行政法指導案例范文

導語：如何才能寫好一篇行政法指導案例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞 行政指導性案例 法理學理論 進程

一、行政指導性案例制度的概念

一般認為，“指導性案例是指由最高人民法院依審判管理職能確立的、經適當程序確立并經適當形式公開的、 具有典型監督和指導意義的、 已經發生法律效力的裁判案例”。我國指導性案例按照案件性質的不同，可分為民事指導性案件、刑事指導性案件和行政指導性案件；按照主體的不同，可劃分為由最高人民法院公布的指導性案例、最高人民檢察院公布的指導性案例和公安部公布的指導性案例三種。在此篇文章中，筆者要研究的是由最高人民法院的行政指導性案例。

二、行政指導性案例制度的發展

2005 年 10 月 26 日， 最高人民法院《人民法院第二個五年改革綱要》提出50項改革任務和改革措施，其中第 13項為“建立和完善案例指導制度 ，重視指導性案例在統一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發展法學理論等方面的作用。 ”這標志著我國案例指導制度改革的開始建立。至2010年11月26日，最高人民法院了《關于案件指導工作的規定》，規范了法院指定指導性案例的一系列問題。最早的行政指導性案例是由最高人民法院在2012年4月14日的第二批案例中規定的，至2014年1月26日已經了六批指導性案例，涉及行政法的多個方面。

三、行政指導性案例制度體現的法理學的理論

（一）符合法的演進和發展的規律

法的演進和發展規律是指法的繼承、法的移植和法制改革的過程。行政指導性案例制度在一定程度上反映了法的發展規律的過程。在歷史上，我國雖然沒有類似英美法系的判例制度，但我國古代一直存在著案例輔助審判的歷史。例如從秦朝的“廷行事”，到漢代“決事比”，到唐朝時的“律令格式、典赦比例”，再到明清時“比附判例、律例并行”，通過固定的法典與可變的案例共同維護法律的穩定性和社會的穩定性，是中華法系的特點也是優點。上述所說的各種制度都是我國歷史上使用行政案例輔助審判的證據，從某種情況上而言，表明了案例指導制度是有淵源的，是對歷史法律的繼承。

從實質上說，我國的行政案例指導制度與英美法系的判例制度有異曲同工之效，雖然不能完全從國外將判例制度移植到我國，但判例制度仍然應對我國有一定的借鑒意義。我國在“二五”綱要中明確指出是借鑒判例法中的優點創制了有中國特色的行政案例指導制度。

當今社會，我國正處于改革的深水區，社會矛盾突出，各種情況復雜多變，并且法律本身應具有一定的穩定性，不宜頻繁的修改，因此從根本上我國的行政案例指導制度是適合我國的基本國情，符合法制改革的發展路徑，也符合法律制定的規律。總之，案例指導制度不是中國的獨創，它是結合了判例法的優點從國外引進，在此基礎上進一步發展的，所以這一制度在我國的產生和發展，運用了法的移植的方式。同時，這種移植不是“拿來主義”，而是結合中國的特色發展中國的制度，這又應運了法的改革的方式。通過法的改革，將移植的法結合中國的國情成為適合中國國情有中國特色的法律。在這個基礎上，行政案例指導制度得以產生并存在，今后也將發展完善。

（二）體現法的指導性規則和教育

行政案例指導制度，從其制度名稱中就可以看出它所蘊涵的指導性意義，體現了法理學理論中的法的指導性規則。與英美法系的判例制度相比較，雖然我國的行政案例指導制度不具有法律上的約束力，但在司法應用中它的指導性規則導致其具有一定的“準司法解釋”的性質，即具有事實上的約束力。指導性案例的本質和特點決定了其宏觀作用是“類似情況類似處理”， 微觀作用是“后案對前案規則的適用”。

行政案例制度也具有一定的教育意義，首先，它有利于實現法律公正，維護法律的權威，教育相關工作人員公正司法，嚴格執法；其次，行政案例指導制度的也有利于相關工作人員的學習，加強理論和實踐的功底。

（三）體現法的公正性原則

首先，在現實的行政案件中，經常出現“同案不同判”的現象，這不僅違反法的公正性，也損害了法的權威性。行政指導性案例都是各級法院在審判實踐中得出的一些典型案例，疑難案例，可以為后來的案件提供解決的思路，避免了“同案不同判”現象的發生。它的實施從一定層面上為案件的審判起輔助指導作用，體現了法的公正性的原則。同時，行政案例指導制度有利于實現個案公正，體現法律的實質性的正義。公正是每個人最基本的法律要求。沒有公正，人們很難實現對法律的尊重。

其次，行政案例指導制度是有一些專業人士向最高人民法院推薦的，例如一些專家學者、法官、律師等，由這些專門的人才提出的意見和案例，是該領域的典型，能深切反映我國堅持司法為民的主張，促進民主的進程。 但是，在行政指導性案件中，筆者認為缺乏一類典型的推薦主體，即行政機關。行政機關是行政指導性案件的一方當事人，且行政案件具有一定的專業性，因此筆者認為，對于行政指導性案件應當擴大推薦主體的范圍及于行政機關，并且由于行政機關處于公權力機關的地位，行政指導性案件對行政機關的拘束力問題也值得探討。

參考文獻：

[1]陳燦平.案例指導制度中操作性難點問題探析[J].法學雜志，2006（02）.

[2]郎貴梅.中國案例指導制度的若干基本理論問題研究[J].上海交通大學學報，2009（02）.

[3]王霽霞.行政判例制度研究[J].行政法學研究，2002，（4）：49.

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【關鍵詞】　行政法學；案例教學；應用

中圖分類號：文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)03-151-02

一、案例教學的含義及存在意義

自蘇格拉底創立了問答式教學之后，英美國家法學教師在教學實踐中將其延伸，逐步把犯罪事實、訴訟程序編成案例，引導學生開展討論。1870年前后，哈佛大學法學院院長蘭德爾倡導從司法判例中尋求法律原則、裁判規則，重視培養學生按照律師、法官等職業人員方式分析問題、解決問題，由此開創了案例教學的嶄新模式。行政法學案例教學是為了宣講、解釋法學理論或者法律規則，在教師的精心設計和指導下，根據課程教學的實際需要，采用典型案例對法律知識加以剖析，從而加深學生對法學理論或者法律規則的理解，提高學生分析、解決實際行政法律問題能力的教學方法。

隨著高等教育的改革，案例教學逐步引入我國高校，對行政法學課程教育發揮了巨大的促進作用。案例教學通過啟發學生思維，達到提高學生學習效率的教學目標。在行政法學案例教學中，教學內容——案例大多源于學生十分熟悉的生活場景，與學生的生活實際、思想狀況和認知水平相符，容易調動學生的學習興趣和激發解決問題的欲望。與此同時，案例教學實現教師、學生雙向互動，增進師生交流與溝通。案例教學要求教師、學生重新進行角色定位，教師通過對案例教學通盤設計，在教學中發揮組織、指揮作用，引導學生進行案例討論；學生參與討論、爭辯，提出新觀點，而成為教學場域內的“主要演員”。知識、思維在教師與學生之間雙向流動，實現教學相長的最終目標。

二、行政法學課程亟需引入案例教學

在高校法學核心課程之中，由于行政法學沒有統一的法典依托，而且內容龐雜、晦澀難懂，因此學生們普遍容易產生畏難情緒，甚至喪失學習動力。探索恰當的教學方法有利于解除行政法學課程的教學困境。

（一）學科特點要求行政法學課程引入案例教學

行政法學科的應用性特征決定了其教學模式必須重視案例教學。雖然學者們期望給予行政法學更多、更高的理論價值，但仍然需要置身于基本事實之中，諸如綠燈理論、黃燈理論的體系設計均以行政法事實作為基礎。尤其隨著各國政治生活和政府管理中的行政法制度趨于完善，人們更加傾向于從應用法學的角度定義和研究行政法學問題，行政法學的應用學科地位愈加突出，即顯著特征在于能夠解決發生于學科背后的具體事實、事件。其實，行政法學案例教學就是把現實社會中的行政法學問題、糾紛呈現在課堂上，把教學雙方引入到矛盾沖突的消解之中，將思維的理論框架變成現實中分析、解決行政法問題的技巧和能力。可見，現實的案例成為支撐行政法學應用性質的基點，作為以學科狀況為依據的教學活動則完全不能離開行政法學案例。

（二）人才培養要求行政法學課程引入案例教學

法學人才培養在我國經歷了一個發展過程，目前法學教育應當更多突出實踐理性，而非簡單的研究理性，倡導學生能夠達到學與用、學與需、學與實相互統一的教學理念，這些對行政法學課程中案例教學的運用提出了迫切要求，將行政法治實踐中的案件廣泛應用于教學過程中來，成為推動教學格局變化的重要力量。案例教學為學生營造較為貼近真實的行政法制環境，提供進行法律分析的素材，啟迪其法律思維和解決問題的能力，而摒棄灌輸式的傳統教學方式。行政法學案例教學將枯燥乏味的理論章節變成解決真實問題的公開討論，將教師的單向講授變成師生之間的教學相長，不僅為學生提供民主、平等的探討平臺，而且催生學生開拓求新的素質，在提升學生法律素養的同時滲透創新精神的養成。

三、行政法學課程引入案例教學的應用方式

近些年，許多高校積極探索將案例教學方式引入行政法學課程的適當方式，但行政法案例教學如何真正系統化仍是亟需關注的焦點。

（一）案例教學的觀念定位

作為行政法學課程的必要方法，案例教學具備自身的內在規律，亟需教師在講授課程中加以貫徹。教師不應僅局限于回答問題結論，而要通過創設情境來激發學生的思維興趣，培養其解決問題的素養。教師需要架設行政法律情境而非提供單一的行政法律知識。尤其在具體實踐中，如果在行政法案例教學的過程中，教師仍然扮演知識的當然灌輸者，學生仍然擔任知識的被動接受者，那么并未改變傳統填鴨式教學方法，也沒有體現案例教學在新形勢下的應有特點。案例教學的改革要求教師必須更新傳統的教育理念，教育主體應當回歸學生本位，尊重學生的學習規律和知識接受規律，教師開展案例教學必須以培養學生的思考、分析、判斷的自主能力為核心。通過具體案例的分析找出案例背后的行政法學理論，從而使得學生能夠理解基本概念、基本理論，并加以運用去解決行政法學的實際問題。

（二）案例教學的模式選取

基于行政法學的課程要求不同，衍生出不同的行政法學案例教學的模式。

1.嵌入式案例教學。教師根據授課內容的實際需要，適時引入一些短小精悍的案例，輔助學生理解行政法教學的重點、難點，從而提升教學的實際效果。嵌入式案例教學選用的案例一般針對性教強，能夠直接揭示問題的本質所在，教師既可在講授前提出案例，造成懸念引發學生思考，也可在講授后引出案例，將抽象的理論具體化。

2.探討式案例教學。教師選取行政法學案例交予學生，由學生通過查閱相關資料以及運用所學知識、理論，針對案例進行初步分析并提出個人見解，然后教師組織學生各自陳述觀點并闡明理由，如果存在相異觀點，允許學生之間進行辯論，最終由教師對案例問題以及學生觀點做出總結。探討式案例教學選用的案例一般具有綜合性特點，要求學生獨立思考、解決問題。

3.模擬式案例教學。模擬式案例教學由學生獨立組織相關資源，進行模擬訴訟或者仲裁的教學方式。教師選取恰當的行政法學案例，學生通過對行政法學基本知識的掌握和訴訟程序的熟悉，完成案件糾紛的整個審理流程。模擬式案例教學將法庭植入課堂，學生擔任法官、檢察官等相應角色，不僅幫助學生消化所學知識，而且促使學生從不同角色出發運用法律解決糾紛。

（三）案例教學的環境配合

1.完善高校評價機制。行政法學引入案例教學取得預期的實施效果，既要求教師的恰當良好的引導，也需要學生積極主動的參與，高校應當完善教學的相關評價機制：一方面，設置合理的評價標準，對教師的行政法學案例教學效果進行科學測定，作為教師教學質量獎勵的重要指標，促進教師提高教學水平的機制因應；另一方面，改革現行單一的期中、期末考試制度，將考試內容、成績評定與案例教學相互掛鉤，通過考核學生參與行政法學案例教學的具體成果，促進學生運用案例學習的方式完善行政法學知識體系。

2.倡導教學與實務互動。案例能否吸引學生的興趣，順利實現行政法學案例教學的目標，必須確保教師創設的行政法律環境與學生面臨的實際情況基本吻合。因此，一方面要求法律實務部門、高校積極支持教師到相關部門進行案件調研或者掛職鍛煉，確保案例素材收集的真實性；另一方面，組織學生分批到法律實務部門實習，使其充分了解實務部門的工作環境。當然，在有條件的情況下，高校可以聘請實務部門的工作人員擔任兼職教師或者展開講座、研討會，從而從實際工作的角度指導學生深入行政法學的學習。

參考文獻：

[1]關保英.行政法案例教學研究[J].河南省政法管理干部學院學報,2009年第4期.

[2]黎慈.高校行政法案例教學面臨的障礙及對策研究[J].黑龍江教育(高教研究與評估),2009 年第 10 期.

