財產保全的擔保形式范文

導語：如何才能寫好一篇財產保全的擔保形式，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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茲接政務院秘書廳一九五一年三月二日政秘申字第一四八號來函，并抄轉你府一九五一年二月二十四日津政（51）字第九九一號報告，為天津市人民法院在處理吉林省人民政府生產管理處與建中貿易公司債務一案，因瑞生祥制針廠之保證責任發生疑義，呈請解答：“提供擔保財產與抵押財產性質及債務擔保財產與一般債務其債權人受償時有無區別”等問題，送請我院逕予核復，經就你府來文與天津市人民法院本年四月九日抄送之擔保契約書加以研究，我們認為：

（一）天津市人民法院向你府請示呈內所稱“擔保財產”即該案擔保契約書內所稱的“擔保物”或“擔保物資”，就其所定內容來看，與一般所謂抵押品并無區別，是指明白訂定了以后處理的次序，即“首先處理建中貿易公司的抵押財產，如不足時，再處理瑞生祥的擔保物資”（在一般所謂抵押權設定之時亦未嘗不可有處理先后的訂定）。因此，本案在債務執行時，須先執行原已設抵押底抵押財產，如抵押財產已經執行而不足清償，始得就不足部分來執行瑞生祥所提供底擔保財產。

（二）在瑞生祥提供擔保底財產被執行后，如果除了吉林省人民政府財政廳生產管理處之外，還有其他債權人也對瑞生祥要求清償，而就受償先后有爭執時，應該把提供擔保底財產分為不動產或動產兩部份處理：

（1）關于不動產部份，在天津市未舉辦不動產所有權以外之他項權利登記以前（津市現在施行之土地登記暫行辦法訂明只限于所有權取得、轉移、變更、消滅非經登記不生效力）如查明關于不動產抵押權之設定行為在法令上尚未有所限制，即應認享有擔保利益之吉林省人民政府財政廳生產管理處有就瑞生祥提供擔保底不動產賣價優先受償權（但如瑞生祥因經營該擔保物資欠有工資、稅款等而已無其他財產足資清償時，則所欠工資、稅款與抵押債權應按具體情況合理分配的原則，協商決定清償辦法）。

（2）關于動產部份，瑞生祥以其動產提供為擔保物資，如已移轉于享有擔保利益之人，應認占有擔保物資之債權人有對抗第三人（一般債權人）底效力。如該擔保物資未經移轉，而瑞生祥除已被執行之擔保物資外又無其他財產足夠清償其本身負債，則在名義上享有擔保利益底債權人尚不能拒絕其他債權人共同分配底要求。

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財產保全擔保作為財產保全制度的重要保障，在審判實踐中發揮著重要作用。我國現行的財產保全擔保制度下，財產保全擔保形式可分為四種，分別是資信擔保、現金擔保、實物擔保以及權利擔保，其中現金擔保和實物擔保在司法實踐中更具普遍意義。對于實物擔保是否需要登記以及如何登記的問題，我國相關的法律規定尚為空白。而我國擔保法規定的抵押、質押方式對該種財產保全擔保并不能直接適用，只能參照。原因在于，訴訟中的財產保全擔保與一般的民事擔保存在本質區別，財產保全擔保是申請人向人民法院申請財產保全時，為了避免其申請有誤給被申請人造成損失而設立的一種賠償性的擔保:一般擔保指的是民事擔保，是為了確保債權的實現而由債務人或第三人所設定的擔保。可見，兩者雖同為擔保但具有根本的不同，因此我國擔保法規定的抵押、質押方式對財產保全擔保并不能直接適用。從我國目前的立法和司法實踐中來看，法院在進行財產保全擔保程序時只參照《擔保法》的部分規定:關于《擔保法》規定不需要辦理登記的部分動產抵質押，可直接適用《擔保法》進行，而規定需要辦理登記的，司法實踐中，法院通常對有關產權證書進行扣押，并向登記機關發協助函說明情況，要求登記機關在訴訟期間停止辦理有關擔保財產的轉讓手續。

司法實踐中，申請人以房產為其申請財產保全提供擔保的情況較多，對于此類以不動產為財產保全提供實物擔保的，登記機構是否可以為之辦理抵押登記?司法實踐中較為普遍的做法是，只需當事人向人民法院提出申請并提交房屋權屬證書，即可對其申請的財產保全設立實物擔保。因此，這種擔保權的設立與一般不動產擔保物權設立的條件不同，其并不以登記為生效的要件，登記機構只是協助法院將該房屋進行查封，查封的目的是保證日后可以執行，而與擔保的生效無關。在這種情況下，房屋登記簿上記載的是查封信息，并非抵押登記信息。

筆者認為，這種做法存在一定的弊端。首先，這種財產保全擔保名義上是擔保，實際操作結果只是對財產進行查封與凍結。我國《物權法》明確規定登記是不動產物權變動的生效條件，不登記不發生物權變動。可見，此時登記部門在登記簿上僅記載房屋的查封信息而非抵押登記信息，故未為該房屋設立抵押權。抵押的意義在于，當債務人不履行債務時，抵押權人可以就抵押物獲得優先受償。財產保全擔保所對應的債務即因保全錯誤為被申請人或案外人造成的財產損失。若只作為保全擔保的房屋進行查封而未設定抵押權，當出現債務人資不抵債，需要拍賣該房屋用以清償多個其他債務時，該債務可能因為屬于沒有優先受償權的一般債務，而最終得不到足額的受償。因此，若將作為財產保全擔保的房屋進行抵押登記，則為債權人即被申請保全人設定了優先受償權，保護其債權得以實現，即當保全錯誤為被申請人或案外人造成的財產損失時，該損失可得到全面的補償。

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論文關鍵詞 行為保全 程序保障 民事訴訟法

一、我國行為保全制度規范缺失的“硬傷”

行為保全，是指在民事訴訟中，為了保障生效判決的內容切實得到實現，避免當事人或者利害關系人的利益受到不應有的損害或進一步的損害，法院得依他們的申請，命令相關當事人為一定行為或不為一定行為的民事特別程序。行為保全制度在我國民事訴訟法中長久以來處于缺位狀態，但鑒于司法實踐的迫切需要，該領域也并非一片空白。《海事訴訟特別程序法》設置了海事強制令制度，《專利法》第 61條，《著作權法》第49條和《商標法》第57條設置了訴前停止侵權的條款，但以上規定只適用于特別法調整的領域，不具有普遍性。

2012 年 8 月 31 日《民事訴訟法》通過修改，將原第九章章名和相關條款中的“財產保全”修改為“保全”。因此，民訴法關于行為保全制度的現有規范就是第100條、101條、102條、105條和108條。在肯定立法進步的之時，我們也注意到行為保全制度還欠缺細致化的條款，不確定性太大，對啟動、審查、擔保、復議、賠償等環節只有最基礎性的規定，過于籠統，缺乏完整性、系統性。若只以上述五條作為行為保全制度的實施依據，不僅缺乏可操作性，也不符合程序法上形式正義的基本要求。

二、行為保全制度基于其目的具有天然的程序性缺陷

避免因一方當事人的行為使判決難以得到執行或導致當事人的其他損害是行為保全特定的程序目的。這一目的決定了行為保全程序有別于以處分權主義和辯論權主義為基礎而建構的以對審為特征的本案訴訟程序，也決定了行為保全制度追求迅捷和高效的目標，目的性十分明確。

（一）單方性

行為保全程序依一方當事人申請而啟動，在審查程序中基本不會有被保全人的參與，不存在對抗性。法院對行為保全申請進行審查時，也往往只書面審理或者只審查一方當事人提出的初步證據。實務中經常還會故意延遲送達時間，以確保被保全人不能提前做準備。

（二）緊迫性

引起行為保全的事件一般具有緊急狀態，若不迅速作出保全裁定，申請人的合法權益將受到進一步的損害甚至無法彌補。而訴訟對實體正義的追求往往使得程序復雜、冗長，使救濟的實現顯得延遲。行為保全制度就是為了提前滿足申請人通過訴訟程序可能獲得的救濟而創設的。

（三）暫時性

行為保全具有一定的時限，一般維持到作出終局判決之時。行為保全的程序依附于本訴程序，以簡略的程序運作獲得一個權利救濟的依據，其最終效力取決于最后的裁判結果。行為保全不必然預示案件的最終判決結果，行為保全裁定在訴訟進行中有可能被撤銷、變更，或者被終局判決否定。

（四）嚴厲性

行為保全在作出終局判決之前，涉及人身權益的實現，直接左右民事主體的人格身份權益，因此，與其他程序相比，行為保全具有明顯的嚴厲性。

三、我國行為保全制度運作的完善

（一）啟動

民訴法規定的行為保全啟動方式有兩種，依當事人申請或者法院依職權啟動。筆者認為，行為保全的啟動屬于當事人的程序選擇權，應由申請人基于自身權益權衡后選擇。此外，從司法實踐來看，一旦依職權保全錯誤將涉及國家賠償，導致法院缺乏主動保全的動力，依職權啟動的案例極少。從程序公正上看，法律既然賦予法院為了一方利益主動保全的權力，作為對等，也應賦予法院為了另一方利益主動解除保全的權力。所以，遵循正當程序的要求，且考慮法院依職權保全的實際效果，法院在啟動階段應歸于中立。針對有申請權利的一方當事人由于法律知識、經驗的欠缺而沒有及時提出保全請求的，法院可以向當事人進行釋明，如果當事人放棄行使權利，法院也不能越俎代庖。

（二）審查

民訴法對兩種保全制度都采取了單方審查程序，即法院不需要向被保全人送達，不需要傳喚被保全人，也不需要被保全人發表意見，僅審查保全人提出的書面材料。因為財產保全注重的是財產價值，即便造成損害，也可以通過申請人提供的擔保進行賠償或者由被申請人提供反擔保來解除保全，基本上可以實現對被申請人的程序保障。因此，對財產保全可以采用單方審理程序。但行為保全的目的在于暫時強制被保全人為或不為一定的行為，具有人身依附型，對保密性的要求不高，有時還需要被申請人的配合。因此，在審查過程中應設置告知或對抗程序，增強對被申請人的程序保障。在某些案件緊急的特殊情況下，法院也可以采取書面審理或一面之詞的審理模式。這類案件主要指：環境公害行為保全案件、涉及人身安全保護的行為保全案件、制止專利侵權的行為保全案件。

（三）擔保與反擔保

從民訴法的規定來看，提供擔保是訴前行為保全的必要條件，而在訴中行為保全中是否提供擔保則由法院自由裁量。而在實務中，提供擔保幾乎是必然，用擔保來替代實質性審查或補充申請人的釋明責任。筆者認為，無論是訴前還是訴中行為保全都應以擔保為必要。以提供擔保為必要既可以防止該制度被惡意濫用，又可以彌補因裁定錯誤給被保全人造成的損害。但凡有原則必有例外，在原告貧窮或者為公共利益而的情況下，可以不提供擔保。

對行為保全擔保方式，民訴法沒有作規定。就提供擔保的功效而言，行為保全與財產保全基本一致，所以可以比照財產保全，以提供一定的金錢或金錢性財物的方式進行。擔保金的數額應與因申請行為保全導致被保全人可能產生的損失數額相當。具體而言，如果損失能夠計算，則擔保金額比較明顯。如果損失是不能用金錢計算或無法預估的，可以允許申請人與被申請人就行為保全的擔保方式和金額進行協商，不能達成一致時再由法院根據具體情況自由裁量，這樣更便于實際操作。

行為保全被申請人提供反擔保的，不適用反擔保解除的原則。因為行為保全對象具有特殊性，提供反擔保并不一定能保護保全人的權益。因此，對于訴訟請求與財產無關的行為保全，應當經申請人同意方能解除。同時，對于訴訟請求與財產有關的行為保全，應當在不同的情況下區別對待：如果發生爭議的標的對申請人來說是屬于特定物，則反擔保不能作為解除條件；如果是種類物，則被申請人在提供與其價值相當的財物后，就可解除保全而不需要經過申請人的同意。另外，應設置擔保與反擔保的追加或減少程序，防止隨著案件的變化，擔保價值對象的變化。

（四）執行

由于執行前案件信息均來自申請人一方，保全裁定不利于被保全人，因此到執行階段應保證被保全人獲取充足的保全及案件信息。法院可將案件的訴狀及證據、行為保全申請、裁定書等所有申請人提交的材料第一時間向被保全人送達。同時，以書面形式告知行為保全的原因、措施、不予配合的懲罰、復議及救濟的權利等，并記錄被保全人的意見。執行法官應向被保全人詳細闡釋行為保全可能造成的損害并令被保全人提供證據，證明可預見的損害，并將上述意見及證據告知申請人。這樣既可以為被保全人提供充分對抗的程序機會，也為其日后主張損害賠償提供更充分的依據。就實踐中已經暴露出的一些問題，如裁決與執行銜接慢、對案情不清楚造成執行效果不佳、對保全錯誤救濟的忽略等，可以引入作出保全裁定的承辦法官參與的方式，實現執行中的利益平衡。

（五）行為保全的救濟

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財產保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時，財產保全是訴訟保全的重要組成部分。財產保全，是指人民法院根據利害關系人或當事人的申請，必要時也可依職權對一定財產采取特殊保護措施，以保證將來生效判決有得以實現的物質保障的法律制度。

民法把財產保全分為涉外的財產保全與國內財產保全，根據在訴訟上的不同階段財產保全又分為訴前財產保全和訴訟財產保全。

就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者的同時提出。而在的同時提出應當相當于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產保全為主，對訴前財產保全為輔。

關于財產保全的管轄和申請來說：對于訴前保全利害關系人應口頭或者書面的形式依法向財產所在地法院提出，而訴訟保全則理之當然是向受理案件的原審法院依法提出。人民法院基于申請入的申請，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關單位免責進行監督。

我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規定：“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。財產保全措施有查封、扣押、凍結和法律規定的其他方法[1]。當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。申請人申請財產保全，在于維護自己的正當權益，但不得損害申請人的正當權益，因此，如果申請人申請有錯誤，就應當承擔一定的責任。

關鍵詞：民事訴訟；財產保全

財產保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時，財產保全是訴訟保全的重要組成部分。財產保全單單從字面上看，是指對財產采取某些保護措施。書面上的含義是指人民法院對于可能因一方當事人或者一方利害關系人的行為或者其他原因，使將來生效的法律文書不能執行或難以執行的情況，在訴訟前或者訴訟中做出裁定，對一方當事人或者一方利害關系人一定范圍的財產或者與爭議有關的財產采取措施，限制其處分的一種法律行為和法律制度。為了使將來生效的法律文書能順利的執行，保護一方當事人的合法權益，在我國民事訴訟法中，對財產保全做出了明確的規定.

