新的治安管理處罰法范文

導語：如何才能寫好一篇新的治安管理處罰法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

1、記者：《治安管理處罰法》專門增加了執法監督這一章，著力規范和約束公安機關及警察行使權力，我市的公安機關將如何執行《治安管理處罰法》中的執法監督規定？

答：《治安管理處罰法》增加了執法監督一章，著力規范和約束公安機關及其人民警察權力的行使。這對公安機關依法辦案提出了更高、更嚴的要求，符合依法治國、建立法治國家的基本精神。《治安管理處罰法》對人民警察辦理治安案件的十一種違反行為，規定對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予相應的行政處分，構成犯罪的，依法追究刑事責任。《治安管理處罰法》還規定，公安機關及其人民警察應當依法、公正、嚴格、高效辦理治安案件，文明執法，不得。公安機關及其人民警察辦理治安案件，禁止對違反治安管理行為人打罵、虐待或者侮辱。《治安管理處罰法》既是公安機關維護社會治安、保障公民權利的法律武器，也是規范公安機關執法行為的一部重要法律。公安機關將認真、堅決地實施《治安管理處罰法》。第一，公安機關要認真學習，加強培訓。第二，細化標準，嚴密程序。第三，加強宣傳，形成聲勢。第四，嚴格執法，落實責任追究制。為了具體落實本法的執法監督規定，我們將建立兩套監督機制，一是外部監督機制，自覺接受社會和公民的監督，如公布舉報電話、實行定期接訪制度等等。公安機關及其人民警察辦理治安案件，不嚴格執法或者有違法違紀行為的，任何單位和個人都有權向公安機關或者人民檢察院、行政監察機關檢舉、控告；收到檢舉、控告的機關，應當依據職責及時處理。因此，公安機關及其人民警察在辦理治安案件時，要牢固樹立保護人權和自覺接受監督的意識，自覺接受社會和公民的監督，正確處理好依法行使職權與自覺接受監督的關系，堅決克服特權思想，堅決杜絕各種侵犯人權和腐敗現象的發生，切實保護公民合法權益。二是內部監督機制，加強上級公安機關對下級公安機關的監督，加強執法考評工作，定期對執法民警進行教育培訓和考核。不斷加強內部執法監督工作，深入貫徹落實《公安機關內部執法監督工作規定》和《公安機關人民警察執法過錯責任追究規定》，進一步完善執法監督機制，把各項內部執法監督措施落到實處。

2、記者：有觀點認為，《治安管理處罰法》的公布實施，必將轉變公安機關的工作作風和執法觀念，由單純管理型政府向服務型政府轉變。您是如何看待這個問題的？

答：對于這個問題，我的看法是，近幾年來，在局黨委的正確領導下，我市公安機關狠抓工作作風和隊伍建設，開展“立警為公、執法為民”的思想教育，端正執法思想，提高執法水平。應當說，公安機關的工作作風和執法觀念都有了很大的轉變，涌現出了很多象楊凌娜的好民警，群眾對公安隊伍的滿意率日益提高。但是，在我們的隊伍中，仍有少數民警宗旨意識不強，服務意識不強，法制意識不強，漠視群眾的利益；在我們的工作中，少數民警違法違紀，執法不公、不嚴，侵害群眾利益的現象屢有發生。我們的工作離黨的期望、人民群眾的要求還有一定的距離。我們應當以《治安管理處罰法》的頒布實施為契機，大力加強宣傳貫徹工作，認真領會立法精神，樹立公正執法和保障人權的基本理念，狠抓隊伍建設，狠抓執法辦案水平，切實轉變工作作風和執法觀念，由單純管理型向服務型轉變，為創建和諧社會、平安××做出新的貢獻。

3、《治安管理處罰法》增加了那些涉及到民生的規定？經濟發展了，人民對物質、精神生活的質量要求也隨之提高，這要求法律對公民的物質生活和精神生活的質量提出更高標準的保護，一些老百姓反映強烈的違法行為將受到治安管理處罰，如制造噪音或者以其他方式干擾鄰里生活的行為，飼養動物干擾他人正常生活的行為，以為目的的招拉客的行為，投放虛假的危險物質擾亂公共秩序的行為，擾亂重大活動期間治安秩序的行為等。為加強新形勢下的社會治安管理，《治》規定的處罰的行為包括擾亂公共秩序的行為，妨害公共安全的行為，侵犯人身權利、財產權利的行為，妨害社會管理的行為四大類。將很多涉及到民生的行為都納入了治安管理處罰的范疇。把近些年來新出現的、影響群眾正常生活和人身健康安全的行為，都進行了有效的規范，使得這部法律更加貼近群眾，也廣泛地維護了群眾的生活權益。例如：1、發騷擾短信要負法律責任。發送黃色短信，在現在社會已成了一種普遍現象，有的時候還會引起他人家庭的誤會，產生一些家庭的矛盾，也會對他人正常生活帶來一些干擾，使被迫接受的人心里感到不愉悅，感到不斷地受到這種行為的干擾。現在很多群眾對這個問題反映比較強烈。《治安管理處罰法》對這種行為，作出了明確規定：“多次發送、侮辱、恐嚇或者其他信息，干擾他人正常生活的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款。”（四十二條）2、房屋出租，必須登記。把空閑的房子租出去，是一個非常普遍的現象。出租房屋里頭往往是集散很多的流動人口，有一些違法犯罪分子也混雜其中，怎么樣把這一塊有效地管理起來，是當前治安工作比較關注的一個問題。出租房屋的確是一個公民的民事權利，但這種權利，要跟我們治安管理上的公共利益需要進行平衡，為及時地、有效地打擊違反犯罪，房屋的出租人也應該承當一定的法律上的義務。《治安管理處罰法》明確規定，出租房屋，必須要租給“有身份證件的人”，而且必須登記承租人姓名、身份證件種類和號碼，以便公安機關隨時查驗。否則將被處以二百元以上五百元以下的罰款。同時按照《治安管理處罰法》第五十七條的規定：房屋出租人明知承租人利用出租房屋進行犯罪活動，不向公安機關報告的，處二百元以上五百元以下罰款；情節嚴重的，處五日以下拘留，可以并處五百元以下罰款。3、反復糾纏、強行討要也違法。每一個人都有每一個人的自由，乞討是乞丐的自由……但是有些職業乞丐威脅或者慫恿一些未成年人強行地討要，反復糾纏，這是對他人來講

是一種妨礙，為此，《治安管理處罰法》明確規定：反復糾纏、強行討要或者以其他滋擾他人的方式乞討的，處五日以下拘留或者警告。（第四十一條）4、干擾他人生活要處罰。《治安管理處罰法》還規定，如果從事家庭裝修、建筑施工等活動的時候，產生了噪聲，干擾了其他人的正常生活，將會被處以警告或者罰款。現在家里養寵物的居民是越來越多，但是您飼養寵物煩擾了其他人的生活，也會成為違法行為，受到警告和罰款處罰，情節嚴重的，除了被罰款之外，還將被拘留5到10天。5、醉酒鬧事約束到酒醒。醉酒之后，神志不清，打人、鬧事，什么事情都可能發生。以前這種行為多是被勸阻和原諒，可是今后，醉酒鬧事也會觸犯法律。按照《治安管理處罰法》規定：醉酒的人違反治安管理的，應當給予處罰。同時規定，醉酒的人在醉酒狀態中，對本人有危險或者對他人的人身、財產或者公共安全有威脅的，應當對其采取保護性措施約束至酒醒。這種措施實際上既具有維護社會治安，保證人民群眾的生活安寧秩序的效果。另外一方面也具有了和當事人很強烈的人文關懷，人性的關懷，使醉酒者也不會自殘。6、“球迷鬧事”將受處罰。現在，我們大型的文體活動越來越多，而且我們說的球迷、追星族，可能很多行為舉止也比較狂熱，活動比較大，所以容易出現危險，如果不加以有效控制，很容易引發很嚴重后果的社會治安事件。按照《治安管理處罰法》第二十四條的規定，強行進入場內；違反規定，在場內燃放煙花爆竹或者其他物品；展示侮辱性標語、條幅等物品；圍攻裁判員、運動員或者其他工作人員；向場內投擲雜物，不聽制止的，以及擾亂大型群眾性活動秩序的其他行為，將被處以警告或者二百元以下罰款；情節嚴重的，處以五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款。同時法律還規定，因為擾亂體育比賽秩序，而被處以拘留處罰的人員，將在以后的十二個月內，不得進入體育場館觀看同類比賽；如果違反規定進入體育場館，將被強行帶離現場。7、偷窺偷拍他人隱私，至少拘留5天。因為隨著科學技術的普及，很多這方面設備、工具現在都可以買得到，比如微孔攝像機，還有很多竊聽的設備都可以買得到。這些設備也會被一些不法分子，用于（偷窺偷拍）違法的目的。如果您在網上搜索“走光”這個詞，就會在許多網站上，看到有人偷拍別人隱私的畫面。這些上網的圖片，對當事人的權益造成了很大的損害。《治安管理處罰法》第四十二條規定：偷窺、偷拍、竊聽、散布他人隱私的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：8、電腦黑客將會受到拘留處罰。那些破壞計算機信息系統、傳播計算機病毒的網絡黑客，以后也不能再為所欲為，因為《治安管理處罰法》第二十九條明確規定：“有下列行為之一的，處五日以下拘留；情節較重的，處五日以上十日以下拘留：（一）違反國家規定，侵入計算機信息系統，造成危害的；（二）違反國家規定，對計算機信息系統功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統不能正常運行的；（三）違反國家規定，對計算機信息系統中存儲、處理、傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加的；（四）故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機信息系統正常運行的。”9、其他。另外，今后公民擅自進入鐵路防護網，或者在火車來臨時搶越鐵路，在《治安管理處罰法》中，也已經明確規定為一種違法行為，將被處以警告和罰款。12、治安管理處罰法新增加的違反治安管理行為？

治安管理處罰法新增加的違反治安管理行為主要有：擾亂大型活動秩序的行為；揚言實施放火、爆炸、投放危險物質擾亂公共秩序的行為；投放虛假的危險物質擾亂公共秩序的行為；破壞計算機信息系統的行為；違法舉辦大型活動的行為；強迫他人勞動的行為；脅迫、誘騙或者利用他人乞討的行為；以滋擾他人的方式乞討的行為；發送信息干擾他人正常生活的行為；偷窺、偷拍、竊聽、散布他人隱私的行為；猥褻他人的行為；強迫交易的行為；拒不執行人民政府在緊急狀態情況下依法的決定、命令的行為；偽造、變造或者買賣公文、證件、證明文件、印章的行為；違反房屋出租管理規定的行為；違法承接典當物品的行為；非法收購國家禁止收購的物品的行為；擅自經營需要由公安機關許可的行業的行為；破壞、污損墳墓、毀壞丟棄他人尸骨、骨灰的行為；違法停放尸體的行為；在公共場所拉客招的行為；傳播信息的行為；飼養動物干擾他人正常生活的行為等等。這些行為大都是新形勢下出現的新問題，有的還比較突出，危害性大，因此，新法規定對這些行為應當給予治安管理處罰。

篇2

關鍵詞：治安調解；社會主義和諧社會；公安機關

中圖分類號：G641　文獻標識碼：A　文章編號：1672-9749(2010)05-0025-05

黨的十七大報告指出：社會和諧是中國特色社會主義的本質屬性。科學發展和社會和諧是內在統一的，沒有科學發展就沒有社會和諧，沒有社會和諧也難以實現中國特色社會主義事業全面、協調、可持續發展。在我國現階段的歷史條件下，構建和諧社會已成為當前主導我國國家建設和人們生活的主旋律。然而。隨著社會主義經濟體制和政治體制改革的不斷深入。我國社會主體間的關系正處在比較復雜的狀態之中。各種觀念與利益發生激烈地碰撞，社會糾紛主體及其內容和形式更加多樣。因此，如何穩妥、恰當地解決人民內部矛盾，及時化解社會糾紛，已成為構建社會主義和諧社會的重要環節。本文從公安機關的視角，就如何充分發揮治安調解在構建社會主義和諧社會中的積極作用進行深入研究和探討。

一、在我國的司法體系中，治安調解對于構建社會主義和諧社會具有不可替代的優勢

在我國，調解的種類很多。因調解的主體不同，將調解分為：人民調解、法院調解、行政調解、仲裁調解等，這些調解共同構成了我國的調解體系。我國幅員遼闊，人口眾多，在當前的社會條件下，大量的民間糾紛既不可能、也不必要全部拿到人民法院解決。在司法實踐中，各級公安機關每天都在接出警，絕大部分是各種社會矛盾糾紛引發的治安案件和輕微刑事案件，約80％的案件起因為民間糾紛，符合法律規定的調解處理條件。同時還有一部分民間糾紛發生后當事人通過報警求得公安機關介入處理。公安機關每天都在做大量調解工作，將大量的民間糾紛和矛盾化解在基層，特別是在公安派出所，治安調解已經成為最主要的公安工作內容之一。因此，做好治安調解工作，對于做好新形勢下公安工作，進而構建和諧警民關系，具有不可替代的基礎性作用。

1.治安調解符合構建社會主義和諧社會的需求

在社會主義和諧社會的體系框架內，大量由民間糾紛引發的治安案件帶有一定的偶然性，面對這類違法案件的當事人，《中華人民共和國治安管理處罰法》確立了教育與處罰相結合的原則。同時，以人為本的社會主義法制理念對執法工作者提出了新的更高要求，在這個大的前提下，相對于行政處罰，治安調解越來越顯示出更多的優勢，包括它的自愿性、協商性、簡易性、高效性、靈活性和成本的低廉性，等等。因此，無論是從法律依據、社會需求、執法成本和當事人意愿等諸多因素考量，對于符合《中華人民共和國治安管理處罰法》中適用調解處理法定情形的治安案件采取調解處理，既是中華民族“以和為貴”傳統道德的傳承和延續，也與構建社會主義和諧社會的總體目標相吻合。

治安調解主要是解決治安糾紛。對于情節輕微，社會危害不大的部分違反治安管理行為，通過治安調解方式解決，可以將當事人之間的糾紛止于開始階段。通過耐心疏導，可以緩和當事人的偏激情緒，妥善而有效地平息紛爭，有助于減輕被處罰人對社會的仇視感，減少當事人的訴訟之累。有利于鄰里、朋友、單位同事等特定人之間在不傷和氣的前提下解決原有關系糾紛的要求，使之和睦相處，日常關系更加融洽，促進社會關系更加和諧。

2.治安調解是節約行政資源的現實需要

治安調解作為公安機關在處理治安糾紛中的主要手段，主要是在基層派出所治安管理工作中實施。我們在現階段處理由民間糾紛引起的治安案件投入的警力越來越多，現已超過刑事案件的偵查和其他治安管理工作，究其原因，主要有以下幾個方面：一是民間糾紛發生量大，這是很重要的原因；二是糾紛當事人中也比較認同公安機關調解，公安機關處理此類情況具有一定的歷史基礎；三是對于民事糾紛的處理機制中，仲裁和訴訟是一種極具專門性和技術性的活動，不被我國民眾所理解和接受。同時，由于仲裁和訴訟程序繁瑣，時間持久，成本高昂，常常讓人望而卻步。治安調解的設置和完善，既可以節約有限的行政資源，又可以起到化解社會矛盾的作用，提高了公安機關的工作效率，特別是當場調解的廣泛運用，減少了公安機關案件調查的工作量，加快了化解糾紛的速度。此外，先行采用治安調解方式處理糾紛，即便在處理過程中，當事人要訴諸法院，也能方便當事人的舉證，而且對于不屬于治安糾紛范圍的，也可以及時指引當事人選擇合適的途徑解決。

3.治安調解是體現立法宗旨，追求執法活動最佳社會效果的有效途徑

由于現實社會的需要，我國在制定行政法律法規時對治安調解作了明確的規定，特別是《中華人民共和國治安管理處罰法》頒布實施后，公安機關在執法實踐中有了充分的法律保障，運用調解處理治安案件和構成輕傷害刑事案件更加規范，以實現法律所追求效果。

根據《中華人民共和國治安管理處罰法》第九條的規定，對因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等情節較輕的違反治安管理行為進行調解處理(即對案件進行調解處理)。公安部在公安機關執行《中華人民共和國治安管理處罰法》有關問題的解釋中對治安案件的調解問題做了明確規定，公安機關應當本著化解矛盾糾紛、維護社會穩定、構建和諧社會的要求，依法盡量予以調解處理。特別是對因家庭、鄰里、同事之間糾紛引起的違反治安管理行為，情節較輕，雙方當事人愿意和解的，如制造噪聲、發送信息、飼養動物干擾他人正常生活，放任動物恐嚇他人、侮辱、誹謗、誣告陷害、侵犯隱私、偷開機動車等治安案件，公安機關都可以調解處理。

依據《中華人民共和國治安管理處罰法》、《公安機關辦理行政案件程序規定》和其他法規，對如何規范地開展調解工作有了明確規定，在實踐中，治安調解范圍的擴大，更加利于公安機關利用調解手段，化解各種矛盾糾紛，構建和諧社會，促進警民關系，并且收到良好的社會效果。應當指出，治安案件中往往是毆打他人、傷害他人身體的案件占有相當高的比例，因此雙方當事人之間的矛盾對抗性最強、最尖銳，相對其他案件處理方式來說，調解尤其是處罰調解更具有迅速化解矛盾、消除分歧、解決紛爭的突出特點，已經成為在治安案件中運用最多的結案方式。公安機關在治安案件調解處理中的權威性也在目前得到了大

