定臨時狀態(tài)的假處分”，即因避免重大損害或防止急迫的行為或因其他理由，對于爭執(zhí)的法律關(guān)系，特別是繼續(xù)的法律關(guān)系，有必要規(guī)定暫時狀態(tài)時，可以實施的假處分。同時根據(jù)請求內(nèi)容的不同，又可將其分為制止性假處分和履行性假處分。根據(jù)現(xiàn)行《民事訴訟法》第97條第一、二項規(guī)定以及最高人民法院《民事訴訟法適用意見》第107條對第三項的解釋，追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫恤金、醫(yī)療費用和勞動報酬的案件，需要立即返還用于購置生產(chǎn)資源和生產(chǎn)工具貸款的案件，追索恢復(fù)生產(chǎn)的和經(jīng)營所需的保險理賠費的案件可以裁定先予執(zhí)行。這種情形與履行性假處分在提前滿足判決的內(nèi)容和功能上是相同的，即在本案終局判決做出前，權(quán)利人可提前實現(xiàn)權(quán)利，義務(wù)人亦應(yīng)履行義務(wù)。這也是滿足性假處分與確保性假處分相區(qū)別的最大特點。至于根據(jù)最高人民法院《民事訴訟法適用意見》對我國《民事訴訟法》第97條第三項規(guī)定的“因情況緊急需要先予執(zhí)行”的解釋中，包括“需要立即停止侵害、排除妨礙”、“需要立即制止某項行為”的情形，則相當(dāng)于確定臨狀態(tài)的假處分中的制止性假處分。因此，我國先予執(zhí)行制度與德國、日本的確定臨狀態(tài)的假處分有相似之處。不過先予執(zhí)行的內(nèi)容既有金錢給付也有行為，而確定臨時狀態(tài)的假處分的內(nèi)容以行為為主。只是由于我國對先予執(zhí)行在適用的條件上沒有進(jìn)行科學(xué)合理的設(shè)計，充分發(fā)揮其制度價值，以至不少人都誤認(rèn)為我國民事保全程序缺少了行為保全。

我國現(xiàn)行民事訴訟法中的財產(chǎn)保全與先予執(zhí)行已包含了部分行為保全的內(nèi)容，真正缺乏的是對訴前行為保全的規(guī)制。如果不顧現(xiàn)實的情況，而盲目地設(shè)立行為保全制度，并使其適用范圍涵蓋所有行為給付案件，那么必然會與現(xiàn)行的財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行在適用范圍上發(fā)生沖突，引起司法實踐過程中的混亂。

三、質(zhì)疑行為保全的性質(zhì)

行為保全到底是一項民事強(qiáng)制措施還是一種民事訴訟程序呢？論及行為保全的文章中，大多數(shù)都未談及此問題。按照我國現(xiàn)行民事訴訟立法的理解，財產(chǎn)保全是一項民事強(qiáng)制措施，而且在章節(jié)的設(shè)置上將其置于總則中加以規(guī)定。由此可以推導(dǎo)出，與之相對應(yīng)的行為保全也是一項民事強(qiáng)制措施。

篇7

關(guān)鍵字： 財產(chǎn)保全，自生自發(fā)秩序，三方，解讀

財產(chǎn)保全在我國民事訴訟法中用了寥寥六個法條予以規(guī)定，相較于其他國家相關(guān)規(guī)定2而言，顯得簡陋而粗疏。隨著審判實踐的發(fā)展，人們對法條以及程序產(chǎn)生了諸多理解。因此，自民事訴訟法出臺始，就開始有學(xué)者提出對我國財產(chǎn)保全制度的批判以及完善的意見，最高院也以司法解釋、批復(fù)的形式對各級法院對財產(chǎn)保全制度的實施進(jìn)行指導(dǎo)。

寥寥六個財產(chǎn)保全法條，如何解讀？“成文法離不開法律工作者對它的理解和適用，而這種理解本身，既是在適用法律，同時也是在‘塑造’法律。法律條款向一切理解者開放，離開主體對成文法的理解，法律便失去活力，甚至無法生存。3”在司法過程中，每一個解讀者的語言學(xué)能力、法學(xué)功底、社會閱歷，具體個案的情況，法院固有的司法習(xí)慣都對解讀的過程和結(jié)果都會有所影響4.但是在這個過程中每一個解讀者無一例外地都是運(yùn)用了其對財產(chǎn)保全制度價值的理解對制度中每一個程序的進(jìn)行解讀。因此，這種“尋求規(guī)則背后的價值，以價值來解讀規(guī)則”的做法統(tǒng)領(lǐng)著每個法律理解者理解適用法律的過程。因此，對整個財產(chǎn)保全制度的理解需要從探究其背后的制度價值，或者說立法目的開始。

一、眾議

寥寥六個法條演繹出的財產(chǎn)保全制度價值的何種理解？筆者在此把各種爭論鋪展開來。

1.“便利執(zhí)行說”。

代表性觀點有：“這一制度可以防止義務(wù)人隱匿、轉(zhuǎn)移、揮霍其財產(chǎn)，逃避應(yīng)當(dāng)履行的民事、經(jīng)濟(jì)義務(wù)，從而保證人民法院生效裁判的順利執(zhí)行，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益5.” 或者“法律設(shè)立財產(chǎn)保全制度的目的在于便利審判活動的順利進(jìn)行；保證將來人民法院的判決能夠執(zhí)行，以維護(hù)人民法院判決的嚴(yán)肅性，它對于解決我國司法實踐中長期存在的‘執(zhí)行難’問題。有著現(xiàn)實的意義。6”

有持反對意見者對此作出的批判意見，大概歸結(jié)起來有兩個方面：

一方面，“便利執(zhí)行說”根本不符合現(xiàn)代民事訴訟的基本特征，不順應(yīng)民事審判方式改革的潮流。這種觀點明顯是從法院自身的角度來講的，帶有濃厚的職權(quán)主義色彩。它把所有的訴訟活動完全看作是由法院發(fā)動并采取的職責(zé)行為。因此，是否采取財產(chǎn)保全？如何采取財產(chǎn)保全？除了要象征性地詢問一下原告的意見或令其出具申請書、交納保全費以外，全由人民法院裁奪。這樣，不僅是判決由法院決定，判決以后能否執(zhí)行也要由法院包攬。似乎法院必須保證每個案件保質(zhì)保量地執(zhí)行到位，否則就有失職之嫌。

另一方面，在采取財產(chǎn)保全措施之時，往往判決尚未作出或者還不知能否作出？何時作出？怎樣作出？便于判決執(zhí)行之說的理論基礎(chǔ)何在？

2.“權(quán)益擔(dān)保說”。

該說認(rèn)為財產(chǎn)保全是人民法院依職權(quán)或依申請，為避免一方當(dāng)事人合法權(quán)益可能因另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因而受到難以彌補(bǔ)的損害而依法對一定的財產(chǎn)所采取的一種強(qiáng)制性保護(hù)措施。

理由如下：第一，從立法目的來講，我國《民事訴訟法》第2條明文規(guī)定，民事訴訟法有保護(hù)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利以保障當(dāng)事人合法權(quán)益的任務(wù)。而財產(chǎn)保全可以有效地限制訴訟對方的經(jīng)濟(jì)活動，防止其在訴訟過程中逃避債務(wù)，所以，它是保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益之必須。第二，從法理上分析，該學(xué)說的要義在于它認(rèn)為財產(chǎn)保全可以在被扣押的財產(chǎn)上產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力，只不過在判決作出之前，它屬于或然性的擔(dān)保物權(quán)，判決一旦作出就告“完善”。享受此項擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人至少會有兩項好處：（1）對日后取得該項財產(chǎn)的人能主張擔(dān)保物權(quán)（2）對日后在該項財產(chǎn)上取得擔(dān)保物權(quán)的人（例如因其他訴訟案件取得勝訴判決的債權(quán)人）有優(yōu)先受償權(quán)。至于該擔(dān)保物權(quán)何時成立？一般認(rèn)為應(yīng)自扣押之時起生效，也有觀點認(rèn)為生效日應(yīng)為裁定書送達(dá)之日。

批評者認(rèn)為：“權(quán)益擔(dān)保說”雖然是從當(dāng)事人的角度出發(fā)，但它卻過分地強(qiáng)調(diào)了申請人的利益，忽略了被申請人的合法權(quán)益，而且擔(dān)保物權(quán)的成就需要滿足一定的法定條件，若說是約定擔(dān)保，這里最欠缺的是反映被告方真實意思的承諾，若說是法定擔(dān)保，擔(dān)保法又只規(guī)定了留置權(quán)一種形式。