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行政法學是緊緊圍繞著對行政權展開控制的一門公法學科，通過對行政法的研究，促進行政法能夠保障公民、法人和其他組織的權利和自由，實現公權與私權的動態平衡。自二十世紀80年代中期以來，伴隨著我國行政法制建設的不斷進步，行政法學取得令人矚目的發展，行政法學理論研究持續創新，而行政法學課程教學業已成為法學教學系統中不可或缺的重要環節。作為教育部確立的14門法律專業核心課程，行政法學是一門理論性、實踐性較強的學科，其復雜程度遠遠超過其他法律課程。行政法學內容豐富，一般涉及以行政、行政權、行政行為、行政程序、行政監督、行政責任、行政救濟等，覆蓋了行政實體法、行政程序法和行政救濟法等領域，無論是理論性還是實踐性表現的非常突出。與復雜的內容相對應的就是龐雜的法律規范，其賴以存在的法律法規文件數量眾多，僅現行有效的行政法規就超過了500件。此外，行政法學還涉及到行政管理學、人類學等相關聯的社會學科和憲法、民事訴訟法等其他部門法的內容，涉及的知識面很廣，學習難度很大。Shapiro教授曾經分析《法科學生不喜歡行政法的十大原因及其對策》，認為即使在美國法學院，“行政法始終是被認為是最為煩悶的課程，而學生也是對這門課程的目的是最為缺乏頭緒的”。而PeterStrauss教授所言，我們的盤里過多地堆了教授所難消化食物，而學生能消化的就更少了。

二、行政法學教學的改革必然

1999年，《憲法》正式確立“依法治國”的基本方略，積極完善社會主義法制體系，不斷推動社會主義法治國家建立。科教興國作為一項基本國策，教育在法治建設的過程中發揮著不可估量的作用。但長期以來，我國的教育基礎條件十分薄弱，導致高等法學教育并未在社會主義法治建設中承擔應有的歷史使命。當下，我國處于持續發展市場經濟、改革創新社會管理的歷史時期，法學教學必須面臨新的機遇和挑戰。行政法學教學實踐乃法學教育改革這個宏大命題的重要組成部分。依法行政作為依法治國的內在要求，尤其關乎著依法治國的實現進程，其制度推進不斷為行政法學教育提供改革的強大支撐和動力，而行政法學教育為依法行政的推進落實，擔負著創新行政法制理念、傳播行政法制技能、講授行政法制知識等重大職能，尤其為政府部門培養大批具備法律意識的高素質的管理人才。當今，行政法教學理論與實踐嚴重脫節，人才培養難以滿足現實社會的工作需要，在教育理念、教育目標、教學方法、教學內容等方面有必要進行有益的探索，在具體的行政法學教學實踐中積極進行改革與創新。

三、行政法學教學的改革途徑

（一）轉變教學觀念

二十一世紀的法學教育以素質教育為先進理念，實現人的全面發展，尤其需要以學生為主體，培養厚基礎、高素質、有專攻的復合型創新人才。針對行政法學課程教學的現狀，教師應當首先轉變教學觀念。其一，轉變教學任務觀念。傳統的教學任務觀僅僅限于講授相關的知識，而應社會現實的需要，教學任務觀念要求教師既要傳授行政法學的理論知識，又要培養學生解決行政法問題的操作能力，從而實現培養人才全面發展的目標。同時，傳統上以考試分數作為衡量教學任務完成的標準，現代教學任務觀念僅將分數作為一項指標，創新、操作等實際能力也是重要指標。其二，轉變師生之間地位。傳統上教師獎學生視為知識的被動接受者，而希望學生聽從指揮、服從安排。

（二）明確教學目標

任何一個專業都有自己的特定的培養目標。行政法學教學改革首先應當確定教學目標，否則改革則是盲目進行的。行政法學教學目標的確定不但需要考慮學科自身的特點，還要考慮學生的要求，使有限的行政法學教育資源得到最充分的利用，最大程度發揮其功效。其一，培養學生行政法學思維。法律思維要求行為是否遵循公平正義準則，是否符合現實法律的規定，這在行政法中體現的尤為明顯：行政法乃限權法———政府必須符合“法無規定即禁止”的思維模式，從而形成事前實體法、事中程序法、事后救濟法的三位一體限制，學生通過學習而具備特定的適應性行政法思維，具備處理行政法一般問題的能力。其二，培養學生理論與實踐能力并重。通過司法考試成為學生從事法律職業的先決條件，因而，教學目標應當以司法考試作為參照對象，結合實際準備教學內容塑造實務型法律人才，使其順利進入法官、檢察官、律師等法律職業隊伍。同時，學術型法律人才也是行政法學教學不可忽略的目標，否則教學將走向無以為繼的局面，培養學生具備扎實的行政法學理論基礎、敏銳的行政法學前沿動態，進而從事進一步深入行政法學科研活動。

（三）改進教學內容

行政法學教學改革的核心環節當屬教學內容，一般說來，教學內容包括規范知識與方法知識兩方面的傳授。其一，規范知識是構建行政法學學科的具體材料，沒有行政法律規范，行政法律部門便無從談起。行政法學教學內容涉及的規范知識涵蓋行政法原則、行政主體、行政行為、行政程序等。面對如此龐雜的規范知識，教學過程中并非需要一一觸及，而是在兼顧基礎知識的完整與學科體系的建構而進行有選講授，例如基本原則、行政主體、行政行為、行政復議、行政訴訟等將作為重點內容。其二，掌握良好的方法知識是行政法初學者的共同問題，課前預習，課堂聽講，課后復習的傳統學習方法并不能帶動學生進入狀態。因此，方法知識成為行政法學教學內容必然要求，至少需要注意：正確認識行政法，培養對行政法學科的興趣；閱讀教材，由簡至繁，逐步深入；認真聽課，珍惜交流和請教的機會；關注行政實務，掌握行政法規范運用能力等等。

（四）創新教學方法

傳統行政法學教學主要采取講授教學，在傳授行政法規范知識方面具有基礎作用。但由于缺乏師生之間的互動交流，講授教學難以充分調動學生的積極性，導師教學效果并不理想。因此，行政法學教學亟需引入其他教學方法，以彌補傳統之不足。其一，案例教學，在教師的精心設計和指導下，采用典型案例對法律知識加以剖析，加深學生對法學理論或者法律規則的理解，教師通過對案例教學通盤設計，在教學中發揮組織、指揮作用，引導學生進行案例討論；學生參與討論、爭辯，提出新觀點，而成為教學場域內的“主要演員”，案例教學實現教師、學生雙向互動，增進師生交流與溝通。其二，討論教學，基于若干問題的指引，在教師主導下以學生討論、師生討論為主要教學推進手段。討論教學以學生為教學活動的中心，教師圍繞調動學生的學習積極性展開教學。西南政法大學王學輝、譚宗澤教授“雙向互動式教學法”就是一種典型的討論教學法。討論教學在培養學生的思辨力、對抗思維意識等方面具有顯著的效果。

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1行政法的學科特點與情景模擬教學法的引入

教學方法的改革必須結合學科特點及教學目的，我們經過對行政法學科特點的總結，嘗試在行政法實務課程中引入情景模擬教學法。

1.1行政法的學科特點

行政法學在內容上的特點主要是理論性與應用性的統一和規范性與程序性的統一。

1.1.1理論性與應用性的統一

行政法學是以研究行政法現象以及行政法產生、發展、變化規律為研究對象。具體而言，行政法課程的內容包括行政法的基本原則、行政主體理論、行政行為理論、行政救濟及賠償，具有高度的綜合性和理論性。如果在課堂教學中不運用多元化的教學方法調動學生學習的積極性，那么學生的學習過程將十分枯燥。同時，行政法學又是一門應用性很強的學科，課堂講授中關于行政法的基本原則、行政主體、行政行為等理論，既為學生提供了解決行政實務問題的必備知識，同時又培養了學生判斷、評價、分析行政法律事件的思維能力。如果不經常聯系實際讓學生身臨其境地解決實際案例，則不能培養學生的實際操作技能，會導致高校法學教育與社會需求嚴重脫節。

1.1.2實體規范與程序規范的統一

行政法是融實體規范與程序規范于一體的學科。行政法是規范公共行政的法律，其中包括對公共權力創設與運行的限制，也涉及相對人對公共行政的參與，這些都需要實體的規范，也依賴程序的保障。一些國家甚至專門制定行政程序法。我國行政法規范如《行政復議法》、《行政訴訟法》即為程序性規范，而多數單行行政法律融合了實體性規范與程序性規范，例如我國《行政處罰法》、《行政許可法》等，既規定了行政處罰、行政許可的設定權、實施的主體和實施條件等實體規范，同時也規定了行政處罰、行政許可的實施程序。行政法的該特性，決定了其教學目的必須讓學生在掌握行政法實體理論的同時，重視并熟悉行政行為的實施程序。如果按照傳統的教師單向講授的模式，忽視學生對具體程序的參與與感受，不僅使學生的學習過程枯燥，也容易使其

混淆相關的程序及細節。

1.2行政法教學中引入情景模擬教學法

鑒于行政法學科的上述特點，我們認為有必要也有可能在行政法實踐教學中引入情景模擬教學法，以調動學生的學習積極性。行政法情景模擬教學法，就是通過營造一個適當的行政法律行為環境，讓學生在此中扮演具體的角色，參與處理具體的模擬事件，從而使學生學到許多重要的、無法從抽象的案例分析和傳統教育中學到的技巧。情景模擬教學法重在法律行為情境的訴求，打破課堂教學時間與空間的限制，激活學生所學的書本知識，從而達到培養學生將僵死的法律運用到活生生的現實世界的能力，有利于學生思辨能力、創新能力和法律職業技能的培養[1]。情境教學法的理論基礎是建構主義。建構主義認為，知識不是通過教師傳授得到的，而是學習者在一定的情境即社會文化背景下，借助其他人（包括教師和學習伙伴）的幫助，利用必要的學習資料，通過意義建構的方式而獲得的。建構主義理論認為“情境”、“協作”、“會話”和“意義建構”是學習環境中的四大要素或四大屬性[2]。采用建構主義的教學理論，法學教育必須打破傳統的教學模式，以互動式的教學方式為主，強調“堅持學生的主體地位，發揮教師的主導作用”。而情景模擬教學法正是讓學生以原有的知識經驗為新知識的生長點，通過營造一個適當的法律行為情境，在團隊合作中構建新的知識體系，是建構主義教學理論在實踐中的運用。

2情景模擬在行政法實務課程中的具體應用

情景模擬教學方法的應用始終堅持以“學生為主體，教師為主導”。

2.1堅持學生的主體地位

情景模擬教學法堅持學生的主體地位。教師將課程內容分為若干專題，包括行政立法實務、行政處罰法實務、行政許可法實務、行政強制實務專題等。學生自行分組組合，每一小組負責一個或兩個專題。學生以自身原有的知識經驗，憑借對專題知識的理解，搜集相關材料后設計案例，通過自主組織策劃，在課堂上再現行政執法情景，例如模擬聽證會、新聞會、行政處罰程序、行政許可程序等。學生的主體作用還體現在，課堂情景模擬中其他學生的互動參與。每一小組表演完，其他同學可以對其進行提問以及點評。例如在舉行一場模擬聽證會后，有學生提出認為價格改革方案單一，陳述人的挑選不科學無法形成對抗等缺點。而在一些情景模擬中，表演小組都設計了由觀眾找出執法人員違法行為的環節。

課堂結束后，專題小組學生必須提交一份總結報告，內容包括策劃方案、知識點總結等。該總結報告作為學習成果由全班同學分享。總之，從專題的選擇、方案的策劃、案例情節的設計到課堂的互動、學習成果的總結，時刻強調學生在課堂中的主體地位，并間接培養了學生組織策劃能力、團隊合作精神。

2.2發揮教師的主導作用

教師的主導作用首先體現在對學生表演前做好專業引導，明確學生在每一專題表演中必須包含哪些專業知識點，切忌學生的情景模擬變成一場鬧劇，偏離教學目的。在課堂情景表演過程中，教師應及時記錄學生的表現及存在的問題，為點評總結做好準備；掌控課堂氣氛和表演進度；積極鼓勵學生參與互動，并及時解答學生的疑問、引導并解決學生對問題的爭論等。

課堂表演結束后，教師必須緊扣課程經過，完成針對情景表演的即時評點，在第一時間評估學生參與團隊的表現得失。教師從學生策劃方案、專業知識運用等進行客觀的評價和總結。幫助學生明確對專題知識展現的最佳方案和實施步驟及解決問題的方法，激勵學生進一步提高職業技能。這個評點，要更多從策劃方案的選擇、職業知識運用等實踐層面展開，而不同于既往法學案例分析的法律結論呈現。

2.3情景模擬教學實踐中應當注意的問題

（1）教師對專業知識的講解要抓重點、講精髓。教師要避開基礎課程把知識的講解作為最關鍵的教學環節。情景模擬的過程是學生的自我學習、自我提高，因此學生劇本的創作、專業知識的查找應由其自身完成。教師注重對專業知識的拓展與更新。

（2）重視對第一專題小組的選擇和指導。第一小組的表演態度、表演效果直接影響其他小組的積極性，并直接激發各個小組的競爭意識。因此，教師可以挑選學習委員或者班長為第一小組的組長，積極跟進該小組的表演方案、專業知識的應用，確保第一小組完成的質量。

（3）重視多媒體動態記錄與書面記錄報告。多媒體動態記錄有利于學生課下進一步的復習與改進，同時授課教師可以通過反復觀看，發現學生在情景模擬中出現的其他問題。書面記錄報告既培養了學生的書面表達能力和總結能力，也有利于學習成果的共享與反饋

。

（4）教師課前充分準備與課堂即時點評。首先教師在上課之前做好充分準備，對各種場景爛熟于心，對情景模擬過程中可能出現的問題要有預案；其次教師對學生的表演進行即時評點，既要對學生的努力做出肯定和鼓勵，也要針對學生表演中存在的問題、對知識點運用不恰當的地方進行修正。

3情景模擬教學的考核評估方式———建立立體互動式考核評估體系

考核方法對學生的學習有著潛在的激勵作用。行政法實務課程的教學目的在于鍛煉學生的專業知識應用實踐能力，因此我們建立了立體互動式考核模式，改變平時成績以學生回答問題為主的教學慣性，期末考試題型與內容也有所創新。

首先，建立一種動態平時成績呈現方式，在傳統的靜態文本作業基礎上增加動態的多媒體記錄。采用多媒體記錄的方式進行呈現，活化了平時成績打分純主觀性，為平時作業的提交和成績的評定提供了真實可保存的場景記錄，并且這些多媒體記錄還能成為學生課后反思課堂模擬表現的最好依據。該方法擺脫了傳統作業由生到師的單向性流動關系，形成互動性多增量的作業載體。多媒體記錄方式也增強了學生的角色扮演參與感，強化了訓練效果。

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一、《行政法》課程案例教學前的準備

1.教學準備

（1）案例選擇與設計。首先，案例要有典型性，其與學生所學理論知識有直接或間接的密切關系；其次，案例必須是真實的，且要生動、翔實、豐富，讓學生有身臨其境的感覺。最后，案例中應該有“沖突”，只有這樣教學才有可能激發學生的討論熱情，主動與其中。（2）課前熟悉案例。教學過程同樣是一個教師熟悉、分析案例事件的過程，為保證案例教學的有效性，需要教師課前充分、全面收集案例可能涉及的諸多背景素材、資料，對案例相關資料、內容進行充分梳理、把握，必要時要對相關背景、資料依據教學需求、要求進行修改和豐富。（3）分析學生學情，預測學生反應。課前教師要充分析學生學情，預測案例及相關資料的難易程度，并預測學生可能的反應，特別是學生可能針對案例提出的問題、觀點、建議等，便于及時做出指導、應對。（4）制訂科學的討論方案。討論是案例教學最重要的環節，為保證討論的正常進行與有效，需要教師在課前認真、科學的制訂討論計劃、方案，包括討論前期的鋪墊、案例的引入、討論過程與進程的控制及如何結束討論等。

2.學生準備

學生是案例教學的主體，學生準備充分與否直接影響到討論的最終效果；為保證學生討論的正常、有序進行，以及學生的全體參與，應該在開展案例討論之前告知學生討論主題和部分案情，要求學生按著主題、案情等收集相關資料，提前了解、思考案例，甚至要求學生制訂一份關于案例內容的相對翔實、邏輯性相對較強、有個人見解的提綱或者個人看法的文字資料，在討論時由學生發言使用，這無疑會增強課堂中案例討論的熱情，加深學生對案例的理解，鍛煉學生獨立深入分析與解決問題的能力。