多數治安糾紛當事人的認可，經公安機關調解達成協議后不履行或達成協議履行后又反悔的案件極少。

4.治安調解是社會主義和諧社會以人為本執法理念的集中體現

很多治安案件都是因為一些瑣事、小摩擦、感情一時沖動等糾紛引發的，在公安機關對其教育處罰后，違法嫌疑人在付出法律、經濟、親情、政治等巨大代價后，往往追悔莫及。主要表現在四個方面：一是違法嫌疑人付出法律代價，根據法律規定，對違反治安管理的違法嫌疑人，公安機關將對其采取15日以下行政拘留的處罰。違法犯罪嫌疑人將對自己的行為付出被限制人身自由的代價。二是違法嫌疑人付出經濟代價，違法嫌疑人在被公安機關行政拘留的前提下，還要被處以一千元以下罰款。如果公安機關不做調解處理，被侵害人還要到人民法院提起民事訴訟，違法嫌疑人將承擔被侵害人包括醫療費、誤工費、護理費、交通費、住院伙食補助費、必要的營養費在內的各項費用，付出巨額經濟賠償的代價。三是違法嫌疑人和被侵害人付出親情代價，治安案件發生后，公安機關開始受理調查，違法嫌疑人和被侵害人本人及家屬都將為此事不得安寧，給包括其父母、妻兒在內的整個家庭及親屬帶來巨大的精神壓力。四是違法嫌疑人付出政治代價，違法嫌疑人在升學、人伍、工作的政審時，由于有違法犯罪記錄，將受到一定程度的影響。在職人員，除受到公安機關處罰外，還將可能受到其所在單位的處理。

恰當地運用治安調解處理，可以做到最大程度降低行政處罰帶來的不必要后果，給違法嫌疑人一個改正機會，體現以人為本的執法思想。對于毆打他人、傷害他人身體治安案件的處罰前調解，我們做了深入的調查和研究后發現，要成功地進行處罰前調解，掌握調解工作的原則是前提。

二、當前公安機關履行治安調解職能時存在的兩個誤區

國務委員、公安部黨委書記、部長孟建柱在2008年12月25日召開的“全國公安民警大走訪”愛民實踐活動電視電話會議上強調，各級公安機關要繼承和發揚“楓橋經驗”，堅持預防為主、調解優先，深入開展矛盾糾紛大排查、大調查活動，千方百計地緩解矛盾、化解糾紛，盡最大努力將矛盾糾紛化解在基層，把問題解決在當地，把隱患消除在萌芽狀態。然而在工作實踐中，受工作能力、法律水平等客觀因素影響，在一些案件的辦理過程中，一些辦案民警沒能很好地掌握治安調解的原則和方法，在工作中出現了一些偏差，不僅影響了“執法規范化建設”進程，有的甚至影響了警民關系和諧。這些偏差總的說來有“左”和“右”兩種表現形式。

1.“左”的方面的表現

從“左”的方面看，部分民警忽視治安調解的積極作用，認為費時費力，不如按章處罰來得簡單，從而在辦理治安案件過程中存在機械執法的現象，主要表現在：

一是工作不深不細，草率處罰結案。對于有些因民間糾紛引起的情節較輕的毆打他人案件，在雙方都有違法情節的情況下，辦案人對調解工作淺嘗輒止，不做進一步深入工作，以雙方處罰簡單結案，從而引發雙方當事人不滿。某分局派出所在處理一起因鄰里糾紛引發的毆打他人案件中，對于一方當事人已經有明顯悔意，并表示愿意做出適當經濟賠償的情況下，辦案民警片面強調雙方對賠償金額的分歧，沒有認真做進一步工作，僅僅根據雙方均有輕微傷的情況分別對兩名當事人做出了行政拘留五日和十日，各罰款一千元的治安處罰。裁決作出后，雙方當事人均不服裁決，引發了行政復議和訴訟，進而越級上訪，使本來簡單的案件復雜化，辦案單位和辦案民警也為此消耗了大量的時間和精力，造成警力和資源的不必要浪費。

二是圖省事怕麻煩，急于推脫責任。《治安管理處罰法》第九條規定：對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節較輕的，公安機關可以調解處理。經公安機關調解，當事人達成協議的，不予處罰。經調解未達成協議或者達成協議后不履行的，公安機關應當依照本法的規定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟。由于本條款中使用的是“可以”調解處理，而不是“應當_，，，這就意味著對于治安案件中的民事賠償部分公安機關可以視情況決定是否調解。同時，本條還規定了人民法院對于民事爭議賠償受理的法定義務，因此，在工作中，一些辦案民警以本條款為依據，人為將民事爭議和民事賠償分割開來，僅以治安案件民事爭議中的行政責任進行認定和處罰，而將民事賠償部分全部推向了人民法院。就被侵害人來講，要想向侵害人進行民事追償，還須向人民法院提起賠償訴訟，這無疑對保護被侵害人合法權益非常不利。

三是大局意識不強，盲目激化矛盾。近年來，隨著社會公眾維權意識不斷增強，由普通消費者和服務機構之間的矛盾引發的治安案件不斷上升，其中以醫患糾紛最為突出，少數患者及家屬以醫療機構處置不力導致患者病清加重直至死亡后果為由，聚眾滋事，擾亂了醫療機構正常秩序。在處置此類治安案件中，如果不考慮事件本身的前因后果，一味按照《治安管理處罰法》的條文規定對當事人硬性處罰，其結果不僅不利于事件本身的妥善解決，更容易將矛盾轉嫁到公安機關頭上，使矛盾進一步激化，不利于社會的穩定和諧。筆者認為，從既有經驗來看，對于醫患糾紛引發的擾亂公共秩序類治安案件，如無特別嚴重后果，都應按照《公安機關辦理行政案件程序規定》第一百四十五條第三項之規定，進行調解處理。

2.“右”的方面的表現

從“右”的方面看，有一些民警對治安調解的理解存在偏差，對治安調解的界限掌握不準確、調解程序不規范、調解結果不合理等現象均不同程度存在，具體表現在：

一是人為擴大調解范圍。個別民警擴大調解的范圍，以調解代替治安處罰，造成對違反治安管理行為人打擊不力，案件降格處理。如對尋釁滋事、雇兇傷害他人、為泄私憤公然損壞財物等非因民間糾紛引起的違反治安管理的行為也進行調解，超越了《治安管理處罰法》第九條規定的可以調解的范圍，導致群眾對法律的曲解，甚至認為只要賠了錢，就可以不受法律追究。

二是不注重治安調解的程序。一些民警接到需治安調解的案件往往急于求成，不走程序。更需要引起注意的是，個別民警在處理“糾紛”類報案時，存在著思維定勢，認為此類案件最終必是調解，沒有進行及時、詳細地調查取證、形成材料。召集雙方當事人進行調解時，由于沒有認真調查取證，無法用事實和證據來說服當事人，造成調解成功率低。一旦調解工作失敗，公安機關決定對違法治安管理行為人給予相應行政處罰時，由于案件事實沒有調查清楚、證據收集不到位，無法有效裁決。

三是反復調解導致辦案超期。個別民警在辦理治安調解案件時，沒有充分運用法律的強制性和嚴肅性，一味在調解數額上反復徘徊，工作積極性、主動性不強，導致案件超期。特別要引起注意的是，個別案件甚至長達一年的時間也沒有給當事人解決，結果形成

了上訪案件。

四是調解卷宗不規范。基層派出所普遍存在著調解案件雖多，但形成的規范化調解卷宗卻很少，常常是幾張紙便是一本調解卷宗。有的即使形成了正式的調解卷宗，卷宗也不規范。在各級執法檢查過程中，存在問題最多的往往就是治安調解的卷宗。有的辦案單位只有等到各級執法檢查時才慌了手腳，加班加點的進行整改，影響正常工作。

三、充分發揮治安調解在構建社會主義和諧社會優勢作用的有效途徑

治安調解工作是一項系統性的整體工程，是執法實踐中原則性與靈活性的完美結合，治安調解的成功與否。很大程度上取決于辦案民警的法律水平、工作能力、實踐經驗和人格魅力。在工作實踐中，充分運用治安調解手段化解人民內部矛盾，是回應人民新期待、滿足群眾新要求的現實需要，也是構建新型警民關系，更好地服務社會主義和諧社會的有效手段。基于多年基層公安工作實踐，對于如何提高基層公安機關及其民警隊伍治安調解工作能力，筆者有以下四點建議：

1.確定位治安調解的價值取向

過高估計治安調解的作用與輕視治安調解的作用都是不可取的。要給治安調解制度正確定位，我們應當冷靜分析、正確認識治安調解制度的性質、法律地位及其在化解、消除社會矛盾中的巨大作用。調解結案和裁決結案，都是解決糾紛的法定形式，在總體上講并沒有優劣之分，因此決不可對某一種結案方式采取過熱或過冷的態度，而是應根據實際案情，對癥下藥。在符合案件事實和適用的基礎上合理選擇辦案程序。不管選擇哪種程序，都應當確保辦案過程的公正性。

2.牢牢把握治安調解的基本原則

2007年12月8日公安部制定了《公安機關治安調解工作規范》，對治安調解應當遵循的原則作了明確規定。治安調解必需針對違反治安管理的行為，包括打架斗毆、損毀他人財物和其他違反治安管理行為。不構成違反治安管理行為的民間糾紛，不適用治安調解；而構成刑事犯罪的，則應追究刑事責任，不能適用治安調解。治安調解要遵循以下原則：一是案件事實要清楚，這是治安調解的基本要求。受理案件伊始，我們的辦案人員就要立即開展調查工作，將案件事實查清，分清是非、明確責任，這是調解治安案件的基礎，也只有在事實清楚的基礎上，才能分清是非。在事實未查清的情況下即開展調解工作，雙方當事人會各持己見，僵持不下，一旦治安調解不成，治安處罰時會因程序違法和證據不足，導致治安案件無法處理，形成積案或案件。二是調處結果要公平公正，這是治安調解成功的保證。依照法律、法規及有關政策的規定，公正的說服當事人互諒互讓，確保調解工作合法公正。合法公正的調解，才能被當事人自覺自愿地履行。只有做到執法公正，才能定紛止爭，才能使調解成功的案件經得起時間檢驗。三是調解前提是雙方自愿，這是調解必須遵守的基本原則。糾紛發生之后，當事人有選擇是否接受調解的權利，應在詢問筆錄或申請調解材料中有當事人提出或者接受調解的記錄內容。特別是受傷一方傷勢未恢復，但因特殊原因如當事人一方為外來人員要離開或者可能出走的，受害人要求公安機關提前進行調解的，應當遞交要求提前一次性解決的書面材料，達成協議的內容，必須是雙方當事人真實意思表示。如果未經當事人請求、同意，強行進行非自愿調解，不僅無益于糾紛的及時解決，而且容易引起當事人對公安機關要求調解工作的誤解，為案件的最終處理增加了阻力。四是要保護當事人訴訟權利，這是自愿原則在法律框架內的延續。如果當事人不愿經過調解，或者經過調解達不成協議，或者達成協議后又反悔的，一方或雙方當事人都有權向人民法院請求民事賠償，這是法律賦予每個公民的訴訟權利。根據行政復議法的有關規定，對雙方當事人在公安機關主持下達成的調解協議不服的，不能申請行政復議。

治安調解工作在堅持原則的基礎上，還要講究調解藝術，要善于綜合運用心理學、社會學等多種知識和多種技巧，才能達到成功調解的目的。

3.熟練掌握治安調解的基本方法

優秀的調解人員要善于總結積累調解經驗，努力把握調解方式方法。工作中充分尊重當事人人格，以公正廉明、文明禮貌的良好形象獲得雙方當事人互相尊重，法理并用，適當的心理戰術使當事人面對現實進行調解。在大量的工作實踐中，筆者認為以下五種工作方法值得借鑒：首先要認真聽取當事人傾訴。弄清基本情況，不要急于表態，更不要動輒訓斥。才能避免先入為主，讓當事人誤認為偏袒一方，使治安調解工作處于被動。在調解過程中耐心細致，不厭其煩，不放棄任何可能促成雙方當事人和解的希望，可謂精誠所至，金石為開。當然如果達成協議無望，不要強行調解、違法調解。其次要謹言慎行，樹立威信。面對矛盾和爭議，不能簡單地用說教式的方法去化解，處理糾紛時必須以法律為準繩去為當事人公正評斷，才能使人信服，民警的態度直接影響調解的成功與否，慎重、不偏不倚的語言極為重要。調解當中要語氣平和、忠懇，言行文明禮貌，以禮待人，充分尊重當事人，同時善解人意，立場公正，不偏不離。由此才能贏得當事人的尊重和信任，則當事人才樂意接受調解。第三要褒揚激勵與分析錯誤并用。發生糾紛的雙方，因為某種矛盾，容易相互計較，各執一詞，互不相讓。但是，每個人各有不同，都有長處、優點，存在著積極向上的因素。通過對長處的表揚鼓勵，可以調動當事人的積極性，激活他的好情緒，設法找回他們的自尊，找回他們的覺悟，心理扶正了，看問題的高度提高了，跳出問題看問題，矛盾就容易解決了。同時可以堵住他可能反復的退路，從而使調解容易成功。同時，調解人員在已認定事實的基礎上，盡可能把雙方的過錯說得多一些。因為過錯越多，否定起來就越容易，一旦過錯方的理由被否定，調解成功的把握就會越大。當然，分析當事人的過錯一定要實事求是，要有理有據。第四要把握焦點，找準突破口。調解糾紛工作應著眼于個性特點，針對具體問題，因人而異，一把鑰匙開一把鎖，有的放矢地做工作。我們有時反反復復做不好，其中一條深刻的教訓就是沒有把問題的癥結找準，如果沒有準確歸納雙方當事人爭議焦點，下再大的力氣也沒用。實踐證明，只要問題看得準，找準調解的切人口，“病”治到根上，就能達到事半功倍，藥到“病”除之效。應當注意的是，調解人員應善于從掌握的案情中尋找有可能促成雙方當事人和解的條件。第五要透析心理，急緩適當。在案件處理當中，雙方當事人仍在氣頭上，情緒激動、火氣旺。只要不繼續惡化的糾紛，不急于調解，這就是通常所說的“冷處理”，讓當事人有一定的時間思考。案件剛剛發生，無論民警說的再真理、說得再動聽都無濟于事，原因是當事人根本聽不進任何勸解。此時，不妨進行冷處理，即把調解工作暫時放下，現行收集證據，讓當事人冷靜思考，多方位思考，認真考慮對方的意見和調解人員意見，然后再組織雙方當事人進行調解。

另外，治安案件發生后，雙方當事人身邊的人，即

其近親、信任的朋友等會出面詢問情況。有經驗的調解人員可以抓住這些有利條件，利用一切有價值去探明當事人的真實意圖，多方工作，群力群策，將會收到事半功倍的效果。

4.提高法律知識水平和業務能力

治安調解是建立在查清案件事實的基礎上進行的，因此，作好調解工作，必須要提高自己的法律知識水平。與此同時，還要學習相關政策理論，學習社會科學、人文科學、自然科學知識，從而不斷豐富自己，廣博知識，尊重他人。只有這樣，在當事人面前才能顯現出良好的人民警察形象，當事人才會信服，調解結案的成功率才會提高。

治安案件的當事人，由于文化水平、道德觀念、法制意識以及價值取向的差異，往往會固執己見，因此，要根據每一個當事人的具體情況進行具體分析，采取恰當的形式，運用恰當的語言，甚至是選擇恰當的場合和時間，耐心細致地做當事人的解釋、說服工作，辯法析理，分析其利弊，消除其疑慮。日常工作中要充分利用法律資源優勢，加強群眾法制宣傳，讓法律進小區、進單位、進家庭，以案講法，現場說法，增強了群眾的法制觀念，能夠預防和制止一批潛在社會矛盾糾紛的發生。

總之，采取調解的方法促使雙方當事人和解的結案方式，具有方便、快捷、靈活、成本低廉和對抗性弱的特點，與社會主義和諧社會的總體要求具有內在的契合性。充分發揮治安調解的優勢作用，做好民事調解工作，既是對中華民族傳統文化中積極因素的繼承和發揚，也是公安機關參與構建社會主義和諧社會的重要途徑。因此，提高公安機關人民警察隊伍特別是基層派出所民警的民事調解工作能力和水平，是做好新形勢下公安工作的客觀需要，也是公安工作實現全面、協調、可持續發展的必備條件。

參考文獻

[1]秋風.人民調解員制度：沒落還是復興?[J].中國新聞周刊，2007-04-20.