3.臨時救濟(jì)說。

該說認(rèn)為：訴訟不僅是一種救濟(jì)方法，而且是一種行之有效的公力救濟(jì)方法。但是，一般情況下，糾紛發(fā)生后，對于支配現(xiàn)狀和控制局勢發(fā)展的一方（往往是被告）來說總是有利的，所以它不會主動地訴諸法律。只有不能控制時局的對方欲使現(xiàn)狀向著有利于己的方向發(fā)展，才會尋求公力救濟(jì)，也即提出變更現(xiàn)狀的訴訟請求而成為原告。但是訴訟不僅消耗經(jīng)濟(jì)上的成本，而且還大大消耗時間上的成本，因此，至終審判決確定之日，如果不采取任何措施而對訴訟長期置之不理的話，則權(quán)利義務(wù)關(guān)系始終無法確定，這對于一直支配現(xiàn)狀的被告來說始終是有利的。為防止出現(xiàn)對原告方面的不利狀況得以推進(jìn)的情況，人民法院必須在終審判決之前采取某種臨時性的強(qiáng)制措施，以改善這樣的狀況，而最合適的方法就是財產(chǎn)保全，因為一方面它具有強(qiáng)制性，可以有效地抬升原告的訴訟地位，打擊被告因久居有利地位而產(chǎn)生的優(yōu)越感。另一方面又具有臨時性，表現(xiàn)在法院的終審判決一旦作出，雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就由法院判決來確定，財產(chǎn)保全平衡雙方訴訟地位的作用就告終止。換句話說，財產(chǎn)保全的法律效力只存在于訴訟期間，即起于裁定送達(dá)或扣押之日，止于判決執(zhí)行完畢之時。當(dāng)然，如果是判決駁回申請人訴訟請求的，就只能止于判決生效之日了。因此，持“臨時救濟(jì)說”者認(rèn)為：財產(chǎn)保全具有“臨時救濟(jì)”的性質(zhì)，它并不能起到債務(wù)抵銷作用，也不屬于事先對是非作出的判斷，更不是為原告的訴訟請求所設(shè)立的擔(dān)保。歸根結(jié)底，它只是一種對被告權(quán)益暫時性的限制，限制其所有權(quán)部分權(quán)能的行使或債權(quán)的實現(xiàn)，所以在采取財產(chǎn)保全過程中一個重要的原則就是絕不能損害被告的基本利益，不能影響其正常的生產(chǎn)經(jīng)營和生活。它的根本目的是為了實現(xiàn)訴訟立法的根本價值取向，即雙方在訴訟中地位和處境的平衡。

二、溯源

上述三種觀點應(yīng)該說，都有其令人信服之處。如何解惑，只有追本溯源，正如哈耶克指出的“盡管正當(dāng)行為規(guī)則就像它們使之可能的行動秩序一樣，最初都是自生自發(fā)的產(chǎn)物，但是它們的不斷完善卻需要法官（或其他熟諳法律的人士）做出刻意審慎的努力，因為他們可以通過制定新的規(guī)則來改進(jìn)現(xiàn)存的規(guī)則系統(tǒng)。1”考察財產(chǎn)保全制度的歷史， “財產(chǎn)保全制度是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，其起源和發(fā)展的過程與‘從身份到契約’的發(fā)展過程是同步的。早在古羅馬帝國，大批奴隸贖身成為自由民，從事手工業(yè)、商業(yè)活動、這種狀況導(dǎo)致人們的活動范圍擴(kuò)大，居住地極易變動，其必然的結(jié)果則是在訴訟中，被告可能為逃避敗訴的不利后果而攜產(chǎn)逃往他鄉(xiāng)或毀滅爭訟物，為了防止這種情況的發(fā)展，羅馬統(tǒng)治者在法律訴訟時期《羅馬社會最早的訴訟形式》就規(guī)定了扣押之訴，即債權(quán)人為保證自身權(quán)益免遭不虞，可以不待判決而直接扣押債務(wù)人的財產(chǎn)，另外，裁判官在判決前也可以先行扣押。到了程式訴訟時期，進(jìn)一步規(guī)定：裁判官按照權(quán)利人的請求，為暫時維持現(xiàn)狀可以禁止實施某種行為的令狀，至于當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，須得訴訟后才能確立。這就是民事保全的最古老形式。前者類似現(xiàn)在的財產(chǎn)保全，后者類似行為保全。這種民事保全方法隨著羅馬帝國的擴(kuò)張得以在各地流行，后又隨著羅馬帝國的滅亡而被日耳曼法所取代。11世紀(jì)，西歐商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系日益發(fā)達(dá)，羅馬法律得以復(fù)興，民事保全這種古老的訴訟形式又在倫敦和歐洲大陸各國普遍應(yīng)用。這種程序，在倫敦，叫做對外查封法；在法國，叫做”假扣押“。民事保全這種訴訟形式不斷發(fā)展與完善，并先后為大陸法系和英美法系各國的立法和司法判例所確認(rèn)。2”

三、推敲

從歷史層面分析，財產(chǎn)保全制度的出現(xiàn)一開始并不是刻意為之，而是出于一種需要，即債權(quán)人為了使自身的權(quán)益受到不虞，而尋求的一種公力救濟(jì)，印證了哈耶克的“自生自發(fā)秩序”理論。接下來，我們從三方的角度來對財產(chǎn)保全制度做“半實證”的分析：

（一）申請人3

從申請人來看，認(rèn)為其權(quán)利確實有受到被申請人侵害之虞或已然受到侵害，其就尋求法院公力救濟(jì)，這種尋求的結(jié)果除了判斷是非之外，最重要的是使其保全其原有的完滿狀態(tài)。因此，請求方希望法院在最后判決之后以其權(quán)威威懾?zé)o法奏效之時，能夠采取公力、強(qiáng)制力保證其原狀之完滿或不完滿的賠償。這也就是“糾紛發(fā)生”—“起訴”—“審判”—“執(zhí)行”—“得到保護(hù)”的過程。這個過程需要或長或短的一段時間，那么請求方發(fā)現(xiàn)在這段時間里出現(xiàn)某種不利于其之事由，這可能使其權(quán)利無法走完整個訴訟（起訴、審判、執(zhí)行）而達(dá)到得以保護(hù)的結(jié)果，當(dāng)然會試圖求助于法院進(jìn)行財產(chǎn)保全。因此，對請求方而言，財產(chǎn)保全制度的出現(xiàn)是其尋求司法保護(hù)其實體權(quán)利的需要，這也是最終目的，而這種需要的直接目的也就是對執(zhí)行的一種保障。這兩個目的并不是截然分開的，而是在同一個過程之中，保障執(zhí)行最終也是為了保障請求方的實體權(quán)利。從這個角度看，“便利執(zhí)行說”有其可取之處。另外，財產(chǎn)保全與執(zhí)行又有著區(qū)別，執(zhí)行是對應(yīng)的是判決的最終決定，具有終局性，而財產(chǎn)保全卻不然，具有或然性，就此而言，認(rèn)為財產(chǎn)保全具有“臨時救濟(jì)性”也是有道理的。

1.關(guān)于財產(chǎn)保全與第三人

請求方在向法院提出財產(chǎn)保全的申請大概是這樣一種模式：“由于……（行為），導(dǎo)致……（結(jié)果），因此……” 我們知道，現(xiàn)實生活是如此復(fù)雜，請求方提出的事由在具體案件中是具體的，五花八門的，我們無法一一去列舉，我國《民事訴訟法》抽象為第92條：“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決……”第93條：“利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，……”那么，構(gòu)成財產(chǎn)保全的理由是否可涉及第三人？

案一：甲為債權(quán)人，乙為債務(wù)人，甲獲悉第三人丙將毀損其保管之下乙的財產(chǎn)，而甲認(rèn)為乙其他財產(chǎn)可能不足清償，因此，甲是否可以就丙的行為提起財產(chǎn)保全？

筆者認(rèn)為可以，理由是：

（1）這種情形下，判決可能無法得到執(zhí)行或者難以執(zhí)行，采取保全措施符合財產(chǎn)保全的直接目的-“便利執(zhí)行”及最終目的-“維護(hù)當(dāng)事人利益”；

（2）也符合法律規(guī)定。在此情形下，如果發(fā)生在訴訟中，符合民訴法第92條的“當(dāng)事人一方的行為或者其他原因”；如果發(fā)生在訴前，也符合民訴法第93條，該條對何人的行為致利害關(guān)系人的利益受危害之虞并無限制。