二、《行政法》課程案例教學的應用實施

1.案例教學討論與交流

討論與交流是行政法課程案例教學的核心，課程案例教學的實施其很大程度上就是組織學生討論、交流。（1）學生小組討論。開展案例教學過程中，可以依據學生所持觀點的“對立”、“相關”等的不同，將學生分成若干個小組，開展小組式討論，這樣保證小組內的人人都有參與討論的機會，都有機會表達自己的見解、理由或者展示自己的依據，在不同學生、不同觀點之間的“碰撞”中相互啟發，達到共識。（2）學生小組間交流。在各小組充分進行組內討論的基礎上，每個小組選派至少一名“代表”陳述、表達本小組組內討論的結論、依據，適時進行解釋說明，學生在不同小組得出的結論、所使用依據的“碰撞”下，再次進行思考、交流，將對案例的理解再深入一個層次，使學生真正將所學知識融入案例問題解決之中。

2.案例教學總結與升華

案例的討論與交流是案例教學的核心環節，但要想保證案例教學效果的扎實、有效，教師對案例進行總結、升華也是必不可少的；教師通過對案例適時、及時的歸納、總結，將案例涉及的知識真正固化在學生腦中，讓學生課后依然意猶未盡的思考、思索案例。案例教學總結、升華的過程，需要教師掌握以下技巧、方法。（1）總結案例討論過程中關鍵問題的分析思路、理論依據和解決方法，使案例教學“有始有終”；特別是對于那些學生沒有達到一致意見或者共識的問題，教師應該綜合各方意見及其長處，給學生一個“肯定”，鼓勵學生繼續思考。（2）對案例討論時學生沒有發現的問題、方法進行補充，豐富學生對案例、問題的看法；學生的已有知識體系相對來說還很不完善，不能完全的對案例進行深入分析、思考與詳盡表達自己的觀點、看法，使討論、交流流于表面，而教師的補充則可以幫助學生更加全面、深刻的認識案例。（3）單獨闡釋意料之外的學生討論成果；對于案例討論中學生提出的、獨到的個人見解，特別是有明顯創新性、創造性的、積極的問題解決思路、方法要給予充分肯定、表揚；對于討論中意料出現的、消極的想法、建議，要加以澄清。（4）大膽嘗試，鼓勵學生進行總結、回顧；教師大膽的讓學生來闡述、表達自己從案例討論中所得的收獲、心得、經驗，無疑會讓學生更加深刻的理解、認識案例及涉及的知識。

三、結束語

篇6

1行政執法主體方面的案例

案例一：案例描述：某縣檔案局在年終工作總結中寫道：一年來，為落實《檔案法》及其實施辦法、《河南省檔案工作條例》，促進全縣檔案事業的健康發展，我局先后聯合縣委辦公室、縣人大辦公室等部門，組成檔案行政監督檢查組，對全縣的檔案管理情況進行了2次聯合檢查，共查處檔案違法行為18起，并對7起較為嚴重的檔案違法行為下發了《責令限期改正通知書》，及時糾正了個別單位在檔案管理中的違法行為，有力地促進了全縣檔案事業的健康發展。存在問題：縣委辦公室、縣人大辦公室是檔案行政監督檢查的主體嗎？案例評析：依據我國法律規定，行政執法必須由行政執法主體來執行。那么，何為行政執法主體呢？根據行政法學原理，所謂行政執法主體，是指依法成立并享有國家行政執法權力，能以自己的名義從事行政執法活動，能獨立承擔由此而產生的法律后果的機關或者組織。國務院印發的《全面推進依法行政實施綱要》（以下簡稱《綱要》）將此類機關和組織分為三類：一是行政機關；二是經法律、法規授權的非行政機關的組織；三是經行政機關委托的非行政機關的組織。《綱要》明確提出，要建立健全行政執法主體資格制度，行政執法由行政機關在法定職權范圍內實施，非行政機關的組織未經法律、法規授權或者行政機關的委托，不得行使行政執法權。本案例中，某縣檔案局聯合縣委辦公室、縣人大辦公室組成檔案行政監督檢查組，查處檔案違法行為的具體行政行為，明顯是一種檔案行政執法具體行政行為。根據行政法學原理和《綱要》要求，上述三個執法主體必須是檔案行政主體，或者必須經法律、法規的授權。那么，縣委辦公室、縣人大辦公室是否具備上述條件呢？首先看地方人大是否具備上述條件。根據《地方各級人大組織法》的相關規定，地方各級人大是地方的最高權力機關，不是權力執行機關，也就是說不是行政主體。雖說其具有保證檔案法律、法規貫徹執行的監督職能，但這種監督職能是法制監督，是對權力執行機關的監督，不是對具體行政相對人的監督，不具有對行政相對人實施具體行政執法行為的資格。再看地方黨委是否具備上述條件。按照我國政治體制原則，地方黨委是地方各項事業的領導機關，是黨團組織，其領導職責主要是方針政策、組織上的領導，并不是行政主體，也不具備法律、法規所規定的行政執法主體資格。綜上所述，地方黨委、人大既不是檔案行政管理的行政主體，也不是法律、法規授權進行檔案行政執法的執法主體。案例中，縣委辦公室、縣人大辦公室是縣委、縣人大的內部協調辦事機構，其機構性質從屬于縣委、縣人大，自然也不是檔案行政執法的主體，不具備檔案行政執法的主體資格。其直接參與檔案行政監督檢查的做法，是與法律的規定和《綱要》的要求相背離的，是一種無效的行為。

案例二：案例描述：2006年7月，某縣檔案局法制科電話通知所轄各鄉鎮，為加強汛期檔案安全保管，確保檔案安全度汛，縣檔案局法制科將組織人員對全縣所有鄉鎮綜合檔案室檔案保管情況進行監督檢查。檢查中發現有兩個鄉鎮綜合檔案室庫房存在漏雨現象，當即下發了《責令限期改正通知書》，要求這兩個鄉鎮在15天內改善庫房保管條件，確保檔案安全，并將整改情況書面報檔案局法制科。《責令限期改正通知書》落款是某縣檔案局法制科，并加蓋了某縣檔案局的公章。存在問題：某縣檔案局法制科是檔案行政監督檢查的主體嗎？案例評析：按照行政法學理論和法律、法規規定，行政機關必須依法設定，是重要的行政主體，代表國家或地方獨立進行行政管理。行政機關的內設機構是行政機關的內部組成部分，雖然具體履行著行政機關的職能，但其并不是行政主體，沒有對外的行政管理權，也不對外承擔相應的法律責任。在具體的行政監督檢查活動中，行政機關的內設機構可以代表行政機關進行執法，但只能以行政機關的名義進行，而不能以內設機構自己的名義擅自作出。由此可見，行政機關的內設機構非經法律、法規的授權，是不具有行政執法主體資格的。本案例中，某縣檔案局法制科制發的《責令限期改正通知書》雖然蓋的是檔案局的公章，但其電話通知、《責令限期改正通知書》落款均是法制科，應視為此次行政監督檢查是法制科以自己的名義做出的具體行政行為。而法制科是檔案局的內設機構，按照法律、法規的規定，依法不具有對外進行檔案行政監督檢查的職權，也不具有進行檔案行政監督檢查的主體資格，因此，某縣檔案局法制科以自己名義進行的檔案行政監督檢查和制發的《責令限期改正通知書》，是違法的行政行為和無效的執法文書。

2行政執法人員方面的案例

案例三：案例描述：河南省某縣檔案局、館合署辦公，是縣委、縣政府直屬的文化事業單位，履行全縣檔案事務的行政管理和全縣檔案的安全保管雙重職能。局館共有工作人員13名。其中，只有甲、乙、丙三人通過考試取得了行政執法資格，擁有省人民政府統一頒發的《行政執法證》。在每年例行的檔案行政監督檢查中，該縣檔案局一直采取由甲、乙、丙三人分別帶隊，另外調配其他三名工作人員，組成三個監督檢查組（每組兩人）的形式開展檔案行政監督檢查工作。存在問題：其他三名工作人員參加行政監督檢查組合法嗎？案例評析：根據行政法學原理，行政執法工作必須由具有行政執法資格的工作人員來履行，不具備行政執法資格的人員不得從事行政執法工作。河南省《〈行政執法條例〉實施辦法》（以下簡稱《辦法》）規定，行政機關應當按有關規定對行政執法人員進行培訓，定期考核，經考核不合格者不得上崗執法。經考試和考核合格，取得《河南省行政執法證》的，方可上崗執法；未經執法培訓或者經考試、考核不合格，未取得《河南省行政執法證》的，不得上崗執法。而河南省人民政府《關于實行持證上崗亮證執法的通告》（以下簡稱《通告》）則更明確地規定，《執法證》是行政執法人員行使執法權的資格證明。未依法取得《執法證》的，無權從事行政執法工作。從上述行政法學原理和河南省的地方法規、規章規定看，行政執法是一種職務行為，只有具備行政執法資格的工作人員，才可以進行行政執法活動。不具備行政執法資格的工作人員從事行政執法工作，則是一種不合法的職務行為，應當嚴令禁止。本案例中，另外調配的其他三名工作人員與具備行政執法資格的甲、乙、丙三人搭配，組成檔案行政監督檢查組，雖然符合每次檔案行政監督檢查不得少于兩人的規定，但是，另外調配的其他三名工作人員既沒有接受過行政執法培訓，也沒有取得《辦法》規定的行政執法資格和《河南省行政執法證》，按照該省《通告》的規定，另外調配的其他三名工作人員是不具備從事行政執法資格的人員，無權在其轄區內從事檔案行政監督檢查工作。由此可以看出，某縣檔案局由甲、乙、丙與不具備行政執法資格的其他三名工作人員組成檔案行政監督檢查組的做法是錯誤的。

3檔案行政相對人適格方面的案例

案例四：案例描述：某縣檔案局在例行檔案行政監督檢查時，發現人民銀行某縣支行1992年～2000年的文書檔案沒有依法向該縣檔案館移交。該支行不移交檔案的理由是：人民銀行是金融特殊行業，實行行業垂直管理，保密性強，按照上級規定，其檔案不移交當地檔案館。監督檢查人員要求該支行提供不移交檔案的上級行文件規定。該支行提供不出具體文件。監督檢查人員合議后認為：該支行提出的不移交理由不成立。按照《檔案館通則》和《各級國家檔案館收集檔案范圍的規定》，該支行的文書檔案屬于向該縣檔案館移交范圍內的檔案，應當依法按時移交。責令該支行立即糾正錯誤做法，并據此下達了《責令限期改正通知書》。《責令限期改正通知書》中寫道：人民銀行××縣支行檔案室：2013年9月13日上午10點，我局對貴檔案室進行了例行監督檢查，經檢查發現，貴檔案室保管的1992年～2000年的文書檔案沒有依法向××縣檔案館移交（具體案卷情況見《清查檔案清單》），此行為違反了《檔案館通則》和《各級國家檔案館收集檔案范圍的規定》的有關規定，特責令貴檔案室在一個月內（2013年9月13日～2013年10月13日）糾正違法行為，依法向××縣檔案館移交附件《清查檔案清單》中的檔案，并將整改情況書面報××縣檔案局。人民銀行××縣支行接《責令限期改正通知書》后，經請示其上級行鄭州分行和濟南中心行后，按時移交了應移交的檔案。存在問題：某縣支行檔案室是檔案行政管理機關的行政相對人嗎？

案例評析：行政主體和行政相對人是構成行政法律關系的主體，雙方相互作用，促使行政法律關系的產生、變更和消滅。基于行政法律設定條件的行政關系主體，是一種相對穩定和平衡的法律關系。只有當行政主體就是法律所規定的對行政相對人發生作用的“那個”行政主體，行政相對人是法律所規定的行政主體必須針對的“那個”行政相對人時，行政法律關系才能實現相對的穩定。行政相對人包括個人或組織，在行政法律關系中，行政相對人與行政主體相對應而存在，是行政法律關系中的重要“一極”。如果一個行政法律關系中的所謂“行政相對人”并不是法律所規定的行政主體可以或者必須針對的當事人，則這個行政法律關系就可能立即崩潰。換句話說，就是行政執法中，行政主體找錯了對象，雖然也在行政主體與錯誤的對象之間產生了行政法律關系，但這種行政法律關系的穩定性卻是無法保證的。如果行政執法中張冠李戴，就意味著對行政相對人主體的認定不合法律規定，意味著整個行政執法行為認定事實不清，屬于違法行為。《中華人民共和國檔案法》第六條第二款規定：縣級以上地方各級人民政府的檔案行政管理部門主管本行政區域內的檔案事業，并對本行政區域內機關、團體、企業事業單位和其他組織的檔案工作實行監督和指導。由此可以看出，基于《檔案法》基礎上的檔案行政法律關系，其檔案行政主體是各級人民政府的檔案行政管理部門，其行政相對人是本行政區域內的機關、團體、企業事業單位和其他組織。具體到本案例中，檔案行政監督檢查的主體是某縣檔案局，其針對的“行政相對人”應該是人行某縣支行，而不是人行某縣支行檔案室。人行某縣支行檔案室作為該行的內設職能機構，可以代表該行行使其一定的職能活動，但不具有機構法人地位，不能成為某縣檔案局檔案行政監督檢查的“行政相對人”。其職能活動當中產生的法律責任只能由具備機構法人資格的人行某縣支行承擔。案例中，某縣檔案局監督檢查人員制作的《責令限期改正通知書》，將人行某縣支行檔案室認定為“行政相對人”的做法，屬于張冠李戴，認定事實不清的違法行為。

4行政執法程序方面的案例

案例五：案例描述：2009年6月20日，河南某縣檔案局行政執法人員張某、劉某到所轄鄉鎮監督檢查2008年文件歸檔情況。張某、劉某來到C鎮時，負責C鎮檔案工作的主管領導鎮黨委辦公室主任吳某接待了他們。執法人員張某與吳某相互認識，雙方相互寒暄后，吳某向張某、劉某介紹了該鎮2008年文件歸檔的大致情況。隨后，吳某陪同張某、劉某對該鎮檔案室2008年文件歸檔情況進行了現場檢查。檢查中發現，該鎮文件歸檔不全，缺少2008年的《干部職工統計年報》、《黨員統計年報》、黨委會議記錄等應歸檔的文件材料。現場檢查結束后，張某、劉某向吳某和檔案員通報了現場檢查情況，要求將缺少的《干部職工統計年報》、《黨員統計年報》、黨委會議記錄等應歸檔的文件材料收集齊全，及時歸檔。存在問題：張某、劉某進行的此次監督檢查程序是否完善？