摘要：治安調解主要是解決治安糾紛，對于情節輕微、社會危害不大的部分違反治安管理行為，通過治安調解方式解決，可以將當事人之間的糾紛止于開始階段，減少當事人的訴訟之累，使社會關系更加和諧。治安調解工作是一項系統性的整體工程，在構建社會主義和諧社會進程中，公安機關充分運用治安調解手段化解人民內部矛盾，是回應人民新期待、滿足群眾新要求的現實需要，也是構建新型警民關系，更好地服務社會主義和諧社會的有效手段。針對現階段在治安調解工作中存在的“偏左”或“偏右”的誤區，在加強公安機關自身建設的同時，充分調動社會積極因素。發揮人民調解的傳統優勢，拓寬調解渠道，豐富調解手段是治安調解更好地服務于社會主義和諧社會的有效途徑。

關鍵詞：治安調解；社會主義和諧社會；公安機關

中圖分類號：G641　文獻標識碼：A　文章編號：1672-9749(2010)05-0025-05

黨的十七大報告指出：社會和諧是中國特色社會主義的本質屬性。科學發展和社會和諧是內在統一的，沒有科學發展就沒有社會和諧，沒有社會和諧也難以實現中國特色社會主義事業全面、協調、可持續發展。在我國現階段的歷史條件下，構建和諧社會已成為當前主導我國國家建設和人們生活的主旋律。然而。隨著社會主義經濟體制和政治體制改革的不斷深入。我國社會主體間的關系正處在比較復雜的狀態之中。各種觀念與利益發生激烈地碰撞，社會糾紛主體及其內容和形式更加多樣。因此，如何穩妥、恰當地解決人民內部矛盾，及時化解社會糾紛，已成為構建社會主義和諧社會的重要環節。本文從公安機關的視角，就如何充分發揮治安調解在構建社會主義和諧社會中的積極作用進行深入研究和探討。

一、在我國的司法體系中，治安調解對于構建社會主義和諧社會具有不可替代的優勢

在我國，調解的種類很多。因調解的主體不同，將調解分為：人民調解、法院調解、行政調解、仲裁調解等，這些調解共同構成了我國的調解體系。我國幅員遼闊，人口眾多，在當前的社會條件下，大量的民間糾紛既不可能、也不必要全部拿到人民法院解決。在司法實踐中，各級公安機關每天都在接出警，絕大部分是各種社會矛盾糾紛引發的治安案件和輕微刑事案件，約80％的案件起因為民間糾紛，符合法律規定的調解處理條件。同時還有一部分民間糾紛發生后當事人通過報警求得公安機關介入處理。公安機關每天都在做大量調解工作，將大量的民間糾紛和矛盾化解在基層，特別是在公安派出所，治安調解已經成為最主要的公安工作內容之一。因此，做好治安調解工作，對于做好新形勢下公安工作，進而構建和諧警民關系，具有不可替代的基礎性作用。

1.治安調解符合構建社會主義和諧社會的需求

在社會主義和諧社會的體系框架內，大量由民間糾紛引發的治安案件帶有一定的偶然性，面對這類違法案件的當事人，《中華人民共和國治安管理處罰法》確立了教育與處罰相結合的原則。同時，以人為本的社會主義法制理念對執法工作者提出了新的更高要求，在這個大的前提下，相對于行政處罰，治安調解越來越顯示出更多的優勢，包括它的自愿性、協商性、簡易性、高效性、靈活性和成本的低廉性，等等。因此，無論是從法律依據、社會需求、執法成本和當事人意愿等諸多因素考量，對于符合《中華人民共和國治安管理處罰法》中適用調解處理法定情形的治安案件采取調解處理，既是中華民族“以和為貴”傳統道德的傳承和延續，也與構建社會主義和諧社會的總體目標相吻合。

治安調解主要是解決治安糾紛。對于情節輕微，社會危害不大的部分違反治安管理行為，通過治安調解方式解決，可以將當事人之間的糾紛止于開始階段。通過耐心疏導，可以緩和當事人的偏激情緒，妥善而有效地平息紛爭，有助于減輕被處罰人對社會的仇視感，減少當事人的訴訟之累。有利于鄰里、朋友、單位同事等特定人之間在不傷和氣的前提下解決原有關系糾紛的要求，使之和睦相處，日常關系更加融洽，促進社會關系更加和諧。

2.治安調解是節約行政資源的現實需要

治安調解作為公安機關在處理治安糾紛中的主要手段，主要是在基層派出所治安管理工作中實施。我們在現階段處理由民間糾紛引起的治安案件投入的警力越來越多，現已超過刑事案件的偵查和其他治安管理工作，究其原因，主要有以下幾個方面：一是民間糾紛發生量大，這是很重要的原因；二是糾紛當事人中也比較認同公安機關調解，公安機關處理此類情況具有一定的歷史基礎；三是對于民事糾紛的處理機制中，仲裁和訴訟是一種極具專門性和技術性的活動，不被我國民眾所理解和接受。同時，由于仲裁和訴訟程序繁瑣，時間持久，成本高昂，常常讓人望而卻步。治安調解的設置和完善，既可以節約有限的行政資源，又可以起到化解社會矛盾的作用，提高了公安機關的工作效率，特別是當場調解的廣泛運用，減少了公安機關案件調查的工作量，加快了化解糾紛的速度。此外，先行采用治安調解方式處理糾紛，即便在處理過程中，當事人要訴諸法院，也能方便當事人的舉

證，而且對于不屬于治安糾紛范圍的，也可以及時指引當事人選擇合適的途徑解決。

3.治安調解是體現立法宗旨，追求執法活動最佳社會效果的有效途徑

由于現實社會的需要，我國在制定行政法律法規時對治安調解作了明確的規定，特別是《中華人民共和國治安管理處罰法》頒布實施后，公安機關在執法實踐中有了充分的法律保障，運用調解處理治安案件和構成輕傷害刑事案件更加規范，以實現法律所追求效果。

根據《中華人民共和國治安管理處罰法》第九條的規定，對因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等情節較輕的違反治安管理行為進行調解處理(即對案件進行調解處理)。公安部在公安機關執行《中華人民共和國治安管理處罰法》有關問題的解釋中對治安案件的調解問題做了明確規定，公安機關應當本著化解矛盾糾紛、維護社會穩定、構建和諧社會的要求，依法盡量予以調解處理。特別是對因家庭、鄰里、同事之間糾紛引起的違反治安管理行為，情節較輕，雙方當事人愿意和解的，如制造噪聲、發送信息、飼養動物干擾他人正常生活，放任動物恐嚇他人、侮辱、誹謗、誣告陷害、侵犯隱私、偷開機動車等治安案件，公安機關都可以調解處理。

依據《中華人民共和國治安管理處罰法》、《公安機關辦理行政案件程序規定》和其他法規，對如何規范地開展調解工作有了明確規定，在實踐中，治安調解范圍的擴大，更加利于公安機關利用調解手段，化解各種矛盾糾紛，構建和諧社會，促進警民關系，并且收到良好的社會效果。應當指出，治安案件中往往是毆打他人、傷害他人身體的案件占有相當高的比例，因此雙方當事人之間的矛盾對抗性最強、最尖銳，相對其他案件處理方式來說，調解尤其是處罰調解更具有迅速化解矛盾、消除分歧、解決紛爭的突出特點，已經成為在治安案件中運用最多的結案方式。公安機關在治安案件調解處理中的權威性也在目前得到了大多數治安糾紛當事人的認可，經公安機關調解達成協議后不履行或達成協議履行后又反悔的案件極少。

4.治安調解是社會主義和諧社會以人為本執法理念的集中體現

很多治安案件都是因為一些瑣事、小摩擦、感情一時沖動等糾紛引發的，在公安機關對其教育處罰后，違法嫌疑人在付出法律、經濟、親情、政治等巨大代價后，往往追悔莫及。主要表現在四個方面：一是違法嫌疑人付出法律代價，根據法律規定，對違反治安管理的違法嫌疑人，公安機關將對其采取15日以下行政拘留的處罰。違法犯罪嫌疑人將對自己的行為付出被限制人身自由的代價。二是違法嫌疑人付出經濟代價，違法嫌疑人在被公安機關行政拘留的前提下，還要被處以一千元以下罰款。如果公安機關不做調解處理，被侵害人還要到人民法院提起民事訴訟，違法嫌疑人將承擔被侵害人包括醫療費、誤工費、護理費、交通費、住院伙食補助費、必要的營養費在內的各項費用，付出巨額經濟賠償的代價。三是違法嫌疑人和被侵害人付出親情代價，治安案件發生后，公安機關開始受理調查，違法嫌疑人和被侵害人本人及家屬都將為此事不得安寧，給包括其父母、妻兒在內的整個家庭及親屬帶來巨大的精神壓力。四是違法嫌疑人付出政治代價，違法嫌疑人在升學、人伍、工作的政審時，由于有違法犯罪記錄，將受到一定程度的影響。在職人員，除受到公安機關處罰外，還將可能受到其所在單位的處理。

恰當地運用治安調解處理，可以做到最大程度降低行政處罰帶來的不必要后果，給違法嫌疑人一個改正機會，體現以人為本的執法思想。對于毆打他人、傷害他人身體治安案件的處罰前調解，我們做了深入的調查和研究后發現，要成功地進行處罰前調解，掌握調解工作的原則是前提。

二、當前公安機關履行治安調解職能時存在的兩個誤區

國務委員、公安部黨委書記、部長孟建柱在2008年12月25日召開的“全國公安民警大走訪”愛民實踐活動電視電話會議上強調，各級公安機關要繼承和發揚“楓橋經驗”，堅持預防為主、調解優先，深入開展矛盾糾紛大排查、大調查活動，千方百計地緩解矛盾、化解糾紛，盡最大努力將矛盾糾紛化解在基層，把問題解決在當地，把隱患消除在萌芽狀態。然而在工作實踐中，受工作能力、法律水平等客觀因素影響，在一些案件的辦理過程中，一些辦案民警沒能很好地掌握治安調解的原則和方法，在工作中出現了一些偏差，不僅影響了“執法規范化建設”進程，有的甚至影響了警民關系和諧。這些偏差總的說來有“左”和“右”兩種表現形式。

1.“左”的方面的表現

從“左”的方面看，部分民警忽視治安調解的積極作用，認為費時費力，不如按章處罰來得簡單，從而在辦理治安案件過程中存在機械執法的現象，主要表現在：

一是工作不深不細，草率處罰結案。對于有些因民間糾紛引起的情節較輕的毆打他人案件，在雙方都有違法情節的情況下，辦案人對調解工作淺嘗輒止，不做進一步深入工作，以雙方處罰簡單結案，從而引發雙方當事人不滿。某分局派出所在處理一起因鄰里糾紛引發的毆打他人案件中，對于一方當事人已經有明顯悔意，并表示愿意做出適當經濟賠償的情況下，辦案民警片面強調雙方對賠償金額的分歧，沒有認真做進一步工作，僅僅根據雙方均有輕微傷的情況分別對兩名當事人做出了行政拘留五日和十日，各罰款一千元的治安處罰。裁決作出后，雙方當事人均不服裁決，引發了行政復議和訴訟，進而越級上訪，使本來簡單的案件復雜化，辦案單位和辦案民警也為此消耗了大量的時間和精力，造成警力和資源的不必要浪費。

二是圖省事怕麻煩，急于推脫責任。《治安管理處罰法》第九條規定：對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節較輕的，公安機關可以調解處理。經公安機關調解，當事人達成協議的，不予處罰。經調解未達成協議或者達成協議后不履行的，公安機關應當依照本法的規定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟。由于本條款中使用的是“可以”調解處理，而不是“應當_，，，這就意味著對于治安案件中的民事賠償部分公安機關可以視情況決定是否調解。同時，本條還規定了人民法院對于民事爭議賠償受理的法定義務，因此，在工作中，一些辦案民警以本條款為依據，人為將民事爭議和民事賠償分割開來，僅以治安案件民事爭議中的行政責任進行認定和處罰，而將民事賠償部分全部推向了人民法院。就被侵害人來講，要想向侵害人進行民事追償，還須向人民法院提起賠償訴訟，這無疑對保護被侵害人合法權益非常不利。

三是大局意識不強，盲目激化矛盾。近年來，隨著社會公眾維權意識不斷增強，由普通消費者和服務機構之間的矛盾引發的治安案件不斷上升，其中以醫患糾紛最為突出，少數患者及家屬以醫療機構處置不力導致患者病清加重直至死亡后果為由，聚眾滋事，擾亂了醫療機構正常秩序。在處置此類治安案件中，如果不考慮事件本身的前因后果，一味按照《治安管理

處罰法》的條文規定對當事人硬性處罰，其結果不僅不利于事件本身的妥善解決，更容易將矛盾轉嫁到公安機關頭上，使矛盾進一步激化，不利于社會的穩定和諧。筆者認為，從既有經驗來看，對于醫患糾紛引發的擾亂公共秩序類治安案件，如無特別嚴重后果，都應按照《公安機關辦理行政案件程序規定》第一百四十五條第三項之規定，進行調解處理。

2.“右”的方面的表現

從“右”的方面看，有一些民警對治安調解的理解存在偏差，對治安調解的界限掌握不準確、調解程序不規范、調解結果不合理等現象均不同程度存在，具體表現在：

一是人為擴大調解范圍。個別民警擴大調解的范圍，以調解代替治安處罰，造成對違反治安管理行為人打擊不力，案件降格處理。如對尋釁滋事、雇兇傷害他人、為泄私憤公然損壞財物等非因民間糾紛引起的違反治安管理的行為也進行調解，超越了《治安管理處罰法》第九條規定的可以調解的范圍，導致群眾對法律的曲解，甚至認為只要賠了錢，就可以不受法律追究。

二是不注重治安調解的程序。一些民警接到需治安調解的案件往往急于求成，不走程序。更需要引起注意的是，個別民警在處理“糾紛”類報案時，存在著思維定勢，認為此類案件最終必是調解，沒有進行及時、詳細地調查取證、形成材料。召集雙方當事人進行調解時，由于沒有認真調查取證，無法用事實和證據來說服當事人，造成調解成功率低。一旦調解工作失敗，公安機關決定對違法治安管理行為人給予相應行政處罰時，由于案件事實沒有調查清楚、證據收集不到位，無法有效裁決。

三是反復調解導致辦案超期。個別民警在辦理治安調解案件時，沒有充分運用法律的強制性和嚴肅性，一味在調解數額上反復徘徊，工作積極性、主動性不強，導致案件超期。特別要引起注意的是，個別案件甚至長達一年的時間也沒有給當事人解決，結果形成了上訪案件。

四是調解卷宗不規范。基層派出所普遍存在著調解案件雖多，但形成的規范化調解卷宗卻很少，常常是幾張紙便是一本調解卷宗。有的即使形成了正式的調解卷宗，卷宗也不規范。在各級執法檢查過程中，存在問題最多的往往就是治安調解的卷宗。有的辦案單位只有等到各級執法檢查時才慌了手腳，加班加點的進行整改，影響正常工作。

三、充分發揮治安調解在構建社會主義和諧社會優勢作用的有效途徑

治安調解工作是一項系統性的整體工程，是執法實踐中原則性與靈活性的完美結合，治安調解的成功與否。很大程度上取決于辦案民警的法律水平、工作能力、實踐經驗和人格魅力。在工作實踐中，充分運用治安調解手段化解人民內部矛盾，是回應人民新期待、滿足群眾新要求的現實需要，也是構建新型警民關系，更好地服務社會主義和諧社會的有效手段。基于多年基層公安工作實踐，對于如何提高基層公安機關及其民警隊伍治安調解工作能力，筆者有以下四點建議：

1.確定位治安調解的價值取向

過高估計治安調解的作用與輕視治安調解的作用都是不可取的。要給治安調解制度正確定位，我們應當冷靜分析、正確認識治安調解制度的性質、法律地位及其在化解、消除社會矛盾中的巨大作用。調解結案和裁決結案，都是解決糾紛的法定形式，在總體上講并沒有優劣之分，因此決不可對某一種結案方式采取過熱或過冷的態度，而是應根據實際案情，對癥下藥。在符合案件事實和適用的基礎上合理選擇辦案程序。不管選擇哪種程序，都應當確保辦案過程的公正性。

2.牢牢把握治安調解的基本原則

2007年12月8日公安部制定了《公安機關治安調解工作規范》，對治安調解應當遵循的原則作了明確規定。治安調解必需針對違反治安管理的行為，包括打架斗毆、損毀他人財物和其他違反治安管理行為。不構成違反治安管理行為的民間糾紛，不適用治安調解；而構成刑事犯罪的，則應追究刑事責任，不能適用治安調解。治安調解要遵循以下原則：一是案件事實要清楚，這是治安調解的基本要求。受理案件伊始，我們的辦案人員就要立即開展調查工作，將案件事實查清，分清是非、明確責任，這是調解治安案件的基礎，也只有在事實清楚的基礎上，才能分清是非。在事實未查清的情況下即開展調解工作，雙方當事人會各持己見，僵持不下，一旦治安調解不成，治安處罰時會因程序違法和證據不足，導致治安案件無法處理，形成積案或案件。二是調處結果要公平公正，這是治安調解成功的保證。依照法律、法規及有關政策的規定，公正的說服當事人互諒互讓，確保調解工作合法公正。合法公正的調解，才能被當事人自覺自愿地履行。只有做到執法公正，才能定紛止爭，才能使調解成功的案件經得起時間檢驗。三是調解前提是雙方自愿，這是調解必須遵守的基本原則。糾紛發生之后，當事人有選擇是否接受調解的權利，應在詢問筆錄或申請調解材料中有當事人提出或者接受調解的記錄內容。特別是受傷一方傷勢未恢復，但因特殊原因如當事人一方為外來人員要離開或者可能出走的，受害人要求公安機關提前進行調解的，應當遞交要求提前一次性解決的書面材料，達成協議的內容，必須是雙方當事人真實意思表示。如果未經當事人請求、同意，強行進行非自愿調解，不僅無益于糾紛的及時解決，而且容易引起當事人對公安機關要求調解工作的誤解，為案件的最終處理增加了阻力。四是要保護當事人訴訟權利，這是自愿原則在法律框架內的延續。如果當事人不愿經過調解，或者經過調解達不成協議，或者達成協議后又反悔的，一方或雙方當事人都有權向人民法院請求民事賠償，這是法律賦予每個公民的訴訟權利。根據行政復議法的有關規定，對雙方當事人在公安機關主持下達成的調解協議不服的，不能申請行政復議。