案二：甲為債權(quán)人，乙為債務(wù)人，乙對丙有到期債權(quán)而怠于行使，而乙的其他財產(chǎn)不足于清償，而丙準(zhǔn)備出國，財產(chǎn)也將全部轉(zhuǎn)移到國外，致使該債權(quán)無法或難以行使，此時，甲是否可以就丙的行為提起財產(chǎn)保全？

我們仔細(xì)分析，此案與案一不盡相同：

（1）本案之下采取財產(chǎn)保全的理由表面上看與丙的行為有關(guān)，但實際上真正的原因是由于甲的怠于履行債權(quán)的行為；

（2）與案一不同，本案涉及第三人的實質(zhì)在于財產(chǎn)保全的對象直接涉及第三人，而非財產(chǎn)保全的理由直接涉及第三人。

因此，本案的關(guān)鍵就在于能否對丙的財產(chǎn)實行財產(chǎn)保全？

在此情形之下，如果該債權(quán)非專屬于債務(wù)人乙自身的債權(quán)1，甲可以選擇依據(jù)《合同法》第73條向人民法院請求以自己的名義代位行使乙到期的債權(quán)，即進(jìn)行代位權(quán)訴訟。我們可以將甲可進(jìn)行的訴訟選擇理順出來，排列如下：

A甲未提起相關(guān)訴前，代位權(quán)條件已經(jīng)成就：

訴前保全1不可以（1）甲訴乙債權(quán)債務(wù)訴訟 訴中保全不可以

或者

訴前保全未規(guī)定（2）甲訴丙代位權(quán)訴訟 訴中保全可以

B甲訴乙債權(quán)債務(wù)訴訟中，代位權(quán)條件成就：

訴前保全未規(guī)定（1）甲又訴丙代位權(quán)訴訟 訴中財產(chǎn)保全可以

（2）甲未訴丙代位權(quán)訴訟 訴中保全不可以

最高人民法院1998年4月對湖北省高級人民法院《關(guān)于對案外人的財產(chǎn)能否進(jìn)行保全問題的批復(fù)》認(rèn)為：“對于債務(wù)人的財產(chǎn)不能滿足保全請求，但對案外人有到期債權(quán)的，人民法院可以依債權(quán)人的申請裁定該案外人不得對債務(wù)人清償。該案外人對其到期債務(wù)沒有異議并要求償付的，由人民法院提存財物或價款。但是，人民法院不應(yīng)對其財產(chǎn)采取保全措施。”這樣看來，根據(jù)該批復(fù)，僅有債權(quán)債務(wù)訴訟（如圖所示），是不允許對債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系中的第三人丙的財產(chǎn)采取保全措施。但是，根據(jù)1999年12月最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第17條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人請求人民法院對次債務(wù)人的財產(chǎn)采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保。”這表明（如圖所示）在代位權(quán)訴訟中，允許對丙的財產(chǎn)采取保全措施。在此情況下，如果需要申請財產(chǎn)保全，就需要財產(chǎn)保全申請人人運(yùn)用訴訟技巧，進(jìn)行代位權(quán)訴訟而非對主債務(wù)訴訟。筆者認(rèn)為，民事訴訟法大可以越過這種訴訟技巧，給予財產(chǎn)保全申請人理直氣壯的保護(hù)，無須“曲線救國”，甲完全有理由在上述各種情形下對丙的財產(chǎn)申請財產(chǎn)保全，理由如下：

首先，該債權(quán)為到期債權(quán)，實際上是能轉(zhuǎn)換成金錢的財產(chǎn)權(quán)，因此，該項債權(quán)也應(yīng)計入債務(wù)人的財產(chǎn)權(quán)。進(jìn)而推之，由于債務(wù)人的債權(quán)指向的對象是第三人占有之下的財產(chǎn)，當(dāng)法院對屬于債務(wù)人財產(chǎn)的債務(wù)人的債權(quán)進(jìn)行保全必然要涉及到第三人占有之下的財產(chǎn)。

其次，基于基本的民事法律關(guān)系，甲對丙代位權(quán)訴訟的進(jìn)行，必須以甲與乙之間債權(quán)債務(wù)訴訟為前提，要么，在代位權(quán)訴訟中列乙為第三人，要么，在甲訴乙的訴訟裁決發(fā)生法律效力之前，代位權(quán)訴訟應(yīng)中止。這種主從關(guān)系絕對無法顛倒的，而且這種主從關(guān)系是相統(tǒng)一的，而上述的司法解釋不同規(guī)定恰恰割裂了這種統(tǒng)一。筆者認(rèn)為：在本案中，在甲對乙提起債權(quán)債務(wù)訴訟之前和訴訟中均可以申請對丙實行財產(chǎn)保全，保全范圍以可行使的代位權(quán)數(shù)額為限，該請求同時產(chǎn)生了甲對丙提出代位權(quán)請求的效果，接下來的程序處理是在甲對乙的訴訟中將丙列為第三人，從而在程序上和實體上都達(dá)到了統(tǒng)一。

最后，對第三人占有之下的財產(chǎn)進(jìn)行保全，可采取命令第三人不得向其債權(quán)人（即申請人的債務(wù)人）付款或不交付物品并可同時采取扣押等保全措施。但是保全程序到此為止，債權(quán)人不能進(jìn)一步從出售價金中得到清償。他所得到的只是財產(chǎn)的凍結(jié)。如前所述，財產(chǎn)保全措施具有“臨時性”和“或然性”，有待于訴訟的進(jìn)程。那么，在債權(quán)人甲取得勝訴后，還存在對第三人的財產(chǎn)采取的保全措施效力的理順問題，甲是否能直接從該財產(chǎn)得到清償？原因何在？

因為，從學(xué)理上講，代位權(quán)的效力，對于債權(quán)人而言，表現(xiàn)在兩個方面：一方面，債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，有權(quán)要求債務(wù)人返還；另一方面，如果債務(wù)人的債務(wù)人向債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人拒絕受領(lǐng)，則債務(wù)人有權(quán)代債務(wù)人受領(lǐng)。對于債務(wù)人而言，代位權(quán)行使的直接效果應(yīng)歸于債務(wù)人，即債務(wù)人對債務(wù)人的債務(wù)人的請求權(quán)或者有關(guān)的權(quán)利歸于消滅，所獲得的財產(chǎn)應(yīng)歸與債務(wù)人。債權(quán)人不得直接以此財產(chǎn)清償。如債務(wù)人不主動履行債務(wù)時，債權(quán)人可請求強(qiáng)制履行而受償。1

但是，1999年最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）對此進(jìn)行了突破，第二十條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，有次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與此債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。”恰恰正是上述突破，使得對第三人的財產(chǎn)采取的保全措施效力問題迎刃而解。

基于以上原因，筆者認(rèn)為承認(rèn)涉及代位權(quán)的對第三人的財產(chǎn)保全不存在任何障礙。

2.關(guān)于財產(chǎn)保全措施的擔(dān)保物權(quán)的效力

是否規(guī)定財產(chǎn)保全措施產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)效力的關(guān)鍵在于：如果被申請人有眾多債權(quán)人，那么申請財產(chǎn)保全的債權(quán)人的地位如何？如果是擔(dān)保權(quán)人有優(yōu)先權(quán)，如果是一般債權(quán)人就沒有優(yōu)先受償權(quán)，這體現(xiàn)了立法者對申請人債權(quán)保護(hù)的程度。

在美國法上，在類似于我國的財產(chǎn)保全制度的程序是有三種臨時裁決，成為判決前的救濟(jì)供債權(quán)人申請。一是扣押債務(wù)人的財產(chǎn)以及扣押在第三人手中的債務(wù)人的財產(chǎn)，前者產(chǎn)生在被扣押的財產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的效力：（1）對日后購買該項財產(chǎn)的人能主張擔(dān)保物權(quán)。（2）對日后在該項財產(chǎn)上取得擔(dān)保物權(quán)的人有優(yōu)先受償權(quán)；后者在少數(shù)州不設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，在大多數(shù)州產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力；二是指定接管人，此種裁決中原告不能得到債務(wù)人財產(chǎn)上的擔(dān)保權(quán)益，但是也在有限的程度上產(chǎn)生影響其他債權(quán)人的效力，有擔(dān)保權(quán)益的債權(quán)人不通過法院不能強(qiáng)制執(zhí)行它們的權(quán)利，從而打攪接管人的占有；三是取回動產(chǎn)的占有，這項程序只有對該項動產(chǎn)有所有權(quán)或占有權(quán)的人才能援用，比如有擔(dān)保權(quán)益的債權(quán)人對擔(dān)保財產(chǎn)。2