案例評析：行政執法程序是指行政執法的管轄、過程、步驟、順序、時限、方式等內容和環節的總稱。程序正當是依法治國對行政機關依法行政提出的最基本要求。其主要作用是：規范行政執法行為，防止行政執法的隨意性；保障行政相對人參與國家行政管理，監督和制約行政機關依法辦事；協調行政機關和行政相對人的關系，達到消除對立情結、構建和諧社會的目的。雖然我國還沒有制定一部完整的行政執法程序法律，但各單行法律、法規和規章中對行政執法的程序性規定，無疑是行政執法中應當嚴格遵守的原則。行政法學原理將各單行法律、法規和規章中有關程序性的規定歸納為以下幾種：一是執法公開制度；二是表明身份制度，三是告知制度；四是聽取陳述和申辯制度；五是聽證制度；六是回避制度；七是時效制度；八是說明理由制度；九是調查取證制度；十是行政執法文書制度。在具體的行政執法實踐中，行政機關和行政執法人員必須按照相關單行法律、法規和規章規定的執法程序進行執法活動，否則，就會造成執法程序違法，承擔因程序違法而造成的法律后果。本案例中，張某、劉某進行的此次監督檢查違反了表明身份的程序規定。按照行政法學原理，出示證件，表明身份是行政執法的重要環節和步驟，凡是與行政相對人直接打交道的行政執法活動，都要遵守、不得省略。不出示證件表明身份的，屬程序違法，行政相對人有權拒絕。河南省人民政府《關于實行持證上崗亮證執法的通告》也規定：《執法證》是行政執法人員行使執法權的資格證明。行政執法人員開展行政執法工作，必須向公民、法人或其他組織出示《執法證》，以表明身份。不出示《執法證》表明身份的，屬于行政執法程序違法的行為，公民、法人或其他組織有權拒絕，并有權向縣級以上人民政府法制機構投訴，也可以向人民法院。案例中，雖然張某與吳某相互認識，也不能違反法律、法規和規章所規定的程序，否則，一旦有不良后果出現，就會造成此次檔案行政監督檢查行為程序違法，使檔案局陷入被動局面。此外，該案例中，張某、劉某進行的此次行政監督檢查，沒有制作《現場監督檢查記錄》，沒有將C鎮文件歸檔不齊全的違法事實記錄固定下來，也是一種不符合行政執法程序的違法行為。

5行政執法文書方面的案例

案例六：案例描述：某縣檔案局在對該縣林業局進行例行監督檢查時發現，有3卷涉及機構編制、干部職工年報、花名冊的永久卷不知去向，查閱該局《檔案借閱登記本》，也沒有此3卷檔案的借閱登記記錄。詢問檔案員時，檔案員也說不出檔案的確切去向。據此，某縣檔案局當即對林業局下發了《責令限期改正通知書》，要求該林業局在15天內追查出檔案的去向，并將追查結果書面報告縣檔案局。逾期不報追查結果，將立案查處，追究有關人員的行政責任。在規定的整改期限內，該林業局書面答復稱：去向不明的3卷永久檔案，系該局會計在辦理局機關人員工資調整時借出，遺忘在了縣財政局工資福利股，現已收回，并對相關人員進行了批評教育。存在問題：此次行政監督檢查的執法文書完善嗎？案例評析：行政執法文書是行政機關在行政執法活動中制作的，用以記載和證實行政執法過程的各種材料，是記錄行政執法過程情況、認定事實、內容的法律文書載體。根據行政法學原理，在具體的行政執法活動中，有些具體的違法事實，在沒有書證、實物、影像的情況下，必須通過制作相應的行政執法文書，來記載違法事實的情況，使違法事實得以固定，以支撐行政執法后續行政處理的開展。制作行政執法文書，也是行政執法程序不可缺少的重要環節。只有完備的行政執法文書，行政執法的過程才能完善，才能善始善終。

篇7

「關鍵詞平衡論；行政指導；行政合同；行政救濟制度

行政法是維護行政權行使的法，還是控制行政權的法，或者是兼有二者的功能？不同時期的不同國家有著不同的側重點和表現。拋開行政法制度的細枝末節方面的差異，究其大端，不同的行政法制度之根本差異在于對權利或義務的價值取向的側重不同。回顧歷史，不僅把公民作為行政權力的客體和承擔行政義務的主體的“管理法”不適合時代的要求，僅僅關注對行政權的制約而忽視促進行政法職權積極功能發揮的“控權法”也是違背歷史發展趨勢的。而“平衡論”就適時而出。平衡論的“平衡”是指行政法在調整社會關系的過程中，應追求行政權與相對人權利、公共利益與個人利益、行政效率與社會公正、行政權的監督控制與法律保障等關系之間的協調與兼顧。簡要地說，就是指行政權與公民權應當是平衡的，行政機關的權利義務和行政管理相對人的權利義務應當是平衡的。這種平衡，不是指權利義務的絕對相等或對等，也不是指在每一個行政法律規范中都要體現出這種平衡，而是指作為行政管理雙方的權利義務的總體上的相對的平衡。這種平衡是一種動態的平衡，是目的，更是過程和手段。

英國著名行政法學家韋德教授精辟地指出：“行政法對于決定國家權力與公民權利的平衡作出很多貢獻。”透過現代行政法制的背后，若隱若現地存在著平衡論的印記，而在以下幾個方面表現得尤為明顯。

一、行政立法日益注重行政機關與相對一方的權利義務的平衡

立法是現代法制的起點。沒有立法上的平衡，就談不上執法和司法的平衡。因此，平衡過程一般從立法環節就開始。如今，許多國家的立法機關在總結古代和近代立法成敗得失的基礎上，開始注重在法律中平衡分配行政機關與相對人一方的權利義務。一方面，法律授予行政機關的權力逐步增大，公民的義務逐步增多；另一方面，法律為行政機關設定的義務也相應增加，且更為細密，公民的權利則進一步擴大，且有嚴格的保障措施。這種立法內容的變化在很多法律法規中都有體現，比如《中華人民共和國治安管理處罰條例》、《中華人民共和國行政訴訟法》等。

行政立法是一項繁雜的工作，不可能事無巨細的對每一行政行為都作出具體詳盡的規定，但如果以平衡論為指導，自然有利于之后的行政執法。有這樣一則案例：1994年，甲廠打著乙廠的專有標志推銷某產品。當地技術監督局以自己有權直接處理產品質量案為由對甲廠資產進行了查封、扣押。甲廠遂以該技術監督局無權處理此案、主體不合法為由提起行政訴訟。此案案情并不復雜，但審理好卻并非易事。按照有關法律，技術監督局確實無權處理此案，應當撤銷其行政決定。但單純地撤銷會帶來惡劣的社會影響，假冒他人商品標志的不法侵害者甲廠不僅得不到及時制裁，而且還可能借此反咬一口，使公共利益及乙廠的權益得不到有效保護。該技術監督局處理此案雖主體不合法，但“打假”行為是應予肯定的。怎么辦？只能運用“平衡論”將乙廠追加為有獨立請求權的第三人，在撤銷行政決定的同時，判決甲廠賠償乙廠侵權損失。這樣一來，一可避免行政行為的無效反復，提高行政效率；二可兼顧公眾利益與個體利益；三可直接對違法者甲廠予以制裁，從而從根本上實現社會與法律之公正。

二、在行政執法過程中摻入民主和公正因素

行政執法是行政法制的中心環節。沒有有效的執行，再好的立法也會形同空文。同時，行政執法又最容易導致行政機關專橫武斷，侵犯相對人一方的合法權益。因此，為了平衡行政機關與相對人一方在執法階段的權利義務，各國普遍重視行政程序，規范行政行為，擴大參與機制，保護公民權益。

現代行政程序以民主和公正為宗旨，同時兼顧效率。行政程序的設立賦予了相對人一方了解權、要求回避權、辯論權、申請補救權等一系列重要的程序性權利。公民正是以這些程序上的權利，抗衡行政機關的執法權力，調和其與行政機關法律地位的不對等造成的巨大反差，參與行政權的行使過程，從而使行政執法盡可能地民主、公正。除此之外，行政程序的平衡作用又在一定程度上提高了行政執法效率。正是由于行政程序具有保障民主和提高效率的雙重功能，因此它的完備與否被認為是衡量現代行政法是否完善的一個標志。

三、權力手段的淡化行

政機關代表國家行使權力，因其特殊地位，行政執法很容易淪為“命令—服從”模式。但是，行政權的強制作用并非總是萬能的，它會由于行政相對人的某些抵制而降低功效。行政機關也并不總是運用強制手段來實現行政目的，它還可以運用其他一些行政手段來使相對人一方主動參與實現行政目的。行政合同和行政指導便是其中最重要的兩種手段。

行政合同的產生使行政機關與相對人一方的關系由不對等的地位變為近乎對等和相互合作的地位。行政機關通過行政合同來實現行政意志，實現公共目的；行政相對人一方則通過履行行政合同來獲取一定的利益，并在一定程度上實現自己的社會價值。行政機關可以根據需要單方面解除合同；相對人一方雖無此特權，也不能對之提出異議，卻可以要求行政機關對因解除合同造成的損失給予賠償或補償。有法學者認為：“在一些方面，行政合同中相對一方當事人的地位，要比司法合同中當事人的地位更為優越。”行政合同具有的平衡作用由此可見。

行政指導是國家行政機關在其所管轄事務的范圍內，對于特定的行政相對人運用非強制性手段，獲得相對人的同意或協助，指導相對人采取或不采取某種行為，以實現一定行政目的。一般來說，行政管理相對人對于行政指導，沒有必須服從的義務，這就體現了行政指導的非權力性。

在行政執法過程中，淡化權力意識，注重“人和”因素，往往可使行政執法收到更好的效果。如果調節好了行政機關與相對人一方的關系，平衡二者之間的權利義務，并盡可能將雙方置于對等的地位，有效使用行政合同、行政指導等行政手段，就能提高廣大公民參與實現行政目的或自覺服從行政意志的意識，調動他們遵守法律的積極性和主動性。

四、行政救濟制度的出現更有利于平衡雙方當事人關系

行政救濟是國家為排除不法行政行為對公民、法人和其他組織合法權益的侵害而采取的各種手段與措施。常見的行政救濟類型有行政復議、行政訴訟、行政賠償、行政補償等。由于在行政關系中，雙方當事人一般居于不同的法律地位，行政相對人一方通常處于弱勢，而行政機關相對而言處于主動優越的管理者地位。行政救濟是一種排除不法行政行為侵害，恢復公民、法人和其他組織的合法權益，彌補因行政行為而受到的損害或損失的救濟手段。如果公民的權利受到行政機關的非法侵害而又沒有獲得補救的途徑，沒有要求獨立而公正的司法機關予以裁斷的權利，那么，“弱小”的公民權便無法與“強大”的行政權相提并論。由

此可見，權利的補救重于權利的宣告，權利的實現重于權利的設定。通過這些行政救濟措施，有助于實現行政機關與相對人一方的平衡關系，而且還有保障行政機關依法行使職權和防止相對人一方濫訴的功能。一旦進入行政訴訟階段，行政機關便不再是處于優越地位的執法機關，而是恒定的被告，并且對其行政行為負舉證責任。而原來處于弱勢的相對人則變為相對優越的一方，可以主動提訟申請糾正行政違法行為，并要求行政機關賠償損失。這就平衡了行政機關與行政相對人的關系。而另一方面，行政訴訟通過維護合法的行政行為和要求相對人一方執行合法的行政決定等措施來保障行政機關依法行使行政職權，通過嚴格規定相對人一方的條件和法院駁回等具體措施來防止相對人一方因濫訴而干擾行政機關。可見，行政訴訟法既有監督又有維護行政機關依法行使職權的雙重功能。近年來，我國行政法制和行政法學的迅速發展，特別是行政訴訟法、國家賠償法、行政處罰法等基本法律的頒布，充分證明“平衡論”的思想確實貫穿我國行政法制和行政法學的發展進程。

綜上所述，現代行政法本質上是“平衡法”，“平衡”是現代行政法的精神，是實現行政法最優化狀態的一種方法，確立“平衡論”作為貫穿行政法制過程始終的理論基礎，具有重大意義。

第一，隨著平衡論的深入人心，公民在權益受到侵害時，能夠自覺地利用行政法所提供的各種機制來保護自己的合法權益。這種自覺性的提高，是法制社會趨向成熟的標志。

第二，平衡論對行政法實踐可產生積極的指導意義。立法時，立法者將更加有意識地在公民權和行政權之間進行平衡，在保證行政目的有效實現的前提下，為公民創設更多的實體權利，設置更多的程序機制，為事前的限制和事后的補救提供依據。行政機關行政時，行政機關及其工作人員將更加主動地考慮相對人的權益，增強行政的民主性，注意完善行政程序，加強自我監督，積極糾錯；并主動探索非權力性手段的運用，從而更好地培養為相對人服務的意識。這有利于改善與相對人的關系，在行政時取得相對人的配合、支持，更好地提高行政效率。在法院進行司法審查時，法院將能夠更好地理解法律規定，把握好公民權與行政權的平衡，更加靈活地運用合法性審查與合理性審查，適當運用自由裁量權。

第三，平衡論對司法審查具有重要意義。司法審查是現代民主國家普遍設立的一項重要法律制度，是國家通過司法機關對其他國家機關行使國家權力的活動予以糾正，并對由此給公民、法人權益造成損害給予相應補救的法律制度。在具體案件中，各種利益與矛盾往往相互交織、并存。如何兼顧這些沖突，協調好各方面的矛盾與利益是法官們的主要任務，也是把好案件質量關、提高案件處理效果的關鍵。在司法審查中，法官們若能以“平衡”行政機關與相對方權利義務、行政效率與社會公正的對立統一關系為基點，以對行政行為的合法性審查為準則，則可充分發揮行政法調整行政關系的各種功能。因此說，“平衡論”正好為法官的司法審查提供了理論武器。許多案件中都明顯或潛在地存在著不同利益的對峙甚至沖突，行政立法不可能對所有情況都一一以立法形式加以事先規定。要協調好各種不同利益的沖突，維護好社會秩序，必須以“平衡論”為指南。“平衡論”必將對我國的司法審查產生重大影響。

另外，我們還要對“平衡論”有全面、正確的認識。行政法產生和存在是基于調節公民和政府關系的需要。官民的關系古已有之。而行政法只有在民主政治的條件下才能產生和存在。政府由人民產生，人民賦予政府權力，政府管理人民的權力必須與人民賦予政府的權力保持“平衡”。對政府的行政權力必須加以控制，同時又必須加以保障，控制和保障的度就是平衡。同時，對有權力的人不加以控制，其必會濫用權力。為此，必須設立權力制約，行政權要受司法權制約，行政權內部也要相互制約。然而制約不是目的，是為了使權力更正確、更有效地行使。行政法在實現其授權、分權、控權功能的過程中，都必須保持和保障平衡，不能太“過”，又不能“不及”。當然，平衡是動態的、宏觀上的，不同時期、不同地方、不同條件下，自然應有重點、有傾斜。

總之，應以“平衡論”為指導，建立兼顧“權利”與“義務”的行政法體系。同時，應對“平衡論”有全面、正確的認識。只有這樣，中國行政法的發展才能適應現代化發展的潮流，在保障社會公平和效率兩個方面發揮應有的功能與作用。

參考文獻：

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[2]羅豪才。現代行政法的平衡理論[M]。

篇8

關鍵詞：行政法基本原則；軟法；精神指導

面臨日益復雜的社會環境，行政法學研究的面向需要有所改變，上世紀末至本世紀初行政法基本原則研究的興起以及晚近“軟法”現象的萌芽，便是理論對現實的呼應。在二者興起至僵化的變遷中，筆者觀察到這一現象：行政法基本原則與軟法在“生存背景、本質屬性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互動的，前者往往在軟法運行機制中扮演精神指導的角色，而后者亦可以成為行政法基本原則實踐應用的緩沖方法。