治安調解工作在堅持原則的基礎上，還要講究調解藝術，要善于綜合運用心理學、社會學等多種知識和多種技巧，才能達到成功調解的目的。

3.熟練掌握治安調解的基本方法

優秀的調解人員要善于總結積累調解經驗，努力把握調解方式方法。工作中充分尊重當事人人格，以公正廉明、文明禮貌的良好形象獲得雙方當事人互相尊重，法理并用，適當的心理戰術使當事人面對現實進行調解。在大量的工作實踐中，筆者認為以下五種工作方法值得借鑒：首先要認真聽取當事人傾訴。弄清基本情況，不要急于表態，更不要動輒訓斥。才能避免先入為主，讓當事人誤認為偏袒一方，使治安調解工作處于被動。在調解過程中耐心細致，不厭其煩，不放棄任何可能促成雙方當事人和解的希望，可謂精誠所至，金石為開。當然如果達成協議無望，不要強行調解、違法調解。其次要謹言慎行，樹立威信。面對矛盾和爭議，不能簡單地用說教式的方法去化解，處理糾紛時必須以法律為準繩去為當事人公正評斷，才能使人信服，民警的態度直接影響調解的成功與否，慎重、不偏不倚的語言極為重要。調解當中要語氣平和、忠懇，言行文明禮貌，以禮待人，充分尊重當事人，同時

善解人意，立場公正，不偏不離。由此才能贏得當事人的尊重和信任，則當事人才樂意接受調解。第三要褒揚激勵與分析錯誤并用。發生糾紛的雙方，因為某種矛盾，容易相互計較，各執一詞，互不相讓。但是，每個人各有不同，都有長處、優點，存在著積極向上的因素。通過對長處的表揚鼓勵，可以調動當事人的積極性，激活他的好情緒，設法找回他們的自尊，找回他們的覺悟，心理扶正了，看問題的高度提高了，跳出問題看問題，矛盾就容易解決了。同時可以堵住他可能反復的退路，從而使調解容易成功。同時，調解人員在已認定事實的基礎上，盡可能把雙方的過錯說得多一些。因為過錯越多，否定起來就越容易，一旦過錯方的理由被否定，調解成功的把握就會越大。當然，分析當事人的過錯一定要實事求是，要有理有據。第四要把握焦點，找準突破口。調解糾紛工作應著眼于個性特點，針對具體問題，因人而異，一把鑰匙開一把鎖，有的放矢地做工作。我們有時反反復復做不好，其中一條深刻的教訓就是沒有把問題的癥結找準，如果沒有準確歸納雙方當事人爭議焦點，下再大的力氣也沒用。實踐證明，只要問題看得準，找準調解的切人口，“病”治到根上，就能達到事半功倍，藥到“病”除之效。應當注意的是，調解人員應善于從掌握的案情中尋找有可能促成雙方當事人和解的條件。第五要透析心理，急緩適當。在案件處理當中，雙方當事人仍在氣頭上，情緒激動、火氣旺。只要不繼續惡化的糾紛，不急于調解，這就是通常所說的“冷處理”，讓當事人有一定的時間思考。案件剛剛發生，無論民警說的再真理、說得再動聽都無濟于事，原因是當事人根本聽不進任何勸解。此時，不妨進行冷處理，即把調解工作暫時放下，現行收集證據，讓當事人冷靜思考，多方位思考，認真考慮對方的意見和調解人員意見，然后再組織雙方當事人進行調解。

另外，治安案件發生后，雙方當事人身邊的人，即其近親、信任的朋友等會出面詢問情況。有經驗的調解人員可以抓住這些有利條件，利用一切有價值去探明當事人的真實意圖，多方工作，群力群策，將會收到事半功倍的效果。

4.提高法律知識水平和業務能力

治安調解是建立在查清案件事實的基礎上進行的，因此，作好調解工作，必須要提高自己的法律知識水平。與此同時，還要學習相關政策理論，學習社會科學、人文科學、自然科學知識，從而不斷豐富自己，廣博知識，尊重他人。只有這樣，在當事人面前才能顯現出良好的人民警察形象，當事人才會信服，調解結案的成功率才會提高。

治安案件的當事人，由于文化水平、道德觀念、法制意識以及價值取向的差異，往往會固執己見，因此，要根據每一個當事人的具體情況進行具體分析，采取恰當的形式，運用恰當的語言，甚至是選擇恰當的場合和時間，耐心細致地做當事人的解釋、說服工作，辯法析理，分析其利弊，消除其疑慮。日常工作中要充分利用法律資源優勢，加強群眾法制宣傳，讓法律進小區、進單位、進家庭，以案講法，現場說法，增強了群眾的法制觀念，能夠預防和制止一批潛在社會矛盾糾紛的發生。

總之，采取調解的方法促使雙方當事人和解的結案方式，具有方便、快捷、靈活、成本低廉和對抗性弱的特點，與社會主義和諧社會的總體要求具有內在的契合性。充分發揮治安調解的優勢作用，做好民事調解工作，既是對中華民族傳統文化中積極因素的繼承和發揚，也是公安機關參與構建社會主義和諧社會的重要途徑。因此，提高公安機關人民警察隊伍特別是基層派出所民警的民事調解工作能力和水平，是做好新形勢下公安工作的客觀需要，也是公安工作實現全面、協調、可持續發展的必備條件。

篇3

關鍵詞：禁止令；管制；緩刑；社區矯正

2011年頒布的《刑法修正案（八）》在管制刑和緩刑的規定上增添了“禁止令”的相關內容，這是我國首次在法律中明確了“禁止令”的刑罰地位，但由于還是一項新規定，刑事禁止令的執行仍有許多地方需要改進和完善。

一、禁止令的性質及原理分析

2011年刑法修正案八未頒布之前，理論界和司法界對禁止令的合法化呼吁已久。禁止令產生于英美國家，是一項衡平法上的救濟措施。我國的禁止令源于英美的禁止令，但又與其有很大的差別。我國的刑事禁止令，只能適用于管制、緩刑之中，范圍比英美要窄，且適用條件和程序也與其區別較大。

禁止令在我國構建社會新秩序和推進社會管理制度創新的背景之下產生，具有很強的理論支撐。首先，禁止令的頒布是寬嚴相濟刑事政策的要求，對于被判處管制、緩刑的的犯罪分子，根據個案的不同適用禁止令，讓其在國家機關的管束和人民群眾的監督下進行改造，是寬嚴相濟刑事政策中“寬”的具體體現；其次，禁止令的頒布符合輕罪刑罰向非監禁刑發展的趨勢，能夠避免交叉感染，也有利于犯罪人在社會這個大環境中的教育改造。再次，禁止令的出現有利于節約司法資源，提高司法工作的效益。最后，禁止令能充分發揮社會矯正優勢，發揮社區在犯罪分子教育改造中的作用，維護社會穩定。

禁止令不是一種獨立的刑罰手段，它依附于管制和緩刑，實行期間和刑度都不能超過管制和緩刑的要求。禁止令是一種行政措施和刑事措施的綜合體，“它由行為人的刑事責任引起，但不是為單純解決行為人的刑事責任而設”。[1]我國的刑事禁止令分為管制的禁止令和緩刑的禁止令兩種，在實施的內容上相同，但在違反禁止令后的制裁方式上有所差異。

三、禁止令的執行

（一）禁止令執行主體

禁止令的主體涉及到決定主體、執行主體和監督主體三個方面。在決定主體上，禁止令可以由人民法院通過在判決書或者裁定書上單列項目做出，也可以在判決書或者裁定書之外單獨做出決定。在執行主體和監督主體上，禁止令由社區矯正機構執行，同時由人民檢察院監督，公安機關、司法行政機關、其他有關組織和志愿者等予以配合執行。確保多個主體參與禁止令的執行是十分重要的，“根據我國法律體系和立法精神就可以知道，‘社區矯正機構’雖然是禁止令的執行主體。但公、檢、法、司幾部門之間的合理分工、積極配合和有效制約，是確保非監禁刑禁止令的執行效果的重要環節”。[2]

（二）禁止令執行依據

適用條件上，禁止令的執行必須以“管制”和“緩刑”的實行為前提條件，是一種附加適用的刑罰，不能單獨適用，也不能在判處其他刑罰時適用。并且，針對判處管制和緩刑的犯罪人，要有針對性地在必要的情況下適用禁止令，而不能一律宣告禁止令。

適用原則上，適用禁止令應當有必要性和針對性，禁止令一般適用于慣常發生的犯罪或者犯罪的原因、表現形式、手段是同一形式的犯罪；禁止令的適用應當有高度關聯性，應當在充分考慮犯罪原因、性質、手段、犯罪后的表現、個人一貫表現后作出相應決定；禁止令應當符合實際，利于操作，有利于犯罪分子的教育改正。

（三）禁止令的執行措施

禁止令的執行主要有三種方式：第一，禁止犯罪人實行特定的活動，即在符合管制、緩刑規定的不從事一般禁止活動的情況下，根據犯罪人的特定情況禁止實行特定活動。刑事禁止令是在管制或緩刑原有限制性規定的基礎上對犯罪人人身自由的進一步限制。第二，禁止犯罪人進入特定的場所，犯罪人的犯罪可能經常在某一區域或針對某種類型的場所實行，罪犯進入該區域可能再次犯罪，造成社會不穩定，從而加以限制。第三，禁止犯罪人接觸特定的人，這種特定的人可能會對犯罪人造成不良影響，或者誘發犯罪人再次犯罪。

（四）禁止令的違反及撤銷

禁止令是一種強制性措施，是刑法規定的犯罪人必須履行的法律義務。根據《刑法修正案（八）》規定，行為人如果違反禁止令中對行為人要求的特殊義務，就會導致三種結果的出現：第一，違反管制刑中的禁止令，按照治安管理處罰法的規定責令其承擔行政責任；第二，違反緩刑中的禁止令的一般情節，按照治安管理處罰法的規定責令其承擔行政責任；第三，違反緩刑中的禁止令，情節嚴重的，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰，《有關問題的規定（試行）》對“情節嚴重”的界定是指三次以上違反禁止令、因違反禁止令被治安管理處罰后，再次違反禁止令，以及違反禁止令，發生較為嚴重危害結果的情節。另外，判處管制的犯罪分子在管制期間多次違反禁止令的，只能反復適用《治安管理處罰法》第60條，不會產生加重管制刑罰的效果，也不能由人民法院作出新的禁止令。

我國法律并沒有明確規定禁止令的撤銷問題，但盡快建立禁止令的撤銷程序是十分有必要的，在犯罪人的犯罪可能性和人身危險性已經消失情況下，再實施禁止令既無必要又不符合法律效益原則。而設置禁止令的撤銷能夠幫助罪犯盡快回歸社會，改正不良作風。禁止令的撤銷必須有幾個條件：首先，主觀上，犯罪人不再具有犯罪危險性，徹底打消犯罪念頭，積極接受教育改造，對自己的違法犯罪有正確的認識和改過自新的態度。其次，客觀上，犯罪人積極改過自新，在社區表現良好，無不良嗜好，對之前犯罪行為有排斥的行為出現。再次，在客觀條件上，社區風氣良好，有利于犯罪人改過自新的條件，無誘發犯罪的客觀因素，能夠保證犯罪人盡快轉化。最后，需要有關機關的審核批準。

四、禁止令執行中存在的問題及對策

“禁止令”體現了刑法的謙抑性和刑罰的保障與懲罰技能的有效結合，對于糾正犯罪人的惡習，降低其人身危險性，從而更好地回歸社會具有重要的作用。但是，禁止令在我國實施只有一年時間，在實施中仍還存在著不少的問題。

（一）禁止令的發出過于隨意，可執行性差

禁止令的對被告人能夠產生現實而重大的影響，因此，必須審慎地適用禁止令，必須在必要的時候才能禁止令。但是，在現實中還仍然有很多內容隨意、不嚴謹、關聯性和針對性不強的禁止令出現，同時，部分禁止令還是“一紙空文”，無法落實到具體行動中去。禁止令的內容必須具有可行性，不能根本無從執行，也不能妨害犯罪分子的正常生活。首先，應當制定完善的刑事案件社會調查制度，決定機關應當通過走訪、詢問、調查等方式展開對犯罪分子綜合情況的考量，通過各種情況的權衡，做出最適宜于犯罪分子的禁止令。其次，應當加強禁止令的可操作性，在實踐中進一步明確操作程序。

（二）禁止令具體實行困難，形式大于實質

在具體執行禁止令的過程中，由于由司法行政機關指導管理的社區矯正機構負責執行，可以說執行已經在某種程度上脫離了司法機關的具體監管，同時執行涉及多個部門，各個工作部門工作的協調、信息的共享仍存在很大的問題。因此，要從以下三個方面進行完善：首先，要明確公、檢、法、司和社會矯正機構之間的職責分工，防止越權和職責不分、逃避職責的情況出現。其次，要切實加強對禁止令執行的監督管理，確保執行的有效性。再次，禁止令的執行要注重社會協作，發揮社會各種組織和個人在禁止令執行中的作用。

（三）禁止令立法地位不高，需要進一步加強

禁止令在我國尚屬于新型的刑罰措施，雖然存在一些問題，但仍然取得了一些成效，有效利用禁止令這項措施，不僅需要在司法實踐中逐步探索，也需要在立法中進一步明確禁止令的地位，逐步擴大禁止令的適用范圍。首先，目前禁止令只規定在管制和緩刑之中，除了這兩種刑罰外，假釋也是一種開放式的刑罰，犯罪人也是在社會中教育改造，雖然假釋的社會危害性和人身危險性重于管制和緩刑，但禁止令的附加能夠形成對管制、緩刑更有力的監管，是一種更重的刑罰手段，將其適用于假釋也是對假釋本身刑罰力度的加強，可以考慮將禁止令擴大適用到假釋之中。其次，禁止令通過限制、禁止犯罪分子的自由而達到約束、教育改造犯罪分子行為的目的，這在性質上和手段上都類似于剝奪犯罪人資格的刑罰，所以可以考慮將禁止令進一步細化規定，并繼續改造，促進其向獨立的、真正的資格刑轉變。

五、結語

禁止令是管制、緩刑的執行監管措施，在人民法院對犯罪分子的案件事實和個人狀況的綜合考核后，有針對性地對犯罪分子宣告。禁止令有利于增強管制、緩刑的實施效果，幫助犯罪分子盡快適應生活，促進犯罪分子教育改造，并同時達到保衛社會的目的。我們應當堅持對禁止令的研究和探索，有效擴大禁止令在我國司法領域的適用，進一步推進司法制度的創新和改革。

注釋：

[1]李懷勝：《禁止令的法律性質及其改革方向》，載于《中國刑事法雜志》，2011年第11期，第11頁。

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關鍵詞：虐待兒童；虐待罪；立法完善

一、我國虐待兒童問題現狀及原因分析

（一）我國虐待兒童問題的現狀

近年來，各種虐童事件不斷刺激著人們的眼球。依照國際上兒童相關的調查研究可以看出，在對兒童健康成長中的威脅因素中，虐待兒童的現象占有很大的比重，這對兒童的健康成長有著巨大的威脅。廣東汕頭虐童案，山東聊城虐童案，浙江溫嶺虐童案，件件觸目驚心。一項研究報告顯示，我國74.1%的兒童在成長時期曾遭受不同程度的虐待。2013年對全國11個省23個城市7398名中小學生的調查顯示中國城市中小學生忽視度、忽視率分別達到45.34%和28.4%。中國兒童權益基金會、北京師范大學社會發展與公共政策學院社會公益研究中心共同的兒童保護研究報告中指出，我國的兒童虐待比例較高，而且鄉村發生率高于城市。中國的研究發現基本與世界相符合。

（二）虐童案件頻發的原因分析

1、家庭、社會方面

（1）家庭因素。家庭經濟條件差、工作不順利、夫妻感情破裂以及家庭成員不和睦等都是孩子父母或監護人虐待兒童的重要原因。經調查顯示很多遭受虐待兒童的家長都存在脾氣暴躁、易怒的情況，他們往往在處理生活問題時缺乏應變能力，當遭遇挫折時經常把怒火轉移到孩子身上。而且值得注意的是，大多被虐待兒童的父母在童年時期也遭受過虐待。

（2）社會因素。受我國男尊女卑的性別歧視理念和“不打不成器”的教育觀念的影響，在家庭和學校中存在著廣泛的體罰兒童現象，還有教育部門監督管理力度不夠，很多非正規的辦學機構并未達到辦學資格水平而辦學，而這些教育機構的教師職業道德往往不高。各地教育部門沒有發揮強有力的監管作用，因而導致了很多悲劇的產生。