一財產保全的種類

民法把財產保全分為涉外的財產保全與國內財產保全，根據在訴訟上的不同階段財產保全又分為訴前財產保全和訴訟財產保全。

（一）、涉外財產保全

涉外的財產保全是指含有涉外因素的財產保全，所謂涉外因素是指雙方當事人一方是外國人、訴訟標的在國外或者雙方法律關系的事實存在于國外。涉外的財產保全與非涉外的財產保全，是建立在同一基礎上的一種應急性的保護措施。但涉外的財產保全又有其不同的特點：

1啟動財產保全程序的主題不同。國內財產保全中，當事人可以申請保全措施，人民法院亦可依照職權主動采取保全措施。涉外財產保全，只能有當事人申請采取保全措施，人民法院不依職權進行保全。當事人既可在訴訟開始后提出申請，也可以在涉訴的情況下向人民法院申請保全。

2訴前保全后，申請人提出訴訟的期限不同。國內訴前保全措施采取后，申請人應在15日內向人民法院，涉外訴前保全措施采取后，申請人提訟的期限為30日，而不是15日。

3對保全財產的監督機制不同。國內財產保全措施采取后，一般不需要第三者監督，涉外財產保全措施采取后，一般應交有關單位監督。

在我國民訴訟法中只所以這樣規定，主要是為了保護申請人的利益，尊重當事人的意志，即有申請就可提供保全，不駁回申請，不主動進廳干預。另外，對訴前的保全，以給申請人較長的時間使其準備進行訴訟。

涉外財產保全多見于海事案件。在海事訴訟中，常涉及財產的扣押和船舶的扣押，如扣押后無人監督，很可能被人破壞或駛離港口。為避免這種情況發生，《民事訴訟法》第255條規定：“人民法院決定保全的財產需要監督的，應當通知有關單位負責監督，費用有被申請人承擔。”

（二）、國內財產保全

在我國現行民事訴訟法頒布之前，沒有在法律上確立訴前保全制度，．而在實際生活中，時有利害關系人爭議的財產遭到毀損、滅失或者變賣，轉移、揮霍，給利害關系人造成難以彌補的損害，因而在制定現行民訴法時，總結了以前的審判實踐的經驗，結合改革開放和社會主義商品經濟蓬勃發展的國情而將訴前保全作為我國民訴法的一項重要制度。

就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者的同時提出。而在的同時提出應當相當于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產保全為主，對訴前財產保全為輔。由此對訴前財產保全作出比訴訟中財產保全嚴格得多的規定。

1．訴前財產保全

訴前保全是指在訴訟程序開始前，人民法院對于可能因一方利害關系人的行為或其他原因，使另一方利害關系人的權利不能實現或者難以實現的情況，根據利害關系人的申請，對對方一定范圍的財產或者有關爭議的財產做出裁定，采取強制措施，限制其處分的一種法律行為制度，訴前財產保全不是每個案件的必經程序，而只是某些少數案件，情況緊急，利害關系人又來不及，而為了避免其合法民事權益遭受難以彌補的損失，在前向法院申請訴前財產保全。人民法院在接到利害關系人的訴前財產保全的申請后，是否會采取訴前保全呢?根據《民事訴訟法》第93條規定，采取訴前財產保全應當具備下列條件：

第一，必須是情況緊急，不立即采取保全措施，將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。

第二，必須由利害關系人提出保全財產的申請。“利害關系人”指與被申請一方存在民事權益爭議的人。沒有申請訴前財產保全的，人民法院不能依職權主動進行。

第三，申請人必須提供擔保。這與訴訟財產保全不同，訴訟財產保全不是必須提供擔保，只有在人民法院責令提供擔保的時候，提供擔保才成為必要條件，而且這種擔保必須與所保全的財產相適應，不能小于所保全的財產。申請人不提供擔保的，應當駁回申請。

以上三個條件必須同時具備，缺一不可。

人民法院接受利害關系人的申請后，應在48小時內進行審查并作出裁定。對于不符合條件的申請，駁回裁定；對于符合條件的申請，裁定采取財產保全措施，并立即執行。

申請人必須在人民法院采取保全措施后15日內，可以向對案件有管轄權的法院，也可以向采取財產保全的法院。有管轄權的法院與采取訴前財產保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院時，采取財產保全的法院因采取了保全行為，對該案取得了管轄權，有權受理申請人的。申請人在人民法院采取財產保全后15日內不的，采取保全措施的法院應當解除財產保全。

2、訴訟財產保全

訴訟保全是指人民法院從立案開始到做出判決之日起對于可能因一方當事人行為或者其他原因，使將來法律文書不能執行或難以執行的情況根據另一方當事人的申請或者依職權做出裁定，對一方當事人的財產或者訴訟標的物采取強制措施限制其處分的一種法律行為和法律制度。

當事人在向法院提出訴訟保全時，也要符合一定的條件，法院才能采取訴訟保全，根據《民事訴訟法》第92條規定，采取訴訟保全應當具備以下條件：

第一，必須是由于當事人一方的行為或者其他原因，有可能使判決不能執行或難以執行。這種可能性必須是客觀存在的，不是主觀臆斷的。有些案件的審理需要較長時間，而爭議的財產有的易于變質腐爛。在此情況下，人民法院依當事人的申請或依職權采取保全措施，處理變賣，折價保存。

第二，采取訴訟保全的案件應當具有給付內容，比如給付一定的金錢、給付某一物品。單純的確認之訴或變更之訴，判決不具有給付內容，根本不發生判決不能執行或難以執行的危險，不適用訴訟財產保全制度。但是，在確認之訴或變更之訴中兼有給付之訴內容的，可以適用訴訟財產保全制度。

第三，訴訟財產保全主要根據當事人的申請而采取，但當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以依職權裁定采取訴訟保全措施。

第四，申請必須向受訴人民法院提出，不得向非受訴人民法院申請訴訟財產保全。非受訴人民法院也不得受理申請。

當事人的申請符合上述條件的，人民法院可以裁定采取財產保全措施。為防止因保全錯誤被申請人造成損失，而申請人又無力賠償的情況出現，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。

人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48時內作出裁定；裁定采取財產保全措施的，應當立即開始執行；雖然無緊急情況，需要采取財產保全措施的，也應盡快裁定采取財產保全措施，并付諸執行。

3．訴前財產保全和訴訟財產保全的區別

訴前財產保全和訴訟財產保全的區別其主要區別有：

（1）、訴訟保全既可以由一方當事人依法提出申請，也可以由法院依職權依法做出裁定；訴前保全只能由利害關系人一方提出保全申請，法院無權依職權做出裁定；

（2）、訴訟保全是為了保證判決后的執行，于時，或后判決前提起；訴前保全是為了保護利害關系人的利益，使民事權益不受損害，于前提起；

（3）、訴訟保全，又可分為當事人依法提出申請和法院依職權自行做出裁定。法院依職權依法主動裁定保全時，申請人可以不提供擔保，而當事人依法提出保全申請時，應當提供相應的擔保；訴前保全申請人在申請時，也必須依法提供相應的擔保。

可見，訴訟保全和訴前保全一樣，也不是審理民事案件的必經程序，只是為了保障將來生效的法律文書能順利執行，對有關財物采取一定的強制措施，限制其權利隨意處分。

二、財產保全的管轄及申請

無論是訴前保全，還是訴訟保全，都必須依法向有管轄權的法院提出，對于誰享有申請權?法院可否自行依職權裁定保全?前面己涉及，這里不再重述。對于訴前保全利害關系人應口頭或者書面的形式依法向財產所在地法院提出，而訴訟保全則理之當然是向受理案件的原審法院依法提出。

（1）一般情況下，民事訴前證據保全可由被申請人（被詢問人）居住地、被保全證據所在地的公證機關、基層人民法院來行使管轄權。

（2）申請保全的證據具有較強的專業性時，也可由相應的專業行政機關來行使管轄權。

（3）申請保全的證據處于不同的保全機關管轄范圍內的，則既可由不同保全機關分別予以保全，也可由某一保全機關統一進行保全。

（4）利害關系人在申請訴前證據保全時，可以選擇具有管轄權的最適合的保全機關。但無論利害關系人如何選擇，人民法院都是當然的保全機關。

如果保全是由受訴法院以外的其他保全機關來進行的，那么在案件進入訴訟程序后，保全機關應將所有保全物及保全事項一并移交受訴法院，由受訴法院決定是否繼續予以保全。受訴法院決定繼續予以保全的，應下達保全裁定并辦理各項保全手續。無論受訴法院是否決定繼續保全的，前述保全行為均自行失效。

還有一種情況就是對當事人有不服一審判決提出上訴的案件，在第二審法院接到報送的案件之前，當事人有隱患、轉移、出賣或毀損財產等行為，必須采取財產保全措施，由原一審法院依當事人申請或依職權采取，一審法院制作的財產保全裁定，應及時送報二審法院。

三、保全財產的監督及費用負擔

人民法院基于申請入的申請，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關單位免責進行監督，所謂有關單位，是對保全的財產進行監督的單位，比如，扣押航空器，一般由航空機構進行監督。監督是為防止所保全后的財產被轉移，以維護人民法院保全決定的嚴肅性，同時，也是對保全財產的一種保護，以免其遭受損失。有關單位對被保全的財產進行監督，需要支出一定的費用，應該由被申請人承擔。

四、財產保全的范圍

無論是訴前保全，還是訴訟保全，其目的都是為了保證將來生效的法律文書能夠順利執行，或者使利害關系人的合法民事權益得到保護。我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規定：“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。[1]”根據民事訴訟法規定，訴前保全的范圍以申請人的權利請求為限，訴訟保全的范圍以當事人的訴訟請求或者與本案有關的財物為限。（“與本案有關的財物”,有學者認為，是指爭議標的物是特定物并且存在被轉移、隱匿或者毀損、滅失的可能時，財產保全措施應針對該爭議標的物采取。[2]另一種觀點認為，“與本案有關的財物”是指保全的財物是本案的標的物或者與本案標的物有牽連的其他財物。[3]還有一種觀點則認為，“與本案有關的財物”是指本案的標的物以及其他可能影響本案執行的財物。[4]）被保全財產的范圍、數額、價值、應當與保全請求的范圍、數額、價值相當。對于超出請求的范圍、數額、價值，或者與本案無關的財物，都不應予以保全。訴訟保全的范圍，在現實生活中尤為重要，如果申請人申請保全的范圍超出請求的范圍或者保全的財物與本案無關，那么，申請人應該承擔由此而造成的財產損失，承擔有關賠償責任，賠償的范圍應與造成的損失的范圍相一致。

五、財產保全的措施

對某項財產保全應具體采取什么保全措施，人民法院應根據案件的不同情況的需要采取相應的措施，根據民訴法第九十四條規定，財產保全措施有查封、扣押、凍結和法律規定的其他方法。具體來說，財產已被查封、凍結的，其他任何單位，不得重復查封、凍結：如被保全的對象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置權人仍享有優先受償權；法院對不動產或特定動產進行保全可以采取扣押有關財產權證照，并通知有關產權登記部門不予辦理該項財產的轉移手續的保全措施，若由當事人負責保管的，其仍然可以以使用，但不得處分，若必要時，也可以查封或者扣押該項財產；對于當事人從事正常經營活動必須的財物，如需要采取保全措施，應盡可能采取查封、扣押、凍結以外的措施，如扣押權利證書、限制使用、禁止處分等。若被查封、扣押的物是季節性商品，鮮活、易腐、易爛以及其它不易長期保存的物品，人民法院可以責令當事人及時處理，或者由法院依法予以變賣，保存價款。

在保全措施中有一種“法律規定的其他方法”，根據最高院的有關司法解釋，應理解為：被申請人如有預期的收益或到期債權，人民法院可以通知有關單位予以協助，限制被申請人支出；如被申請人對第三人到期債權，人民法院可以通知該第三人不得對被申請人清償，該第三人要求清償的，均由法院提存財物或價款。人民法院在采取保全措施時，應該依法進行，嚴格按照法定的程序，不得。