根據(jù)《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第928條—第932條相關(guān)規(guī)定，我們可以歸納出：（1）對動產(chǎn)的假扣押，以扣押的方式，在扣押物上產(chǎn)生質(zhì)權(quán)；（2）對已登記的船舶或建造中的船舶執(zhí)行假扣押，在扣押船舶上發(fā)生質(zhì)權(quán)，此種質(zhì)權(quán)在于其他權(quán)利的關(guān)系上賦予債權(quán)人與船舶抵押權(quán)同樣的權(quán)利；（3）對于土地或?qū)τ谶m用關(guān)于土地的規(guī)定的權(quán)利執(zhí)行假扣押，以登記債權(quán)上的擔(dān)保抵押權(quán)的方式實施。

美德財產(chǎn)保全措施產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力，首先明確申請人和被申請人的其他債權(quán)人在對采取保全措施的財產(chǎn)受償?shù)呐抨牐暾埲擞捎趯υ撠敭a(chǎn)有了擔(dān)保物權(quán)，在同樣有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人隊伍里按時間先后排隊，另一方面絕對地優(yōu)先于一般債權(quán)人；其次，明確在采取財產(chǎn)保全措施之后并不排斥被申請人對該財產(chǎn)進(jìn)行處分以及設(shè)定其他擔(dān)保物權(quán)。

在我國，財產(chǎn)保全采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法，而其中查封、扣押、凍結(jié)等保全措施并不產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力，最有力的理由是：根據(jù)物權(quán)法定原則，物權(quán)的類型、內(nèi)容、取得和變更均由法律直接規(guī)定。而通觀我國民事實體法、民事訴訟法以及其相關(guān)的司法解釋，并沒有財產(chǎn)保全措施產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力的規(guī)定。

那么，采取保全措施的債權(quán)人和其他債權(quán)人的關(guān)系我國法律如何規(guī)定？我國的《民事訴訟法》中無直接規(guī)定，在司法解釋中我們找到了有關(guān)規(guī)定，主要有最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第282條、第297條、第298條、第299條，最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》作了相同但更為明確的規(guī)定，其中第88條認(rèn)為：“多份生效法律文書確定金錢給付內(nèi)容的多個債權(quán)人分別對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行，各債權(quán)人對執(zhí)行標(biāo)的物均無擔(dān)保物權(quán)的，按照執(zhí)行法院采取執(zhí)行措施的先后順序受償。多個債權(quán)人的債權(quán)種類不同的，基于所有權(quán)和擔(dān)保物權(quán)而享有的債權(quán)，優(yōu)先與金錢債權(quán)受償。有多個擔(dān)保物權(quán)的，按照各擔(dān)保物權(quán)成立的先后順序清償。一份生效法律文書確定金錢內(nèi)容的多個債權(quán)人對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行，執(zhí)行的財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，各債權(quán)人對執(zhí)行標(biāo)的物均無擔(dān)保物權(quán)的，按照各債權(quán)比例受償。”第90條指出：“被執(zhí)行人為公民或其他組織，其全部或主要財產(chǎn)已被一個人民法院因執(zhí)行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結(jié)，無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，在被執(zhí)行的財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前，對該被執(zhí)行人已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人可以申請對被執(zhí)行人的財產(chǎn)參與分配。”第91條特別指出：“對參與被執(zhí)行人財產(chǎn)的具體分配，應(yīng)當(dāng)由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進(jìn)行。首先查封、扣押、凍結(jié)的法院所采取的執(zhí)行措施如系為執(zhí)行財產(chǎn)保全裁定，具體分配應(yīng)當(dāng)在該院案件審理終結(jié)后進(jìn)行。”第96條規(guī)定：“被執(zhí)行人為企業(yè)法人，未經(jīng)清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)參照本規(guī)定90條至95條的規(guī)定，對各債權(quán)人的債權(quán)按比例清償。”由此我們可以得出以下幾個結(jié)論：

（1）在不符合參與分配的情況下，申請人受償肯定是排在對該財產(chǎn)有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人之后，只有在多份生效法律文書確定金錢給付內(nèi)容的多個債權(quán)人分別對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行，申請人的執(zhí)行措施先于其他一般債權(quán)人時，才能優(yōu)先于其他債權(quán)人受償。而根據(jù)《民事訴訟法》第94條“財產(chǎn)保全……財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復(fù)查封、凍結(jié)。”該優(yōu)先順序還是有一定保障的。

（2）在參與分配的情況下，申請人同樣并不享有對于保全財產(chǎn)的分配順序的優(yōu)先，只能和一般債權(quán)人一樣在實際分配時享有平等的按比例受償?shù)臋?quán)利；

（3）對采取財產(chǎn)保全措施的債務(wù)人財產(chǎn)，申請人享有程序上的一些特殊照顧，如由保全法院主持分配，在案件審理終結(jié)后進(jìn)行。

另外，根據(jù)我國民事訴訟法以及有關(guān)司法解釋，我們知道：（1）“財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復(fù)查封、凍結(jié)”；（2）非經(jīng)法院允許，任何人不能擅自處分已被采取上述措施的財產(chǎn)，人民法院有權(quán)責(zé)令責(zé)任人限期追回財產(chǎn)或承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。以上兩點決定了：未經(jīng)法院允許，在財產(chǎn)保全措施之后的任何處分都是無效的，同時也不存在“日后在該項財產(chǎn)上取得擔(dān)保物權(quán)的人”。從這一點來講，對財產(chǎn)保全的申請人還是有利的，對被申請人來講是不利益的。

所以，“權(quán)益擔(dān)保說”的理由并不完全合適我國的財產(chǎn)保全制度。筆者認(rèn)為：在我國，申請人的受償?shù)匚豢偟膩碚f處于有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人和最一般的債權(quán)人之間，并且以公權(quán)的介入制止了財產(chǎn)保全措施之后財產(chǎn)的處分和擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定，這是美德等國家所沒有的，但是對申請人利益的保護(hù)力度還是比起財產(chǎn)保全措施產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力的制度設(shè)置而言遜色許多，俗話說：“早起的鳥兒有蟲吃”，按照我們上面所分析的，積極的財產(chǎn)保全申請人不一定能達(dá)到其期待的后果，其在財產(chǎn)保全過程中需要提供的擔(dān)保，花費的時間、財力、精力似乎都白費了，甚至讓人有一種感覺：“其他的債權(quán)人是不是有不勞而獲之嫌？”就保護(hù)申請人積極性和消除其他債權(quán)人的“不勞而獲”的嫌疑，對財產(chǎn)保全措施設(shè)定擔(dān)保物權(quán)不失為一選擇。

（二）被申請人

從被申請人一方來看，作為與申請人利益相反的一方，不管事實如何，都必然會提出這樣的抗辯：“在案件判決尚未出來之前，是非曲直還未清楚，如何根據(jù)一方之言根據(jù)來對我的財產(chǎn)采取措施？法官是否有偏袒申請人之嫌？如果對方是惡意的，如果錯了，我的權(quán)益如何得到保障？”這種抗辯恰恰是“便利執(zhí)行說”批評者所提出的質(zhì)疑。那么，上述質(zhì)疑需要立法者在天平上被申請人這一方增加砝碼以保持平衡，主要有三個方面：

篇8

財產(chǎn)保全是指為了及時地、有效地保護(hù)利害關(guān)系人或者當(dāng)事人的合法權(quán)益，人民法院在訴訟前或者作出判決前，根據(jù)利害關(guān)系人、當(dāng)事人申請或主動依職權(quán)采取的限制有關(guān)財產(chǎn)處分或轉(zhuǎn)移的強(qiáng)制性措施。

財產(chǎn)保全有用，如果在訴訟前或者訴訟中做了財產(chǎn)保全，且保全到財產(chǎn)的話，有利于后面的強(qiáng)制執(zhí)行，勝訴后就有財產(chǎn)可以執(zhí)行。法律依據(jù)：

《民事訴訟法》第一百零一條

利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請采取保全措施。申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請。人民法院接受申請后，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定;裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。申請人在人民法院采取保全措施后三十日內(nèi)不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除保全。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇9