一、行政法基本原則與軟法互動基礎。

（一）研究困境與相互需求。

新世紀的國內行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務理論”之間的矛盾已經日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補”、“進化”的路徑上雖然有所成就，但同時亦遇到了自身困境：

1.替代“嚴格規則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國內法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮？？

以及真正意義上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得現階段將行政法基本原則與實踐結合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實踐嚴重脫節的困境，而學者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因為涉及到司法改革這一沉重話題，成為現階段無法逾越的障礙，于是尋找可以規避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對的是，軟法立法目的、價值取向的實現并不需要司法作為保障，軟法機制更多依靠“自愿規則”得以運行，它不需要強制力的介入，它強調的不是國家和個人之間的對抗關系，而是多方主體之間的協商合作。倘若利用軟法機制詮釋行政法基本原則的應用之道，可以很好地繞開“司法改革”的藩籬。

2.對于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對其淵源、運行機制等方面予以一定程度的關注。然而，軟法理論本身深化的趨勢卻很緩慢，這主要是因為：（1）它沒有可靠的理論基礎，國家和司法實踐方面也少有支持；（2）“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預設前提。依這種觀念，國家可以制定任何它們所希望制定的規范，軟法規范也是如此”，[2]這暴露了軟法機制的最大缺憾――精神指導的模糊性（非理性化）。

而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于的統攝，但“”這一話語固有的不確定性，卻使得于此之下構建“精神指導”存在空洞的可能，于是在公法領域內尋找到一個具體替代機制便是當務之急。在眾多理論游說中，筆者觀察到行政法基本原則的適應性，正如學者所述：“行政法基本原則承載著人權、民主、法治基本價值和精神”，[3]（P146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實施的指導精神，一方面可以對軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現象予以源頭上的治理，實現理性化；另一方面亦可以避免“”話語的不確定，使其更具操作性。

（二）互動的合法性保障。

從邏輯學的角度來說，欲實現行政法基本原則與軟法之間的互動，前提條件是二者在本質屬性上應為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動的合法性，才能保證互動不是由“法律規范”流向“其他社會規范”，不是變相的侵害人權。申言之，本質屬性是否一致的核心論調應該是：行政法基本原則與軟法皆應屬于法的范疇。對于這一問題的解答，大致分為兩個方面，其一是行政法基本原則與法的關系，對此，學術界并無爭議，一般認為原則是法的要素之一。而真正值得關注的是后者――軟法與法的關系。事實是，現階段軟法為法的本質認識，存在一定程度的困惑和擔憂，其中的根本原因在于，他們始終認為缺少“強制力”這一基本因素的軟法論調，很難取得傳統概念上的認同。于是，針對這一問題，軟法學者從法社會學角度做了細致的推演，他們認為，“在現代社會中，有些規則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機會，（但是）人們沒有理由將這些規則視為非法律。”[4]比如行業自律規范，柔性法律文本等等；并認為法是“由那些旨在型構或裁定大量人類行為的模式或者尺度構成的，而不是由那些處理單一的個別情形的瞬變且具體的指令構成的。”[5]（P250）無論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質上來說都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習慣的。軟法規范人們的行為，規范社會關系，從而是人們的行為規則；軟法不是對人們的內在心理，而是對人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的；軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協商方式制定或認可的，從而其內容具有相應的民主性、公開性、普遍性和規范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。

二、行政法基本原則與軟法互動的既定存在分析。

通過以上分析，行政法基本原則與軟法互動具有其必要性和可行性。但是同時需要注意，這一互動事實并不以本文為起點的，事實上，在過去發生行政活動中，就已經存在著。

（一）行政法基本原則對軟法的隱性精神指導。

一般認為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規范、專業標準以及彈性法條。[7]（P189-201）筆者認為，在既已存在的軟法規范中，“行政法基本原則”時常扮演軟法規范制定的精神指導角色：（1）要求軟法規范的制定必須具備相應程序，如征求意見、召開聽證會、草案討論等等。“衛生部辦公廳的征求《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》（征求意見稿）的通知”，對于“征求意見”本身為硬法制定的必經程序，但在《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》這一軟法制定中亦有相應體現；（2）在軟法規范中直接規定基本原則的內容。

如國務院《全面推進依法行政實施綱要》中明確規定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信等。”其分別體現了行政法定、行政均衡以及行政正當原則；（3）作為軟法實施的過程指導。

如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規定：“在執法過程中所有的內部程序、外部程序要符合法律法規的規定。”這一軟法規范明確規定了行政機關參照軟法規范執法，要遵守“告知”、“送達”等程序，這實質上是“行政正當原則”對軟法實施的滲透。

（二）軟法作為“基本原則實踐操作”的緩沖方法——以“禁止過度原則”為例。

由于社會現實的復雜性，如果否認軟法機制的存在，基本原則在實踐中往往難以得到合法性支持，于是它會主動將軟法機制作為其鏈接實踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過度原則”為例加以說明，“禁止過度原則”主要包含兩個要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說的軟法緩沖亦是在此二者中發生：（1）、就“必要性原則”而言，其要求如果國家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負擔更輕的手段的話，則現行手段即為不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）對此以軟法視角加以理解，即在實現管理論文"target="_blank">行政管理目的時，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強制行政行為（行政指導、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過度原則”鏈接實踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7個加油站沒有營業執照，當地工商局并沒有依照傳統做法加以取締，而是運用行政指導的方法要求停業整頓。最后，有5家加油站完善了手續，恢復了營業，得到當地政府的充分肯定；[9]（2）、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動，其行動手段應該盡可能柔弱，其嚴厲程度應與其要達到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動用嚴格法手段”。[10]（P138）應當盡量運用“合作”、“協商”等軟法手段實現行政管理的目的，因為軟法手段固有的靈活性、協商性等特點，可以使得過程和結果之間的比例達到最優，如近日“江蘇省無錫市強拆1241個報刊亭，導致市民無法買報”，便是一個典型的反面教材。①三、精神指導的限度與緩沖方法的擴展。

（一）行政法基本原則對軟法予以精神指導的限度。

從學科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法關注與類的價值、等級秩序、正當程序、規則與標準、體系的一致性、制度實踐的方式與穩定性。而新公共管理則關注靈活性，它假定國家太大、花費太高。”[11]（P142）羅豪才先生在總結軟法存在非理性狀態時也這樣說道：“軟法先天的非理性其實只是潛在的、微弱的”[12]（P79）這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導，將軟法納入社主義法治軌道；同時也要察覺軟法與傳統公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協商、主動糾錯等方面的價值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價值時才予以干涉。如果我們在這種互動關系中過于苛刻，會直接影響到軟法本身之靈性，那么互動的實質便成為對軟法的否定了。

（二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴展。

必須承認，上文所述的抽樣分析僅僅只是對實踐的深度解剖，大部分的執法主體并沒有主動意識到這一點。因此，應當允許軟法其在合理范圍內延伸，擴大對實踐的操作。

1.軟法對“行政法定原則”的擴大詮釋。隨著二戰德國形式主義的法治國走向實質主義的法治國，法治國的工具主義思想早已融入了實質主義的法治國思想之中，從“形式主義”走向“實質主義”，已是行政法定原則的必然趨勢。然而，“實質主義法治”的外延究竟有多大，“實質”之意是否包括政策？是否包括行政慣例？是否包括專業標準等等？如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機關在沒有依照法律、法規，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢？從傳統理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會發展的需求。例如2006年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺了一個具有軟法性質的規范性文件：《出租、客運車輛駕駛員維護社會治安有功行為獎勵辦法》（簡稱《獎勵辦法》），文件規定駕駛員如果協助公安機關進行社會治安管理，可以根據立功程度相應扣減其交通違章處罰記分，從傳統理論角度分析，這一規定和行政法定原則相違背的，因為《道路交通安全法》規定違章必須扣分，《獎勵辦法》本身有悖《立法法》。但事實上該行為得到了很好的效果，在全國很多地方都有類似做法。這便需要以社會需求為基點，從軟法角度擴充理解行政法定原則的內涵。筆者認為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時，應當將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實踐對“行政法定原則”的理解。

2.軟法對“行政正當原則”的理念更新。在法律對行政控制模式的選擇上，“行政正當原則”以其過程監控為優勢而倍受青睞。按照傳統理解，行政正當原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項內容，具體表現為聽證、避免偏私、告知等程序。筆者認為，在硬法模式下的行政正當原則，由于過程和結果之間的分割，實質上是很難調動相對人的積極性，如每年舉行的價格聽證會以及《行政處罰法》聽證制度的僵化等等。

在行政管理理論中，“硬法”調控下的法的程序結構是反應型的、防衛型的、封閉型的，相對人所謂的“參與”，實質是“協作”，而不是“合作”。②協作的實質是相對人配合行政機關的工作，被動地、機械地完成行政機關的程序要求，從而使行政機關避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強制的，合作所表明的是對生產關系、社會關系以及社會制度的主動建構。因此，我們需要補充對“行政正當原則”的認識，在傳統基礎上加入“軟法理念”，加入軟法實施機制中的“定期交流程序”、“學習和批評程序”、“自我評估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構建為“前攝型的、事前的、開放的、寬容的”合作結構[13]（P138），變“協作”為“合作”，變“單向度的社會控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開放協調”。

3.軟法對“行政均衡原則”的實踐保障。“行政均衡原則”一般包括平等對待原則、禁止過度原則以及信賴保護原則，基于上文已經將平等對待原則進行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對余下兩項子原則的實踐路徑予以重新探討：（1）平等對待的原則。在平等對待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習慣法界分，從而構成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項內容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經在某個案件中做出一定內容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]

其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規未有明確、具體規定情況下，應受行政慣例的約束。”[15]（P218）可以看出，其實踐路徑并不涉及“硬法”內容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語未出現時，學者對此慎言道：“在公眾將行政機關視為自由的威脅而非權益的保護者，是異己的力量而非信賴的對象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會效果是值得懷疑的。”[16]（2）信賴保護原則。信賴保護原則是誠信原則在行政法中的運用本質上屬于一種基本的道德準則。[17]（P228-231）其作為一種“法律義務”與道德之間存有密切聯系，對其實踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟（如誠信政府）。盡管有學者提出以“民主機制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環境上建構誠信政府，落實信賴保護原則。[18]（P276-285）但卻難以在“行政主體主動性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機制中卻是可以避免的，軟法規范是自我實施的，一定程度上“依靠社會認可、譏諷、信譽等來執行”，它大部分“可以轉化為個人道德，人們出于負罪感和羞恥感而自覺遵守它。”[19]（P265）因此，采用軟法機制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動遵守信賴保護原則。

四、結語。

總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領域內兩個不同的理論主題，理論發現僅僅是對既定實踐的事后考察。筆者認為二者之間的互動研究具有雙重意義，其對于軟法而言，可以利用在判例中總結和成長起來的行政基本原則，予以全方位精神指導，提高軟法本身的理性精神，擴大軟法理論研究的范疇，更好地實施“公共治理”；同時，對于行政法基本原則而言，可以運用軟法無須“以司法作為保障”、“充分體現合作精神”、“完善行政主體的主動精神”等優勢，拓展基本原則的內涵理解，提高基本原則本身的可操作性。

注釋：

①2009年2月25日，無錫市城管局在沒有經過聽證程序的情況下，以“未經合法審批”為由做出決定，關閉、拆除市區1241個報刊便民亭，引起市民強烈不滿。參見“江蘇省無錫強拆1241個報刊亭，市民無法買報”[N].現代快報，2009-2-25.

②協作和合作之間存在很大區別：協作是強制性的，但合作不能被強制；合作是建構性的，而協作則是構成性的。合作表明的是對生產關系、社會制度的主動建構，而協作僅僅是發生在這些關系和制度之中的總體上被動的行為。參見張康之。論社會治理中的協作與合作[J].社會科學研究，2008，1，49—53.

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篇9

對于行政法的淵源，過去國內教科書幾乎無例外地解釋為：行政法律規范的載體形式，它大致包括憲法、法律、法規、（行政）規章、自治條例、單行條例、法律解釋、國際條約和行政協定九種形式。異口同聲之下，偶然也能見到少許不同的聲音。有學者認為，考慮到行政主體與行政法官在適用法律時的分工、地位不同，我們應當區分“行政的法律淵源”與“行政法的淵源”兩個概念。前者屬于行政主體處理問題時遵循和適用的；后者屬于法官遵循和適用的，它只指法律意義或司法意義上的，而不是行政意義上的。我們應該從法律的角度來理解行政法的淵源，而不是從行政與法律兩個角度同時來理解行政法的淵源。另有少數學者已經注意到行政法淵源中的不成文部分，甚至有學者干脆提出：“行政法淵源包括習慣法、成文法和法律原則與法律解釋三種形式。”

面對這些孤掌難鳴的聲音，我們有必要反思，究竟什么是法律淵源？在中國，行政法的淵源只限于成文法嗎？如果不是，哪又應該包含哪些不成文法源？本文希冀通過對比較法上類似制度的分析，為國內行政法的不成文法源作一定位。

二、法源的內涵

法的淵源，簡單稱為法源，它是一個多義詞。臺灣學者張家洋在其《行政法》一書中介紹了八種不同的理解。大陸學者姜明安則介紹了六種不同的理解。他們是法存在形式說、法原動力說、法原因說、法制定機關說、法前規范說、法事實說。姜教授在其主編書中采法存在形式說，即將法源界定為各法律部門法律規范的載體形式。凡載有某一法律部門法律規范的各種法律文件或其他法的形式均為該法律部門的法源。我國是成文法國家，行政法法源一般只限于成文法。我國法理學教科書也普遍認為，法律淵源是指法的表現形式，即由不同國家機關制定并且有不同法律效力的各種表現形式。

把法源普遍理解為法的表現形式是可以接受的。問題在于：大陸學者在概括法源類型時都“遺忘”了非制定法，而這種“故意的遺忘”又源于對法源內涵的界定。

美國著名法律哲學家埃德加。博登海默在其名著《法理學-法哲學及其方法》一書中把法源分為正式淵源和非正式淵源兩大類。所謂正式淵源是指那些可以從體現于官方法律文件中明確條文形式中得到的淵源。主要有憲法與法規、行政命令、行政法規、條例、自治或半自治機構和組織的章程與規章、條約與某些其他協議，以及司法先例。所謂非正式淵源是指那些具有法律意義的資料和考慮，這些資料和考慮尚未在正式法律文件中得到權威性的或至少是明文的闡述和體現。它包括正義標準、推理和思考事物本質的原則、個別衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向以及習慣法。在兩種淵源之間，當一種正式的權威性的法律淵源就某個法律問題提供了一個明確的答案時，那么在絕大多數情形下，就無需也不應當去考慮非正式的淵源，但在極罕見和極端情形下，亦即適用某種法律正式淵源與正義和公平中的基本要求、強制性要求以及占優勢要求發生沖突時，例外也成為必要。當正式法律文件表現出可能會產生兩種注釋作法的模棱兩可性和不確性時，應訴諸非正式淵源，以求得一種最利于實現理性和正義的解決辦法。另外，當正式淵源不能為案件的解決提供審判規則時，非正式淵源理所當然應變為強制性淵源。