六、財產保全的解除及救濟

財產保全裁定送達當事人后，立即發生法律效力，當事人必須按照裁定的內容執行，財產保全裁定的法律效力一般應維持到生效法律文書執行時止，但如果當事人不服訴訟保全裁定，也可依法采取救濟措施，當事人可以申請復議一次，設置和允許復議的目的，在于糾正不當裁定，減少或者避免可能造成的損失，為了保障當事人依法行使申請復議權，我國《民事訴訟法》中唯一可以稱得上程序權利保障的條款是第九十九條的規定：“當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。[5]”所以法院應當在裁定書上注明“如不服本裁定，可以申請復議，復議期間，不得停止裁定的執行”，如裁定不當的，就做出新的裁定變更或撤銷原裁定，此時財產保全即解除。那么何為解除?解除的條件是什么呢?解除即為去掉、消除之意，財產保全解除即為在法定條件下，解除對特定財產所采取的限制措施。根據我國民事訴訟法及最高人民法院有關司法解釋，具有下列的可以解除財產保全：

1、訴前保全措施采取后，利害關系人在15日內末的；

2、被申請人向法院提供擔保的；

3、申請人在財產保全期間撤回申請，人民法院同意其撤回申請的

4、人民法院確認被申請人申請復議意見有理，而做出新裁定撤銷原財產保全裁定的；

5、被申請人依法履行了人民法院判決的義務，財產保全己沒有意義；

另外，在司法實踐中對被申請人的銀行存款、凍結的有效期限一般為六個月；六個月后，若當事人沒有繼續申請財產保全，原凍結措施自動解除。人民法院根據上述可以依申請人、被申請人的申請，或者依職權及時解除財產保全。在解除財產保全，人民法院應當發出解除保全的命令，解除保全是解除強制措施，因而解除令由法院派執行員執行。

七、申請保全錯誤的責任

申請人申請財產保全，在于維護自己的正當權益，但不得損害申請人的正當權益，-因此，如果申請人申請有錯誤，就應當承擔一定的責任，這在法律上是對申請人和被申請人持之以平的。申請人申請錯誤的責任，一是，因財產保全使被申請人受損失的賠償責任，二是，承擔因促使監督，由被申請人支出的全部費用的責任。

從上述中我們可以看出，我們國家在財產保全制度方面，規定的內容是比較詳細的，做到既保護債權人的利益，又規定了給債務人造成損害時的賠償責任。根據上述內容，前面我們所提出的幾個問題也迎刃而解了。

總之，財產保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度，為了切實的保護利害關系人或者當事人的合法的民事權益，使將來生效的法院判決得到順利、及時的執行，利害關系人或者當事人可在訴訟前或者訴訟中向有管轄權的人民法院依法提出財產保全，人民法院也可以依職權依法自行提出財產保全，使利害關系人或者當事人的合法權益得到及時、有效的保護。

參考文獻資料：

1]“法律圖書館”/faguixiazai/ssf/200311/20031109201543-2.htm

[2]陳彬：《論財產保全》，載《現代法學》1991年第5期。

[3]柴[發邦主編：《民事訴訟法學新編》，法律出版社1992年版，第261頁

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【關鍵詞】訴前財產保全，公司，追收欠款

財產保全制度是我國民事訴訟法規定的重要訴訟保障制度之一，也是公司追收欠款工作經常應用的重要手段。所謂財產保全制度是指人民法院在受理訴訟前或在訴訟過程中，根據利害關系人或當事人的申請，或者依職權對當事人的財產或爭議標的物作出強制性保護措施，以保證將來作出的判決能夠得到有效執行的制度，具體包括訴訟財產保全、訴前財產保全。而訴前財產保全制度作為后來民事訴訟法在修訂時增加的制度，使財產保全制度更加完備。因為從到受理還有七日的期間，消息靈通的被告得知原告后仍有可能在法院受理前把財產轉移或隱匿，被告甚至可能在預感訴訟來臨之前就采取轉移、隱匿財產的行為。訴前保全是民事訴訟程序中的一項重要制度，人民法院在訴前保全的過程中，針對訴前保全制度的不完善，如何克服程序障礙，以真正實現程序公正，是在司法實踐中所面臨的難題。

我國民事訴訟法第一百零一條規定了訴前財產保全必須具備的條件。一是具有采取財產保全的緊迫性，即情況緊急，不立即采取財產保全將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。這里的情況緊急，是指因利害關系人的另一方的惡意行為，即將實施或正在實施轉移、隱匿、毀損財產的行為或者因其他客觀情況，使利害關系人的合法權益受到損害的危害迫在眉睫。二是必須有利害關系人向有管轄權的法院提出財產保全的申請。訴前保全發生在以前，案件尚未進入訴訟程序，法院不存在依職權采取財產保全措施的前提條件，所以只有在利害關系人提出申請后，法院才能采取財產保全。三是申請人必須提供擔保。利害關系人的申請是在前提出的，與訴訟中的財產保全相比，法院對是否存在保全的必要性和會不會因申請不當而給被申請人造成損失更加難以把握，因此有必要把申請人提供擔保作為訴前保全的必要條件。申請人如不愿或不能提供擔保，法院就只能駁回申請。

作為一項新的制度規定，肯定是要通過實踐運用不斷發展、完善的，在具體運用過程中如何做到既能充分保護申請人的合法權益，又能按照比例原則最小程度的影響被申請人的利益是法院面臨的社會需求，同時也是申請人實現的重要前提。下述案例在訴前保全過程中，對一些訴訟程序方面的問題進行了有益的探索，在適用法律方面有所創新，頗具實踐意義。

【案情】

申請人：A公司

被申請人：B公司

2012年1月A公司和C公司簽訂一份合同，合同約定A公司2012年2月份向C公司供應價值1000萬元的化工原材料，貨到后，2月內付款， B公司作為付款保證人在合同上簽了字 。2012年3月，申請人A公司向法院提出訴前保全的申請。因為債務人C公司涉嫌走私，全部財產被海關查封，無法歸還即將到期的貨款1000萬元，而被申請人B公司作為貨款擔保人應當承擔保證義務。申請人A公司已經根據合同約定宣告債務人C公司的1000萬元貨款提前到期，鑒于情況緊急，款項巨大等，請求依法凍結被申請人B公司銀行存款或查封、扣押其相應價值的財產。申請人A公司交納了訴前保全費，并以其自身財產為其申請提供了擔保。

【審判】

法院經審查后認為：申請人A公司的訴前保全申請，符合法律規定的關于情況緊急的訴前保全條件。按照合同約定，申請人A銀行有權對被申請人B公司提出履行保證義務的請求，并對沒有到還款期限的款項行使不安抗辯權。其申請合理，擔保合法，應當予以訴前保全。

法院在接受申請并審查后48小時內，作出民事裁定，查封了被申請人B公司的價值800萬元的不動產，并在被申請人B公司與案外人債權債務往來不清的情況下，限令當事人對賬后，查封了被申請人B公司在D公司等4家單位的債權近500萬元。

采取上述財產保全措施后，法院組織雙方進行調解，達成了部分債務立即履行，部分債務分期支付，重新設定抵押和擔保的和解協議。

【案例評析】

一、本案中申請人A公司所運用民事權利的概念闡釋

雖然本案案情比較簡單，但實際涉及的法律規定是比較多的，因此為了方便大家更好的理解，就贅言幾句。

（一）關于不安抗辯權

因為欠款人C公司涉嫌走私，全部財產被海關查封，無法歸還即將到期的借款，申請人A公司根據合同約定宣告C公司的1000萬元貨款提前到期。在此，申請人A公司行使的民事權利是不安抗辯權，并獲得了法院支持。

我國合同法第68、69條對不安抗辯權作了明確規定。所謂不安抗辯權是指先給付義務人在有證據證明后給付義務人的經營狀況嚴重惡化，或者轉移財產、抽逃資金以逃避債務，或者謊稱有債務履行能力的欺詐行為，以及其他喪失或者可能喪失履行債務能力的情況時，可中止自己的履行；后給付義務人在接收到中止履行的通知后，在合理的期限內未恢復履行能力或未提供擔保的，先給付義務人可以解除合同。

（二）關于代位權

人民法院在被申請人B公司與案外人債權債務往來不清的情況下，限令當事人對賬后，查封了被申請人B公司在D公司等4家單位的債權500萬元。在此，申請人A銀行行使的民事權利是代位權，并獲得了法院支持。

我國合同法第73條對代位權作了明確規定。所謂代位權是指債權人為了保全其債權，而于債務人怠于行使自己的權利而害及債權人債權實現時，得以自己的名義行使屬于債務人權利的權利。債權人行使代位權，應當以訴訟的方式為之。

二、本案的幾點實踐意義

（一）訴前保全中程序審查與實體審查的有機結合。

截至目前，我國民事訴訟法中對訴前財產保全的適用條件之一“情況緊急”的規定依然是模糊的。司法實踐中，各法院的審查標準也不盡相同，訴前保全的審點歷來體現在對“情況緊急”狀況的客觀確認，對保全請求的合法性和支持請求的證據效力的審查經常被忽略。而且審查更著重于擔保是否成立等程序方面，對請求與證據之間關聯性的強弱、以及請求的合理性、證據的真實客觀性等實體內容的審查則流于形式。本案中，法院就對申請人在訴前保全時行使不安抗辯權進行了認真的審查。因為，在保證責任和還款義務均沒有到履行期限的情況下，對被申請人提出巨額保全申請，法院必須謹慎從事。按照慣例，不安抗辯權應當屬于當事人的訴訟權利，屬于實體審查的范圍。在訴前保全的程序中對實體內容進行審查，似乎有悖于常規。但事實證明，法院在本案中對此進行認真審查是必要的，從而確認了當事人請求的合法性，對當事人此項權利進行了有效的保護，體現了訴前保全及時有效的程序優勢，為糾紛的解決打下基礎。

從另一個角度來看，法律并沒規定在訴前保全的審查中不能對有關實體問題進行審查。如果不對相關實體問題進行審查，將無法作出是否屬于“情況緊急”的準確判斷，并因此可能對申請人合法權益產生重大影響時，對相關實體問題進行審查就是必要的。

（二）對在案外人手中的債務人的不確定財產、權益能否限令其核對確認后進行訴前保全？

訴前保全的對象，一般限于金錢或財產，對被申請人沒有到期的債權能否予以保全，則沒有法律規定。無論是最高人民法院法釋[1998]第10號《關于對案外人財產能否進行保全的批復》規定，還是合同法司法解釋（一）第11條規定，其前提均是案外人與債務人之間的債權必須是到期的和明確無誤的。本案在保全過程中，不但債務人不予提供財產下落，案外人也以雙方往來沒有到年底結算期而拒絕提供配合。

此時，按慣例，訴前保全行為可以終止。但是，法院認為合同法關于代位權的規定，明確體現了對在第三人手中的債務人的財產、權益可以保全的觀點，其立法宗旨就在于充分利用司法手段保護債權人的合法利益。因此，債權必須明確無誤地到期的規定，不應當成為債務人拒絕履行義務的擋箭牌。就本案而言，未對賬的貨款往來是否屬于到期債權，具有不確定性，也就是說，可能是未能到期的債權，也可能是已經到期的債權。未對賬的貨款往來屬于不定期債權，根據法律規定，債權人可以隨時要求債務人結算及履行債務，但應當給予債務人合理的寬限期，通過對賬使債權往來明確無誤。基于這樣的認識，本案在保全過程中由承辦法官下達了暫停支付的通知，同時規定了十五天的對賬清算期限作為補充，在合理保護案外人的合法利益的同時，最大限度的保護申請人的權利。其結果是被申請人在4家往來單位中的近500萬元債權被迫浮出水面，為案件的最后調解創造了決定性的條件。

（三）訴前保全中進行調解的成功探索。

最高人民法院在2003年10月召開的審前準備程序討會中，要求將調解機制引入庭前準備程序，其指導意義在于減輕庭審負擔，提高訴訟效率。但是本案在訴前保全后，15天期限尚未屆滿前，當事人并沒有到法院。調解在訴訟程序以外進行，這似乎又比庭前調解更進一步，變成了訴前調解，調解工作似乎超出了法院的管轄范圍。但是，從法院息訴止訟的社會功能和體現現代訴訟價值的角度看，訴前保全后的調解也并非是法院工作的禁地。就本案而言，被申請人B公司被全面查封，巨額的債務使該廠面臨破產。申請人A公司也為保全的不動產和到期債權的不確定、不足額而擔心貨款的損失。當事人均而臨風險。在雙方請求政府有關部門協調未果后，轉而共同求助于法院。法院遂積極參與并組織了調解，詳細分析合同的權利義務關系，使處理結果更具有可預測性。和解的達成，避免上千人下崗而造成社會不穩定，而且也保證了公司資產的安全。

民事訴訟程序中，注重審判效益和社會效益的有機結合，在現有的法律框架內，謹慎探索，準確地把握法律沒有規定的模糊區域和盲點并給出正確的解讀，是本案的價值所在，也是法官的職責所在。