一、關(guān)于財產(chǎn)保全申請錯誤的認(rèn)定

錯誤申請財產(chǎn)保全造成他人損失的行為從本質(zhì)上看是一種侵權(quán)行為，屬于《民法通則》規(guī)定的行為人由于過錯侵害他人的財產(chǎn)、人身，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。2欲追究其侵權(quán)民事責(zé)任，亦需認(rèn)定其具備侵權(quán)行為的構(gòu)成必須具備的四項條件，即損害、損害與行為人行為間的因果關(guān)系、過錯及行為的違法性。3行為的違法性是顯而易見的，認(rèn)定上并無困難，而行為人是否存在主觀過錯則需要根據(jù)實際情況加以分析。主觀過錯是否存在并沒有一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)，而是通過申請人的財產(chǎn)保全申請的違法性來進(jìn)行推論的，即根據(jù)財產(chǎn)保全申請的違法性來推論申請人是否存在主觀過錯。這里需要指出的是嚴(yán)格意義上講，過錯與錯誤是兩個不同的法律概念，4但是針對錯誤申請財產(chǎn)保全，民事訴訟法及相關(guān)論著皆使用“錯誤”來表述主觀過錯，其實質(zhì)內(nèi)容僅限于主觀范圍，等同于“過錯”。5基于對財產(chǎn)保全申請的違法性6的分類，財產(chǎn)保全申請錯誤可以劃分如下三種類型：

1、 前提錯誤

前提錯誤，即訴請錯誤，是指作為申請人提出財產(chǎn)保全申請的前提的訴請存在錯誤。根據(jù)《民事訴訟法》第九十二條的規(guī)定，7當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全的目的是為了保證將來生效的判決的執(zhí)行。訴請的合法性和合理性是申請財產(chǎn)保全的前提和基礎(chǔ)。只有基于合法、合理的訴請申請人才可能申請財產(chǎn)保全，而訴請的合法性和合理性需要通過法院最終生效的判決來予以確認(rèn)。若申請人的訴訟請求沒有獲得判決的支持，無論是全部不予支持還是部分不予支持，那申請人保全他方財產(chǎn)就沒有合法的理由，要么是違法的保全了不應(yīng)承擔(dān)實體責(zé)任的受害人的財產(chǎn)，要么就多保了被申請人的財產(chǎn)。由此可見，申請財產(chǎn)保全的人，應(yīng)當(dāng)是民事法律關(guān)系中享有權(quán)利的一方，當(dāng)申請人不享有權(quán)利時，申請保全他方財產(chǎn)就是違法的。如果申請人對于訴請不能到法院支持是明知的或是應(yīng)當(dāng)明知的，其基于此訴請再申請財產(chǎn)保全存在就存在過錯，給他方財產(chǎn)造成損失的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人由此而受到的損失。8

2、 申請對象錯誤

申請對象錯誤指申請人錯誤的申請保全了不應(yīng)保全的對象，即應(yīng)申請保全甲的財產(chǎn)卻錯誤的申請保全了乙的財產(chǎn)。從財產(chǎn)保全的目的來看，申請人申請財產(chǎn)保全的對象應(yīng)為可能承擔(dān)實體責(zé)任的當(dāng)事人，只可能是訴訟中的被告或是承擔(dān)實體責(zé)任的第三人。而申請人由于其主觀的原因錯誤的申請保全了與本訴無關(guān)的，根本不可能承擔(dān)實體責(zé)任的無辜的案外人的財產(chǎn)，從而侵犯了受害人的合法權(quán)利，應(yīng)對所造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

3、 申請金額錯誤

申請金額錯誤系申請人申請財產(chǎn)的金額超過了其訴請金額。我國的民事訴訟實行的是不告不理的訴訟制度，人民法院僅在原告的訴請范圍內(nèi)審理案件，被告或可能承擔(dān)實體責(zé)任的第三人僅可能在原告訴請范圍的內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。申請人申請財產(chǎn)保全，是為了保證被申請人到時有足夠的財產(chǎn)可供執(zhí)行。因此，申請財產(chǎn)保全的范圍不應(yīng)當(dāng)超出訴請范圍，否則系權(quán)利過度行使，侵犯了被申請人應(yīng)有之權(quán)利。

在存在違法申請財產(chǎn)保全的情況下，認(rèn)定申請人申請財產(chǎn)保全主觀上是否存在過錯，法官應(yīng)有自由裁量之權(quán)利，綜合考慮相當(dāng)之諸多因素予以確定。筆者認(rèn)為：申請對象違法和申請金額違法屬于明顯錯誤，申請人應(yīng)當(dāng)注意到其財產(chǎn)保全申請已經(jīng)超出其擁有的權(quán)利范圍，并預(yù)見到此違法行為之法律后果，但出于故意或過失仍為之，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為申請人申請財產(chǎn)保全存在過錯。但是對于前提違法，認(rèn)定申請人申請財產(chǎn)保全是否存在過錯則復(fù)雜得多。筆者曾了一起錯誤申請財產(chǎn)保全引起的財產(chǎn)損害賠償案件。華信公司與旭華公司因參建合同發(fā)生糾紛，華信公司遂起訴旭華公司，要求其按協(xié)議支付利潤900萬元并申請保全了旭華公司價值700萬元的財產(chǎn)。但是法院最終判決協(xié)議無效，旭華公司僅需向華信公司返還400萬元。旭華公司認(rèn)為華信公司申請財產(chǎn)保全錯誤，給其造成巨額財產(chǎn)損失，向法院起訴要求華公司賠償損失。華信公司在前案件中的訴訟請求沒有得到全部支持，從而使財產(chǎn)保全金額低于其訴請金額但超出其判決實際支持的金額，這是不爭的事實，但是這一事實是不是足以認(rèn)定被華信誠公司申請財產(chǎn)保全存在過錯呢？在提起民事訴訟時，當(dāng)事人僅能根據(jù)其所掌握的知識提出訴訟請求，但并不足以知曉判決的結(jié)果，也無從知曉。因此訴訟請求與實際判決結(jié)果存在差異是相當(dāng)普便的。而當(dāng)事人進(jìn)行財產(chǎn)保全是為了保證將來生效判決的執(zhí)行，其金額的確定是以可能得到法院支持的訴請金額為限。這里就有一個 "reasonable"的概念，對于基于現(xiàn)有證據(jù)并盡到合理謹(jǐn)慎的注意義務(wù)從而提出訴訟請求的原告來說，判決金額與訴訟請求金額不符是其不可預(yù)見的；以這樣的訴訟請求為限提出財產(chǎn)保全也不存在任何主觀過錯。筆者認(rèn)為：對于前提錯誤，如申請財產(chǎn)保全金額在訴訟請求范圍以內(nèi)但超出判決實際支持金額的，申請人只要盡到了合理謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，則不能認(rèn)定為其申請財產(chǎn)保全存在主觀過錯，只有在申請人其惡意保全被申請人的財產(chǎn)的情況下才能認(rèn)定其存在過錯。在上述案件中，華誠公司基于善意履行合同的原則根據(jù)雙方一系列協(xié)議的約定的權(quán)利義務(wù)提出訴訟請求是合理的，已經(jīng)盡到謹(jǐn)慎的理智。至于相關(guān)協(xié)議被確認(rèn)無效，系法院對雙方當(dāng)事人爭議事實進(jìn)行審理后所做出的國家干預(yù)，并不能因此而認(rèn)為，華信誠公司所提出的財產(chǎn)保全系錯誤的申請。華信誠公司沒有權(quán)利，也不可能在起訴時明知合同無效，只能善意的按合同約定來確定雙方權(quán)利義務(wù)。因此判決金額與訴訟請求金額不符，對被告來說是不可預(yù)見的，也是不可避免的。因為從訴訟角度而言，華信誠公司所提出的財產(chǎn)保全是為了保障其在合同有效基礎(chǔ)上能得到的權(quán)利的保障，因此華信誠公司在財產(chǎn)保全的申請上無主觀過錯，經(jīng)過激烈的辨論后，法院深刻理解了我國相關(guān)法律的立法原意，最終采納了筆者的意見。

二、關(guān)于錯誤申請財產(chǎn)保全造成損失的認(rèn)定

認(rèn)定錯誤申請財產(chǎn)保全造成損失的范圍與數(shù)額，是正確認(rèn)定責(zé)任的先決條件。若認(rèn)定不當(dāng)，要么就是不合理的加重申請人的責(zé)任，要么就會使被申請人或其他受害人的損失得不到合理彌補(bǔ)。確認(rèn)錯誤申請財產(chǎn)保全造成的損失必須具備兩個要件：一是確有實際損失的存在；二是損失的出現(xiàn)與錯誤的財產(chǎn)保全申請有因果關(guān)系。只有二者同時具備，方可認(rèn)定為是申請人的過錯造成的損失。9但在實踐中可能涉及的種種問題值得我們深入研究：