2、我國相關法律不完善

我國現有法律在處理虐待兒童問題時顯得力不從心。以某虐童案為例，2012年10月23日，網絡曝光了某幼兒園幼師顏某涉嫌虐童的照片，圖片中顏某提著男童雙耳使其離地20公分，顏某滿臉微笑男童卻嚎啕大哭，此后相繼又曝出其將幼童倒插垃圾桶強迫男女幼童接吻的圖片。事件一經曝光輿論頓時沸騰，各大網站論壇對事件的關注度持續上升，人們強烈要求嚴懲虐童女教師。10月24日，當地公安局刑事立案并對顏某采取強制措施。10月28日，公安機關以涉嫌尋釁滋事罪提請溫嶺市檢察院批準逮捕顏某。11月16日，顏某被公安機關依法釋放。根據當地警方解釋，經深入偵查，認為顏某不構成犯罪，依法撤銷刑事案件，對其作出行政拘留十五日的處罰，羈押期限折抵行政拘留，就此釋放。

3、刑法在虐童行為規范上的缺陷

（1）以尋釁滋事罪定罪處罰的缺點。尋釁滋事罪，是指出于不正當目的的恣意挑釁，無事生非、起哄鬧事，進行擾亂破壞，情節惡劣的行為。從表面上看虐童女教師顏艷紅對幼童毆打、辱罵取樂的行為或許符合尋釁滋事罪的構成要件，實則不然。首先，尋釁滋事罪的主觀要件是具有“流氓動機”，這與虐童女教師顏某出于好玩的動機并不相符。其次，尋釁滋事罪規定在我國刑法妨害社會管理秩序一章，宗旨為保護公共秩序和社會秩序，而虐童教師顏某的行為只是侵犯了幼童的人身權利并未達到破壞社會公共秩序的程度。由此可見，以尋釁滋事罪對虐童女教師進行懲處并不恰當。

（2）以故意傷害罪定罪處罰的缺點。故意傷害罪指的是故意非法損害他人身體健康的行為。從理論上來說，凡是故意傷害他人身體的行為，都應當包含在故意傷害罪的范圍內，虐待兒童行為人主觀上具有故意，客觀上傷害了兒童的身體健康，符合故意傷害罪的構成要件，法律實踐中也有認定行為人構成故意傷害罪的做法，如廣東番禺虐童案。然而，并非所有虐童行為都能通過故意傷害罪定罪處罰，故意傷害罪必須要求行為人所造成的傷害為輕傷以上的后果，但虐待兒童往往存在行為持續性、傷害輕微性的特征，一次性達到輕傷以上的后果較少，這樣法律實踐中就易出現重罪輕判的后果，難以發揮刑法懲罰和威懾的功能。

（3）以侮辱罪定罪處罰的缺點。侮辱罪，是指以暴力或者其他方法公然貶低他人人格，破壞他人名譽，情節嚴重的行為”。所謂情節嚴重，是指侮辱行為的手段惡劣、后果嚴重。本罪的客體是公民的人格尊嚴權和名譽權且行為多發生在公共場合。然而，人格權僅作為虐待兒童行為侵害的次要客體，首要客體是兒童的身體健康權利，而且不一定發生在公共場合，大多發生在家庭，學校等封閉場所，這樣，將虐待兒童行為以侮辱罪定罪處罰未免有本末倒置、避重就輕之嫌。因此也不能通過侮辱罪對全部虐童行為進行懲罰。

二、關于我國虐童案件的法律規制及缺陷

（一）我國目前關于虐童案件的法律規制

我國在《未成年人保護法》、《婚姻法》、《義務教育法》、《治安管理處罰法》以及《刑法》等法律中都有所規定，但大多是一些原則性、籠統性規定。

1、《治安管理處罰法》的有關規定。《治安管理處罰法》第四十三條規定，毆打他人的，或者故意傷害他人身體的，處五日以上1十日以下拘留，并處二百元元以上五百元元以下罰款；情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元元以下罰款。有下列情形之一的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款：（1）結伙毆打、傷害他人的；（2）毆打、傷害殘疾人、孕婦、不滿十四周歲的人或者六十周歲以上的人的；（3）多次毆打、傷害他人或者一次毆打、傷害多人的。第四十四條規定，猥褻他人或者在公共場所故意身體，情節惡劣的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴重情節的，處十日以上十五日日以下拘留。第四十五條規定，有下列行為之一的，處五日以下拘留或警告：（1）虐待家庭成員，被虐待人要求處理的；（2）遺棄沒有獨立生活能力的被撫養人的。

2、《未成年人保護法》的有關規定。《未成年人保護法》第二章學校保護部分第二十一條規定：學校、幼兒園、托兒所的教職員工應當尊重未成年人的人格尊嚴，不得對未成年人實施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴的行為。第六章法律責任部分第六十三條規定：學校、幼兒園、托兒所侵害未成年人合法權益的，由教育行政部門或者其他有關部門責令改正；情節嚴重的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。學校、幼兒園、托兒所教職員工對未成年人實施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格行為的，由其所在單位或者上級機關責令改正；情節嚴重的，依法給予處分。修改后的《未成年人保護法》，將幼兒園明確劃入了學校保護的范圍之內。

（二）我國虐待兒童法律規制的缺陷

1、中國現有立法針對性不強，且缺乏可操作性。有的學者認為我國現有的法律規定可以形成對虐待兒童行為的處罰，其實不然，雖然我國《刑法》中有關于家庭成員虐待兒童的規定，并已制定一系列相關法律配合刑法形成保護兒童權利的完整體系，從表面上看我國現有法律在兒童人身權利保護方面似乎是完備的，但我們也要注意到雖然很多法律都規定了禁止虐童，但其中大多數都是原則性、號召性的規定，既缺少立法針對性在法律實踐中又缺少可操作性，虐童行為無法可依，在某種程度放縱了施虐者的違法行為。

2、《刑法》規定的相關罪名不盡合理。這種“不合理”體現在很多方面。首先，我國刑法中只有關于家庭成員虐待兒童的規定，當遇到非家庭成員，如上文中的女教師或社會福利機構工作人員虐待兒童時就束手無策了，在法律實踐中往往因為找不到明確的罪名而不能對非家庭成員虐童行為定罪量刑或出現重罪輕判的情況，這對于兒童權利的保護是非常不利的；其次，法律規定虐待罪需要達到情節惡劣的程度，而現實中虐童行為大多是持續發生的不可能一次就達到非常嚴重的程度，多數被人發覺的虐童行為可能已經造成了不可挽回的后果；再次，虐待罪屬于親告罪，不告不理。這就需要受害人承擔告訴義務和舉證責任，然而虐童行為的受害人為無民事行為能力的兒童，缺乏訴訟能力，更無法承擔舉證責任。

三、如何解決我國的虐待兒童問題

（一）從家庭、社會方面來看

1、從家庭方面來看。在家庭方面，家長要糾正個人認識錯誤。我們有必要提高家長對兒童教育的關注，指導他們學習科學、正確的教育方法。一切以孩子的實際身心發展情況為出發點，對孩子的每個不同的發展階段設定合適的不同的發展要求。其次，控制自己的情緒，提高自尊意識，注意改善父母和子女的關系。要注意自己的一言一行，對孩子有耐心，注意言傳身教。再次，家長要學會尋求其他家庭成員的幫助，也要認識到自己的不足。

2、從社會方面來看。相較于國際而言我國兒童虐待防治和兒童權益保護工作尚處于起步階段，對于事前有效預防兒童虐待、事中及時發現和制止兒童被待、事后妥善安置被虐兒童等防治兒童虐待的三個核心環節工作還沒有做到位。從聯合國兒童權利保護工作的經驗來看，對于兒童權益保護工作我們所要的就是去盡力完善這個工作鏈條，一切以兒童的利益為出發點，采取有利于兒童的工作方式，保證兒童利益的最大化。目前我國兒童權益保護和兒童虐待防治工作還不到位，工作網絡還不夠完善，我們要盡最大的努力去提高兒童虐待防治工作水平，呼吁全社會加大對虐童問題的關注。

（二）完善我國有關虐待兒童的法律制度

1、嚴格貫徹執行《未成年人保護法》、《治安管理處罰法》、《義務教育法》等相關規定。要嚴格貫徹落實《未成年人保護法》、《義務教育法》等相關法律的規定，切實做到有法必依、執法必嚴、違法必究。例如，幼兒園在招聘教師時應嚴格審核資格，保證所招的員工要依法教學。教育部門在監管方面也應該承擔起一定的責任，對幼兒園資質的審查、對教師資格的考核等都應該加大力度。

2、完善我國刑法關于虐待罪的規定。近年虐童問題日益嚴重，增設虐童罪的呼聲也越來越高，但經分析發現要加大法律對虐童行為的懲處力度或許通過修改現行刑法的虐待罪一條，輔之以相應的司法解釋就能實現，設立專門的虐童罪或無必要，以致于在法律適用上出現矛盾。我國刑法虐待罪規定主體只能為具有一定關系的家庭成員，對于時下來說可能不合時宜，或許可以把“家庭成員”修改為“具有某種教管、監護關系”的機構或個人，這樣幼兒園教師的虐童行為，社會福利機構員工虐待幼童的行為，保姆虐待兒童的行為都可以通過刑法來評價，更好的發揮法律的威懾作用，以減少預防此類行為的發生，保護兒童這一弱勢群體的權利。且此種做法既能達到虐童入刑的效果，又沒有增設新的罪名，具有較高的可行性。

四、結論

虐童行為極大的傷害了兒童身心健康，對兒童的合法權益進行有效的保護顯得尤為重要。在我國現階段，由于兒童保護的立法還不夠完善，這就造成了對虐待兒童的違法人員懲處上出現一些問題，在虐待兒童頻發的今天，保護兒童的立法顯得比較單薄。使一些極其惡劣的犯罪分子不能得到應有懲罰。而且我國沒有行之有效的措施對非家庭成員的虐待兒童的行為實施嚴厲的法律制裁，在對虐待兒童的違法人員進行懲處時，往往只是簡單的處罰，不能有效的對虐待兒童人員形成震懾，這樣就使他們更加猖獗。因此，應呼吁有關部門盡快完善相關刑事立法和相關專門法律制度，建立保護兒童權益和兒童虐待防治的完整體系，實現對兒童這一弱勢群體的有效保護，有效的保護兒童的合法權益，使他們在健康的環境中茁壯的成長。

（作者單位：遼寧理工學院（原渤海大學文理學院））

參考文獻：

[1] 張明楷.刑法學（第四版）[M].法律出版社，2011：67-87.

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關鍵詞：輕罪制度；勞教；前科消滅；社會處遇

長達50多年的勞動教養制度，從設立初期我們對城市游民、改造和安置而積累的治理經驗，到今天成為了有關部門堵訪、限制人身自由的有效方式，其制度上和運行中存在各種缺陷的弊病，引發了社會各界的口誅筆伐。有學者提出，“勞動教養的實質在于，以不恰當地犧牲個人權利為代價來實現社會穩定，是一種具有任意性的政治工具”。隨著社會各界要求“廢除”勞教的呼聲越來越高，自此，中央已于出2013 年“停用”該制度。為此，停用后我們的社會治理法規該何去何從？

一、勞動教養制度改革路徑之爭

改革勞動教養制度早已成為社會共識，因此選擇何種改革路徑，便成為法學理論研究的焦點問題。學術界和實務界對此均提出了各自的觀點與理由，大致概括為以下兩種：（一）重構勞動教養。如，建立中國式的保安處分制度。（二）制定《違法行為教育矯治法》。筆者認為以上兩種觀點雖然都尤其合理性，但其中的弊端諸多，從長遠考慮，筆者認為應該從我國刑法體系出發建立屬于我國的刑罰輕罪制度。

二、輕罪制度的概念與定性

輕罪制度作為從普通刑事處罰制度中分離出來的一種制度，主要是指專門針對較輕違法犯罪行為的一整套體系化制度，既有實體法上的處罰對象，也能在程序上依法保障其人身合法權益。

本文所使用的輕罪概念指的是與重罪相對應概念[1]，其所包含的范圍包括《刑法》分則中判處3年以下有期徒刑的部分罪名、勞動教養制度和《治安管理處罰法》的部分違法行為。

與國外的刑法相比，我國的刑法實際上是一個重刑的“小刑法”。由于世界各國的歷史背景、社會、政治制度不同，因此，在界定輕罪概念上也不盡相同。例如：法國的輕罪范圍比較大，最高可判處10年監禁；德國《刑法》規定，輕罪是指判處1年監禁或者應處罰金刑的犯罪行為；美國《刑法》規定，輕罪是指判處1年以上監禁的刑事違法行為；澳大利亞《刑法》規定，輕罪包括對人身的輕微傷害，酒駕、侮辱，、惡意損壞財務的行為等；而2年以上則為重罪。意大利《刑法》規定，輕罪指最高刑可判處3年拘役。

三、我國輕罪制度建立的意義與必要性

輕罪制度的建立有著諸多方面的益處，具體體現在以下方面：（一）有利于司法資源在輕罪案件處理上的優化配置，有效地解決當前我國司法實踐中在適用對象上，相互交叉、重疊的弊端；以及輕罪案件“案多人少”的困局。（二）有利于違法犯罪行為刑罰體系的自我完善，健全當前我國違法犯罪行為體系中的結構完善。以及能夠有效地解決在我國刑法體系之外再建構重刑于事處罰制度的詬病。 （三）輕罪制度的建立也為新型的、復雜的犯罪行為提供了新的研究視野和方法。眾所周知，“厲而不嚴”的特點是我刑法結構中存在的弊端[2]，刑事立法的覆蓋面有限，這種刑事立法結構不能在很大程度上發揮刑法功能。而刑法的改革方向應當是刑法結構“嚴而不厲”，這種觀點也得到了學界的普遍認同。我國近年來出現了借鑒西方國家輕罪制度的跡象，比較典型的是醉駕、扒竊獨立入罪。而《刑法修正案（八）》對危險駕駛罪的設置、以及扒竊獨立入罪的立法規定也可以被理解為我國刑法結構正在經由“厲而不嚴”向“嚴而不厲”轉變。而筆者認為，輕罪制度的建立是解決此弊端的最佳選擇。

四、輕罪制度立法構思

筆者認為可以輕刑化作為切入點，考慮折中性方案對勞教對象進行分流處理，一、對違法行為的社會危害性較重，具有較強的犯罪特性，可納入刑法犯罪圈。其入罪范圍，包括以下三類：（一）《刑法》中規定的最高為三年的法定刑的部分犯罪行為。[3]應當包括以下罪名：《刑法》分則中侵犯公民人身名譽權、財產以及民利中最高法定刑為3年的有期徒刑。（二）原勞動教養處罰的部分違法行為。例如，（1）危害國家安全的行為，但是情節顯著輕微尚未達到刑罰標準的行為。（3）傳播恐怖信息、造成公眾心理恐慌、危害公共安全的行為，擾亂社會治安秩序情節輕微，不構成刑法規定的犯罪的行為。這些可以納入輕罪范圍。（三）部分需要以犯罪化的危險行為。比如，特定身份人員和特定場合的“見死不救”行為等。

對于違法行為的社會危害性較低的，可納入行政處罰范圍。為了使治安管理處罰法和刑法無縫銜接，可考慮將刑法上的拘役刑起點由 1 個月下調至15天。這樣就能夠與我國《治安管理處罰條例》相銜接，從而完善我國的刑罰體系。

采用“定性”界定犯罪原則，即“立法定性，司法定量”原則。我國現行刑法中犯罪概念中大多采取用定性加定量的原則來界定犯罪，但是“定量”的標志卻很難有個準確的標準，各個地方法院在審理案件時卻存在不同的理解，因此，勢必會出現“同案不同罪”的尷尬境地。所以，我們在立法時應該考慮在“定量”時當作情節輕重來處理，這樣才能體現刑法的明確性。實現刑法保障人權和打擊犯罪的機能。

五、輕罪制度的立法完善

為了整合我國有限的司法資源，提高輕罪制度的運行效率，應該建立“輕罪速辦速裁”和“程序分流”制度； 為了消解輕罪制度建構中懲罰對象對“犯罪標簽”的擔憂，實現輕罪制度的人權保障功能，應當建立“犯罪標簽消滅”制度和“社會處遇”制度。[4]

（1）“輕罪案件速辦速裁”制度旨在輕罪與重罪的司法處理過程中合理地配置有限的司法資源，在保障人權和司法公正的前提下，實現資源充分利用與優化配置作用。輕罪制度建立后，犯罪案件必定增多，所以為了更加高效的審理案件，必須制定出一套方便。快捷的審判方式。

（2）“輕罪案件程序分流”制度對于刑事案件進行程序上的分流，是西方發達國家處理刑事案件都堅持的一項原則。公檢法三家應該做的密切配合，相互分工相互制約。對此可以擴大審查階段檢察機關對輕罪案件的程序分流作用，以減輕法院的負擔。對于法定、酌定、存疑不以及附條件不情形，檢察院可以依法向法院、偵查機關提出從寬處理、適用緩刑等量刑方面的檢察建議。