三、本案對貨款清收工作的幾點啟示

（一）貨款清收工作的實效在于平時工作的到位

無論是本案訴前財產保全的申請，還是不安抗辯權、代位權的行使，均體現了申請人A公司提供的證據是充足的，這也是其成功維護權益的決定條件。如前所述，在申請訴前財產保全時，面臨的難題就是如何證明“情況緊急”。雖然本案人民法院突破法律規定在審查程序中對實體權利進行了審查，但是難以表明其他法院也會如斯操作。同樣不安抗辯權以及代位權的行使，也存在證據證明的問題。尤其是在目前司法尚不完善的現狀中，經常會出現同樣案件沒有得到同樣處理的尷尬事件。這就要求銀行貸款清收工作人員在日常工作中注意證據的收集、保全，做好了此項基礎工作，一旦到了法律訴訟成為最后的維權手段時，才能足以保障銀行合法權利的成功實現。

（二）維權過程中各種權利的綜合、配套行使

本案中申請人A公司在訴前財產保全的申請中，打出了貨款主債權、保證從債權、不安抗辯權以及代位權等多種民事權利的組合拳，各項權利之間環環相扣，是成功維權的關鍵所在。這也要求銀行相關工作人員不能眼光緊盯在與貨款合同內容相關的權利上，也不能分別實行使相關權利，更不能漠視其他權利的實際效果。

（三）維權過程中的目的要明確，手段要靈活

篇6

臨時性保全措施的稱謂來源于聯合國國際貿易法委員會主持制定的1985年《國際商事仲裁示范法》以及1976年的《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》中所提及的“interim measures of protection”。在國際商會國際仲裁院1998年仲裁規則的英文文本中則稱為“conservatory and interim measures”。盡管名稱有所不同，但這些措施的本質特征是相同的，具體表現在三個方面：第一，這些措施都是在爭議解決之前，即在仲裁裁決作出之前采取的，包括在仲裁程序開始之前或者在仲裁程序的進行之中采取的；第二，這些措施只是臨時性的；第三，采取這些措施的要求通常是緊急的，如果不采取這些措施，存在著可能給一方當事人造成損害的威脅。

國際立法以及國際商事仲裁機構在其仲裁規則中有關臨時措施的規定

在國際立法和知名國際商事仲裁機構的仲裁規則中，均規定了仲裁的臨時措施。有關臨時措施的國際立法，主要體現在《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》（以下簡稱《示范法》）第17條之中。1985年《示范法》第17條規定：“除非當事各方另有協議，仲裁庭經當事一方請求，可以命令當事任何一方就爭議的標的采取仲裁庭可能認為有必要的任何臨時性保全措施。仲裁庭可以要求當事任何一方提供有關此種措施的適當的擔保。”

雖然上述規定明確了仲裁庭有權作出采取臨時措施的決定并且有權令申請人提供與該臨時措施有關的適當擔保，但是該條規定對于準予采取臨時措施的條件，決定所采用的形式以及臨時措施在別國的承認與執行等問題均未有涉及。正是基于上述原因，2006年聯合國國際貿易法委員會對其1985年《示范法》作了修訂。第17條由原來的“仲裁庭命令采取臨時措施的權力”一個條款擴展為“臨時措施和初步命令”一章，下設“臨時措施”、“初步命令”、“適用于臨時措施與初步命令的規定”、“臨時措施的承認與執行”、“法院的臨時措施”共五小節11個條款，全面規定了仲裁庭下令采取臨時措施的權力、臨時措施的種類、準予采取臨時措施的條件、初步命令的申請和下達初步命令的條件、初步命令的具體制度、臨時措施的修改、中止和終結、臨時措施的擔保、當事人的披露義務、臨時措施的費用承擔和損害賠償、臨時措施的承認與執行以及法院的臨時措施等問題。

在主要的國際仲裁機構的仲裁規則中，以2012年《國際商會仲裁規則》為例，其第28條也規定：第一，除非當事人另有約定，案卷移交仲裁庭后，經當事人申請，仲裁庭可以裁令實施其認為適當的臨時措施或保全措施。仲裁庭可以要求提出請求的當事人提供適當的擔保，以作為裁令采取該等措施的條件。這些措施應采用裁令的形式，說明依據的理由，或者在仲裁庭認為適當的時候，采用裁決的形式。第二，在案卷移送仲裁庭之前，或者在案卷移送之后適當的情形下，當事人可以向有管轄權的司法機關申請采取臨時措施或保全措施。當事人向司法機關申請采取該等措施，或申請執行仲裁庭作出的前述裁令，均不視為對仲裁協議的破壞或放棄，并不得影響由仲裁庭保留的有關權力。該等申請以及司法機關采取的任何措施都必須毫無遲延地通知秘書處。秘書處應將這些情況通知仲裁庭。

又如2010年《瑞典斯德哥爾摩仲裁院仲裁規則》、2013年《新加坡國際仲裁中心仲裁規則》以及2013年修訂的《美國仲裁協會商事仲裁規則及調解程序》等均規定了類似的臨時緊急救濟措施。

我國商事仲裁中臨時措施制度的立法現狀及其缺陷

相比國際立法和國際仲裁規則中關于臨時措施的規定，中國可以說還沒有關于臨時措施的法定概念。長期以來，我國《民事訴訟法》、《仲裁法》中與之相對應的概念是“財產保全和證據保全”。

我國《仲裁法》第28條規定，一方當事人因另一方當事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執行或者難以執行的，可以申請財產保全。當事人申請財產保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請依照民事訴訟法的有關規定提交人民法院。申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。同時，《仲裁法》第46條規定，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以申請證據保全。當事人申請證據保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請提交證據所在地的基層人民法院。此外，《仲裁法》第68條還規定，涉外仲裁的當事人申請證據保全的，涉外仲裁委員會應當將當事人的申請提交證據所在地的中級人民法院。

與《示范法》和世界上許多國家的仲裁法相比，我國法律中針對仲裁的爭議事項采取救濟保全措施的規定與國際通行做法還存在著一定的差距。這主要體現在以下幾個方面：

1.臨時措施的僅由法院決定。

在2006年參與修改《示范法》的過程中，我國政府以商法行政函26號的方式表明了如下立場：“……中國法律并沒有賦予仲裁庭作出有關保全措施的權力，也未賦予仲裁庭命令采取臨時措施和初步命令的權力……”無論是財產保全，還是證據保全，我國現行仲裁立法與實踐都不允許仲裁庭作出采取臨時措施的決定，而是由仲裁機構將當事人要求采取保全措施的申請，轉交給對此有管轄權的法院來作出決定。

從世界各國的立法與實踐來看，多數國家的法律均允許仲裁庭與仲裁協議項下的與爭議有關的臨時性保全措施，如瑞士、德國、美國、印度、英國、法國、瑞典等國家的法律均明確規定了仲裁庭享有就臨時措施作出裁定的權力。這一立法的理論依據是：既然法律已經允許當事人將特定的爭議提交仲裁解決，那么仲裁庭就有權就仲裁協議項下的爭議它所認為適當的保全措施。

此外，從國際商事仲裁的發展趨勢來看，《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》以及大部分知名國際商事仲裁機構的仲裁規則都規定仲裁庭有權決定是否采取臨時措施。這些規定所賴以依存的理論依據是當事人意思自治原則，即當事人既然通過訂立仲裁協議的方式約定將協議項下的爭議提交仲裁解決，那么所有與仲裁協議有關的事項，包括對協議項下的事項采取臨時性的保全措施，也應當由仲裁庭作出決定。

相比較而言，我國《仲裁法》、《民事訴訟法》規定只能由人民法院采取臨時措施，授予法院獨享證據保全、財產保全的權力。這一方面是由仲裁機構民間性的性質決定的，仲裁機構的民間性決定了它不可能擁有強制性的權力；另一方面，也體現了中國仲裁庭的程序性權力嚴重不足，當仲裁當事人提出臨時措施申請時，仲裁庭必須無條件地將申請轉交給人民法院，由人民法院作出決定是否采取措施。但是， 我們也應看到，仲裁庭對案情最為了解，對是否需要采取臨時保全措施最為明了，因此，由仲裁庭來決定是否采取保全措施是相當合適的。然而，依照《仲裁法》和《民事訴訟法》的規定，仲裁庭卻并無該項權能，當事人還須將其申請由仲裁機構轉交有關人民法院決定，這顯然會造成時間上的拖延。同時由于人民法院不了解整個案情，更可能做出錯誤的裁定。因此，規定只有法院有權采取臨時措施的做法不僅不利于發揮仲裁所具備的快速有效地解決爭議的優勢，而且對我國仲裁制度的國際化發展也將造成許多負面的影響。

2.長期缺少行為保全類臨時措施的明確規定。

相比世界上一些主要國家和地區在訴訟或仲裁過程中為防止給當事人造成無法彌補的損失而建立起相應的行為保全制度，即在最后裁決作出前，法院或仲裁機構根據一方當事人的申請，做出其認為必要的責令另一方當事人為一定行為或者不為一定行為的臨時性保全措施，在我國的法律體系中，一直到2012年《民事訴訟法》修訂之前，是沒有“臨時行為保全”這一明確的提法的，而僅僅是規定了財產保全和證據保全這兩類保全制度。

然而，在實踐中我們常常發現，爭議一方當事人出于保護自己利益的考量，往往在商事爭議產生后會采取一些應對措施和行為，而這些措施和行為又很可能給對方當事人造成難以彌補的損害，如果放任這些行為而不加以限制和禁止，而是等到裁決作出以后再來救濟，那么往往已經木已成舟，于事無補了。因此，對于那些可能給對方造成難以彌補的損害的措施或行為，一些國家和地區建立起了相對應的行為保全制度，如英國的瑪瑞瓦禁令、美國的中間禁令、德國的假處分制度以及我國港澳臺地區相關的行為保全制度等。而我國關于行為保全類臨時措施規定的長期缺失，使得我國法律機構在面對相關法律案件的解決時一直無法可依。值得注意的是，這一缺陷到2012年有了根本改觀。根據最新修訂的《民事訴訟法》第100條：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”，由此條可以明確，除了傳統的財產保全和證據保全之外，行為保全也在最新修訂的《民事訴訟法》中予以了規定，這就為行為保全在相關仲裁案件中得以適用掃清了制度障礙。

3.缺乏仲裁前的臨時救濟制度。

2012年修訂的《民事訴訟法》第101條規定：“利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。”對照2007年《民事訴訟法》第101條的規定，“利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在前向人民法院申請采取財產保全措施。”不難發現，長期以來我國法律沒有明確當事人是否可以在申請仲裁前提出有關臨時措施的申請。

此外，在臨時措施不當的事前預防制度方面，我國也缺少清晰明確的法律規定。由于臨時措施的具有一定的風險性，是為了防止一定的危害結果的發生而做出的，屬于對事態的可能性作出判斷的行為，一旦在國際商事仲裁中出現臨時措施不當的行為，會給被申請人帶來無法挽回的損失。作為對申請人利益的保護而的臨時措施，國際上通行的做法是規定申請人必須對臨時措施的申請提供相應的擔保，否則仲裁庭或法院不得受理臨時措施申請，以防止申請人濫用其申請臨時措施的權利。我國現行《仲裁法》和《民事訴訟法》尚未將申請人提供擔保作為臨時措施申請的必要條件。而缺乏惡意申請的法律責任條款將導致被申請人在被惡意或不當的臨時措施侵害后求告無門，無法獲得相應的補償。

4.缺乏緊急仲裁庭制度。

在世界各主要仲裁機構的仲裁規則中，仲裁庭通常都有權根據當事人的申請，發出以保全財產或證據為目的的臨時措施指令，向申請方提供臨時性救濟。但實踐中，由于仲裁庭組成的過程通常會耗時較長，有的甚至長達數月，當事人在組庭前對臨時性救濟的需求往往不能從仲裁程序中獲得滿足。為解決這一問題，一些仲裁機構，于是在其規則中加入了緊急仲裁員制度，也稱為緊急仲裁庭或應急仲裁員制度，使得當事人在仲裁庭組成前能夠獲得仲裁程序中的臨時性救濟。如新加坡國際仲裁中心就在其2010年仲裁規則的修訂中增加了當事人可在仲裁庭組成前申請緊急救濟的規定，以此提升仲裁的效率及仲裁機構的吸引力。

就我國目前的現狀而言，無論是相關立法還是仲裁機構的仲裁規則，都還尚未采納該制度。

5.未明確仲裁臨時措施決定的變更規則。

一般而言，給予臨時措施相對方合理抗辯權的做法在各世界先進仲裁機構的仲裁規則中已不鮮見，比如《香港國際仲裁中心仲裁規則》附錄 4“緊急仲裁員程序”第 11 條規定，“緊急仲裁員必須確保當事人就申請有合理的機會陳述意見，且其有權決定被采取臨時措施一方對仲裁管轄權的抗辯。”

反觀我國的仲裁立法與實踐，均尚未明確在臨時措施決定作出后若臨時措施相對方持有異議，可以采取哪些措施，更沒有提及變更的程序、類型以及變更必須滿足的條件等問題。

6.缺乏與臨時措施的執行力相配套的司法保障。

眾所周知，仲裁制度的基石是當事人意思自治，是一種民間性質的爭議解決方式，因而基于仲裁協議建立的仲裁庭一般不享有具有公權力性質的強制執行權力。也就是說，仲裁庭做出的臨時措施命令很多時候要靠當事人自覺遵守，仲裁庭本身是沒有強制執行的權限的。如前所述，世界上許多國家盡管賦予了仲裁庭作出臨時性保全措施的決定權，但此項決定的執行權仍然在法院。這就意味著，仲裁庭臨時措施的關鍵問題之一是法院是否能夠對仲裁庭做出的臨時救濟措施予以執行，否則仲裁庭在這方面的權力實際上仍是不完滿的。