1、錯誤申請財產(chǎn)保全的范圍

申請人申請財產(chǎn)保全有錯誤可能是全部錯誤（如保全對象錯誤）或是部分錯誤（如保全金額錯誤）。對于全部錯誤的，被申請人或其他受害人可以就全部保全范圍引起的損失要求申請人賠償損失；對于部分錯誤的情況，情況就復(fù)雜得多。如甲對乙提起訴訟，訴訟請求500萬元，但申請保全了乙價值700萬元的財產(chǎn)（包括200萬待售房產(chǎn)、200萬資金、200萬股票和100萬實物），保全金額高于訴請金額，對于高出部分，即價值200萬元的財產(chǎn)，申請人存在明顯的申請錯誤，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是由于保全的財產(chǎn)的不同，給乙?guī)淼膿p失也是不同的，究竟應(yīng)以保全的哪一部分的財產(chǎn)帶來的損失來賠償呢？這里就存在錯誤申請財產(chǎn)保全范圍的確定問題。筆者認(rèn)為：申請人申請財產(chǎn)保全是處于主動的地位，應(yīng)盡到謹(jǐn)慎的義務(wù)，否則應(yīng)承擔(dān)所帶來的法律后果，而被申請人或其他受害人則處于被動的地位，只能承擔(dān)保全的后果。根據(jù)公平、合理的原則，在申請人未盡到謹(jǐn)慎義務(wù)，錯誤申請財產(chǎn)保全并帶來損失的情況下，無辜的被申請人或其他受害人有權(quán)選擇錯誤申請財產(chǎn)保全的范圍（往往是造成損失最大的部分），以保護(hù)其合法權(quán)利不受侵害，并敦促申請人謹(jǐn)慎行使財產(chǎn)保全之權(quán)力。

2、 錯誤申請財產(chǎn)保全造成損失的類型及舉證責(zé)任

在實踐中，因錯誤申請財產(chǎn)保全造成損失的形式是多樣的，筆者認(rèn)為主要包括以下幾種類型：1、申請人對被申請人的資金實物申請保全措施，影響被申請人的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，使其在利潤上遭受損失；2、由于財產(chǎn)保全，扣押、查封了被申請人的某項財物或產(chǎn)品，使得被申請人不能履行與他人的合法合同，而致其承擔(dān)違約責(zé)任遭受損失；3、申請人申請對某項特定物進(jìn)行財產(chǎn)保全，使被申請人無法從事某項特定活動而造成的損失；4、因錯誤的申請財產(chǎn)保全，致使被申請人在商業(yè)信譽(yù)、企業(yè)形象上遭受的損失；105、申請人對被申請人的股票債券實物等進(jìn)行保全措施，使被申請人在市場價格波動的情況下無法出售，造成的跌價損失；6、申請人對被申請人的債權(quán)等采取保全措施，請法院予以劃扣，造成被申請人的利息損失；117、申請人對被申請人的實物申請財產(chǎn)保全措施，造成的保管費用支出。除以上類型以外，還存在申請人對被申請人的實物進(jìn)行保全，由于實物無法長期保存或自然損耗造成的損失等其他情況。

無論錯誤申請財產(chǎn)保全造成的損失屬于何種類型，由于此種損失系侵權(quán)之債，按照“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)原則以及《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，12被申請人或其他受害人應(yīng)在訴訟中對自己所遭受的損失負(fù)舉證責(zé)任。如果被申請人或其他受害人無法舉出足夠的證據(jù)來證明其所受到的損失，那么其就要承擔(dān)對自己不利仍至敗訴的后果。這種后果，可能是部分的敗訴或是全部的敗訴。13

3、 錯誤申請財產(chǎn)保全與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系

損害與行為之間存因果關(guān)系是行為人對該損害結(jié)果或不法事態(tài)負(fù)民事責(zé)任的必備條件之一。14對于錯誤申請財產(chǎn)保全造成的損害賠償，僅存在錯誤申請財產(chǎn)保全以及損害結(jié)果并不足以使申請人承擔(dān)賠償責(zé)任，被申請人或其他受害人還應(yīng)當(dāng)證明錯誤申請財產(chǎn)保全與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。因果關(guān)系，就是錯誤的申請行為與損失之間的內(nèi)在聯(lián)系，這種關(guān)聯(lián)性是承擔(dān)民事責(zé)任的普遍要求。15如果被申請人遭受的損失并非由于申請人錯誤申請財產(chǎn)保全，就不能歸責(zé)于申請人。如何認(rèn)定錯誤申請財產(chǎn)保全損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，筆者認(rèn)為應(yīng)結(jié)合錯誤申請財產(chǎn)保全與損害結(jié)果之間的必要性、充分性和關(guān)聯(lián)性三個角度進(jìn)行考察，并結(jié)合案件的具體情況予認(rèn)定。

4、 被申請人防止損失進(jìn)一步擴(kuò)大的義務(wù)

對于錯誤申請財產(chǎn)保全造成的損害賠償，筆者認(rèn)為被申請人或其他受害人有防止損失擴(kuò)大的義務(wù)。與《合同法》規(guī)定的防止損失擴(kuò)大義務(wù)16相類似這一義務(wù)實際上是一種不真正的義務(wù)，即如當(dāng)事人違反這一義務(wù)，并不會因此承擔(dān)法律上的否定性評價和不利后果，僅僅是喪失對擴(kuò)大部分的損失應(yīng)有的權(quán)利。也就是說當(dāng)事人本來有權(quán)請求某事項，但其沒有履行某義務(wù)，致使其喪失了這一權(quán)利。17這一原則這與《民法通則》的過錯責(zé)任原則18也是一致的。對于擴(kuò)大部分的損失被申請人本可采取措施避免，但是由于其自身的原因沒有盡到防止損失擴(kuò)大的義務(wù)，致使這部分不應(yīng)發(fā)生的損失出現(xiàn)，被申請人自行承擔(dān)。如申請人請求法院對被申請人的原材料進(jìn)行保全，被申請人本有能力另行購進(jìn)或借用卻有意不予作為，造成停產(chǎn)，使得非必然出現(xiàn)的損失人為的出現(xiàn)了；又如申請人請求法院對被申請人的房產(chǎn)進(jìn)行保全，致使被申請人無法履行與他人簽訂的房屋買賣合同，被申請人完全有能力提供其他等值財產(chǎn)以供保全或提供擔(dān)保，但被申請人既不通知法院或申請人，又不采取相應(yīng)措施，造成其承擔(dān)了本不應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。

三、法院在財產(chǎn)保全中的義務(wù)及其責(zé)任

對于法院在財產(chǎn)保全中的法律地位及其義務(wù)，法律界存在不同的看法：有人認(rèn)為法院在財產(chǎn)保全中沒有審查義務(wù)，僅是根據(jù)申請人的申請進(jìn)行保全，因此對于財產(chǎn)保全錯誤不承擔(dān)任何責(zé)任；有人認(rèn)為法院在財產(chǎn)保全中有實體審查義務(wù)，申請人的財產(chǎn)保全申請是經(jīng)過法院實體審查并審批的，并最終由法院作出裁定后對被申請人采取保全措施，沒有法院的認(rèn)可，僅有申請人的錯誤財產(chǎn)保全申請不可能給被申請人造成損失，因此法院對財產(chǎn)保全錯誤有共同過錯，應(yīng)承擔(dān)共同賠償責(zé)任；還有人認(rèn)為法院在財產(chǎn)保全中承擔(dān)形式審查義務(wù)，對財產(chǎn)保全錯誤僅在法院未盡到形式審查義務(wù)的情況下承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。筆者贊同第三種觀點。