（3）“犯罪標簽消滅”制度。刑罰犯罪圈擴大后，勢必給犯罪人帶來很大的社會負面評價，所以可以建立前科消滅制度，來解決犯罪的標簽給犯罪人帶來的社會不良影響，這樣做，不但可以承繼勞動教養制度中對懲罰對象不當作罪犯對待的優點，也有利于犯罪人重新融入社會，從而也能體現我國法律的人道主義關懷和精神。

（4）“社會處遇”制度。在構建輕罪制度的同時我們也必須建立一套與輕罪化相適應的刑罰體系，對于輕罪制度中輕罰體系的建構，應該堅持輕刑化和社會化的處遇原則，能通過社區矯正、禁止令等社會化處遇方式達到改造犯罪人的效果，盡量適用社會化處遇方式。

結語

輕罪制度的建立是我國法治進程中的重大理論和實踐問題，雖然在構建過程中會遇到很多的困難和曲折，條件尚未成熟，從長期發展來看，它能夠更好的依法貫徹寬嚴相濟刑事政策。從某種意義上講，對犯罪人的寬仁程度是一個法制國家文明程度的重要體現。所以，輕罪制度的建立和完善是我國實現依法治國的重要標志。（作者單位：南昌大學法學院）

參考文獻

[1]高長見主編：《輕罪制度研究》，中國政法大學出版社，第15頁

[2]張明楷主編：《外國刑法綱要》（第2版），清華大學出版社2007年版

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【關鍵詞】時事政策 巧妙引入 鮮活課堂

時事政策教育是德育的重要組成部分，時事政策教育又稱形勢和政策教育，或簡稱為時政教育。對中學生進行時政教育，使他們了解國內外重大時事。了解黨和國家的重大方針、政笨，對于青少年學生提高思想政治覺悟，明確自己的社會責任，為建設中國特色社會主義而奮發學習、健康成長具有重要意義。

眾所周知，政治課是一門常講常新的課程，同“太陽每天都是新的”一樣，每一節政治課也應該是嶄新的。我們生活的世界每時每刻都在發生著新的變化，把我們身邊發生的重大時事帶到政治課堂上來，讓政治課堂煥發出新的激情和活力。有效地提高課堂教學質量和效果。

一、時政引入課堂有效激發學生的學習興趣

在教學中，可根據教學需要，篩選相關的時政信息導入課程。例如，在講“民族精神”時，引用“神六”這實現中國人載人航天夢的時政，既激發了學生的興趣，又有利于新課的傳授。此外還可利用課前5分鐘進行新聞，可由老師指定學生或由學生自主報道，內容包括國內外大事，本地區要聞等。學生后由其他同學補充、指正、點評，或由老師作簡要評點。

二、時政的引入培養了學生自主、合作、探究式學習的能力

新《課程標準》中明確要求開展學生自主、合作、探究性學習活動。思想政治課實施探究性學習，能使學生積極主動地探索、去嘗試、去接觸生活實際，去關心社會和他人，這樣的學習，有利于提高學生的理論修養、培養學生的創造精神和實踐能力，促進學生知識、能力和情感、態度、價值觀的協調發展。再加上網絡技術的普及，為時政引入課堂創造了條件，進一步促進學生進行自主、合作、探究學習。

三、時政的引入。提供了多種輔助資料，增強學生的理解能力

一般而言，初中思想政治課所講的一些概念、原理和具體觀點比較抽象、枯燥，如果只是照本宣科，肯定不受學生歡迎，更談不上理解和接受了。為解決這一問題，在思想政治課教學中，引入時政，既增加教學的趣味性，也激發了學生的求知欲，活躍課堂氣氛。倒如，在學習“法律的特征”時，搜集一些當年當地和其他地方的一些違法干部受到處罰的案例，讓學生了解、體會、把握法律的特征，通過對時政材料的分析，質疑了一些舊觀點，提出新觀點，使已有的知識和新知識逐漸融會貫通，思維能力得到的增強。

四、時政的引入。激發學生的創新思維能力。

為加強對知識點理解，又不局限于對書本知識的傳授，時政引入將是極好的途徑。如在學習七年級“公共生活離不開法律”時，及時引入06年3月開始實施的《治安管理處罰法》，并和過去沿用的治安管理處罰條例作區別，同時指出由“條例”到“法”和現行《義務教育法》中的免除學雜費替代過去的雜費，都是我國立法的創新。適時引導學生善于、敢于思維。這樣既讓學生了解時政，又活躍學生思維，培養創新思維品質。

五、時政引入課堂，把課堂與現實生活聯系起來，培養學生的實 踐能力。

初中思想品德課教學內容具有理論性強、實踐性突出的特點，初中生又有認知社會、參與社會的強烈心理需要。在教育教學活動中遵循學生身心發展和素質教育規律，關鍵是突出學生的主體地位，調動學生積極參與教育教學活動，從而培養學生敢于質疑、主動探索、大膽實踐的能力。例如：在學習“我國的資源和環境”問題時引入2006年5月18日臺風“珍珠”襲擊漳州市。強臺風帶來的狂風暴雨以及造成的內澇，導致我們交通、供電中斷，城區進水、房屋倒塌、農田受淹、山林受損、養殖受沖，經濟損失嚴重。然后布置學生思考：造成災難的原因是什么?人類應該怎樣保護自己的家園?我們龍海地區環境怎樣?你準備怎樣做?要求學生課后進行訪談和調查研究。有一部分學生向地理老師、家長或朋友請教、調查，而更多的學生上網查詢，都得到了滿意的答案。他們還主動擔當義務環保宣傳員，向社會廣泛宣傳環境保護的重要性，自覺撿拾周圍的垃圾。這一過程不僅增長了學生的知識，還開闊學生的視野，鍛煉了學生的實踐能力。

六、時政引入，能激起了學生的社會責任感和愛國熱情。

德育性是思想政治課教育的本色，是內在要求。時政引入，便使思想政治課的德育功能得到充分展示。例如，在學習九年級“統一的多民族國家”時，列舉“連戰的馬崎祭祖之行”時政信息，以及分子“廢統”“公投”等一些逆民心、背道而馳的可恥行徑，讓學生在分清是非明白事理中激起愛國情感，怒斥“”分子，從而進一步明確自已作為中學生在海峽兩岸統一中做力所能及的事，并把此提高到一個更高層次所應承擔的歷史責任來考慮問題。原來抽象空洞的愛國主義情操就這樣被鮮活的時政具體化，真正做到了德育滲透的“潤物細無聲”。

時政引入政治課方法、途徑多種多樣，下面介紹五種途徑。

l、堅持每節課前5分鐘由學生完成新聞報道，內容包括國內外大事、本地要聞，然后由其他同學補充、指正、點評或由老師作簡要評點。這能較好體現時政教育的及時性和經常性。

2、在教學過程中把時事內容與課本知識有機的結合，如前面所述，這樣時政教育與思想政治課相得益彰，互相補充，取得較好的德育效果。

3、在復習課里作時政專題復習，幫助學生清理思路，明白時政與課本知識的結合點并進行分析歸納。

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關鍵詞： 但書； 刑法謙抑； 刑法

中圖分類號： D924 文獻標識碼： A 文章編號：1009-8631（2010）06-0098-02

我國現行刑法第13條規定：“一切危害國家、和安全，分裂國家、顛覆人民民主的政權和社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產， 侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”在我國刑法理論中，通說認為前段是對犯罪概念的原則性規定也即劃定了犯罪圈，后段是從反面圈定了不是犯罪的情形，是對犯罪的補充；前段即為我國犯罪概念的立法定性的體現，后段是犯罪立法定量之載體。眾所周知，此模式不同于國外立法定性司法定量之模式。已經有不少論者認為國外之模式優于我國，于是乎主張廢除我們現存的但書規定，繼而把異國之模式舶過來，那樣的話我們又與國際接軌邁向具有里程碑意義的一步。但筆者認為，對待任何問題絕不可望而論斷，必須考慮我國之國情并結合諸多因素來做出較為科學的結論。刑事立法在犯罪概念定性的基礎上所附加的定量限制將我國的犯罪圈限制在一個較小的范圍內，從根本意義上體現了刑法謙抑的精神，在實踐中產生了良好的社會效果。本文將從以下幾個方面論述但書規定在我國刑法中的重大意義。

一、立法上，彰顯了非犯罪化思想

我國的刑事政策歷來把打擊的重點置于最嚴重的刑事犯罪活動，對社會危害性較大的行為認定為犯罪，對危害較小的行為盡量不認定為犯罪，因此我國的刑事政策本來就體現著非犯罪化。就字面意思而言，犯罪化與非犯罪化表面上看似是對立的，然其在深層次上卻是統一的，只是看問題站的角度不同而已，即如何調整犯罪圈的大小。

首先，刑事立法中但書出罪的必要性。

從整體上說，我國刑事案件的數量大，然而其中的大多數案件都是犯罪情節輕微，危害不大的。從現實考慮沒有必要將眾多的輕微刑事案件全部予以刑法的嚴厲制裁。我們知道每一個國家的司法資源都是有限的，應將刑事司法力量的重點放在對事關國家穩固、社會發展、公民生命和財產安全的犯罪活動打擊上，我國亦不例外。由于普通民眾對犯罪分子抱有仇視甚至是歧視的態度，帶著有色眼鏡看待犯罪分子，就是對那些認罪態度較好刑滿釋放的犯罪分子也不例外，這會使得他們被邊緣化，極難再社會化，那么其再犯罪的可能性成為必然趨勢應該說不是在夸大虛詞。如果對于社會危害較輕的公民不予認定犯罪，而依《治安管理處罰法》來處理，就可避免以上問題。因為社會生活中危害程度較大的行為畢竟只是少數，大量的是社會危害比較輕微的行為，這可以從十數年來我國所處理的治安違法案件和刑事案件的數量看出來。（見表1）

其次，將犯罪圈嚴格劃定在適度的范圍內，保障了人權，限制了國家刑罰權的過度使用，從而體現刑法的謙抑性。事實證明，刑事政策的“嚴而不厲”[1]與刑法趨于緩和、輕型化是一個國家快速進步、高度文明的表現之一。

第三，但書規定適應我國社會治安三級制裁體系――刑罰、勞動教養和治安處罰的結構要求。[2]我國法制以社會危害性的程度為軸心把的行為分為犯罪、需勞動教養的罪錯和違反《治安管理處罰法》的一般違法行為。如此之三級立體密網就可規制所有的危害社會的行為，達到規范社會的效果。

第四，我國1979年刑法和我國1997年刑法第1條均開宗明義地將“懲辦與寬大相結合”政策作為刑法的立法依據之一。然而，在立法與司法實踐中，給人的印象是懲辦多于寬大。2006年3月在十屆人大三次會議上的“兩高”報告中，都明確地提出了“寬嚴相濟的刑事政策”。筆者認為，這一刑事政策的提出具有深刻的時代背景，絕不是對“懲辦與寬大相結合”的重復，而是意味著對過“寬嚴失衡”、“寬嚴不濟”的刑事法制現狀的反思，標志著我國基本刑事政策轉型的開端。刑法對社會的調控應有其合理的度，過多與過少都不利于社會的發展。過少會導致社會秩序的混亂，從而妨礙社會的正常發展；過多則會導致社會活力萎縮的效果，也不利于社會的發展。筆者認為，刑法第13條“但書”的司法適用在縮小打擊面，貫徹“寬嚴相濟刑事政策”之寬的方面可以發揮很好的作用。

二、司法實踐中但書規定的適用

司法解釋允許直接援引“但書”作為個案出罪之依據。早在1989年11月4日，最高人民法院就出臺了相關司法解釋明確可依但書規定作為出罪的法律根據。事實上，有關審判機關(甚至包括檢察機關)在必要的時候引用“但書”作為對被告人出罪的重要依據，早已成為司法實踐中不爭的事實。

第一，適用但書有利減少犯罪數，降低犯罪率。

定量的犯罪概念把情節顯著輕微危害不大不認為是犯罪的行為排除在犯罪之外無疑是采用立法模式將犯罪數減少，犯罪率降低。這并非僅是表面現象，重要的是此規定可使那些具有初犯可能性和再犯可能性的人及時止步于犯罪的萬丈深淵之外。

第二，立法定量留給了司法足夠的裁量權，緩和了法律本身所不可避免的滯后性、穩定性與社會生活情形變更性之間的矛盾。

但書是司法實踐中合理厘清犯罪與一般違法行為界限的重要依據。嚴格劃清犯罪與一般違法行為的界限，是司法實踐所要完成的最為重要的任務之一，在這一問題上，尤其凸顯了但書司法適用中的重要價值所在。

第三，但書規定指導著刑法分則條文在具體個案中的適用。

刑法分則關于諸多情節犯、數量犯、結果犯的規定，雖然在相當程度上體現了定量的要求，但僅僅依據這些規定，仍然不能說絕對地劃清了罪與非罪的界限，在一定的場合下，還必須適用“但書”將情節犯、數量犯、結果犯中“情節顯著輕微危害不大”的行為出罪。可以肯定地說，刑法分則中的每一個具體犯罪都可能涉及“但書”所指向的“情節顯著輕微危害不大”的情形。例如盜竊罪，1998年3月17日《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中確定了“數額較大”的標準，即個人盜竊公私財物價值500元至2 000元以上的(第1條第一項)。同時在該條規定，各省自治區、直轄市高級人民法院可根據本地區經濟發展狀況，并考慮社會治安狀況，在前款規定的數額幅度內，分別確定本地區執行的“數額較大”的標準。特別值得注意的是，《解釋》第1條第四項規定，偷拿自己家的財物或者近親屬的財物，一般可不按犯罪處理；對確有追究刑事責任必要的，處罰時也應與在社會上作案的有所區別。根據該項的規定，行為人偷拿自己家的財物或者近親屬的財物，即使達到了司法機關確定的數額標準,也可以不認定為犯罪，此司法解釋的依據就是但書的規定。

三、但書的適用取得顯著社會效果

第一，及時化解矛盾，維護社會穩定。

將輕微刑事案件依但書作出罪處理，一方面給了行為人改過自新的機會使其不被社會所拋棄，另一方面緩和了行為人與被害人以及社會之間的因危害社會所造成的矛盾，而使其平和處理。同時節約了司法資源，從根本上而言也是在節約社會資源。

第二，體現我國傳統治世經驗。

有論者認為，從法文化傳統來看，西方法律文化的基本特征之一，就是社會生活和國家管理盡可能多地依靠法律，表現在治理犯罪問題上的傳統做法就是把行為分為重罪、輕罪和違警罪，三者均由刑法管轄。東方法律文化的基本特征之一是國家管理和社會生活盡量少地依賴法律，表現在治理犯罪問題上，刑法只管具有嚴重社會危害性的行為。“但書”就表明立法者要把有限的司法力量用以集中對付嚴重的社會危害行為的戰略思想意圖[1]。

第三，體現了建設社會主義和諧社會的理念[2]。

近幾年我國提出了建設社會主義和諧社會的目標。那么，減少犯罪數量、降低犯罪率無疑是建設和諧社會的重要內容之一。刑罰作為一種不得已的“惡”，應保持其謙抑性，那種代價昂貴得不償失的刑罰是應當避免的。對于一個尚未喪失廉恥心且情節顯著輕微的不法行為的實施者，定罪處刑的效果往往不如做非罪處理好。在建設和諧社會的今天，我們應當高度重視“標簽理論”，注意運用刑法第13條“但書”來減少刑罰標簽的消極后果。“但書”的司法適用對那些屬于“情節顯著輕微危害不大”的案件以非刑罰方法進行處理，讓犯罪嫌疑人、被告人盡早從刑事程序中脫離，被標簽的烙印就會較淺，其再犯的可能性也會較低，這有利于社會的和諧，有利于法治社會的構建。 綜上所述，筆者認為，我國刑法第13條“但書”的規定，較為明確的界定了罪與非罪，在有效打擊犯罪的同時亦將絕大多數的情節輕微的違法甚至是“犯罪”現象排除在犯罪圈之外（嚴重的刑事犯罪相對違法行為、輕微、普通刑事案件而言只占少數），體現了刑法謙抑精神有利于給初犯情節顯著輕微刑案的人改過自新的機會，對于社會的和諧穩定具有重大現實之意。

參考文獻：

[1] 嚴而不厲的刑事政策倡導者是我國的儲槐值教授.

[2] 儲槐值.刑事一體化論要[M].北京大學出版社，2007，118.