E.博登海默的劃分，尤其關于非正式淵源是否具有法律效力的問題，雖然在西方法學中一直存在爭議，但其所表現的經驗和睿智是值得肯定的。如果我們相信成文法永遠落后于時代的現實，相信運用語言表述的成文法或多或少存在理解上的差異性，相信正義偶然游離于成文法文字之外的可能性，我們就應該考慮法律的非正式淵源。由此上溯，我們不難發現我國學者在給法源作界定時的教條主義和理想主義；據此我們才可能全面理解為什么西方發達行政法治國家在談到淵源時總包含非制定法的成份。正象日本著名比較法學家大木雅夫所言：“法源是一個多義詞，在比較法學中，使用這一用語是指決定對社會成員具有約束力的規范的全部要素、原因及行為。因此，法律、命令、判決、習慣法、倫理性規范、宗教啟示中的戒律、巫術或宗教信條、慣例、習俗等等，不拘形式，都包含在法源的范疇中。”

事已至此，似乎筆者同意如下的界定：法律淵源是指因產生形式與來源不同因而對于法律制度和法律適用具有不同效力和不同法律意義的各種表現形式。非正式淵源的“法律效力”問題不能離開法律推論而孤立地、單純地予以說明。法律推論為適用結論提供正當理由，而正當理由的材料不只有制定法本身。政策、法理和公理就是十分重要的推論淵源。不成文法源對于立法者來說是“立法理由”，對解釋者來說是“客觀標準”；對于法官來說是“參照依據”。行政法上的不成文法源主要指：習慣法（特別是行政慣例）、法院的裁判、一般原理與法理、學說以及國家政策。法的原始意義在于克服與勸誡，法的效力也即說服的效力。筆者認為，博登海默對非正式淵源的理解意義重大，但那是法理學意義上的。作為部門法學的淵源應該著重于它的規范效力。只有哪些可以為法官統一適用、明白表達、直接引用的規范，才屬于淵源的范疇。正是在這一層面上，“學說”作為私人就法律從事科學研究所表示的意見，始終沒有成為一度被稱為法學家法的大陸法系國家行政法的不成文法源形式。也正是在這個意義上，大陸法系國家沒有用泛泛的“法理”，而是用“法的一般原則”或“行政法的一般原則”作為一類不成文法源形式，因為法理必須上升到法的一般原則的高度，才具有規范意義。同理，政策，作為“指導立法、行政、及政府處理國內外事務的行政措施的一般原則”，只有演繹成法的一般原則或被法院判例所吸收，才具有淵源的地位。

學者孫笑俠把行政法的淵源分為行政的淵源和行政法的淵源。筆者以為，這種劃分對提醒行政主體及其工作人員對“行政依據”的理解上有很重要的意義。但，作為部門法的淵源，它必須具有兩個特征：一是其內容能夠創制主體的權利和義務；二是司法的統一適用性。在中國，行政規章是行政法的淵源，并非指它為“行政的淵源”，而是因為它符合上述兩項特征。

三、發達國家行政法的不成文法源

多數比較法學家認為，當今世界存在三個主要法律體系，它們是英美法系、大陸法系和社會主義法系.在三類法系中，社會主義法系因意識形態的變化和制度改革已逐漸淡化，發達法治國家通常歸入英美法系或大陸法系。

大陸法系以法、德兩國為首席代表國。在他們的理論中，法源常被分為基本淵源和輔淵源。基本淵源指制定法和習慣，而前者又具有絕對重要的地位。有時“一般性法律原則”也列為一種基本淵源。輔淵源是在基本淵源闕如、不明確或不完備時，或可以發生作用，但其適用并無拘束力。判例法和法學家的著述就是這類輔淵源。制定法在大陸法系國家常形成一個以憲法為頂端的等級系統。習慣一般被視為一種主要淵源，但常被認為沒有什么實際上的重要性。“一般性法律原則”或者來自于實在法規范，或產生于既存的法律秩序本身，在法國，這是一種重要的法源。豐富的制定法使大陸法系國家的法律解釋成為一門藝術，從而使法律解釋成了當然的法源。原則上說，大陸法系法源理論中至今不承認存在一個正式的“遵循先例”的原則，所以判例在大陸法國家并無絕對的拘束力。法律學者的學說與判例法類似，也無絕對拘束力。判例法為確保司法系統內部始終一致，而學說則在法律不確定或在某一問題上尚無固定法律的情況下發揮直接影響。

英美法系以英、美兩國為主要代表國。過去，學者常把法源分為成為與非成文兩類，前者是指正式制定的法律；后者指非制定法，包括司法先例、習慣法和慣例，以及在英國十分重要的皇家特權。在英國、美國等普通法系國家，制定法仍是最基本的法律淵源，就是人們常提到的英國“不成文憲法”實際上大部分也是成文的。當然，判例法（指法院的判決構成先例，本法院和下級法院以后遇到同樣案件，必須按照先例判決。因為司法的權威性，判例法當然也是行政的法根據）在英美法系中占有極其重要的地位。這一種現象起源于諾曼人征服英格蘭時的1066年，那時就形成了由法院所出的判決而形成的判例法為法的主要存在形式的傳統。

由上可知，無論英美法系代表國的英、美，還是大陸法系代表國的法、德，發達法治國家都承認行政法存在不成文法源，它們通常包括習慣法、判例法、法的一般原則三類。

在英國，能夠成為習慣法的習慣必須是不間斷地存在一個很長時期，有其確定性并與其他習慣不沖突，其存在依賴于公眾的期待和同意的規范。習慣法在英國這樣一個有久遠歷史、固守傳統的島國里具有相當的法源地位。與大陸法系的國家相比，習慣法在英國具有更為重要的作用。象美國一樣，英國習慣通常都通過判例得以認可，所以習慣法在某種意義上體現為判例法。美國雖然建國時間不長，能夠成為習慣法的習慣通常必須獲得法院判例的確認，但習慣在行政和司法領域仍然獲得尊重。法國行政法中以習慣形式存在的規則很少，學者們認為，公產不能轉讓規則，在成為制定法之前，已經以具有法律效力的習慣規則存在。由于行政關系變動迅速，習慣難以形成，即使形成其范圍又難以確定，且必須依賴法院認定，所以，習慣法在行政法法源中只處在邊緣地位，起一種補充作用。在德國，習慣要成為法律必須符合兩個條件：一是長期的、同樣的作法；二是當事人確信這種習慣應成為法律。內容上的充分確定是習慣法有效的要件，但不是產生條件；法官認可也不是習慣法的產生條件，但出現疑義時，有利于當事人一方的習慣是否具有法的地位則有賴法官的認可。制定法的發達和社會多元化使習慣法始終處在法律淵源的次要地位，但在制定法缺位或規定不完善時，習慣法仍起著從屬作用。在日本，學者對習慣法屬于不成文法法源沒有異議，但在何為習慣法的認識上卻存在承認說和確信說兩種學說。承認說認為，只有為法律或地方自主法承認的習慣才具有法源地位。確信說認為，長期形成的習慣，作為一般法為國民所確信的，即使無制定法承認，也有法源地位（如有爭議，最終由法院裁決）。

在英國，由于歷史的原因，早年英國的法主要是以法院作出的判決而形成的判例法的形式存在的；但今天，即使制定法成為最基本的法源，判例法仍有相當重要的地位。英國行政法上一些重要的原則和規則很多都來自判例法的創造，象著名的自然公正原則、越權原則、《王權訴訟法》制定前的國家侵權責任規則都是通過法院判例確立的。在美國的法律體系中，法院的判決構成先例，在同一系統的法院中，對于相類似事實的案件，于不同法院間，下級法院必須受上級法院判決拘束；于同級法院間，后判決受前判決拘束。由于先例代表的規則非立法機關制定，而是由法院判決產生，所以這些規則被稱為判例法。過去，判例法是美國行政法的主要淵源。在當代，立法成了最重要的法律淵源，不過判例法仍具有重要的意義。行政法院的判例是法國行政法的重要法源。行政法沒有法典，行政法上重要的總原則，幾乎都由判例產生。即使有成文法的規定，成文法的適用也由判例決定。法國是一個大陸法系國家，判例本沒有當然的拘束力，但在行政法中，判例起了主要作用。在德國，由于法官在現行制定法的適用過程中以一定方式產生司法原則，而這些司法原則總是得到適用和尊重，所以它被稱為法官法。日本并不承認英美法中的判例拘束原則，但國民和行政當局通常把判例看成法律，許多人把它解釋為獨立的不成文法源。產生這種現象的原因是：“判例解決個別事件，具有一次性性質。但是，各個判決中的法律解釋、運用標準，經不斷重復，最終經最高法院承認，判例便在事實上制約以后的法院。”值得注意的是，長期繼續反復出現的判例，基于法的確信法，有的學者據此把它歸于習慣法的一種。

與大陸法系以縝密的邏輯推理解釋成文法規則，并從這些規則的精神和法理（或稱條理）中總結出法的一般原則不同，英國人強調遵循先例，他們以先前的判決為前提，由分析案件事實歸納出法的一般原則，所以，法的一般原則當然是行政法的法源。不同于大陸法系國家的是，這些法的一般原則通常包含在判例法的法源形式之中，它沒有被獨立劃分的必要。在美國，作為行政法法源的法的一般原則，無論來自普通法的理念，來自憲法的精神，還是來自于其他部門法，它們通常都是通過法院的判例產生的。在法國，法的一般原則這個概念，是上世紀四十年代中期由最高行政法院提出的，它指具有法律效力的不成文法規則。這些原則既有實體的，又有程序的；既有憲法規范效力的，又有法律規范效力的；既可能存在在制定法中，也可能存在在非行政法領域中。最常引用的法的一般原則有：公民的基本自由權，公民的各種平等權，包括法律面前、租稅面前、公務面前、公共負擔面前及其他方面的平等在內，為自己辯護權，行政行為不溯既往原則、既判力原則等。德國行政法的一般原則主要是通過司法判決和學理發展起來的，至今它們還不是一種獨立的法律淵源，可以作為其效力基礎的根據主要有：（1）習慣法為昔日之重要法源，不成文習慣法一旦被采用，通常以法的一般原則對待。（2）許多原則都是從憲法的規定和原則中延伸而來，是具體化了的憲法。（3）通過對現行各類行政法律規范進行系統的分析、研究、比較獲得的行政法的一般原則。行政法的一般原則甚至還可能從私法規范中適用類推或對比方式獲得。（4）從法律原則中推論出一般行政法原則。在日本，作為合乎正義的普遍原理而得以承認的諸原則，稱為一般法原則，或稱為條理。具體包括依法律行政原理、平等對待原則、比例原則、禁止翻供原則、誠實信義原則、信賴保護原則等。

五、我國行政法的不成文法源

我國傳統上是個成文法國家，法律體系的內容在很大程度上繼受于大陸法系的精華。但令人奇怪的是，無論是大陸法系代表國的法國、德國，還是繼受德、法法治底蘊的日本，他們都認可行政法的不成文法源。即使與大陸有同樣文化積淀的臺灣省也認為，法源有成文與不成文之分，不成文法源包括習慣法、解釋與判例、一般法律原則（與法理）。是我們對不成文法源視而不見，還是我國臺灣盲目照搬西方法治？這個問題在前述第三部分已有涉及，這里再作更具體的分析。

首先談談習慣。在大多數發達的社會中，一般的廣為流行的習慣常常是法律的重要淵源。其中，普遍實行的習慣在一定的時候被公認，便會在司法上接受、采納并在其后適用于其他案件而成為習慣法，或者由于教科書的作者的闡述而具有法律效力，或者通過立法程序加以確認。習慣法在世界歷史上一直廣泛存在，13-14世紀，斯堪的納維亞甚至出現了主要以習慣法為基礎的法律匯編。習慣法至今仍在世界上廣泛存在，但在行政領域卻日漸衰落。在我國，習慣法在某些領域仍是有效的重要法律。蘇力教授通過一個司法個案的分析認為，習慣在當代中國社會司法實踐中實際起著重要的作用，甚至在特定條件下置換制定法。各種物質性的社會制約條件決定著習慣的變遷。鑒于這種判斷，筆者認為，對于習慣能否成為行政法的法源應該借鑒大陸法系的觀念，尤其是德國法。在下列條件下，習慣應該成為法源的一種：（1）客觀上存在長期未間斷的習慣并得到民眾認可；（2）該習慣具有明確性和合法性。臺灣學者陳新民教授認為，習慣法作為法源，惟有將習慣法在個案之情形，可以符合一般行政法法理，而認為符合公平正義時，才可以具有實質拘束力。（3）原則上習慣法只具有補充成文法缺位的功能，不能據此制定法。事實上，和大陸具有同樣文化傳統的臺灣早已有判例承認習慣法的法源性。習慣法并不以法院確認為前提，象行政先例（行政機關處理某類事務時反復進行使一般公眾確信為法的習慣）就是在行政活動中確定的習慣法。當前學術界比較肯定重大行政問題需開新聞會是一項行政慣例。行政法領域習慣法的地位雖日趨衰落，但作為一種法源形式以彌補成文法的缺陷實有存在的價值。

其次是判例。判例是指法院的判決（指判決中的理由部分，不包括討論）構成先例，本院和下級法院以后遇到相同的案件（必須必要事實相類似，必要事實指對于作成判決結論有必要的基礎事實），必須按先例判決。先例代表一個法律規則，它不是立法機關制定，而是法院判決產生的，所以稱判例法。大陸法系國家一般都不承認判例拘束原則，但同時，他們又把判例法作為行政法的不成文法源對待。筆者分析，這是大陸法系國家堅持成文法主義和法院判決實際作用的妥協。試想，等級較高的法院能夠堅持同類案件不同判決嗎？！實際存在等級體系的文官式司法制度中，下級法官憑什么“對抗”上級法院已有的判決？！德國就法規與憲法相一致的裁決，具有法律效力；我國臺灣司法院大法官會議的解釋，依其性質也具有與憲法、法律或命令同等的法律效力。在司法判決構成方面，大陸法實際在向英美法接近。面對英美判例法體現的法的可預見性、公平對待性、相對高效性和法的持續性優點，大陸法系國家能夠無動于衷嗎？！

由上可見，象大陸法系各國一樣，在中國大陸，判例能不能成為行政法的不成文法源已不是一個應然的問題，而是一個承不承認事實的問題。就目前來說，雖然最高法院努力通過司法解釋使法院判決的精髓成為制定法，但這畢竟不是解決判例作為法根據的唯一模式。經過認真篩選、甚至加工過的最高法院的典型案例在實質上早已成為下級法院的“參照依據”和行政機關的“行動準則”。在“田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證行政訴訟案”中，法院認為：“在我國目前情況下，某些事業單位、社會團體，雖然不具有行政機關的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權。這些單位、團體與管理相對人之間不存在平等的民事關系，而是特殊的行政管理關系。他們之間因管理行為而發生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。”這一認識從表面上看是對制定法的理解、實質上是用判決界定了一種新的行政權領域。以后各級法院遇到同類案件恐怕很難以不屬行政爭議為由拒絕受理。需要限定的是，能夠成為判例的判決在中國大陸目前應限于最高法院公報中的典型案例，這既有質量上的考慮，也有他國經驗的借鑒。必須再次強調的是“判例法并不是指對某個案件的整個判決，而是指某一判決中所包含的某種法律原則或規則。”另外，最高法院在其公報上公布的典型案例如果成為法源，它只起補充作用，畢竟中國仍是一個成文法國家，判例法也有其固有的缺陷。可以說，典型案例作為行政法的不成文法淵源，已到了“萬事俱備，只欠東風（有權機關承認）”的時期。