首先，當(dāng)事人畢竟沒有權(quán)利對他人財產(chǎn)進(jìn)行財產(chǎn)保全，僅能向法院提出財產(chǎn)保全申請，經(jīng)法院作出裁定后，由法院對被申請財產(chǎn)進(jìn)行保全。法院在財產(chǎn)保全中是一個不可或缺的角色，自然會承擔(dān)一定的義務(wù)。從程序上來看，申請人向法院提出申請后，法院并不是當(dāng)然照準(zhǔn)，而是應(yīng)當(dāng)對該申請進(jìn)行形式審查，經(jīng)審查合格后，法院根據(jù)申請人的財產(chǎn)保全申請作出財產(chǎn)保全裁定，并由保全組以被申請人的財產(chǎn)進(jìn)行財產(chǎn)保全。一般情況下，法院的形式審查包括以下幾個方面：第一、保全主體審查，即審查申請人是否為訴訟中的原告或是反訴原告。第二、保全對象審查，即審查申請人申請財產(chǎn)保全的對象是否為訴訟中的被告或可能承擔(dān)實體責(zé)任的第三人。第三、保全金額審查，即審查申請人申請財產(chǎn)保全的金額是否在其訴請范圍以內(nèi)。第四、保全擔(dān)保審查，即審查申請人是否提供了合格的財產(chǎn)保全擔(dān)保19。經(jīng)過法院的形式審查后作出的財產(chǎn)保全，法院已經(jīng)盡到了形式審查的義務(wù)，對可能出現(xiàn)的財產(chǎn)保全申請錯誤不承擔(dān)任何責(zé)任。相反，如果由于法院沒有盡到形式審查的義務(wù)，致使本不應(yīng)當(dāng)發(fā)生的財產(chǎn)保全錯誤出現(xiàn)，法院對于被申請人或其他受害人的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。除此以外，法院在進(jìn)行財產(chǎn)保全時還應(yīng)承擔(dān)謹(jǐn)慎義務(wù)，合法的合理的進(jìn)行財產(chǎn)保全。如果申請人申請財產(chǎn)保全并無過錯，而法院在進(jìn)行財產(chǎn)保全過程中或保全了非被申請人的財產(chǎn)、或超額保全了被申請人的財產(chǎn)、或?qū)Ψㄔ罕９艿谋Ｈ敭a(chǎn)未盡到謹(jǐn)慎管理義務(wù)造成他人損失的，應(yīng)由法院承擔(dān)賠償責(zé)任。此類損失在法律屬性上并不屬于錯誤申請財產(chǎn)保全，而是與法院錯誤依職權(quán)采取保全措施同屬于法院違法執(zhí)行職務(wù)侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損失，通過國家賠償程序予以救濟(jì)。20

其次，法院的財產(chǎn)保全裁定畢竟不同于對案件的判決，審判程序是從實質(zhì)上解決當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)爭議的程序，而財產(chǎn)保全程序則是一種中間性的暫時性的程序，其目的并不是要解決當(dāng)事人之間的實體權(quán)利和義務(wù)之爭，而是為了保全交來可能發(fā)生的強(qiáng)制執(zhí)行。21財產(chǎn)保全裁定是在判決之前由立案庭或?qū)徟型プ鞒觯粦?yīng)也不可能對案件的實體結(jié)果作出判斷和認(rèn)定。因此，要求法院在案件尚未作出實體判決前對財產(chǎn)保全申請（包括訴請的合理性及合法性）進(jìn)行實體審查明顯對法院過于苛求，也不符合我國法律規(guī)定。法院僅能按照法律對于訴訟保全的形式要求進(jìn)行審查，至于錯誤申請財產(chǎn)保全可能給被申請人造成的損失則可以通過財產(chǎn)損害賠償之訴予以司法救濟(jì)。

1 王鐵漢著：《關(guān)于財產(chǎn)保全若干法律思考》（《當(dāng)代法學(xué)》，2001年第6期），第71頁。

2 《民法通則》第一百零六條第二款：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”

3 佟柔編：《中國民法》（法律出版社，1990年11月版），第564頁。

4 錯誤是包含主客觀兩方面的含義，而過錯則屬于主觀范疇，兩者是既密切相關(guān)但又不是完全一致。

5 下文所使用之“錯誤”和“過錯”皆具有同等法律含義。

6 財產(chǎn)保全申請的違法性包括前提違法，即訴請違法、對象違法和金額違法三種類型。

7 《民事訴訟法》第九十二條：“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，作出財產(chǎn)保全的裁定；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。”

8 柴發(fā)邦編：《民事訴訟法學(xué)新編》（法律出版社，1992年6月版），第263頁。

9 江西省高級人民法院研究室：《錯誤申請財產(chǎn)保全致人損害的處理》（《審判業(yè)務(wù)》），第17頁。

10 江西省高級人民法院研究室：《錯誤申請財產(chǎn)保全致人損害的處理》（《審判業(yè)務(wù)》），第17頁。

11 此處所指利息損失包括兩種可能：一、在法院劃扣款的情況下，一般不予計息，被申請人無法按同期同類存款利率享有利息；二、由于被申請人無法使用被劃扣款，向金融機(jī)構(gòu)貸款或是向民間借貸，由此所支出的合理貸借款利息。

12 《民事訴訟法》第六十四條：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”。

13 柴發(fā)邦編：《民事訴訟法學(xué)新編》（法律出版社，1992年6月版），第226頁。

14 佟柔編：《中國民法》（法律出版社，1990年11月版），第564頁。

15 江西省高級人民法院研究室：《錯誤申請財產(chǎn)保全致人損害的處理》（《審判業(yè)務(wù)》），第17頁。

16 　《合同法》第一百一十九條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。”

17 　李國光編：《合同法釋解與適用》（新華出版社，1999年4月版），496頁。

18 《民法通則》第一百三十一條規(guī)定：“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任。”

19 最高人民法院《關(guān)于適用[中華人民共和國民事訴訟法]若干問題的意見》第98條規(guī)定：“人民法院依照民事訴訟法第九十二條、第九十三條規(guī)定，在訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全時責(zé)令申請人提供擔(dān)保的，提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于請求保全的數(shù)額。”

篇10

論文關(guān)鍵詞　財產(chǎn)保全　解除　第三人擔(dān)保 

一、問題的提出

原告甲公司與被告乙公司買賣合同糾紛起訴至法院。審理過程中，法院根據(jù)甲公司申請，依法對乙公司采取了財產(chǎn)保全措施凍結(jié)了乙公司賬戶相應(yīng)資金。后乙公司向法院提出申請，由丙公司另行提供擔(dān)保，請求解除原財產(chǎn)保全。我國《民事訴訟法》第95條規(guī)定文字表述“被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。”若甲公司以自己的其他財產(chǎn)另行提供擔(dān)保無可厚非，相當(dāng)于變更擔(dān)保，實質(zhì)置換，制度上就是如此設(shè)置的，如公司需對員工發(fā)工資，則另行提供廠房做擔(dān)保，或者車間需要連續(xù)生產(chǎn)，則提供現(xiàn)金作擔(dān)保等。但若以第三人的財產(chǎn)作為擔(dān)保，能否同意，司法實踐中意見不一。

二、訴訟擔(dān)保解除問題的處理

（一）否定的處理意見

該意見認(rèn)為：不可以。第三人不是本案的當(dāng)事人，不能成為財產(chǎn)保全的對象，被申請人另行提供擔(dān)保，實質(zhì)上等同于財產(chǎn)保全，理應(yīng)符合財產(chǎn)保全有關(guān)對象和范圍的要求。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行中華人民共和國民事訴訟法的若干規(guī)定》第14條：“保全的范圍應(yīng)當(dāng)限于當(dāng)事人爭議的財產(chǎn)，或者被告的財產(chǎn)”。第三人不是案件的當(dāng)事人，對于第三人的財產(chǎn)不得采取保全措施，該意見認(rèn)為第三人提供的擔(dān)保形式上更接近于從合同，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第130條規(guī)定：“在主合同糾紛案件中，對擔(dān)保合同未經(jīng)審判，人民法院不應(yīng)當(dāng)依據(jù)對主合同當(dāng)事人所作出的判決或者裁定，直接執(zhí)行擔(dān)保人的財產(chǎn)”。

（二）肯定的處理意見

該意見認(rèn)為：可以。“法不禁止即允許”，從私權(quán)處分的角度講，被申請人可以提供第三人擔(dān)保，且此處的擔(dān)保性質(zhì)不屬于財產(chǎn)保全的范疇，僅是一種私法上的擔(dān)保。從財產(chǎn)保全的目的上講，其意義在于預(yù)防由于當(dāng)事人原因而導(dǎo)致判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行，故當(dāng)有另一種擔(dān)保的時候，也就沒有繼續(xù)保全的必要了。財產(chǎn)保全制度的設(shè)置旨在保護(hù)申請人的利益，第三人提供擔(dān)保并不違反制度設(shè)置的初衷。

（三）筆者傾向于肯定的處理意見

筆者從規(guī)范性分析和價值分析角度傾向于第二種意見，理由如下：

第一，在訴訟的過程中，將第三人提供的擔(dān)保合同定義為從合同并不恰當(dāng)，該擔(dān)保目的并不是為保證主合同的成立、生效和履行而設(shè)定的，因此不適用《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第130條規(guī)定的限制執(zhí)行規(guī)定，即也不存在先訴抗辯權(quán)。