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關鍵詞 基層社區矯正 實證研究 立法 執法

中圖分類號：D926.3 文獻標識碼：A

社區矯正是由國家專門機關組織社會資源和力量，對符合法定條件的罪犯在社區內進行矯正的非監禁刑罰執行活動。社區矯正的觀念最先起源于西歐和英國，但發展于美國，直到20世紀60年代才普及開來，其主要依據的理論包括刑法謙抑思想、深化復歸理論、標簽理論和恢復性司法理念。社區矯正，作為一種非監禁性刑罰活動，其目的是為矯正罪犯的犯罪心理和行為惡習，幫助其回歸社會，而其優勢在于可以減少在押人員數量，緩解監獄壓力，節省國家資源。隨著刑法社會化理念的發展，社區矯正制度成為世界各國刑罰制度發展的趨勢。

自2002年8月上海成為全國首個社區矯正試點以來，我國的社區矯正工作不斷推進，逐漸完成在全國試行社區矯正工作。隨著社區矯正工作的深入發展，2011年《中華人民共和國刑法修正案（八）》正式將“社區矯正”將寫入刑法，在立法上為社區矯正工作確立了基礎。為了完善社區矯正工作的法律依據，目前全國法工委正在審查《中華人民共和國社區矯正法》草案，相信不久的將來社區矯正法將呈現在社會公眾面前。

隨著法制的不斷完善，司法實踐的貫徹落實，我國社區矯正工作有了長足的進步。但是鑒于中國目前的國情，大部分地區在財政，人員編制，社會認知度等方面存在較大缺陷。為促進基層社區矯正工作發展，區域性的實證研究顯得尤為重要。安徽省作為人口大省，在基層社區矯正工作上面對的困難具有典型性，有鑒于此，本文以安徽省W縣社區矯正實踐展開研究思考，分析其所面臨的問題并在立法和執法上提出對策。

1安徽省W縣社區矯正實證調查

據筆者調查了解，隨著2012年1月10日《社區矯正實施辦法》出臺，截止到2014年5月，安徽省W縣司法局累計接管829名社區矯正對象，解除310人。目前處于正在矯正的社區服刑人員519人，其中緩刑468人、假釋36人、暫予監外執行9人、管制6人。社區矯正工作主要做法和成果如下：

（1）增設了專門的社區矯正機構，設立了W縣社區矯正中心。《社區矯正實施辦法》出臺后，經當地司法局多次努力2013年2月19日，經W縣編委會研究增設W司法局社區矯正股，至此W縣社區矯正工作有了常設機構。

2014年9月22日，W縣社區矯正中心正式掛牌啟用，中心上下兩層面積約350平方米，設有報到登記室、宣告室、教育培訓室、訓誡室、心理矯正室、監控室、檔案室等多個功能區，配有電腦、打印機、電子顯示屏、高清視頻監控等辦公設施。

（2）聯合檢察機關、公安機關對鄉鎮司法所進行社區矯正執法和監管安全巡查。為加強矯正對象的管理，防止矯正對象脫管、漏管，確保監管安全，根據《安徽省社區矯正實施細則》第十三條八款之規定，W縣司法局對全縣20個司法所的社區矯正工作進行執法巡查，巡查組通過開會和查閱矯正檔案的方式，對矯正對象的報告情況、教育學習和公益性勞動的開展情況及外出請銷假制度的執行情況進行檢查，每到一所巡查組對每個矯正對象進行逐一點名，告知其入矯后應遵守的規定，違反規定將受到什么樣的處罰，并通報全縣社區矯正工作的獎懲情況。檢查起到了規范矯正程序，震懾矯正對象的作用，對后續社區矯正工作的良性發展有著積極意義。

（3）規范評估程序，加強入矯管理。2014年1月以至2014年5月W縣司法行政機關共接收法院、公安、檢察、監獄委托社區影響評估87起。為了完善相應的評估工作，W縣司法行政機關專門舉辦了社區影響評估培訓班，就評估的相關法律程序，進行了專門的輔導，強化了評估的責任。確定相對穩定的評估指標，實現定量與定性相結合。

W縣社區矯正機構對未按時報到的矯正對象，縣局通過內網安排司法所進行查找，并要求五日內報告查找結果。

對來報到的矯正對象，按照社區矯正執法文書格式對全部矯正對象建立了執行檔案和工作檔案，做到一人一檔，建檔率達到100%；司法所嚴格社區服刑人員日常監管工作，重點抓好思想匯報、日常教育、公益勞動等具體事宜，定期組織季度評議，并為每個矯正對象建立社區矯正小組，簽訂矯正責任書，落實責任人，制定社區矯正方案，定期總結社區服刑人員上季度表現情況，針對存在問題，提出整改意見，嚴格執行監管審批制度。

全年社區矯正人員重新犯罪率1%，脫管、漏管4人，無社區矯正人員非正常上訪或組織、參與、無社區矯正人員重新犯罪，從事社區矯正的工作人員無違法違紀行為。

2社區矯正工作存在的問題

2.1社區矯正立法粗糙，不利于執行問題

2.1.1社區矯正地點問題

（1）“居住地”概念沒有明確定義。根據《社區矯正實施辦法》的規定，社區服刑人員應該在居住地接受矯正，但相關的法律和實施細則對“居住地”概念沒有明確界定，各地的矯正機構都從有利于自己的角度對“居住地”進行理解，有的理解為民法上的經常居住地，有的理解為住所所在地，有的理解為戶籍所在地。由于“居住地”不確定，矯正地點不明確導致各地的矯正機構在接受矯正對象時相互推諉，部分矯正對象脫管、漏管，不利于社區矯正工作的有序開展。

（2）建立統一變更住所地制度。根據《社區矯正實施辦法》的規定，矯正對象在社區服刑期間除外出就醫或家庭重大變故外，原則上不允許請假，W縣社區矯正對象案發前多在外打工，而限制或不允許請假勢必影響他們的生存問題。解決上述問題的方法，按照《社區矯正實施辦法》規定，只有變更住所地，但變更住所地需取得接受地司法行政機關同意，實踐中，司法行政機關大多不愿意接受，致使上述矛盾難以化解。

2.1.2對矯正對象處罰標準沒有量化

（1）《社區矯正實施辦法》第二十四條：“社區矯正人員違反監督管理規定或者人民法院禁止令，依法應予治安管理處罰的，縣級司法行政機關應當及時提請同級公安機關依法給予處罰。”其中實施治安管理處罰所依據的法律尚不明確。參看《治安管理處罰法》第60條只是規定罪犯違反監督管理規定應予治安處罰，沒有細化治安處罰相對應的行為標準。而《辦法》第二十三條規定由司法行政機關給予警告處罰的情形，其中第六項兜底條款“其他違反監督管理規定的”，可見警告依據事實與治安管理處罰的依據內容相重合。這就導致司法行政機關提請、公安機關處罰時沒有具體的判斷標準，產生應處罰而未處罰或者不應處罰而處罰的情況。

（2）社區矯正中提請撤銷緩刑、假釋的標準也需進一步解釋。《社區矯正實施辦法》第二十五條規定五種情形居住地同級司法行政機關應當向原裁判人民法院提出撤銷緩刑、假釋。其中第五項為兜底條款：“即其他違反有關法律、行政法規和監督管理規定，情節嚴重的。”情節嚴重的含義相關法律沒有作細化解釋，這就使司法行政機關提請、法院裁決時沒有具體的標準可以對照，可能導致司法行政機關提請、法院裁決的隨意性。

2.2矯正機關之間分工及交流問題

（1）立法上社區矯正工作中司法行政機關與公安機關分工不明。目前法律法規規定的社區矯正的管理模式為司法行政機關的主導，聯合公安機關實施對社區服刑人員的監督和考察，并且組織、協調有關部門做好相關幫助和教育改造工作。可見公安機關主要起到協助工作，但是目前對公安機關的協助內容尚不明確，且由于基層司法行政機關人員配備不足，需要公安機關協助內容較多，但立法不明情形下，容易出現相互推諉的現象。需要在立法上進一步明確公安機關應履行的職責，并根據社會實踐的需要對相關內容修改。

（2）司法行政機關與其他機關信息交流不暢。《社區矯正實施辦法》第五條規定人民法院、公安機關、監獄在判決、裁定生效起三個工作日內向縣級司法行政機關送達判決書、裁定書、決定書、執行通知書、假釋證明書副本等法律文書。縣級司法行政機關收到法律文書后，應當在三個工作日內送達回執。但是實踐中，由于不同地區交通便捷程度不同，社區矯正告知書、結案登記表等文書三日內未送達情形依舊存在。由于不同機關相互銜接等存在問題，導致矯正對象存在短期漏管現象。如果有些撤銷緩刑的通知未及時送達，甚至可能導致部分的矯正對象逃脫司法追究，可見司法行政機關與人民法院、公安機關、監獄機關等必須保持密切的聯系，才能進一步完善社區矯正工作。

2.3矯正措施實施問題

（1）社區矯正的分類及集中管理問題。《中華人民共和國社區矯正法（草案）》第三十九條：“社區矯正機構應當根據社區服刑人員的犯罪類型、刑罰種類、矯正階段、再犯罪風險等情況，實施分類管理。”法條中雖然規定要根據不同情形分類管理，但是沒有具體列出類型，社區矯正工作難以實踐。《草案》第五十條中規定了矯正對象的集中管理，主要是針對有一定社會危險性的矯正人員，要集中教育，防止社會危害。這雖然彌補了司法行政機關僅僅只有警告和處罰提請權的現狀，有利于樹立社區矯正機構權威，但法條沒有規定基層的司法行政機關對矯正對象進行集中管理的地點。據筆者采訪可知基層社區矯正機構并沒有能力進行集中管理，如何在社區矯正制度立法先進的基礎上實現執法到位是亟待解決的問題。

（2）部門幫扶作用有限。《中華人民共和國社區矯正法（草案）》第六十條：“縣級人民政府有關部門應當按照國家規定，對社區服刑人員落實最低生活保障、臨時性救助、社會保險、就業、就學等方面的相關政策。”《北京市社區矯正實施細則》第五條：“社區矯正人員在就學、就業和享受社會保障等方面，不受歧視。司法工作人員應當認真聽取和及時妥善處理社區矯正人員反映的問題，依法維護其合法權益。”在社區矯正法草案和地方的實施細則里都強調司法行政機關對矯正人員的幫扶，但目前司法行政機關的幫扶作用并不明顯。雖然社區矯正目標是為了讓矯正對象重返社會，但是對于矯正人員的再就業再創業受到社會歧視，以及大部分矯正人員家庭情況不佳等社會現實難以改變。

3解決方案

3.1立法建議

3.1.1明確矯正地點

在社區矯正居住地問題上，需要有關機關進行進一步的社會調研，在綜合法理和社會實踐的基礎上，頒布明確的居住地確定方案，減少實踐中的居住地爭議問題。其次為了更好地實現社區矯正制度價值，方便矯正對象獲得更好的就業機會，立法應確立變更住所地統一標準和條件，取消變更住所地需取得接受地司法行政機關同意的前置要件，使得全國有一個變更住所地的良好環境。以利于矯正對象解決他們的生計問題，更好地促進矯正對象接受改造。

3.1.2處罰措施的適用情形細化

立法機關應對社區矯正中治安處罰及撤銷緩刑、假釋的適用情形進行較為細致的規定。筆者建議可以依據違反情形的時間和警告的次數對違反監督管理規定的處罰措施進行立法，以期確定較為明確的處罰方式及處理機關，減少應罰而不罰或者不應罰而罰的情形。

3.1.3頒布具體的部門之間的分工及協作意見

（1）司法行政與公安機關押送應分工合作。根據《社區矯正實施辦法》第二十七條罪犯緩刑被撤銷在收監執行過程中，向看守所移送罪犯的義務主體是司法行政機關，公安機關只是協助單位。而司法行政機關的人員、手段、裝備都不支持司法行政機關履行這樣的義務，故立法上要求公安機關予以協助。立法上將押送義務交給一個不能自己履行，而需要其他單位協助完成的單位，也是不嚴謹的。司法實踐的過程中，由于公安機關只是協助單位，故就需要司法行政機關主動與其聯系，在聯系過程中公安機關以種種理由推諉。故筆者建議在立法過程中將押送的義務確定由公安機關履行。

（2）羈押場所的確定應該有利于刑罰的執行。罪犯緩刑被撤銷在收監執行過程中，各地的社區矯正實施細則對羈押場所的確定規定不一，需要立法統一，節約司法成本。筆者查看《安徽省社區矯正實施細則》（試行）第七十三條 “被決定收監執行的社區矯正人員在逃的，居住地縣（市、區）司法行政機關應當立即通知公安機關，由公安機關負責追捕。剩佘刑期三個月以下的，在居住地看守所執行，剩佘刑期超過三個月，按有關規定，將罪犯送交指定的監獄執行。”對脫逃社區矯正人員在異地抓獲的，為減少羈押流轉環節，降低脫逃風險，減少人力物力成本，在抓獲地看守所執行較為合理，確定由居住地看守所執行，增加了羈押流轉環節，增加了人力物力，不利于刑罰的執行。

3.2執法建議

（1）首先，增加專業人員編制，招錄心理專業人才，提高社區矯正工作人員的矯正工作專業水平。應定期開展對工作人員的培訓課程，增加基層工作者的專業知識與技能。其次，利用社會資源進行社區矯正，比如發揮退休老黨員的作用，可以讓其承擔部分的教育工作，作為每月8小時的教育內容。再者，注重利用社區資源優勢，發動社區居民參與矯正工作，利用親情、友情、鄰里情感化矯正對象，促進其再社會化。

經費方面要擴大經費來源，除了政府財政支出，還可以呼吁民眾以及企業進行部分捐助，為建設和諧的社區做貢獻。對于社區矯正人員定位不準問題，可以借鑒杭州市推廣的社區服刑人員指紋簽到以及IC卡智能電子信息管理相結合。從整體上把握社區矯正對象的流向，加強電子化管理。由中國社會發展的差異性決定，中國社區矯正的推進需要體現一定差異性，需要根據不同地區的社會發展水平，有針對性地設計、安排社區矯正內容，并根據社區矯正工作的發展將比較成熟的措施制度化、法律化。

（2）現代社區矯正正是要從新的社會互動過程，改變犯罪行為人的認知、行為和生活策略，而不是通過單純處罰的方式來報復或恐嚇犯了罪的人。為了更好地實現社區矯正目的，可以將“社區精英論”和“社區關系人論”相結合，在社區矯正的過程中需要發揮表揚和懲戒的雙重作用，對于積極配合矯正并重新融入社會的社區矯正典型進行嘉獎，形成榜樣作用。對漠視矯正規則的對象進行懲戒，建議加強司法性質機關的實體權利，增強懲戒的威信。其次也要發揮社會關系人監護，倡導以及協助的作用，體現社區矯正的社會化功能。

（3）社區矯正制度的完善既需要政府加大財政投入，也需要社區矯正機構增強社區服務的規范性、靈活性和關聯性。根據立法精神對于不同危險程度的矯正人員進行分類處理，可以將矯正評估與分級相結合。較為輕微并積極配合矯正工作的人員可以為寬松等級管理，中等危險的人員可以為一般等級管理，而可能存在再犯危險或者不遵守矯正規則的人員分為嚴格等級管理一類。既提高了矯正效率，也節省了矯正資源。

（4）增強社區矯正機構的幫扶能力。利用社會力量開展社區矯正工作，是社區矯正的本質特征之一。社區矯正的目的在于幫助社區矯正人員回歸社會，需要加大社區矯正機構的幫扶力度。社區矯正機構應該積極探索新的幫扶方法，比如利用當地的優勢企業與其簽訂一定的安置就業協議，解決部分矯正人員再就業問題。對矯正對象的進行適時的經濟補助，但應該具有針對性和目的性，做到“授人以魚不如授人以漁”，不能盲目進行幫扶。可以參考國外的社區矯正在形式，如工作釋放、居住方案、養育之家、重歸社會方案等，在社區矯正期間幫助矯正人員學習工作技能。

參考文獻

[1] 馬宜生.研究我國社區矯正的理論與實踐問題，黑河學刊，2015（2）.

[2] 劉強，姜愛東.社區矯正評論.中國法制出版社，2012.5（1）：271.

[3] 翟中東.中國社區矯正立法模式的選擇.河北法學，2012（4）.

[4] 劉愛童.社區矯正法律制度探究--以城市社區為視角.法學評論，2012（6）.