就我國商事仲裁臨時措施的執行情況而言，與之相配套的司法保障制度還十分薄弱。就以最新修訂的《民事訴訟法》第101條為例，該條規定當事人如果在仲裁前申請保全，應當向“被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院”提出申請，這就意味著，臨時措施制度的具體落實還需依靠法院的配合。正如有些學者所言，缺少了法院的協助，仲裁程序中的臨時保全措施將難以順利進行。

《自貿區仲裁規則》中有關仲裁臨時措施制度的創新與完善

為積極服務中國（上海）自由貿易試驗區的建設和發展，充分發揮仲裁制度在解決糾紛中的重要作用，上海國際經濟貿易仲裁委員會（下稱“上海國仲”）于2014年4月在借鑒國際商事仲裁先進理念和制度創新的基礎上，制定了《中國（上海）自由貿易試驗區仲裁規則》（下稱“《自貿區仲裁規則》”）并于2014年5月1日起正式施行。

在有關仲裁臨時措施制度方面，上海國仲現行仲裁規則只在第18條這一個條款中對財產保全和證據保全作出了簡要的規定，而《自貿區仲裁規則》則將“臨時措施”單列為一章（第三章），用7個條款（第18條至第24條）從以下幾個方面對臨時措施的相關規定進行了完善。

1.采取臨時措施的主體，不僅包括法院，也包括仲裁庭。

盡管越來越多的國家或地區的仲裁制度已將臨時措施的決定權完全授予仲裁庭行使，但根據我國《仲裁法》及其司法解釋、《民事訴訟法》規定，我國目前仍采納法院決定權模式，即法院專屬享有仲裁臨時措施決定權。對于當事人向仲裁機構提出的臨時保全措施的申請，仲裁機構應將該申請提交有管轄權的人民法院，并由法院對是否需要采取臨時措施以及采取何種臨時措施作出裁定。此次《自貿區仲裁規則》制定過程中，在不違背我國現行法律規定的基礎上，巧妙地、兼容地、創造性地擴大了能夠作出臨時措施決定的主體范圍。

《自貿區仲裁規則》第22條第（一）項規定，“對于提交緊急仲裁庭或仲裁庭的臨時措施申請，緊急仲裁庭或仲裁庭應以執行地國家/地區相關法律規定的形式作出書面決定，并說明理由。”根據這一規定，如果臨時措施執行地在中國內地，那么根據《仲裁法》及其司法解釋、《民事訴訟法》等法律規定，緊急仲裁庭或仲裁庭應作出書面決定，將申請轉交有管轄權的人民法院作出最后裁定。相反，如果臨時措施執行地在境外，以香港為例，緊急仲裁庭或仲裁庭即可按照香港《仲裁條例》的規定直接自行作出書面決定同意或駁回臨時措施的申請，而無需求助于法院另行作出裁定。鑒于目前境外很多國家和地區的法律都認可仲裁庭有權獨立作出臨時措施的決定，因此《自貿區仲裁規則》第22條的規定實際上是對中國法下仲裁庭有限權力的擴張，即采取臨時措施的主體，不僅包括法院，也包括仲裁庭，但前提是臨時措施執行地所在國家或地區的有關法律規定仲裁庭有權作出臨時措施決定。

2.明確規定了臨時措施的種類除財產保全和證據保全之外，還包括行為保全以及法律規定的其他措施。

《自貿區仲裁規則》第18條第3項中，明確規定當事人可以提出“要求一方作出一定行為及/或禁止其作出一定行為”的臨時措施申請。這一規定與2013年1月1日起實施的《中華人民共和國民事訴訟法》第100條之規定相對應，為行為保全在相關仲裁案件中得以適用掃清了制度障礙。這一變化對知識產權糾紛等案件當事人的意義尤其重大。在知識產權保護中， 臨時措施的一個重要目的就是制止侵犯任何知識產權活動的發生， 尤其是制止包括剛由海關放行的進口商品在內的侵權商品進入其管轄范圍的商業渠道。因此在各國打擊知識產權侵權的實踐中，規定行為保全這一類的臨時措施制度是十分必要的。

3.增加了仲裁前的臨時措施制度。

《自貿區仲裁規則》第19條第（一）項明確規定：“臨時措施申請人在提起仲裁前，可以根據臨時措施執行地所在國家/地區的有關法律規定，直接向具有管轄權的法院提出臨時措施申請，也可以請求仲裁委員會協助其向具有管轄權的法院提出臨時措施申請”，這一規定，填補了上海國仲現行仲裁規則中有關仲裁前臨時措施的空白。

4.增加了設立緊急仲裁庭專門負責處理仲裁受理后至仲裁庭組成前臨時措施申請的制度。

《自貿區仲裁規則》第21條專門對“緊急仲裁庭”作出了規定，用于滿足當事人在仲裁案件受理后至仲裁庭組成前提出臨時措施申請時的需要。根據該條規定，依據當事人的申請，仲裁委員會同意組成緊急仲裁庭的，當事人應當按照規定預繳費用。申請組成緊急仲裁庭手續完備的，仲裁委員會主任可在3日內在仲裁員名冊中指定一名仲裁員組成緊急仲裁庭處理臨時措施申請。同時，明確規定緊急仲裁庭程序不影響仲裁程序的進行。有了這一制度，仲裁委員會能夠在仲裁庭組成前更及時、有效地處理臨時措施申請，更有利于保護當事人的合法權益。

事實上，在國際仲裁領域，“緊急仲裁員”制度也是近年來才逐漸興起的新制度。最早在仲裁規則中規定“緊急仲裁員”制度的是 2009 年的《美國仲裁協會國際仲裁規則》，而比較系統規定緊急仲裁庭制度的是 2010 年的《瑞典斯德哥爾摩仲裁院仲裁規則》，其附件二專門規定了“緊急仲裁員”制度，對緊急仲裁員的指定、申請、通知、臨時措施的決定，應急決定的約束效力和應急程序費用等問題都做出了明確規定。

受其影響，近年來有不少國際商事仲裁機構均規定了詳細的緊急仲裁庭制度。比如2012 年《國際商會仲裁規則》第29條對緊急仲裁員的裁令形式以及裁令的法律效力等問題作出規定，并通過附件五《緊急仲裁員規則》對相關程序進行了具體規定，包括緊急措施的申請、緊急仲裁員的任命、案卷的移交、緊急仲裁員的回避、緊急仲裁員程序進行所在地、程序、裁令、緊急仲裁員程序的費用和一般規則等。2014 年《日本商事仲裁協會仲裁規則》第70-74條規定，在仲裁庭組成之前或者仲裁員停止履行職責的情況下，一方當事人可以申請日本商事仲裁協會指定一名緊急仲裁員作出臨時保全措施。如果在申請仲裁之前提出指定緊急仲裁員的申請，該當事人必須在10日內提出正式的仲裁申請。緊急仲裁員應當在被指定后的兩周內作出決定，其決定對當事人有約束力，當事人應依照裁定履行，但是仲裁庭可以修改、中止或終止緊急仲裁員作出的裁定。2013 年的《新加坡國際仲裁中心仲裁規則》及《香港國際仲裁中心仲裁規則》，也均在仲裁規則的附錄中專門規定了緊急仲裁制度。

此外，為了使“緊急仲裁員”制度在實踐中的執行得到有力保障，一些國家和地區還通過立法對此明確予以保護。例如香港，在香港國際仲裁中心2013年6月12日修訂仲裁規則引入“緊急仲裁員”制度后，香港立法會立即于2013年7月19日對香港《仲裁條例》進行了修改，確定“緊急仲裁員”根據有關仲裁規則批給的任何緊急濟助，不論是在香港或香港以外地方批給的，均具有強制執行力。

就中國的現狀而言，無論是相關立法還是其他仲裁機構的仲裁規則，都尚未采納緊急仲裁員制度。此次《自貿區仲裁規則》引入的“緊急仲裁員”制度可以說是順應了國際仲裁立法和實踐的最新潮流，充分體現了仲裁制度以當事人利益最大化為特點的優勢，為更好解決自貿區內的商事糾紛提供了一種符合國際商事仲裁發展趨勢的臨時性救濟方案。但是，我們也要看到，從香港等地的例子來看，“緊急仲裁員”制度的落地生根還有賴于立法所提供的強制執行力予以保障。由于我國立法的慎重及其程序的繁復，“緊急仲裁員”制度被我國立法接受還需假以時日。

5.明確了仲裁臨時措施決定的變更規則。

《自貿區仲裁規則》第23條規定了“臨時措施決定的變更”的規則，賦予被采取臨時措施一方當事人的合理的救濟權利。根據該條第（一）項規定，“臨時措施申請的相對方對臨時措施決定有異議的，應自收到臨時措施決定之日起 3日內向仲裁委員會書面提出，由秘書處提交作出臨時措施決定的緊急仲裁庭作出決定。作出臨時措施決定的緊急仲裁庭已經解散的，由此后組成的仲裁庭作出決定。”此外，該條第（二）項規定還明確了臨時措施變更的時限和類型，“緊急仲裁庭或仲裁庭應在收到前述異議之日起3日內，作出是否維持、修改、中止、撤銷臨時措施決定的決定。”該條第（四）項則明確了臨時措施決定的變更必須滿足的條件以及變更的效力，“緊急仲裁庭或仲裁庭根據本條的規定對臨時措施決定作出任何變更的，均應以書面形式作出并說明理由。該變更同時構成臨時措施決定的組成部分。”

由此可見，“臨時措施決定的變更”規則的確立填補了我國商事仲裁規則的一項空白，此舉既順應了國際潮流，實現了與國際慣例相接軌，也能更好地平衡當事人之間權利義務，防止一方權利的過分濫用。

6.法院的指導意見為臨時措施制度的執行保駕護航。

根據《中華人民共和國仲裁法》、《中華人民共和國民事訴訟法》及相關司法解釋的規定，上海市第二中級人民法院于2014年5月了《關于適用仲裁案件司法審查和執行的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）。其中第6條和第14條即是針對申請仲裁保全的立案審查及保全措施的執行問題給出了具體的司法支持。

《若干意見》第六條明確指出：“當事人提出仲裁前或仲裁程序中保全申請的，應當立即受理。情況緊急、符合法律規定的保全條件的，應當在24小時內作出裁定并移交執行。”

第6條還對擔保金額、信用擔保等問題作出了具體的規定，如“對提出仲裁保全申請的當事人，可以責令其提供擔保。提供現金擔保的，現金金額一般不少于保全金額的30%；保全金額大于人民幣5000萬元的，現金金額可以酌情減少，但不得少于保全金額的10%。第三方提供信用擔保的，其系社會公眾普遍知曉的大型企業或者有足夠資產的金融機構的，一般予以準許。當事人系社會公眾普遍知曉的大型企業或者有足夠資產金融機構的，可以準許以其信用保證的方式提供擔保。”

《若干意見》第14條規定，“保全裁定作出后，一般應當在48小時內啟動保全工作。當事人申請繼續保全或解除保全，如情況緊急的，當事人可先行向上海市第二中級人民法院提出，并及時通過仲裁機構轉交有關文件。”

由上可見，《若干意見》對選擇適用《自貿區仲裁規則》的當事人能夠切實享受到仲裁臨時措施制度所帶來的便利起到了保駕護航的關鍵作用。

篇7

一、關于農村中土地承包經營糾紛調解仲裁的相關工作及問題

（一）對于仲裁委員會的設立不合法

1.有的縣或不設區的農村土地承包仲裁委員會主任由本級政府常務副縣（區）長兼任，其中農民代表和法律，經濟等相關專業人員沒有或少于成員的1/2；2.主任、副主任不是由全體組成人員選舉產生而是由政府任命；3.應由仲裁委主任處理的工作，責權不明。有權的不辦案，辦案的說了不能定案。仲裁員的素質能力低，不能勝任本職工作。

（二）程序性工作運行不規范

1.在仲裁庭的組成上，沒有經過所有成員共同選定出首席仲裁員，而是各自選取了一名仲裁員，當事人無法選定，則應由仲裁委員會主任來進行程序的指定。而是全部指定由農村經營管理部門人員承擔仲裁任務；2.在對仲裁申請的審查上，不是按申請條件審查辦理，而是行政部門領導依據情況決定要求仲裁機構辦理；3.在回避的問題上，在開庭前未示明，記錄不明確，在一定程度上影響了仲裁的公信力。

（三）必要的當事人沒有參加訴訟

1.村組做為被告或第三人的應當參加訴訟而未出席參加；2.沒有將不是被告的土地糾紛當事人的所屬的村委會追加為第三人。不論是個人與個人之間，個人與單位之間，單位與單位之間的糾紛，為了依法解決問題，做為發包方的村民委員會不是被告人的應追加村委會為第三人；3.在發生村民委員會或著村民小組與他人的農業承包合同糾紛時，當事人應當是村民委員會或著是有著相對獨立的財產的村民小M。村民委員會參加訴訟的應列明法定代表人，村民小組參加訴訟的應列明提訟的相關代表人。

（四）對于農業承包合同的仲裁書、調解書主文等書面的標書有待規范

1.在進行仲裁裁決書和調解書的執行時，即使有的條件在調解仲裁法中并沒有具體的規定，但是在執行的過程中要嚴格與現行的民事訴訟法和司法解釋相符合。2.有的裁定書和調解書被執行人不明確，無法裁定進入執行程序；3.司法實踐中有的農村土地承包經營糾紛的仲裁裁決書、調解書沒有對被申請人返還土地的方位、四至、長寬等信息進行明確的表述，只是裁決被申請人返還畝數，這就使得執行標非常的不明確，人民法院在執行時無法進行操作進而不能夠進入該執行程序。

