常用行政法律法規范文

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篇1

1、在行政執法向刑事司法轉換時，適用刑事法律，這種適用在實踐中毫無爭議，因為這本就屬于刑事法律規制的范疇，因此可予以直接適用。

2、當行政法律法規與刑事法律法規在概念上重合時，如《刑法》第二百六十四條與《治安管理處罰法》第四十九條都有關于盜竊的規定，《刑法》中規定的盜竊是指盜竊公私財物，數額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊，而《治安管理處罰法》中也指出了盜竊這一行為，此時概念重合，因此在行政執法中可以參照適用刑法的相關概念。

以上兩種對于刑事法律的適用情形是行政執法實踐中已經存在的做法，并無不妥，應繼續沿用。

3、當行為人由于不滿刑事責任年齡不受刑事處罰只接受行政處罰時，這種情形由于行為人為實質犯罪，可以適用刑事法律。

4、當行政法律法規與刑事法律法規所規定的客觀行為相同只是程度不同時，可以適用刑事法律，如《治安管理處罰法》第四十六條：“強買強賣商品，強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款；情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款”與《刑法》第二百二十六條：“以暴力、威脅手段強買強賣商品、強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，客觀行為基本相同，只是程度不同，可以適用刑事法律。因為此時相關行為因其性質的嚴重性而由一般違法行為上升到犯罪行為的高度，如此就由行政處罰領域轉入刑事制裁的規制，應受刑事法律的制約。

對于行政執法中適用刑事法律的范圍及其根據，上述研究已有了較為詳細的論述，但是，在實踐中應如何適用，是適用法規還是適用原則理論，仍然存在疑惑，這些疑惑不解開，只能讓該理論成為水中月鏡中花，無法應用到實處，本文將以該問題為核心進行論述。

一、現已存在的在行政執法中適用刑事法律的方式

根據上文的論述我們可知，當前我國在行政執法中只在兩種情形下適用刑事法律，因此，現已存在的使用方式也僅針對這兩種情形。對于這兩種情形，實踐中通常采用的是直接適用的方式，即直接在相關的行政公文上引用相關條款或解釋相關概念。顯然這種直接適用的方式簡潔而又有效，既符合法律規定又能補充行政法規的不足，可繼續沿用。當然，實踐中目前的做法還有繼續完善改進的空間，如可以將所適用的概念的相關理論也加以直接適用，尤其是那些在刑事司法中早已熟知的關于此概念的理論，把行政領域與刑事領域的相關重合概念加以整合規制，在理論予以統一完善，從而為行政執法領域相對模糊空白的概念理論提供指引，這樣還能夠進一步完善行政法的不足，為行政執法掃清障礙。

二、其他兩種情形在適用上的困難

上文提及，除了實踐中已有的兩種可以適用刑事法律的情形外，尚有兩種情況可以適用，但是這兩種情形在適用上仍存在困難，主要表現在兩個方面。

第一，目前的存在的適用方式只有單一的直接適用方式，但此方式不能完全適用于這兩種情形。對于第三種情形，即當行為人由于不滿刑事責任年齡不受刑事處罰只接受行政處罰時，雖然行為人在刑法理論上屬于實質的犯罪，只是因年齡的限制對其免于刑事處罰，不被追究刑事責任，那么有理由認為可以轉而適用行政領域的相關規定對其予以行政處罰，這樣才會體現該種行為的社會危害性，維護正當有序的社會秩序。但是由于行政法律法規的不完善乃至缺失，在處罰適用法律時無法完全體現出行為人行為的危害性，而且此時行政執法機關顯然無法直接援引刑法的規定進行處罰，這便使行政執法人員陷入了應該適用但無法適用的境地，導致了對相應危害行為的縱容，也無法體現法律對個人權利的保護。對于第四種情形，即當行政法律法規與刑事法律法規所規定的客觀行為相同只是程度不同時，雖然對于相同的概念可以直接適用，但本可以適用的相關解釋、理論及其刑事原理、政策都無法直接適用，如《治安管理處罰法》與《刑法》都對故意傷害行為進行了規定，對于傷害的概念顯然可以直接適用。但是刑法理論中關于故意的相關理論、在正當防衛下造成的傷害、在緊急避險下造成的傷害等情況在行政法中并無明確說明，致使在實踐中行政執法無法直接援引刑法的規定及相關理論的界定，造成違法行為處罰的缺失。