第三是法的一般原則.在行政法學研究中，認為行政法包含不成文法法源的學者所占比例很小。但這些學者都主張作為非正式淵源之一的法理，是指一種能反映一國社會規律的、體現本國傳統的、在法治實踐中被社會公認了的正當的法律原理。法理的表現形式是多種多樣的，其中一般法律原則也是法理。另有學者指出，法理與行政法的一般原則是不可分割的。在部門法內運用法理絕大部分是通過承認這些法的原則表現出來，它們是法理參預的最光輝的表現。在我國臺灣和日本，的確有不少學者把Principleoflaw譯為“法理”或“事理（條理）”。臺灣學者潘維和在《中國民法史》（第17頁）認為，Principleoflaw或“法理”，乃指法律之原理而言，即適應時代環境需要、合乎正義之道，而一般信為通常事理之謂，所以補成文法或習慣法之不足其也。筆者認為，臺灣和日本學者所指“法理”或“條理”僅指法的一般原則，它是克服法律局限性的工具。閱讀前述大陸法系德、法、日三國的行政法不成文法源，我們就會發現，法的一般原則（或稱行政法的一般原則）可能直接來源于成文法或其精神，也可能是合乎正義的普遍原理。他們的存在意在彌補成文法的漏洞、解決成文法的沖突。即使某項原則已為制定法吸收，不成文的法的一般原則也有補充作用。一項在某一部門法中已成文的原則，因為具有性質上的相溶性，它也可以成為行政法中的法的一般原則。英美法系國家對法的一般原則作為不成文法源形態的態度也十分明朗，所不同的是，這些法的一般原則通常都依賴法院的判例確定。哪么，究竟哪些原則，可以成為法的一般原則，成為行政法的不成文法源？

篇10

部門行政法與行政法之間的關系不完全是總則與分論的關系。其與部門行政管理之間的密切關系，以及以問題為核心的研究特點，很可能會催生出邊緣性的、多學科交融的嶄新學科。

This article discusses the relationship between administrative law ingeneral sense and in special fields. After finding out some main researchdifficulties in this respect， this article strives to think about， taking police law as an example， the reconstruction and developmentof the special administrative law.

【關鍵詞】部門行政法；警察法學；建構；發展

special administrative law; police law; developement

一、引言

可以說，自上個世紀八十年代我國行政法剛處于起步與形成階段，就有不少行政法學教科書與部門行政法“第一次親密接觸”。比如，第一本教育部部頒高等院校統編教材《行政法概要》（王珉燦主編，法律出版社1983年版）就由緒論、總論、分論三個部分組成。由皮純協教授主編的《中國行政法教程》（中國政法大學出版社1988年版）也專門設有“部門行政法綜論”一編。司法部教材編輯部還曾于九十年代審定、組織編寫過一個“中國部門行政法系列教材”，至1994年8月已有七冊出版。這是建國40多年來首批成規模的行政法各論的著作。這種“跑馬圈地”或許是受到我國臺灣地區早期的行政法著作以及當時蘇聯行政法的影響（？——未經考證的猜測）。但是之后，對部門行政法的研究卻逐漸式微，“以致現在一提到行政法學，大家自然想到的是行政法學總論部分的內容，部門行政法無論在教學還是在研究上都被嚴重地忽視了。”

上述“潮起潮落”的現象是很耐人尋味的。其中的原因，有學者分析，主要是“部門行政法不適當地將重點放在對具體行政制度的描述上，……部門行政管理規則受特定時期的行政任務、政策和具體情勢的制約，不僅內容繁復而且多變，這就使得部門行政法的研究成果很難確定下來，常常是成果發表不久就因具體規則的改變而過時，甚至成果尚未發表就已經過時了”。 的確，從當時的部門行政法體例和內容看，這樣的評論還算是比較中肯的。但這只是問題的一個方面。在我看來，部門行政法不發達乃至中斷的原因，更可能是因為在當時行政法總論部分的研究本身尚處于百廢俱興、荒蕪待墾的狀態，而我國行政法治又發展迅猛，有諸多的實踐與立法“急場”亟待行政法理論研究“落子”。圍繞著總則方面的立法活動（比如行政復議法、行政訴訟法、國家賠償法、行政處罰法、行政許可法等等）吸引了行政法學者相當大的注意力。另一方面，我們對部門行政法本質特征的認識必然也會受到當時的歷史局限，不夠充分，特別是難以與部門行政管理學做有效的、有建設性的劃分，在實際發展與演進過程中容易糾葛混淆、甚至“遁入部門行政管理學”。

只是到了近些年來，對部門行政法的研究興趣才又被重新拾起。這種再次勃興或許與我們對行政法總論的研究已經取得較為宏觀、全面的成果有著密切的關系。行政法理論的進一步深化，必然要觸及到部門行政法領域，惟有如此，行政法才有可能在更廣闊的行政領域、在更深的層面上發揮更大的作用。而且，隨著學術的積累和行政法總體板塊逐一被學者較為深入地研究之后，學術拓荒者也必然會把研究的觸角進一步延伸到尚未開發的、充滿學術誘惑的特定行政領域。可以預計，部門行政法的研究肯定會成為今后行政法理論研究關注的熱點和新的理論增長點。

盡管現在已經有不少的學者都認識到這一點，“破冰之旅”也已啟程并取得了一定的成果，尤其是隸屬于特定行政領域的教學科研單位（或者管理部門）的學者（或者學者型領導）也變得異常活躍，但是，不無遺憾的是，迄今為止，我們還沒有見到過一本比較成熟的部門行政法的研究著述，以警察（行政）法學教科書為例，我們還沒有出現一本為方方面面所公認和接受的成熟樣本。面對如此現狀，我們不得不去思考為什么會這樣？行政法與部門行政法之間的關系究竟是怎樣的？成熟的部門行政法著述應當具備什么樣的標準和條件？

另一方面，部門領域的行政實踐卻沒有因為理論的滯后而駐足不前，相反，卻是以一種前所未有的高速度向前推進著，實踐部門為解決具體問題而推出的各種改革舉措，可以說是層出不窮、姿態萬千，部門行政法的立法活動也極其頻繁，且成果豐碩。當然，缺少與理論相得益彰的實踐，其中也必然會存在不少的問題。 這種理論現狀與實踐預期的極度反差（落差），更加加劇了理論研究快速跟進的迫切性。

為了使本文的研究不會過于寬泛、抽象，讓人感到不著邊際，我將以警察（行政）法為研究的個案，盡管由此得出的研究結論或許會冒“過度概化”（overgeneralization）的危險，但是，我還是希望通過它建立起來一個部門行政法研究的基本范式，用來作為觀察和理解特定行政領域法律問題的指導性模型和思考進路；并且我還相信，這對其他部門行政法的發展與建構也肯定會有啟迪意義。首先，我將分析普通行政法與部門行政法之間應當是怎樣的關系，通過以警察法學（police law）為實例分析，挑戰當前學術界在這個問題上已經形成的一種通說，也就是部門行政法是對普通行政法的細致化、具體化，是總論與分論的關系。然后，我會思考部門行政法為何不發達？到底在研究上存在著什么樣的問題和困難，極具鮮明個性的部門行政法應當具有什么樣的品質？同樣，為了解釋清楚這些問題，我也會更多地借助對警察法學的分析進路與方法來盡力展現我的觀點。

二、普通行政法與部門行政法之間的關系

部門行政法也稱行政法各論、分論（則）或者特別行政法（particular administrativelaw），這個概念似乎只存在于大陸法國家的行政法之中，這很可能跟德國的公法發展歷程有著密切關系，（日本和我國的行政法都受到德國法的強烈影響）。 普通法國家的行政法由于是以實用主義為基點，完全建立在法院的判例基礎之上，用法院判例確定的規則（比如正當程序要求）來調整各個行政領域的具體法律問題，所以在行政法的教科書中一般沒有類似大陸法的部門行政法概念， 但有集中研究某個特定行政領域法律問題的著作，比如環保法、警察法。

學者們對部門行政法的認識角度會有不同，所以在怎么劃分部門行政法問題上也會存在差異。 但這并不影響部門行政法本身的成立以及研究價值，反而說明了多層面、多視角研究的重要性和必要性。或許從這個意義上講，給部門行政法下一個普適的定義是沒有多少意義的。因為每個學者關注的行政領域以及對這些領域的劃定很可能是不同的。可是，至少有一點是非常明確的，部門行政法與行政法之間是種屬的關系，是一般與特殊的關系，從某種程度上講，也是抽象與具體的關系。而且，還要注意，部門行政法是以部門行政管理為依托的，而不是行政權流程中的一個或幾個環節。

按照通說，行政法是研究各個行政領域（比如警察、工商管理、稅務、海關等）的共性問題，其原理和原則應當能夠適用于解決各個行政領域同類行政法問題。部門行政法是特定行政領域的法規范總和，是研究個性問題。這樣的論斷大體上不錯，但是，如果僅僅停留在這樣的認識上，顯然不夠細膩，不夠精細，也不夠準確。在我看來，普通行政法與部門行政法之間的關系應該是多層次的、多元化的，比如，以警察法學與行政法的關系作為一個個案分析，我們就不難發現，單從歷史分析的觀點看，它們之間的關系也決不是簡單的細致化、專門化的單向作用問題，而是雙向交流、彼此影響、相互激蕩。而且，部門行政法（警察法學）在很多特殊領域、很多特定問題上都具有原創性， 并且漸漸形成了自給自足的法規范體系。甚至，部門行政法還有可能由于在研究中需要多學科的融合與整合，進而發展成為一個邊緣性的、嶄新的學科。

（一）從單向到雙向

從歷史發展觀看，行政法的發展很大程度上是源自部門行政法，（尤其是警察法），是從部門行政法的發展之中汲取了養分。由于國家職能最初主要限于維護社會秩序，所以很自然地會對警察權的行使與控制予以特別的關注，警察法的發展也就比較早些，其中很多的原理、原則也就很可能先在警察法中萌發、生成，然后順理成章地沿用到行政法當中。陳新民博士在研究德國公法的發展時也指出：“正如同任何法學學科發展的軌跡一樣，行政法也是先由分散零落的個別行政法律，也就是所謂的各論發展，爾后，才形成總論的體系，而竟其功。” 由各論到總論，是行政法的一個粗略的歷史發展進路，也是行政法研究方法的一個質變。正是由于理論結構的自我完結性進一步提高，以及研究范疇與方法的進一步明確，盡管與刑法、民法相比缺少了一部實在法意義上的法典，仍然催生了作為獨立學科的行政法學。

但是，在隨后的發展演進過程中，隨著行政法自身理論的完善和自足，也對部分行政法施加了越來越大的影響力，兩者的關系逐漸變為相互作用、相互影響、相互激蕩。一方面，發生在部門領域的行政實踐，發展極其迅猛，很多推陳出新的改革舉措都在這里起步與騰飛。部門行政法對實踐的變化與需求感覺也最為敏銳，從行政實踐中提煉出來的實證性研究成果，會為行政法學總論的存在方式進行檢查、反思和重構提供難得的契機。 另一方面，受部門利益驅動，以及微觀視野的局限，部門行政法在發展之中或許會發生這樣或那樣的偏差，需要行政法從宏觀政策上的導引與制約。

必須解釋的是，上述從單向到雙向的發展脈絡，是對學科歷史發展的高度理論抽象與提煉，是從宏觀角度對主流運動趨勢的簡約概括。我決不否認，在每一個歷史演進的過程中、具體環節上，都可能會存在微觀的雙向交流式的互動、互進。但這并不影響上述認識的基本“真實性”與基本價值。

（二）微觀層面的自成體系

但是，部門行政法的研究決不是行政法原理和原則的簡單翻版與再現，不僅僅是具體應用，更多的是創造性的工作。正如德國學者平特納所指出的，“普通行政法如同民法典的總則部分是從行政法各個領域中抽象出的一般學說。特別行政法中某些領域與普通行政法聯系甚微，而自成一體。” 換句話說，就是在部門行政法的特殊領域、具體層面上，很可能會出現若干個頗具獨立品格、自我完結的微觀體系，與部門行政法之間又構成上下階位、種屬關系。

這在警察法研究中尤為顯著。道路交通安全法、安全技術防范法、信息安全法、消防法、出入境法、治安秩序法等等都已經形成了各自特有的規范體系與理論結構，形成了一個個相對獨立的、體系完善的微觀法規范子集合。已經緊緊地與它們各自的行政領域知識貼在一起，凝結為“血與肉”的關系。當然，它們關注的仍然是法律問題，而不是其他。

以安全技術防范法為例，中國人民公安大學正在著手組織編制的“十一五”本科教材規劃之中，經過初步的論證，我們確定《安防政策與法律》教材的結構如下：

上述體例肯定不盡完善，但卻相對成熟，大致能夠反映公安機關技防工作改革的趨勢與現狀。當我們著手“豐滿”、勾勒各個章節的內容的時候，就會霍然發覺，盡管有些問題的闡述必然會援用到行政法的基本原理和原則，更多的卻是需要對技防執法的深切體認。安全技術防范法已經開始與行政法“輕輕地揮手”道別，邁向一個自給自足的體系。

（三）學科的移動：多視角的融合與整合

我更想說的是，在部門行政法的研究過程中，很可能會發生某種意想不到的、卻又概然性很大的學科移動，我們還是以警察法為個案進行分析。

警察法，更多時候是等同于警察行政法（police administrative law），是后者的一種簡稱。比如，在德國，警察法就屬特別行政法之范圍，與地方法規（Kommunalrecht）同為行政法理論與實務之核心。 再比如，日本學者田上穰治在《警察法》一書中也主要是從行政法的視角與理論來研究警察問題。我國臺灣地區學者邱華君也認為，實質或廣義的警察法，系指各種警察法規。警察法規乃行政法之一部分。 不過，下這樣的論斷似乎還為時尚早。

其實，當我們深入到具體的警察法著述進行分析時，卻會發現，在圍繞警察權或者警察作用問題的具體展開過程中，都會出現研究向其他學科（比如刑法、刑事訴訟法）的些微移動。這種自覺或不自覺的移動本身是很耐人尋味的。為了更好地、更直觀地說明這個現象，我們將英國和日本的警察法著作的體例列示如下：

從上述兩本書的體例上看，有幾點是共同的：

第一，警察權或者警察作用無疑是研究的核心問題。尤其顯著的是Butterworth Police Law，可以說是對警察領域的主要警察職權的“總盤點”。這也是與行政法的控制與規范行政權的思路一脈相承、互相契合的。