篇9

[基本案情]李某原為南京某裝飾公司的司機，后離職。2013年4月28日晚，李某趁單位五一勞動節放假，無人值守之機，利用其在單位工作期間偷配的汽車鑰匙將單位的一輛銀灰色北京現代牌轎車（價值人民幣80000元）開走，并使用該轎車到外地進行走親訪友等活動，后被公司發現，公安機關經技術偵查，在外省將李某抓獲。經審訊，李某對其偷開單位車輛的事實供認不諱，但其辯稱，自己只是想趁單位五一放假期間不備，偷開汽車用用，并在用完之后再將汽車偷偷歸還給單位，并沒有想把轎車占為己有。并且，其還交代了曾以相同的方式在2013年春節期間偷開單位車輛并歸還的事實，該事實已經查明。

一、“使用盜竊”問題的提出

對李某行為的定性，司法實務界出現了兩種截然不同的觀點：一種觀點認為，盜竊罪中的“非法占有目的”是指行為人意欲永久性地剝奪對方對財物的占有而不歸還的意思，“如果對某種財物未經物主同意，暫時挪用或借用，無非法占有目的，用后準備歸還的，不能構成盜竊罪”。[1]本案中，犯罪嫌疑人李某并無永久占有汽車的目的，其相關辯解亦具有合理性，因此，李某的行為不構成盜竊罪。另一種觀點認為，我國刑法在盜竊罪條文中并沒有規定“非法占有的目的”，也沒有要求行為人需具有永久性占有的意思，只要行為人在客觀上能夠排除財物所有人對財物的占有、控制和使用即可，在本案中，犯罪嫌疑人李某已經在事實上排除了權利人對財物的占有，因此構成了盜竊罪。

二、對盜竊罪中“非法占有目的”要件之思考

圍繞該問題而出現的不同見解其實牽涉到一個爭論已久的問題，即“使用盜竊”行為是否構成我國刑法意義上的盜竊罪，也就是說，在行為人轉移為他人所占有的數額較大的財物之時，其主觀上存有返還的意思而非“非法占有的目的”，在這種情況下，我們能否認定行為人的行為屬于盜竊罪。

盜竊罪被規定在我國刑法第264條，采用的是簡單罪狀，其內涵一般被解釋為“以非法占有為目的，秘密竊取他人占有的數額較大的財物…”，[2]或者“以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數額較大…”[3]等等，在通行的刑法理論中均把“非法占有目的”作為盜竊罪的構成要件之一。因此，我們在對盜竊罪的理解中，就不可避免地需要首先明確盜竊罪中的“非法占有目的”的內涵是什么？其存在的依據又是什么？

（一）“非法占有目的”之內涵

通說認為，盜竊罪中的“非法占有目的”一般是指行為人明知是公共的或他人的財物，而意圖把它非法轉歸自己或者第三者占有，或者說“行為人排除權利人對財物的合法控制，并以自己所有之意識對所占有的財物進行使用、收益和處分的權利”，其由排除意思與利用意思兩個方面構成，“單純侵害占有的意思還不夠，還必須具有作為所有權者進行處分的意思”，[4]它需要行為人形成對財物事實上排除他人占有的支配狀態。

在“使用盜竊”行為中，行為人在客觀上造成了被害人對財物的失控狀態，該點并無異議，但盜用行為是否永久性地排除了權利人對財物的控制便不無疑問。盜竊他人財物并使用，其指向性比較單一，而“非法占有目的”則是指行為人所具有的，在一段相當長的時間內非法控制他人財物的目的，盜用行為當然地在一定程度上危及或曰妨害了權利人對財物的占有和由此可能產生的一系列收益，然而行為人如果并沒有排除權利人對財物占有的主觀目的，對此，我們是否可以以“短暫的占有亦屬于盜竊罪中的占有”為由進而認定其構成盜竊罪呢？筆者認為該觀點并不妥當。

（二）在盜竊罪中保留“非法占有目的”之意義

我國刑法學界的理論通說認為，在盜竊罪的責任要素中除需要故意外，還需要具有“非法占有的目的”，亦即“本罪在主觀方面表現為直接故意，且具有非法占有的目的”。[5]盜竊罪中的主觀故意是指行為人認識到其盜竊的對象是為他人所有或占有的財物，而“非法占有目的”則包括為自己或者第三人所有。然而也有些學者認為，“非法占有目的”已經為盜竊罪的主觀方面的故意所包含，“使用盜竊”行為無法從主觀上區分是否可罰，而關鍵是要看其社會危害程度是否嚴重，[6] 因此，盜竊罪中的“非法占有目的”并無存在的必要。

然而筆者認為，首先，刑法上的故意是指“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果的發生”，故意只是行為人對結果的一種態度，而難以包含行為人在占有財物時的主觀目的，亦即“目的雖是犯罪構成主觀方面的要素，但并非犯罪故意的具體內容”，[7]將“非法占有目的”規定為盜竊罪的構成要件之一，也為了更好地區分各個犯罪，否則如故意毀壞財物罪與盜竊罪之間又當如何區分呢？其次，犯罪的構成要件有成文的構成要件要素和不成文的構成要件要素兩種，“根據構成要件要素的實質與機能，如果某種要素對于說明行為的法益侵害性與主觀罪過性具有重要意義，需要通過該要素來區分罪與非罪，此罪與彼罪，那么，該要素就應當成為構成要件要素”，[8]保留盜竊罪中的“非法占有目的”對于區分行為人在行為之時的不同主觀意圖進而根據主客觀相一致的原則去對行為人進行罰當其罪的處罰具有極其重要的意義，因此我們應當將該要件予以保留，從而使其成為指導我們區分罪名時的工具。

三、對與“使用盜竊”行為相關司法解釋之解讀

其實“使用盜竊”行為在現實生活中屢見不鮮，司法解釋對此也有相關規定，然而筆者認為，2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院共同出臺的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋并沒有很好地解決“使用盜竊”行為是否構成盜竊罪的問題，反而在一定程度上刻意地回避了這一問題。

該司法解釋第10條共羅列了“偷開他人機動車”在三種不同情形下該如何處理的相關規定，然而唯獨沒有規定“偷開機動車，并將機動車送回的”該如何處理，而是在該解釋中第10條第1款中規定了具有“客觀歸罪”意味的“偷開機動車，導致車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰”的相關條文。在該解釋第10條第3款還規定，“為實施其他犯罪，偷開機動車作為犯罪工具使用后非法占有車輛，或者將車輛遺棄導致丟失的，以盜竊罪和其他犯罪數罪并罰；將車輛送回未造成丟失的，按照其所實施的其他犯罪從重處罰”，由于該條款與“使用盜竊”的行為方式在客觀上較為相似，并且司法解釋權也是從屬于立法精神的產物。因此，筆者認為可以參照該司法解釋的相關精神對“使用盜竊”行為予以分析。

首先，對該條款的后半部分，基于文意上的連續性，應當這樣理解“為實施其他犯罪，偷開機動車作為犯罪工具，將車輛送回未造成丟失的，按照其所實施的其他犯罪處理”，根據反義解釋，行為人的這一盜用行為應當不構成刑法上的犯罪，不然司法解釋就應規定“以其所犯之罪（盜竊罪）與其所實施的其他犯罪實行數罪并罰”了。其次，根據上述解釋，行為人為了實施犯罪行為而偷開機動車作為犯罪工具，事后將偷開的機動車送回的尚且不構成犯罪，“舉重以明輕”，行為人為“練習開車、游樂”等目的而偷開他人機動車，其主觀上的惡性更小，其行為的可譴責性更低，因此，在“使用盜竊”行為中，行為人在使用機動車之后“將車輛送回未造成丟失的”，也應作無罪化的處理。

其實，早在1998年3月17日最高人民法院出臺的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[1998]4號）第12條第4款中已有了“偶爾偷開機動車輛，情節輕微的，可以不認為是犯罪”的相關規定，然而該條規定在新的司法解釋中并無相應的體現，雖然該司法解釋現已被新的司法解釋所廢止，但是在新的司法解釋對“使用盜竊”問題未有相關規定的情況下，在這份已被廢止的司法解釋中所體現出的立法精神對于指導我們理解“使用盜竊”問題仍具有重要的參照價值。

四、以行政與刑事處罰之界限的視角探究“使用盜竊”問題

我國法律對廣義糾紛之處理，分為民事、行政和刑事三種方式，其中民事糾紛的處理屬于公民私權范圍，而行政和刑事糾紛的處理則屬于國家公權力的運用。關于行政與刑事處罰之界限，有學者指出“行政違法性是第一層次判斷，刑事違法性是第二層次判斷。第二層次判斷依賴于第一層次的判斷，但是經過第一層次判斷而得出的肯定結論，并不能直接推導出第二層次的結論”，[9]因此我們對于一個行為的分析應優先適用行政法上的規定，只有在對一個行為動用其他手段都不能予以解決的情況下，才考慮動用刑罰這一最后的手段來予以規制，這也即為刑法的“最后性”或者說“謙抑性”。

由于我國實行的是刑罰、勞動教養和治安處罰三級制裁體系，其中的勞動教養和治安處罰屬于行政性處罰，而刑罰則是一種司法性處罰。行政違法責任的目的在于恢復社會的外部管理秩序，這種評價往往著眼于行為人的“客觀違法”，而刑事處罰則著眼于行為人的人身危險性，是基于主客觀要素而對行為人進行的一種人格評價。[10]因此，只有當一個行為不僅具有客觀違法性，而且行為人的主觀惡性也較大的情況下，才具有動用刑罰權之必要。按照上述觀點來理解“使用盜竊”行為，我們不難發現，其實早在1987年1月1日起施行的《中華人民共和國治安管理處罰條例》中第24條第5款就規定了“偷開他人機動車輛的”，處“十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告”，在2013年1月1日起施行的新的《治安管理處罰法》中也在該法第64條第1款保留了該項規定，“偷開他人機動車的”，處“五百元以上一千元以下罰款；情節嚴重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款”。

因此，在“偷開他人機動車”作為一種妨害社會管理的行為而被治安處罰所明確規定的情況下，其社會危害性是否達到了動用刑罰處罰的嚴重程度呢？行為人未經他人允許偷開他人車輛進行游樂等活動，其行為在客觀上妨害了正常的社會管理秩序，符合“客觀違法性”，然而行為人主觀上卻并無非法占有的目的，因此，其并不具有值得刑法處罰的“人身危險性”。

五、結語

其實，在日本和德國等大陸法系國家都有將“使用盜竊”行為作為一種單獨的犯罪而在刑法中設置專門的罪行條款，英美法系國家也有類似的規定，[11]誠然，“使用盜竊”行為由于其本身所具有的社會危害性而在一定程度上可能已經達到了需動用刑法來對行為人進行否定性評價的程度。然而筆者認為，“罪刑法定”才是刑法的生命，它是防止公權力濫用，進而保障國民人權的最后一道防線，在我國現行刑法理論關于盜竊罪的構成要件沒有修改之前，“使用盜竊”行為因不符合盜竊罪的定義而不具有刑事違法性，在該行為已被行政處罰法規所明文規定的情況下，我們就應堅守法律的底線，而不應為了讓“使用盜竊”行為入罪而對盜竊罪的構成要件做不適當的擴大化解釋。

注釋：

[1]張軍主編：《刑法及其配套規定新釋新解（下）》，人民法院出版社2011年版，第1043頁。

[2]張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第873頁。

[3]同注[1]，第1038頁。

[4]張明楷：《論財產罪的非法占有目的》，載《法商研究》2005年第5期。

[5]同注[1]，第1042頁。

[6]劉明祥：《刑法中的非法占有目的》，載《法學研究》2000年第2期；尹曉靜：《財產犯罪中的非法占有目的之否定――“侵害占有、建立占有”客觀分析之提倡》，載《政治與法律》2011年第11期。

[7]桂亞勝：《目的犯之目的爭議研究》，載《法商研究》2006年第4期。

[8]同注[4]。

[9]時延安：《行政處罰權與刑罰權的糾葛及其厘清》，載《東方法學》2008年第4期。

篇10

第一條為了規范拘留所的設置和管理，懲戒和教育被拘留人，保護被拘留人的合法權益，根據有關法律的規定，制定本條例。

第二條對下列人員的拘留在拘留所執行：

(一)被公安機關、國家安全機關依法給予拘留行政處罰的人；

(二)被人民法院依法決定拘留的人。

第三條拘留所應當依法保障被拘留人的人身安全和合法權益，不得侮辱、體罰、虐待被拘留人或者指使、縱容他人侮辱、體罰、虐待被拘留人。

被拘留人應當遵守法律、行政法規和拘留所的管理規定，服從管理，接受教育。

第四條國務院公安部門主管全國拘留所的管理工作。縣級以上地方人民政府公安機關主管本行政區域拘留所的管理工作。

第二章拘留所

第五條縣級以上地方人民政府根據需要設置拘留所。拘留所的設置和撤銷，由縣級以上地方人民政府公安機關提出意見，按照規定的權限和程序審批。

第六條拘留所應當按照規定的建設標準，設置拘留區、行政辦公區等功能區域。

第七條拘留所依照規定配備武器、警械，配備交通、通訊、技術防范、醫療和消防等裝備和設施。

第八條拘留所所需經費列入本級人民政府財政預算。

第三章拘留

第九條拘留所應當憑拘留決定機關的拘留決定文書及時收拘被拘留人。需要異地收拘的，拘留決定機關應當出具相關法律文書和需要異地收拘的書面說明，并經異地拘留所主管公安機關批準。

第十條拘留所收拘被拘留人，應當告知被拘留人依法享有的權利和應當遵守的規定。

拘留所收拘被拘留人后，拘留決定機關應當及時通知被拘留人家屬。

第十一條拘留所收拘被拘留人，應當對被拘留人的人身和攜帶的物品進行檢查。被拘留人的非生活必需品及現金由拘留所登記并統一保管。檢查發現的違禁品和其他與案件有關的物品應當移交拘留決定機關依法處理。

對女性被拘留人的人身檢查應當由女性人民警察進行。

第十二條拘留所發現被拘留人可能被錯誤拘留的，應當通知拘留決定機關，拘留決定機關應當在24小時內作出處理決定；對依照《中華人民共和國治安管理處罰法》第二十一條的規定不應當被執行拘留的，拘留所不予收拘，并通知拘留決定機關。

第十三條拘留所發現被拘留人吸食、注射成癮的，應當給予必要的戒毒治療，并提請拘留所的主管公安機關對被拘留人依法作出社區戒毒或者強制隔離戒毒的決定。第四章管理教育

第十四條拘留所應當建立值班巡視制度和突發事件應急機制。值班巡視人員應當嚴守崗位，發現問題及時報告并妥善處理。

拘留所應當安裝監控錄像設備，對被拘留人進行安全監控。

第十五條拘留所應當根據被拘留人的性別、是否成年以及其他管理的需要，對被拘留人實行分別拘押和管理。

對女性被拘留人的直接管理應當由女性人民警察進行。

第十六條拘留所應當建立被拘留人管理檔案。

第十七條拘留所應當按照規定的標準為被拘留人提供飲食，并尊重被拘留人的民族飲食習慣。

第十八條拘留所應當建立醫療衛生防疫制度，做好防病、防疫、治療工作。

拘留所對患病的被拘留人應當及時治療。被拘留人患病需要出所治療的，由拘留所所長批準，并派人民警察管理；被拘留人患有傳染病需要隔離治療的，拘留所應當采取隔離治療措施。

被拘留人病情嚴重的，拘留所應當立即采取急救措施并通知被拘留人的親屬。

第十九條拘留所發現被拘留人有下列情形之一的，應當建議拘留決定機關作出停止執行拘留的決定：

(一)患有精神病或者患有傳染病需要隔離治療的；

(二)病情嚴重可能危及生命安全的。

第二十條為被拘留人提供的拘留期間生活必需品應當由拘留所檢查登記后轉交被拘留人。非生活必需品，拘留所不予接收。

第二十一條拘留所應當對被拘留人進行法律、道德等教育，組織被拘留人開展適當的文體活動。

拘留所應當保證被拘留人每日不少于2小時的拘室外活動時間。

拘留所不得強迫被拘留人從事生產勞動。

第二十二條被拘留人檢舉、揭發違法犯罪行為經查證屬實或者被拘留人制止違法犯罪行為的，拘留所應當予以表揚。

第二十三條被拘留人有下列違法行為之一的，拘留所可以予以訓誡、責令具結悔過或者使用警械：

(一)哄鬧、打架斗毆的；

(二)毆打、欺侮他人的；

(三)故意損毀拘留所財物或者他人財物的；

(四)預謀或者實施逃跑的；

(五)嚴重違反管理的其他行為。

拘留所人民警察對被拘留人使用警械應當經拘留所所長批準，并遵守有關法律、行政法規的規定。

第二十四條被拘留人在拘留期間有新的違法犯罪嫌疑的，拘留所應當報告拘留所的主管公安機關處理；拘留所發現被拘留人收拘前有其他違法犯罪嫌疑的，應當通知拘留決定機關或者報告拘留所的主管公安機關處理。

第二十五條拘留所保障被拘留人在拘留期間的通信權利，被拘留人與他人的來往信件不受檢查和扣押。被拘留人應當遵守拘留所的通信管理規定。

第二十六條拘留所保障被拘留人在拘留期間的會見權利。被拘留人應當遵守拘留所的會見管理規定。

會見被拘留人應當持有效身份證件按照規定的時間在拘留所的會見區進行。

被拘留人委托的律師會見被拘留人還應當持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函。

第二十七條被拘留人遇有參加升學考試、子女出生或者近親屬病危、死亡等情形的，被拘留人或者其近親屬可以提出請假出所的申請。

請假出所的申請由拘留所提出審核意見，報拘留決定機關決定是否批準。拘留決定機關應當在被拘留人或者其近親屬提出申請的12小時內作出是否準予請假出所的決定。

被拘留人請假出所的時間不計入拘留期限。

第二十八條被拘留人或者其近親屬提出請假出所申請的，應當向拘留決定機關提出擔保人或者交納保證金。有關擔保人和保證金的管理按照《中華人民共和國治安管理處罰法》的有關規定執行。

被拘留人請假出所不歸的，由拘留決定機關負責帶回拘留所執行拘留。

第二十九條被拘留人提出舉報、控告，申請行政復議，提起行政訴訟或者申請暫緩執行拘留的，拘留所應當在24小時內將有關材料轉送有關機關，不得檢查或者扣押。

第五章解除拘留

第三十條被拘留人拘留期滿，拘留所應當按時解除拘留，發給解除拘留證明書，并返還代為保管的財物。

第三十一條被拘留人在解除拘留時有下列情形之一的，拘留所應當向有關機關或者單位移交被拘留人：

(一)依法被決定驅逐出境、遣送出境的；

(二)依法被決定執行刑事強制措施的；

(三)依法被決定社區戒毒、強制隔離戒毒的；

(四)依法被決定采取強制性教育矯治措施的。第六章附則

第三十二條執行拘留的時間以日為單位計算，從收拘當日到第2日為1日。

第三十三條國家安全機關設置的拘留所，由國家安全機關依照本條例的規定進行管理。