二、仲裁與訴訟順暢對接的法律適用問題

（一）調解仲裁與法院執行

對于執行仲裁裁決書、調解書，調解仲裁法第49條規定：當事人對發生法律效力的調解書、裁決書，應當依照規定的期限履行。一方當事人不履行的，另一方當事人可以向被申請人住所地或者財產所在地基層人民法院申請執行。受理申請的人民法院應當依法執行。

（二）仲裁與訴訟之間的相互聯系以及在訴訟的過程中對于仲裁的相關保障

1.仲裁與訴訟的之間的相互銜接：①農村土地承包糾紛中，仲裁不是訴訟的前置程序，仲裁與訴訟相對獨立；②訴訟請求是否超訴訟時效期間，依據民法通則第一百三十八條規定，只有在對方當事人提出訴訟時效抗辯的情況下，人民法院才依法審查當事人的請求權是否超過時效期間。超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效限制；③調解仲裁法規定申請仲裁的時效期間二年，因超過仲裁時效期間，被農村土地承包仲裁委員會裁定駁回后，當事人又向人民法院的，人民法院應予受理；

2.在對于仲裁的訴訟保障中，主要規定了在仲裁中向人民法院申請的財產保全、證據保全，以及在執行先行裁定和生效仲裁裁決書、調解書的過程中一些相關的具體程序。①為了最大限度地維護當事人權益，對于財產保全，提出了當事人可以不必須提供擔保，而是由人民法院根據案件的具體情況來進行裁決，明確當事人是否需要提供擔保。但人民法院裁量需由當事人提供擔保的，必須提供擔保，否則人民法院可以駁回其保全；②《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包經營糾紛調解仲裁案件適用法律若干問題的解釋》第七條規定：農村土地承包經營糾紛仲裁中采取的財產保全措施，在申請保全的當事人依法提訟后，自動轉為訴訟中的財產保全措施，并適用《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》。但自動轉移僅在申請保全的當事人依法提訟時才可以適用，對于被申請人依法提訟時并不能夠進行自動轉移。

三、如何努力提高農村土地承包經營糾紛調解仲裁的工作效率，進一步實現訴訟與仲裁的法律對接

由于農村土地承包經營具有多元性和復雜性，加上農村土地承包經營糾紛的仲裁裁決書或調解書在程序和實體上存在諸多問題，故提出以下建議：

（一）加強領導，建立健全農村土地承包經營糾紛調解仲裁員培訓上崗制度。一是要明確省級農經行政主管部門為農村土地承包仲裁機構的主管和培訓部門，定期進行培訓，并實行持證上崗制度，以不斷提高仲裁員的素質能力水平。二是要建立健全仲裁機構管理運行考核辦法。三是可依據實際需要設立協調領導小組，但仲裁委主任不得由行政領導兼任，要做到依法設立，依程序仲裁，責、權關系明確。

（二）加強調研、指導，人民法院、農業主管部們等機構，對實際工作中存在的問題要不斷加強調研，并且還要定時的召開相關部門的座談會，逐漸的建立和完善聯席會議的相關機制和規定，促進各部門之間的協調與合作，這樣才能夠不斷的優化法院的審判和執行能力，盡快實現訴訟、仲裁和調解之間的相互銜接和提升。

（三）人民法院盡快制定司法解釋，完善受理農村土地承包經營糾紛仲裁裁決書，調解書在執行和申請的過程中的相關內容。首先就是要通過法律的形式來確定沒有取得相關土地承包經營權的申請執行人不屬于一個合格的申請執行人；其次就是還沒有取得實際的土地承包經營權時要進行相應的詳細說明，并且要以舉例的形式通知當事人向其他的行政主管部門申請解決的途徑。 最后是明確進入執行程序審查的規范和要求。

篇8

一、擔保與反擔保

債權人要消除資金的經濟顧慮，往往以擔保方式保障其債權實現，即按照法律規定的形式設定擔保。同理，第三人為債務人向債權人提供擔保時，為了保證自己追償權的實現，也可以要求債務人提供反擔保。擔保人可以是債務人和第三人；反擔保人也可以是債務人和其他人，擔保和反擔保的形式可以是《擔保法》規定的各種形式。擔保和反擔保制度目前是一種比較成熟的法律制度。在實際工作中，千萬不要忘記了反擔保。

根據目前法律規定，擔保有5種形式：即保證、抵押、質押、留置和定金。

二、保函

保函是擔保人應申請人的請求，為受益人出具的，在一定條件下、一定期限內，保證支付一定金額的書面付款承諾。按照英國商法的定義，保函是指一種擔保方式，是附屬的或者輔的合約。保函與擔保有以下重要區別：

第一，保函是以第三人的信用來保證合同當事人雙方的行為；而擔保既可以是第三人的信用形式，也可以是合同第三人自身的信用行為。

第二，保函的業務范圍要比擔保的業務范圍窄，擔保業務中既包括保函業務，也可以包括其他諸如票據的保付、信用證的保兌等。

第三，保函在法律上是要式的；擔保則可以書面也可以是口頭形式。

保函有從屬性保函和獨立性保函。

在筆者看來，從屬性保函與我國擔保法中的保證相類似。從屬性保函是指從屬于基礎交易合同的保證，是基礎交易合同項下的附屬性合同。只有在申請人違約的情況下適用。這與當下市場上的擔保公司采用的保證擔保形式類似。我們國內現在推行的建設工程支付保函也屬于這一類。獨立性保函即“見索即付保函”，即只要受益人索賠，擔保人的付款義務是絕對的。這在涉外經濟貿易和融資活動中運用的極為普遍，一般擔保人是銀行。此項業務國內銀行也有開展，我們在訴訟、非訴訟業務中，完全可以要求對方以出具保函的形式向我方提供信用擔保。先丑總比后丑好，只有那些能把債權安全把握好的律師才能得到當事人的肯定和歡迎。

三、付款的節點化、階段化

付款的節點化、階段化是辯證唯物主義質量互變規律和合同法三大抗辯權理論的綜合運用。這種情況實務中常見于建筑工程領域工程款的支付和銀行的階段性貸款。在支付工程款的合同中，一般都考慮按工程進度支付的問題。如墊資至+-0，隨后是每層或若干層付款百分之幾，直至結頂，驗收后付至95%，其余待保修期滿后付清等。一般是這個樣子。這種付款方式就是階段性、節點性支付。同時，建筑方也按進度履行了相應的建設內容，對雙方都有好處。因此講，這是合同法同時履行抗辯權、先履行抗辯權、不安抗辯權的經驗實踐效果。看似簡單卻蘊含著深刻的哲理和法理，在實踐中有著廣泛的應用，是一種既簡單又實用的好方法。筆者在審查銀行貸款8000萬元及最高額抵押5000萬元的合同中，就運用階段性放款、收款的方法，有效地化解了金融風險。其他的大宗交易合同，如果能夠劃分節點階段的就劃分，對雙方都有利，實際上是對雙方的保護。這對有效避免大額難以挽回違約事件的發生是最有效的方法。這也正是我們律師所起的作用。

四、資金監管

當相對方缺乏提供擔保的能力又缺乏其他保障方法時，資金監管不失為一濟良方。筆者曾一起幾百人團購商品房的非訴案例，開發商是需要在拿到地后去抵押貸款的。這個案子顯然讓開發商去為團購人的幾千萬元提供擔保是根本不可能的。這時，筆者在選擇分階段付款的基礎上，采取雙方共同選擇一家監管銀行，委托該銀行監管資金的做法。團購資金只有在雙方共同簽字確認的情況下，才可動用，即只可使用于工程開發建設、材料設備購買方面。最后工程開發得以正常進行。雙方心態都很平穩，合作得也很愉快。

五、保留所有權

合同法第133條規定，標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。這就是保留所有權交易的條款。甲乙雙方一項交易，乙方未付清款項之前，約定標的物所有權歸甲方，由乙方保管持有標的物。在乙方到期不付款的情況下，甲方可以考慮做出多種選擇：以違約、侵權，侵占罪或者詐騙罪追究刑事責任。這樣對防范風險、保護債權安全是大有裨益的。

六、保險

在經濟活動中，通常考慮的是以錢易貨、以貨易貨交易中可能發生的“場外風險”，往往忽視了對標的物自身的風險。保險正是解決這一問題的藥方。比如，在二手房按揭貸款中，因二手房未辦理房屋安全保險，在交易未結束前，出現房屋滅失的情況，就會使銀行蒙受損失。在海商事活動中表現得更為明顯，船舶、貨物是一定要入險的，否則，就有可能出現血本無歸的情況。可見，在日常經濟交往中，不應僅考慮當事人雙方的信用風險，還應當考慮重要標的物自身的安全風險。這對我們服務好客戶、保護好債權安全是十分重要的。

七、解除權

解除權也是合同法規定的一項十分重要的債的救濟制度。當三大抗辯權均無法奏效時，就只有解除雙方的合同，并依法依約追究違約責任損失。在工作實踐中，解除權往往多發生于嚴重違約的情形，如建設工程中的停工超過一定天數仍不予支付相應價款的，就可以解除合同。需要注意的是，一定把握好法律規定的程序，注意證據的固定和收集。

八、訴訟保全

當抗辯權、解除權行使后，雙方仍不能就合作事宜協商一致的，就容易引發訴訟。此時對資金、債權保障手段往往采用訴訟保全的方法。即申請人民法院對債務人的財產采取查封、扣押、凍結等保全方法，待判決確定后再申請人民法院強制執行。實踐中，如果財產保全得好，訴訟就成功了大半，常常對促成問題的順利及時解決作用重大。在維護當事人債權安全方面，這一招是該出手時一定要出手的。稍有懈怠，就會貽誤戰機，案子就很有可能進入持久戰和執行難。

除了以上所述，還有代位權和撤銷權、抗辯權共十種方法。

篇9

然而，因申請財產保全錯誤造成作為被申請人的公民、法人槿其他組織財產損失的情況也時有發生。如果被申請人要求申請承當相應賠償責任，究竟應由審理原訴案件的審判合并審理，還是必須單獨另案起訴，是向采取財產保全措施的法院起訴，不是向其他有管轄權的法院起訴等有關問題，現行法律并無系統全面地予以明確規定，而審判實踐中各地法院對此的具全操作了不盡相同。

一、因錯誤申請財產保全致人損害的基本情況

我國民事訴訟法第九十六條規定“申請朋錯誤”所包括的具體情況錯綜復雜，所以，在探討因之而產生的民事糾紛的處理程序之前，極有必要對之詳加分析。根據法律規定及司法實踐的經驗，透視“錯誤”的各種原因和表現，就會發現財產保全錯誤既有因違背程序性條件引起的，也有因違背實質性條件引起的，概括起來主要有以下幾種情形：

1、 訴前財產保全的申請人未在法定期間內起訴的。

訴前財產保全是在緊急情況下應利害關系人的申請而采取的臨時性強制措施，其目的的保證將來提起訴訟的案件在實體判決后能順利執行。民事訴訟法第九十三條第三款規定：“申請人在人民法院采取保全措施后十五日內不起訴的，人民法院應當解除財產保全。”如果申請人在法定期間內不起訴，說明并不緊急或已發生變化，訴前財產保全也就失去了意義。懷此事時，因訴前何全措施的采取，可能已經給申請人造在了一定損害。

2、申請人雖然起訴量被駁回的。

人民法院依利害關系人或當事人申請采取了財產保全措施，但立案后又發現起訴不符合受理條件的，裁定駁回起訴。由此造在被申請人損失的，申請人理應賠償。

3、被申請人對財產保全裁定申請復議成立的。

人民法院財產保全裁定一經作出，就立即開始執行，若被申請人對財產保全的裁定不服，可以申請復議一次，但復議期間不停止裁定的執行。如果被申請人申請復議，人民法院發現裁定不當的，應作了新的裁定變更或者撤消原裁定，而申請人因錯誤申請給申請人造成的損失應由其予以賠償。

4、申請人自愿解除保全措施的。

財產保全一般是由利害關系人或當事人提了申請并提供有效財產擔保后，由人民漢院依法采取的。一方面，為權利人權利的實現提供可靠的保障；另一方面，申請人也承擔著因申請錯誤給被申請人造成損失而應向被申請人賠償損失的風險，因此，即使是申請人主動申請解除財產保全的，也無法免責。

5、申請人申請撤訴并被人民法院準許的。

在訴訟過程中，如果申請人主動向人民法院申請撤訴并被依法準許，則采取保全措施的目的和意義已不復存在，但如果因錯誤申請財產保全已給被申請人造成損害，即使法院及時地解除了保全措施，也不能免除申請人所應承擔的賠償6、在訴訟結果上申請采取財產保全措施，也不能免除申請人所應承擔的賠償責任。

人民法院依當事人早請采取財產保全措施后或被申請人提供擔保后，經過審理，判決申請人敗訴，而被申請人卻因此前的財產保全而受到了損害。實際上，訴訟結果在很大程度上反映并決定了財產保全申請的正確與否，二者之間存在著一定的因果關系。而且，“敗訴”既可能是全部敗訴，也可能是部分敗訴，也就是說，敗訴的程度直接關系到申請人所應承擔的賠償責任的大小。