第二，特定領域的警察法問題，尤其是那些很重要的、經常適用的或者極其具有強制性的法律，都是書中不容忽視的、必須潑以筆墨的地方。比較有代表性的是日本警察法中的“各種警察取締法規”。或許這是比較能夠體現警察法特性的地方？

第三，對警察組織法都給予了足夠的關注。

第四，更為重要的，是在行政法的基礎上發生了一定的、必要的移動與延展，出現了一種與其他學科的適當、有機的融合傾向。英國不存在行政法的總論與各論之說，在警察法的研究上很自然的是采取了實用主義的態度，圍繞警察權進行總括的研究，而且，警察權多是在刑事訴訟法上規定的，在效果上也就必然呈現我們所說的多學科的整合。既便在有普通行政法與部門行政法之分的德國、日本和我國臺灣地區，警察法的著述中也會出現上述移動，比如，在李震山教授的《警察法論》中專門論述了“警察協助檢察官偵查犯罪之任務”，這實際上相當于我們大陸地區刑事偵查學研究的范疇。

所以，由警察行政法向警察法的整合不是不可能發生的，但是實施的路徑絕對不是說將行政法、刑事訴訟法等學科的簡單相加， 我們的研究應該是針對警察法的實際問題（無論宏觀或者微觀），采取多維研究視角的自然整合。沿著這樣的進路，很可能會發生，用警察法取代警察行政法，而成為一個多學科交叉的邊緣性學科。

盡管歸納式的推理很可能會犯過于泛化的臆斷的錯誤，但是，我仍然覺得，部門行政法的深入研究，很可能會突破行政法研究的范疇，變成為對特殊行政法領域法律現象的多個法學學科視角的整合性、立體性研究。因此，部門行政法更進一步的發展，甚至很可能會出現一種多角度、多學科的融合，進而產生出一個獨立的邊緣性的學科。為什么呢？

首先，部門行政法的研究更加貼近實踐中發生的具體問題，要想對特定行政領域的一個法律現象或問題進行透徹、全面的研究，就必然會牽涉到多學科問題，比如，交通肇始問題，其中事故認定以及對機動車管理等涉及行政法問題，如果構成交通肇始罪，則變為刑法問題，而有關賠償問題又屬于民法調整的范圍，所以，立體地、多學科、多視角地去研究、分析更加有助于問題的全方位解決。如果仍然從單一學科的角度去研究，可能會顯得過分單薄、又不能真正解決問題。因此，在微觀層面上的實踐發展或許內在地就需求多學科、多視角的整合性研究，當然，是與要解決的具體問題有著內在關聯的學科之間的合作。

其次，因為特定行政領域的法現象已經非常微觀、具體，進行整合性的研究，這在單一領域內、在具體問題上做起來也相對比較容易一些。

三、當前部門行政法研究中容易出現的兩個偏向

從現有警察法的著述文獻分析，我們發現，主要存在著以下兩種研究傾向與趣味：

一是對行政法的簡單翻版。無論在研究體例與結構上，還是研究內容上基本上與行政法學雷同，只是將“行政機關”更改為“公安機關”，或者在很多普通制度之前增加“公安”兩字，比如“公安行政訴訟”、“公安行政復議”。在局部領域增加了一些警察法特有的一些制度。但是，這樣的研究實際上使部門行政法的價值大打折扣，使后者似乎可有可無。

二是與治安管理學趨于雷同，而多少有些混淆不清的感覺。德國學者Scholler和schloer曾寫下一段很耐人尋味的文字：“警察法與警察學屬特別行政法學，其在學術研究上，與地方法（Konmmunalrecht）同為行政法理論與實務之核心。” 閱后很可能讓人起疑的是：“警察學”能算是特別行政法學的研究范疇嗎？在我看來，這恐怕不是筆誤，也不是“信手拈來”的隨手之筆，的的確確是因為部門行政法與部門管理學之間的關系實在太密切了。但是，我們仍然要努力區分兩個學科不同的研究對象、范疇與角度，進而在研究結構與內容上有所側重、有所區別。在學科發展的初期，兩者可能很難有比較清晰的劃分，這種狀況實際上也反映了兩個學科同樣的不成熟。

出現上述問題（尤其是在學科發展的起步階段）其實不奇怪。部門行政法本來就是游離在部門行政管理學與行政法學之間的東西，其中把握、拿捏的分寸，以及研究范疇和角度的選定實際上也反映了這門學科發展的成熟度。

四、部門行政法緣何難以研究？

可以說，迄今為止，對部門行政法的研究都是不夠深入、不夠成功的。如前所述，迄今我們還沒有見到一本相對成熟、實而不空且較為別致的有關具體行政領域的部門行政法學著作。那么，何以造成這樣的狀況？

第一，對部門行政法的研究，必須要有部門行政管理的背景知識，必須對部門行政管理中存在的主要問題、現實對策以及發展改革趨勢，還有西方國家相應的法律制度和管理模式有一個比較透徹的了解和把握。比如，要是不了解警務改革的現狀和發展趨勢，就無法很好地理解和把握警察權、警察任務和目的；不了解安全技術防范的基本管理模式、技術進路、技術標準以及法制建設等，就不可能對安全技術防范法有一個完整的把握。因此，部門行政法研究之難，首先在于必須實現一種質的轉變，由純粹法學研究范疇向管理學、法學等多種學科有機交融之中突出法律問題的處理路徑的轉變。而這對于只注重、或者過分關注行政法一般原理和問題、缺少特定行政領域管理知識的學者來說，是比較困難的。

第二，在具體研究之中，可能會遇到部門行政法與部門行政管理學之間如何劃定各自的研究范疇與角度的問題。因為在法治社會中，如何行政管理無疑都必須依法進行。而且從現有的研究狀況看，也的確存在著混淆不清、盤根錯節的情況。 這也是部門行政法與部門行政管理之間普遍存在的一個比較棘手的問題。比如，我們在探討安全防范法教材建設的過程中，有的學者不無擔憂，“安全技術防范管理也都涉及到這些內容，以后這門課還怎么講？”但是，在這方面，很有力的學科示范是行政法與行政管理學，兩者無論在學科結構還是研究內容和方法上都非常不同，顯現了不同學科研究與關注的范疇與問題的不同，以及學科之間的魅力。我們大體上可以這么說，行政管理學關注的是行政效率、成本與效益之間的關系，行政法學關注的是對行政權力的控制與規范問題。

第三，對結構體例的摸索，是頗具開創性的挑戰的。很有意思的是，在普通法國家的文獻之中，專門以警察法（police law）為書名的研究著作是很少的，我只檢索到一本，即Butterworth Police Law 。德國和日本的文獻中，有一些這方面的著作， 但是，因為語言的問題，借鑒的程度非常有限。因此，直接借助國外研究資源的可能性就不是很大。況且我們更加關注的是中國（大陸地區）警察法所面臨的實際問題。開拓性，必然意味著艱巨性。

第四，行政法的不穩定性根源于其調整的行政關系的增繁多涉、變化萬千，隨著由共性問題向個性問題、抽象問題到具體問題的延展，這種現象也必然會越發明顯。尤其是我們還正處在社會轉型期，經濟體制和行政管理模式都在不斷發展與變動之中，在很多行政領域、行政關系和行政方法上還沒有基本定型，所有這些都決定了部門行政法研究肯定具有很大的難度。

第五，由于目前行政資訊還不夠公開、透明，研究者一般不太容易獲得這些行政領域的有關案例、數據以及實踐問題，甚至是關于改革措施和實施經驗等材料，這也會制約對部門行政法的研究參與程度。盡管這種現象在整個行政法的研究中都或多或少地存在，但是，在總則問題的研究上，研究者可以做到“東方不亮、西方亮”，采取多種途徑去收集實證材料。而在特定行政領域的研究中，這種選擇自由相對就極其狹窄。“巧婦尚且難為無米之炊”，缺乏材料的研究更是難以為繼！

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第六，如前所述，在部門行政法之下還可能形成若干個自我完結的小群體，與部門行政法之間又構成了類似于總論和分論、一般與特殊的關系，那么，怎么在體例結構、研究范疇和具體內容上處理這些關系呢？這就像“法律上的箭豬”（legal porcupine，借用de Smith的話），十分棘手。

五、努力體現特性的研究進路

部門行政法是否成熟，很大程度上取決于其結構體例與研究內容是否具有強烈的特色，是否足以“自立門戶”。當然，這可能只是形式判斷標準，實質標準無疑應當是能夠貼切地、能動地反映部門行政領域的發展，能夠“與時俱進”。

對部門行政法的研究過程，實際上就是對其特性的探索、挖掘與拓展的學術努力，是努力勾畫、表現與張揚其個性的過程。唯有如此，部門行政法才能夠盡力與普通行政法拉開距離，在若即若離之中實現自我的價值。

那么，警察法呢？經過多年的學術努力與冥思苦想，在我的腦海里逐漸形成了一個對警察法體例結構的初步設想：

上述體例盡管還很不完善、不很成熟，但似乎已經與普通行政法有了很大的距離，似乎也有了那么一點警察法所應有的韻味，在這個意義上，我們可以說它是“警察法化”了。這樣的研究仍然是側重行政法的研究范疇，不同于英國警察法Butterworth Police Law以警察權限以及日常處理的法律事務為主線的體例結構。但是，在特定領域的警察法問題、警察權等問題的研究上，肯定會出現一定的移動與延展。

我寄希望于特定領域的警察法問題的研究上，能夠實現向多學科融合的真正意義上的警察法學過渡與飛躍。這是充滿青春力量、生機勃勃的一躍，但同時也是充滿艱辛、步履蹣跚的行進。我們怎么去處理內容紛繁、姿態萬千的具體領域規范呢？應該用什么樣的條理與線索來梳理這些龐雜的內容和問題呢？在研究中怎么去有機地融合而不使人們感到拼湊或生硬？一談到具體的微觀問題，就會讓我們再一次感到部門行政法的研究就好像“還是開春后河面上的薄水”（劉震云語）。

六、簡短的結語

可以預計，在未來的若干年中，部門行政法勢必會成為強烈吸引行政法學者的新的理論增長點。然而，其與部門行政管理之間的內在親和性，以及后者的高度技術性與專業性，還有迄今為止仍然存在的資訊不夠透明，又很可能會使得行政法學者多少有些“望而卻步”。

我的上述研究不是想為那些與某些部委有著天然聯系、因而似乎有著得天獨厚的研究條件的學者謀求“獨占”或者“自治領地”，而是意在提醒我們更加關注部門行政法研究中的特殊環境、因素與個性，是為了更好地打破“壟斷”、跨越“溝壑”而吹響的進軍號角。我們可以滿懷希望地說，經過我們大家的共同努力，我們肯定會“迎來又一個春天”。

【注釋】

[①] 張正釗、李元起主編：《部門行政法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第33頁。

[②] 張正釗、李元起主編：《部門行政法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第33－34頁。

[③] 一個例子就是《道路交通安全法》第73條對事故認定的立法變革是否妥當，能否就此擺脫法院的司法審查，是很值得懷疑的。其中的問題及其批判，參見余凌云：《對第73條的評論與落實》，載《道路交通管理》2004年第6期。

[④] 可以說，德國的公法（public law）發展濫殤于警察法（policelaw）的研究。從十七世紀開始，德國出版了許多關于警察法的書籍，警察法的研究就代表了當時的公法學研究，警察法與公法成為同義詞。只是在后來的警察權的進一步分解、行政學的興起以及行政法學的逐步形成過程中，才出現了行政學與行政法學之間的學科劃分，以及行政法學中的總論與分論之說。參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第118頁以下。

[⑤] 比如，在一些很權威的行政法教科書中，像Administrative Law （by H. W. R. Wade & C. F. Forsyth，Clarendon Press， 1994)、Administrative Law （by P. P. Craig， Sweet & Maxwell， 2003）、An Introduction toAdministrative Law （by Peter Cane， Oxford. Clarendon Press，1996）、AdministrativeLaw: Legal Challenges to Official Action（by Carl Emery， London. Sweet &Maxwell， 1999），都沒有出現類似的概念。韋德和福賽在《行政法》第二部分“行政機關與職能”（authorities and functions）中設一章談了警察問題，但也是從組織機構意義上的介紹。Cf. H. W. R. Wade & C.F. Forsyth， op. Cit.， pp.148-160；斯特勞斯在《美國行政法導論》中是在行政法的范圍上介紹了部門法律問題，包括經濟規制（economicregulation）、健康與安全規制（health and safety regulation）、土地（lands）、移民、驅逐（immigration， deportation）、稅收（taxes and excises）等。Cf. Peter L. Strauss， AnIntroduction to Administrative Justice in the United States， CarolinaAcademic Press， 1989， pp.103-133.

[⑥] 目前專門從宏觀層面對部門行政法進行總體研究的著述主要有兩部：一個是張正釗、李元起主編的《部門行政法研究》（中國人民大學出版社2000年版）；另一個是楊解君、孟紅主編的《特別行政法問題研究》（北京大學出版社2005年版）。兩本書對部門行政法如何劃分在認識上和方法上都有很大的不同。

[⑦] 參見，孟鴻志對以行政法典為劃分標準的批判。孟鴻志：《論部門行政法的規范和調整對象》，載《中國法學》2001年第5期。在我看來，按照行政權的運行流程或者行政法教科書各個組成部分梳理出來的諸如行政組織法、行政編制法、公務員法、行政監察法、行政復議法等等，不能算是部門行政法。行政法專題的研究不等于部門行政法，行政法教學課程的設置也不能成為部門行政法的劃分依據。

[⑧] 辛格（Mahendra P. Singh）指出：“特別行政法已多少法典化了，而且是由那些與每個個別的行為相聯的法律來調整。從某種程度上說，如果這些法律沒有特別的、相反的規定，那么普通行政法也同樣能夠適用于這些行為。” Cf. Mahendra P.Singh， German Administrative Law: in Common Law Perspective，Springer-Verlag Berlin Heidelberg， 1985， p.2.

[⑨] 陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第123頁。

[⑩] 宋華琳、邵蓉：《部門行政法研究初探》，載《浙江省政法干部管理學院學報》2000年第2期。

[11] 【德】平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學出版社1999年版，第3－4頁。我國臺灣學者陳敏也認為：“通常各種特別行政法之領域，皆有為數頗多之成文法典作周密之規范。在法學討論上，亦成為獨立之學科。”參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1998年版，第28頁。但是，在我看來，后一種表述似乎過于粗糙，到底是指微觀層面的，還是指一個部門行政法？似乎不很清晰。

[12]關于其中各章節的詳細內容，可以參見余凌云、靳秀鳳、李明甫、李彤主編：《安全技術防范報警服務業立法研究》，中國人民公安大學出版社2005年版，第1－172頁。

[13]【德】Heinrich Scholler：《西德警察與秩序法原理》，李震山譯，登文書局1986年版，第125頁以下

[14] 邱華君：《警察法》，千華出版公司1997年版，第8頁。

[15] 這也是現在很多警察法著述容易犯的通病，也自然成為學者否定警察法為一門學科的詬病之所在。

[16] Scholler/schloer：《德國警察與秩序法原理》，李震山譯，C.F. Muller、登文書局1995年版，第21頁。