第二，《民事訴訟法》第95條規(guī)定：“被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。”從該條中可以得出，只要當(dāng)事人提供了新的擔(dān)保，就應(yīng)當(dāng)解除之前作出的財產(chǎn)保全，從法律上講，擔(dān)保并不僅限于當(dāng)事人本人提供，第三人提供擔(dān)保也符合擔(dān)保的原則和目的，而且擔(dān)保的類型可以是抵押、質(zhì)押、留置、定金或保證。

第三，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第85條所規(guī)定：人民法院在審理案件期間，保證人為被執(zhí)行人提供保證，人民法院據(jù)此未對被執(zhí)行人的財產(chǎn)采取保全措施或解除保全措施的，案件審結(jié)后如果被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行或其財產(chǎn)不足清償債務(wù)時，即使生效法律文書中未確定保證人承擔(dān)責(zé)任，人民法院有權(quán)裁定執(zhí)行保證人在保證責(zé)任范圍內(nèi)的財產(chǎn)。再根據(jù)最高人民法院1994年《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干規(guī)定的決定》第21條規(guī)定：人民法院在案件審理過程中，決定對財產(chǎn)采取保全措施時，保證人為申請人或者被申請人提供保證的，在案件審理終結(jié)后，如果被保證人無財產(chǎn)可供執(zhí)行或者其他財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，人民法院可以直接裁定執(zhí)行保證人在其保證范圍內(nèi)的財產(chǎn)。由此可見，司法實踐中早已存在類似由第三人提供擔(dān)保，既達(dá)到訴訟財產(chǎn)保全的目的，又為執(zhí)行擔(dān)保提供了保障，最高院的司法解釋間接的認(rèn)可了這樣的司法實踐，因此進(jìn)一步完善財產(chǎn)保全制度的申請和解除上是一種有意義的探索。

第四，當(dāng)前，全國政法系統(tǒng)正在深入推進(jìn)社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法三項重點工作，這要求法院堅持能動司法，兼顧申請人的權(quán)益與社會公共秩序，能夠使申請人與被申請人達(dá)到“雙贏”效果。從有利于社會經(jīng)濟(jì)，企業(yè)自身發(fā)展考慮，應(yīng)當(dāng)提供多元化制度保障。正如博登海默所論述的“法官可以擴(kuò)大或縮小現(xiàn)行的救濟(jì)手段，偶爾還可以創(chuàng)制一種新的救濟(jì)或辯護(hù)手段，但這須以正義要求采取這種措施為條件。”

三、財產(chǎn)保全解除制度在司法實踐中存在的問題

現(xiàn)有的法律規(guī)范對訴訟財產(chǎn)保全的解除規(guī)定過于籠統(tǒng)，對司法實務(wù)造成了一定的影響。《民事訴訟法》第95條規(guī)定“被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全”。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第一百零九條“……在訴訟過程中，需要解除保全措施的，人民法院應(yīng)及時作出裁定，解除保全措施。”

基于現(xiàn)有的法律規(guī)范及司法解釋，筆者認(rèn)為可以把握以下幾點:

第一，“被申請人提供擔(dān)保的”，從文理解釋的角度說，此擔(dān)保包括被申請人和第三人，擔(dān)保形式可以是保證也可以是物保。物保可以是抵押，也可以是質(zhì)押，留置不可以。

第二，是否只要被申請人提供了擔(dān)保，法院就必須解除財產(chǎn)保全，抑或法院需要對擔(dān)保進(jìn)行審查，那么審查的標(biāo)準(zhǔn)和程序如何參照。

第三，由最高院的有關(guān)司法解釋可以看出，此處第三人提供的擔(dān)保在某種條件成就下，可能被視為執(zhí)行擔(dān)保，即保證人無財產(chǎn)可供執(zhí)行或者其他財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，在執(zhí)行中第三人將直接被追加為被執(zhí)行人，由此第三人提供擔(dān)保時需格外謹(jǐn)慎，對此風(fēng)險應(yīng)有預(yù)判。此解釋是訴訟中財產(chǎn)擔(dān)保與執(zhí)行擔(dān)保兩大制度的銜接，在我國執(zhí)行難的大環(huán)境下，創(chuàng)造了一個突破口，更加應(yīng)該使得第三人擔(dān)保制度明確化和規(guī)范化。

第四，裁判文書是否涉及處分第三人財產(chǎn)，以及處分的順序，一直是法官盡量回避的問題，因為從訴訟原理上講，第三人非本案當(dāng)事人，并沒有實質(zhì)的參加訴訟，若被申請人敗訴又沒有可夠執(zhí)行的財產(chǎn)時，將直接處分第三人財產(chǎn)，這有違辯論和處分原則。此處的爭議最大，由于不符合我國一貫的訴權(quán)平衡原則，法院裁判文書中也會避免直接處分第三人財產(chǎn)，由此問題轉(zhuǎn)移到了執(zhí)行程序中，裁判文書的既判力確定了范圍和作用，往往無法再處分第三人財產(chǎn)，由此邏輯推測后才有最高人民法院關(guān)于執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）的第85條。

四、完善財產(chǎn)保全制度有關(guān)保全解除的規(guī)范

我國民事訴訟財產(chǎn)保全制度的理想狀態(tài)應(yīng)是既能實現(xiàn)對申請人的權(quán)利保護(hù)，又不至于侵害被申請人的合法權(quán)益，同時發(fā)揮財產(chǎn)保全制度的最大效用。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)之下，法律應(yīng)提供多元化的制度保障，發(fā)揮當(dāng)事人自由意志在該制度中的作用，法院更應(yīng)立足于化解社會矛盾，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

首先，裁判文書中不應(yīng)直接將第三人列為被告，而在執(zhí)行程序中賦予申請人或者被申請人對第三人的請求權(quán)，確立訴訟程序和執(zhí)行程序的銜接。因為根據(jù)最高人民法院規(guī)定，只有被保證人無財產(chǎn)可供執(zhí)行或者其他財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，人民法院才可以直接裁定執(zhí)行保證人在其保證范圍內(nèi)的財產(chǎn)，由此推斷第三人承擔(dān)的是一般保證責(zé)任，只有在裁判文書生效后，進(jìn)入執(zhí)行程序中，被保證人財產(chǎn)窮盡而不能履行時，第三人才在保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

其次，對第三人提供的擔(dān)保，人民法院應(yīng)當(dāng)組成合議庭對其擔(dān)保真實性，合法性等進(jìn)行審查，可以制作筆錄，充分行使法官釋明權(quán)，告知第三人擔(dān)保的風(fēng)險，備案作為后續(xù)執(zhí)行的依據(jù)。財產(chǎn)保全作為一種程序性權(quán)利，目的在于保護(hù)訴訟的順利進(jìn)行。我國《民事訴訟法》第92條規(guī)定訴訟中財產(chǎn)保全，可以責(zé)令當(dāng)事人提供擔(dān)保而非必須，但司法實踐中，法院幾乎都要求被申請人提供擔(dān)保，以取代法院的釋明責(zé)任和審查責(zé)任。我國的民事審判方式改革由職權(quán)主義轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)事人主義，應(yīng)該充分保障當(dāng)事人的處分權(quán)利和辯護(hù)權(quán)利。

最后，完善財產(chǎn)保全制度，確立擔(dān)保解除的條件、期限、程序，明確案件審結(jié)后擔(dān)保人財產(chǎn)解封程序等，可以借鑒《北京市高級人民法院關(guān)于財產(chǎn)保全若干問題的規(guī)定》。對于被申請人提供了擔(dān)保，人民法院并非無條件的解除財產(chǎn)保全，應(yīng)當(dāng)組成合議庭對其擔(dān)保財產(chǎn)合法性、可執(zhí)行性以及財產(chǎn)價值是否能夠滿足申請人請求的數(shù)額等進(jìn)行審查。被申請人提供的擔(dān)保符合法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)及時作出裁定解除保全，同時對被申請人提供的擔(dān)保財產(chǎn)予以查封、扣押、凍結(jié)。因此只要被申請人提供了擔(dān)保，人民法院應(yīng)結(jié)合擔(dān)保人個人信譽(yù)的好壞，擔(dān)保物風(fēng)險大小，擔(dān)保財產(chǎn)實現(xiàn)的難度大小等方面綜合考慮。