二、關于處理錯誤申請財產保全賠償案件的訴訟程序及其立法建議

財產保全作為一項臨時性救濟措施，大多是在是非不明的情況下的為，所以因錯誤申請致被申請人損害之諸多情形的存在，也是有其特定的理論根據與現實基礎的。但問題在于有關被申請人要求追究申請人錯誤申請民事責任的程序適有方面，我國現行法律規定的還不甚明確，更談不上系統全面，僅僅是在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》）的第32條規定：“當事人申請訴前財產保全后沒有在法定的期間起訴，因而給被申請人造成財產損失引起訴訟的，由采取該財產保全措施的人民法院管轄。”即僅以司法解釋的形式對訴前錯誤申請財產保全的情形作出了規定，然而，如前所述，因申請財產保全錯誤而被申請人造成損害的遠遠不限于訴前一種情況。可見，現行立法已經暴露出不少缺陷，很難滿足司法實踐的客觀需要，亟待予以完善。針對這些問題，筆者提出以下立法建議：

1、完善相關立法時應綜合考慮各種因素。

完善、健全關于因錯誤申請財產保全賠償案件適用程序的立法問題時，主要應從如何更好地便利于當事人進行訴訟、便利于法院進行審判和采取保全措施、保證案件的公正審理、便利于法院生效判決的執行以及均衡各級法院工作負擔等角度予以綜合考慮，并在此基礎上確定各類案件應當適用的處理程序。此外，還應積極借鑒其他國家或者有關國際公約中既有的優秀立法成例，縮短我國在相關立法上的摸索期，逐步縮小與國際社會的立法差距。

2、針對不同情況規定相應的處理程序。

現行立法中，只有《意見》第32條就訴前財產保全錯誤的處理程序作出了規定，但由于因錯誤申請財產保全致被申請人損害的情況錯綜復雜，所以，在就此問題完善立法時，不應一概而論，具體而言：

（1）在原訴案件一審程序進行當中，被申請人因申請人的錯誤申請向其請求賠償損失的，法律應明文規定：人民法院既可以應被申請人的申請由原訴案件的審判組織合并審理，也可以由被申請人向其他有管轄權的人民大會堂法院單獨另案起訴。也就是說，法律應賦予被申請人一項選擇權。

如此立法的原因在于：第一，切實貫徹了訴訟經濟原則。因錯誤申請財產保全之賠償糾紛是從原訴案件中派生引發出來的，原受訴法院的審判組織對案情比較了解，由其將兩糾紛合并審理，便于查明事實，提高訴訟效率，及明解決糾紛，順利執行生效判決，并利于降低法院和當事人的訴訟成本。尤其是申請人在原訴案件的審理結果上出現部分敗訴的情形下，合并審理的優勢更為突出；第二，被申請人要求申請人承擔民事責任的請求，實質上是一個獨立的訴訟請求，因而，只要符合民中訴訟法規定的起訴條件，被申請人當然可以向有管轄權的人民法院單獨另案起訴；第三，集中體現了權利義務相一致的原則。如此規定，便于被早請人行使訴訟權，保護期限合法權益，促使申請人正確行使訴訟權利，及膽有力地懲罰濫用訴訟權利的行為；第四，在我國某些民事特別法的相關規定中已有類似先例可徇。例如，《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》第十三條規定：“申請人不起訴或者申請錯誤造在被申請人損失的，被申請人可以向有管轄權的人民法院起訴請求申請人賠償，也可以在商標注冊人或者利害關系人提起的侵犯商標專用權的訴訟中提了損害賠償請求，人民法院可以一并處理。”雖然這一規定并非是針對財產保全而作出，但由于證據保全與財產保全具有較多的相似性，即二者也都有可能因申請人的錯誤申請而給被申請人造成損害，并在損害發生后由申請人承擔相應的賠償責任，等等，所以，這一立法成例應是可供借鑒的。總之，這種靈活而便利當事人的做法非常值得提倡。

篇10

一、英美法系中的民事訴訟禁令制度

及其功能

(一)禁令的界定及種類

禁令制度是英美法系中的訴訟制度，《布萊克法律詞典》對禁令(Injunction)是這樣界定的：A court order commanding or preventing an ac?tion。即要求或禁止某種行為的法院命令。英美法系國家的禁令制度規定在民事訴訟的程序法中，主要用于訴訟前或者訴訟中對與訴訟相關的民事權利的保護。1999 年英國《民事訴訟規則》就專門規定了中間禁制令和凍結禁制令。美國盡管是判例法國家，但在禁令的使用上卻要依照嚴格的法律規定。《美國民事訴訟法》第65 條便規定了臨時限制令(TRO，tempo?rary restraining order)、初步禁令(preliminary in?junction)。這表明禁令制度的程序嚴格性和適用法定性是其重要的特征。英美法中的禁令制度應用比較廣泛，既適用于普通的民事訴訟，也可以適用于一些特殊的訴訟領域，比如，適用于對知識產權的保護、對環境侵權的制止、糾正海事糾紛中的違法或侵權行為等。禁令可以根據劃分的標準不同而表現為不同的種類，而劃分的標準可以是根據禁令的形式、內容或者效力等來確定。比較常見的禁令有中間禁令(interlocutory injunction)和最終禁令(final injunction)。中間禁令又可以稱為初步禁令，是在一定的期限內維持其法律效力的禁令，一般由申請人在訴訟開始前或者訴訟中提出，它在某些特殊情況下可以口頭或者不經書面直接通知對方當事人，其效力可以維持到判決的作出。但并不是所有的中間禁令都會引起訴訟，在一些情形下它一經作出，就會導致雙方和解。最終禁令又可以稱為永久禁令(per?manent injunction)，是經過審理的程序而確定的權利義務關系，具類似裁決文書的功能，效力是永久的，除非被依法撤銷。如果從禁令的內容上看，凍結禁令(Freezing Injunction)是針對財產的，比如，瑪瑞瓦禁令(Mareva Injunction)是針對外國公民就不同的領域或者情形，還會有一些特別的禁令，解決特殊的法律問題和適用于特殊的領域。比如，海事訴訟領域的瑪瑞瓦禁令，最初是針對存放于英國境內的外國資產采取的強制凍結措施。而超級禁令，是從保護個人隱私出發的一種強制性禁令，它禁止任何人出版那些被申請人認為是機密的或者個人的信息，是法院針對特定的事件對媒體發出的報道禁令，如果違反，便被認為是藐視法庭。查爾斯王子就曾成功獲得法庭禁令，禁止《星期日郵報》發表他的個人日記。而在知識產權保護和環境保護等領域，禁令也發揮了其制止侵權，防止損失的重要和積極的作用。

(二)禁令的功能

作為一種民事法律上的救濟方法，禁令的功能主要體現在事先防止侵害行為的發生或者后果擴大，造成不能彌補的損害。通過法院簽發禁令，申請人可以避免自己的財產權利或者其他權利受到違法行為或者違約行為的侵害。盡管如此，禁令的終極目的不是對實體爭議的裁判，而是對訴訟的某種程序性的保障，是對當事人權利免受侵害或得以實現的法律救濟。只不過這種保障和救濟多數情況下不是直接針對財產，而是針對行為。

禁令對當事人權利的保護作用，是因為其本身具有緊急性、臨時性和即執性的特點。通常，禁令是在權利受到侵害的緊急情況下采取的強制措施，不是針對普通的侵權行為。情況緊急意味著不采取禁令就會造成難以避免的損失，或者使正在產生的損失進一步擴大。一些情況下，禁令使申請人在法律強制力的干預下，其權利恢復到正常行使的狀態，或者避免行使受阻;另一些情況下，它只起到臨時性的救濟作用，它可以通過訴訟的方式解決影響權利行使的紛爭。即執性的含義是立即排除妨礙。一般來說，法院簽發禁令后會立即執行，這種立即執行性，符合禁令適用于情況緊急的條件下和臨時性強制措施的救濟方式。

二、我國相關規定現狀

(一)民法、民事訴訟法相關規定

我國的民事訴訟法律中目前還沒有建立起完整的禁令制度，從屬性方面分析，禁令制度在最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》和《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中體現了行為保全的若干要求。

新修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第100 條，也以法律的形式確立了行為保全制度的存在。在以往的民事訴訟程序設計中，財產保全和先予執行是并列的兩種救濟措施。修訂后的《民事訴訟法》，在章節的設計上將原先的財產保全改為保全，主要是因為其中增加了行為保全的內容。《民事訴訟法》第100 條規定中使用的立法語言是，人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。其中包含了兩點重要的修改：一是，保全適用的條件，由單純的保證判決執行，增加了避免可能造成當事人其他損害;二是，保全的對象由單一的財產，增加了行為。保全的方法由查封、扣押、凍結等，增加了責令當事人做出一定行為或者禁止做出一定行為。這表現出我國法律更加注重對當事人權利和利益在遭受侵害時的事先救濟。

(二)海事訴訟特別程序法相關規定

海事訴訟作為一個特殊的民事訴訟領域，在世界范圍內具有一定的趨同性和統一化，它的一些特別的法律制度、規定和司法實踐，它對航運業的特殊保護，已經成為各國的共識和慣例。英美法系下某些海事訴訟的理論與司法實踐，包括禁令制度，對相關的國際海事公約的制訂和國際海事訴訟具有重要的影響，我國《海事訴訟特別程序法》(以下簡稱《海事訴訟法》)所規定的海事強制令制度，就是在立法和司法領域的明顯例證。該法第51 條將海事強制令界定為海事法院根據海事請求人的申請，為使其合法權益免受侵害，責令被申請人作為或不作為的強制措施。海事強制令制度在糾正違反法律規定和違反合同約定方面，可以使權利人的合法權利在受到侵害或遇到妨礙的情況下，恢復或者回歸到正常的狀態，這在立法宗旨和司法實踐方面，借鑒了禁令制度的有益之處，邁出了行為保全司法實踐的重要一步。

(三)知識產權法相關規定

我國加入世貿組織后，根據《與貿易有關的知識產權協定》(TRIPS 協定)的相關規定，通過修改相關的知識產權保護單行法的方式，確立了知識產權的訴前臨時措施制度。最高人民法院相繼公布了《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》，對訴訟前臨時措施的條件和實施程序作出了具體的規定。在適用于專利權和商標權領域的基礎上，最高人民法院又規定在審理著作權民事糾紛和集成電路布圖設計糾紛案件中，也可以參照侵犯專利權臨時措施適用的司法解釋執行。

上述這些規定與禁止制度有相似之處，是禁令制度在我國民事訴訟中的萌發，也是禁令制度在我國建立和健全的基礎。

三、建立我國民事訴訟禁令制度的現實需要

禁令制度最直接和最有效的作用，就是對正在發生的違法行為或者違反合同的行為進行干預和糾正，使失常的秩序恢復到常態，避免造成或者擴大損失。同時，禁令制度也可以防止行為人利用訴訟，或者以拖延時間等方法持續其侵權或者違約行為而從中獲取不當的利益，或者造成不可挽回的重大損失。因此，禁令制度可以運用于海事、環保、知識產權及其他特殊領域。在環境保護方面，一些對環境的侵害行為需要以禁令的方式予以及時糾正，防止可能造成對環境的重大損害或者不可挽回的損失。以渤海灣蓬萊193 油田漏油事故為例，該事故使870 平方公里海域受到重度污染，造成了海洋生態損失約16.83 億元人民幣，被事故聯合調查組定性為重大海洋溢油污染責任事故。事故發生后，遭受損失的河北、山東、天津等沿渤海地區水產養殖戶因受損嚴重，分別提起訴訟索取賠償，但迄今為止，在國內正式進入訴訟程序的僅有河北樂亭21 名養殖戶。本起事故中存在眾多遭受油污損害的權利人，如果這些權利人想要通過訴前行為保全進入訴訟，來索賠損失是不現實的。而如果在溢油發生的初期，法院能根據最先遭受油污損害的相關權利人或者有關主管機關的申請來禁令，強制漏油單位采取有效措施，減少海洋污染，那么不但能夠解決不斷漏油造成海洋環境污染問題，也能夠避免和減少給眾多養殖戶帶來的巨大經濟損失。在涉及海洋資源，特別是海洋中石油資源的開發利用，以及在海域、灘涂或林地等使用權方面，有時如果不及時禁令，當事人之間小的糾紛也會造成損失，甚至發生群體性事件。在合同履行方面，也存在嚴重違約下干擾正常經濟秩序和侵害他人權益的情形，比如，在一些非法占有他人財產的情形中，如果不以禁令的方式排除妨礙，制止侵權，會出現嚴重的利益失衡和帶來司法中不必要的麻煩。在商業秘密保護方面，由于商業秘密一旦泄露就可能產生無法挽回的后果，而臨時禁令可以制止商業秘密的泄露和使用，避免權利人的損失擴大。以員工跳槽而引發的商業秘密侵權為例，甲是A 公司工程師，掌握A 公司某一產品生產的技術秘密，競爭性B 公司意欲高價聘請甲到本公司來研制開發該產品，并已簽訂聘用合同，甲尚未與A 公司解除雇傭關系，沒有到B 公司工作。但基于聘用合同已訂立的事實，可認定B 公司與甲的行為已對A 公司構成客觀的、緊迫的危險性，其結果必然要侵害A 公司商業秘密權。在這種情況下，A 公司可以向法院申請禁令，禁止B 公司使用A 公司的商業秘密，防止A 公司商業秘密的泄露。

在我國目前的民事訴訟法律制度中，行為保全制度雖以立法形式得以確認，但制度體系和制度規定處于不健全、不完善的狀況。同時，對行為保全的理論研究也很不夠，關于行為保全的概念、性質、適用條件和適用范圍，以及適用程序的探討，有的正在起步，有的尚未起步。這也影響了行為保全在司法實踐中的使用。同時，禁令和行為保全雖然都是避免當事人的利益受到損害或進一步的損害，法院責令相關當事人為一定行為或不為一定行為的措施，但兩者依然是相互區別，不可替代的。從目的性來看，行為保全的根本目的在于保全，而保全的提起和最終結果是基于訴訟的提起和結果，即使訴訟前的行為保全，也要根據法律規定在30 日內提起訴訟。而禁令的目的在于及時解決即將發生，或者雖然發生但尚未造成現實損害的特殊領域內的侵權行為。起訴并獲得判決不是禁令的起點和終點，且禁令執行完畢，其使命便結束。從時間上看，行為保全發生在侵權行為已經發生，訴訟即將形成或者已經開始，損害發生或者損失正在進一步擴大，乃至危及請求人將來權利的實現。而禁令則發生在侵權形成和即將發生，或在雖然發生，但尚未形成損害，其阻止了侵權行為的發生，也就阻止了損害的形成。從執行措施看，雖然行為保全和禁令都是責令申請人為或不為一定行為的措施，但行為保全的為或不為，是與被申請人的正常生活和經營相適應，并且以能實現財產利益、判決執行為目的的。而禁令下的為或者不為，則完全針對干預和制止現實違法或侵權行為的需要，以達到恢復秩序和常態的需要。不僅在強制性強度上要強，在執行時效上要快，而且在被申請人不執行時的代替執行更堅決。我國司法實踐沒有明確為或不為的具體措施，需要根據具體情形確定。

而我國現行法律規定的海事強制令和知識產權訴前臨時措施與禁令制度雖相似，但前者有過之，而后者有不及。海事強制令不僅對違法行為進行干預和糾正，而且對違反合同的行為進行干預和糾正，存在適用范圍界定不嚴格或者適用范圍過寬，容易濫用的問題。而適用于知識產權保護領域的訴前臨時措施，雖然是針對侵權行為的，但該侵權行為有時也會是與知識產權合同的履行相關。此外，如果有其他可以適用禁令的領域，相應地，會存在與海事利益保護和知識產權保護不同的內容和方法。

因此，在采用海事強制令制度和知識產權訴前臨時措施制度合理規定的基礎上，充分考慮其他領域中需要強制措施保護的事由，建立起具有中國特色的禁令制度，作為我國行為保全制度的補充是有必要的。

四、我國民事訴訟禁令制度的程序設計

禁令的體系存在于禁令的基本程序中。禁令制度與海事強制令制度相似，都是操作性和實踐性很強的法律規定，因此，應當設計嚴密的適用程序，以保證其正確的適用，保護當事人的合法權益不受侵害。禁令制度的程序，在許多重要的環節，比如，合法性的審查、擔保的提供、保全措施的確認和采取等，一定要在嚴格的程序下進行。禁令的基本程序應當包括以下幾個主要方面：

(一)適用條件和范圍

禁令的適用條件和范圍，與禁令的基本作用密不可分。目前研究禁令制度的法律實踐，主要是借鑒來源于對海事強制令制度和訴前臨時措施的借鑒。海事強制令制度的基本作用，是對違法和違約行為的糾正，以保護當事人的合法權益和正常的經濟秩序和合同履行。訴前臨時措施的使用，也是出于對權利人的保護，防止損害的發生或者損害的擴大。但是，訴前臨時措施不適用于對違約造成或者可能造成損害的保護。但兩者共同之處在于對緊急情況下的違法行為的強制處置，這也是禁令制度所必須具備的重要前提。因此，禁令的適用條件，首先是情況緊急，只有緊急情況下發生的損害行為，才能以禁令的方式對行為人的行為予以保全。

我國《民事訴訟法》規定的財產保全和行為保全，是不以情況緊急為基本條件的。《民事訴訟法》第100 條僅規定因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件適用保全。而情況緊急僅僅是保全中的一種情形，它在程序上的規定性，是法院應當在四十八小時內作出裁定，并立即執行。情況緊急不是保全的適用條件或前提，而是快速處理的條件。這與禁令制度應當適用于情況緊急下的侵權或者違約是不同的。

禁令制度需要研究的另一個適用范圍問題，是僅適用于侵權行為下對行為人行為的糾正，還是也適用于合同違約條件下的行為糾正。作為現行《海事訴訟法》將合同違約規定為糾正的內容，有著其行業的特點和立法的考慮。但作為更廣泛適用的禁令制度，應當是在特定領域，對特定的侵權行為的糾正，既不應當將一般的侵權行為列入，也不應當將合同違約的行為列入。禁令制度主要針對法律特別保護的權利在通過訴訟前不受非法侵害造成損失或者擴大損失，主要是因為禁令制度所適用的權利多為對世性，是不特定的侵權主體所為。而合同履行中的違約行為，則是合同雙方當事人的行為，對象清楚、內容特定，應當用合同約定的方法或者合同法規定的方法加以解決。

(二)禁令的申請

禁令應當從申請開始，不僅是程序的需要，更是當事人主張權利的需要。如果我們將禁令設計為訴訟前的禁令和訴訟中的禁令，訴訟前的禁令則必須由當事人提出申請才能被法院所受理，法院不能依照職權作出禁令。而在訴訟中對當事人的行為以禁令的方式予以保全，特殊情況下可以考慮法院依職權作出。

禁令的申請人應當是其特定權利受到不法侵害的對象，而禁令的被申請人則是實施了具體侵權行為侵犯他人特定權利的人。申請人與被申請人共處于同一侵權之債的法律關系之中，是法律特別保護的領域中的主體。

禁令的申請應當是書面的形式。申請中除了要寫清楚被申請人的基本情況，主要是寫明申請的事項和理由、法律依據和證據材料等。申請的事項應當是責令被申請人為或者不為的具體事由，包括被申請人侵害其特定權利的事實，糾正該侵權行為的主要方式。申請的理由主要應當指明其請求符合禁令的基本條件和要求，以及法律上的具體規定。上述事項不是簡單地陳述，而是需要有相關的證據材料證明。

(三)禁令的審查和準許

禁令的審查和準許。法院對禁令申請的審查，是準許或者駁回禁令的法定程序。如果說申請是當事人行使私權利的意思表示，那么，法院對申請的審查就是公權力的介入，但這種公權力的介入是有一定的限度的，即限于訴訟程序的范疇，而不是對實體爭議的最終解決。因此，對禁令的審查采取的是書面審查方式，不是實體的審查。反映在程序的規定性上，不是以公開開庭審理的方法進行，不需要當事人雙方對申請的相關事項及其證據當庭質證和認證，而是對當事人提交的書面材料進行審查，法院作出的裁定也是這種書面審查后的結果。

以書面審查方式作出的裁定如同法院其他裁定，具有法律效力，可以法律的強制力予以強制執行。通常，法律也會作出規定，責令申請人對自己的申請提供擔保，承擔申請錯誤的法律責任。因此，禁令制度下的擔保是必不可少的。法院在對申請進行審查后，如果確定其申請是合法的，可以裁定準許，必然通知當事人提供擔保。而對當事人提供的擔保，法院主要是對其可靠性進行審查，以確定它的真實性和可兌現性。所謂真實性，不僅指擔保本身在客觀上是真實的，而且包括擔保提供人的真實。所謂可兌現性，指它的安全和可靠，不僅考慮擔保人和擔保財產的現實情況，而且也要考察擔保兌現時是否會存在法律上的障礙，或者變現的困難。法律上的障礙可以是不得被變賣、拍賣或抵債等情形，也可以是在變賣或拍賣后，無法得到有效的受償。而變現上的困難，反映在變賣和拍賣中受市場因素的影響和制約，以及抵押財產價值的減少或損害。法院對禁令申請審查的重點，一是，申請禁令的理由是否符合法律規定的條件。法律對禁令的條件作出明確的限制性規定，是當事人申請和法院審查的遵循，也是把握禁令適用的規格。申請的事項應當在禁令的適用范圍之內，申請的理由應當具備法律規定的條件，缺一不可。二是，申請法院采取的強制措施是否合法和可操作。禁令的保全方式是針對被申請人的行為所采取的，在實踐中可能因申請的事項不同而存在較大的差異。法律也不會像財產保全規定查封、扣押和凍結那樣，去規定若干個統一的保全措施作為選擇。因此，對申請人提出的責令被申請人的為或者不為的具體要求，應當是符合法律規定，并且在裁定被準許后可以實際操作。否則，禁令便不具有實際的意義。三是，是否有足夠的證據。證據的真實性和申請事項與理由的關聯性，是書面審查的重要方面。必要時，法院可以采取聽證等方式對證據進行辯論式的審查，這是彌補書面審查不經過雙方質證的途徑之一。借鑒國外程序法律中的宣誓制度，要求當事人對所提供的證據承擔明確而實際的法律責任，也是一個值得研究的問題。

根據對申請的書面審查，法院作出準許或者不準許禁令的裁定。這個裁定應當是具有立即執行效力的裁定。輔之以法院簽發的禁令，便可以對被申請人的行為進行保全。法院裁定中應當載有的一項重要內容，是在責令被申請人為或者不為的同時，規定申請人應當在法定的期限內提起訴訟，或者申請仲裁，解決雙方爭議的事項。如果不起訴或者不申請仲裁，則取消禁令。這既是對申請人濫用禁令的一種限制，也是體現和發揮保全功能的需要。

(四)禁令的復議和異議

禁令的復議和異議。為了保證法院簽發的禁令的公正性，防止出現錯誤造成被申請人的損失，在程序的設計上，應當參照海事強制令的規定，給予被申請人必要的救濟渠道，即復議和異議的程序。復議是對被申請人的救濟方式，權利的行使人是被申請人。被申請人可以在接到法院裁定后的法定期限內，一般可規定為收到裁定后的五日內提出復議。異議是案外人對裁定的不同意，是對案外人的救濟渠道。案外人應當與禁令有利害關系，因此，在相似的立法上，異議人也有被稱為利害關系人的。

被申請人的復議應當提出具體的理由和相關的證據，說明申請人的申請或者不符合法律規定的要件，或者沒有法律或者事實上的根據，法院根據對其提出的復議理由的審查結果，作出維持原裁定或撤銷原裁定的決定。同樣，異議人提出異議，也要用證據證明禁令的準許會損害其利益。無論是復議還是異議，都在禁令的程序中形成了與申請人的申請理由相對立的理由和證據，這對于法院作出公正的裁決是有益的和必要的。

對復議或者異議的審查，既可以采取書面審查的方式，僅就復議人或者異議人提出的證據進行審查，也可以采取聽證的方式進行。近些年，以聽證的方式解決訴訟程序方面的糾紛或者執行方面的某些問題，已經有許多成功的經驗，特別是海事強制令的復議和異議，采取聽證的方法已經是很常見的了。聽證不同于審判程序，不是開庭審理的程序。聽證是借用行政程序的方法解決民事糾紛下的事實認定。但是，法院采取聽證的方法，一般會參照審判程序進行，這樣會更好地聽取雙方的意見和建議，防止簽發錯誤的禁令。

(五)禁令的中止和解除

禁令的中止和解除。禁令的中止和解除是復議或者異議的后果。禁令的中止是指禁令經過復議或者異議，發現申請存在一時難以解決的疑點，或者禁令所采取的強制措施在實施時會難以執行，或者雖然能夠執行，但會帶來不當的后果等情形。禁令的中止不是禁令的解除，而是有條件的不執行。一旦影響中止的原因消除，還是要恢復禁令的執行。如果最終的審查證明禁令的準許是錯誤的，會在中止的基礎上予以撤銷。禁令的解除即禁令的撤銷，如同海事強制令的撤銷，其基本的前提是復議人或者異議人提出的理由成立。復議或者異議的理由推翻申請人的申請理由，當然禁令不能成立，而法院已經作出的禁令，只能采取撤銷的方式終止它的法律效力。對于禁令的中止或者撤銷，不僅要有嚴格的審查程序，也要有嚴格的操作程序。撤銷禁令裁定的事實與依據，應當設計一定的程序進行證據的交換和質證，以確保撤銷程序的公正和撤銷裁定的準確。

(六)禁令的執行和錯誤申請禁令的法律責任

采取正確的執行方法才能保證禁令的目的。司法實踐固然積累了一些好的執行方法，但目前主要還是靠不執行法院裁定將承擔法律責任為威懾，不是執行方法的本身在起作用。比如，責令被申請人不得為某種侵權行為，如果被申請人繼續侵權，法院會對其進行處罰。而對執行措施的研究重點，應當是設計出類似查封、扣押和凍結這樣具體的方法，保證禁令的執行。

申請禁令錯誤應當承擔法律責任，才能保證禁令的嚴肅性。申請禁令錯誤的一般情形，主要表現在申請禁令的理由可能是虛構的，支持禁令申請的相關證據是虛假的或者不充分的，申請人的實體權利沒有受到侵害等，實踐中應當結合具體的案情進行分析和判斷。