第二，行政執法人員適用法律的思路過于單一、機械。受職業限制及專業素養的缺乏等主客觀原因影響，提及法律適用，行政執法人員通常想到的只有直接適用這一種方式，如若不能在公文中援引該規定或理論，執法人員通常不會想到觸類旁通，對其他相關法律進行查閱比較，尋找合適的法律予以適用。這便造成了在實踐中，行政執法人員只懂自己常用或者說“可以用”的有限幾種法律，而對周邊法律不聞不問、束之高閣。而現實中各法律之間的交融是法律發展的趨勢之一，越來越多的案件需要用到各類部門法律，因此，對于一名行政執法人員來說，不斷學習法學理論知識，關注實際的立法動態與最新修改情況，了解并且分析各個法律文件、各類法律部門在適用位階、適用順序上的關系，尤其掌握行政法律法規與刑事法律法規的具體適用問題是極其重要和必要的，在適用法律上轉變思路也勢在必行。

三、在行政執法中適用刑事法律的具體方式

在上文中我們已經介紹了實踐中最常用的直接適用，除了該種方式以外，本文認為尚有兩種方式在實踐中可以采用，分別是參考適用和理論化適用。

1、參考適用

所謂參考適用正如其字面意思一樣，指并不直接援引，而是在辦案中參考相關規定和理論，將所參考的規定和理論作為自由裁量的根據，達到做出更為準確判斷的目的。筆者認為，這里所參考的規定的效力應該相當于最高人民法院提出的參考案例的效力。參考適用的優點在于避免了公文中的不可操作性，同時彌補了行政法律法規對于相關問題規定的不足。能夠采用參考適用這一方式的刑事法律的范圍包括：行為人由于不滿刑事責任年齡不受刑事處 罰只接受行政處罰這一情形以及欠缺違法性認識和期待可能性等“出罪”理論。對于刑事責任年齡這一情形，主要參考行為人所實施的實質犯罪的惡性程度，行政執法人員可以通過明確該行為在客觀上的惡性程度，結合相關行政法律法規更加準確的對行為人進行處罰。對于“出罪”理論，目前我國在行政執法實踐中并不考慮違法性認識和期待可能性等問題，雖然有學者提出過行政執法中應當借鑒相關理論，但行政法中的期待可能性和欠缺違法性認識理論并不成熟。因此，為了彌補這種不足，可以考慮參考適用刑法的相關“出罪”理論，在處罰上酌情減輕①。

2、理論化適用

理論化適用是針對一些在刑法上早已共知甚至已經成為刑法原理，在行政法中尚未存在的規定所設計的適用方式，主要是指當行政執法中由于缺乏相關規定而無法直接采用時，放棄直接適用而將其變為一種理論，在公文中言明“根據……理論”，同時結合相關的具體行政法律法規進行處理。能夠進行理論化適用的刑事法律法規主要指正當防衛和緊急避險的規定。正當防衛理論在刑事理論中有著悠久的歷史，已為刑法理論和實踐采用，但在行政法律中卻沒有相關規定，使得公安行政執法人員對于行為人明明符合正當防衛情形的行為，卻只能做出斗毆或故意傷害的處理，間接造成了普通公民對于程度較小的侵害無法“防衛”。根據法律的相關規定手、足骨骨折，面部表淺擦傷面積在2cm2以上、劃傷長度在4cm以上，燙傷達真皮層等都屬于輕微傷的范圍，而輕微傷不屬于故意傷害罪的立案范圍，也就是說不接受刑事法律管理，因此根據以前通常的做法，甲毆打乙并將其手部打成骨折，乙一旦為阻止甲的毆打而將其打傷，不但不屬于正當防衛而且可能會受到行政處罰，如此處理顯然難以讓人接受。因此將正當防衛納入行政法中是很有必要的，在該理論未成為規定之前，根據現實需求，將其理論化適用可以緩解這一不足所帶來的壓力。

四、原因及對策

1、需要完善行政與刑事法律

對于上文所出現的現狀，主要原因在于公安行政與刑事法律規范存在一定的沖突和矛盾，對于同一法律概念的界定不統一、不明確。公安行政法律規范有關追究刑事責任的規定缺乏可操作性，沒有相應的應用細則，也給廣大公安民警的辦案帶來一定的困難。另外，對于案件的追訴、量刑標準也存在矛盾的情況，導致大量的案件回流，加上公安民警過大的自由裁量權，被害人的權利無處救濟，相應的也會加大警民之間的矛盾，造成公安民警在處理案件的窘迫情景。

立法者應當制定統一的案件處理標準，解決行政、司法工作人員對同樣案件的處理標準不一致的問題，保障案件處理工作的順利開展。另外要制定相應的工作細則，增強規定的可操作性。要明確行政執法部門的案件處理規定，明確違法行為達到何種程度需要承擔刑事責任，否則將處于何種處罰。對行政、刑事法律規范中統一法律概念的范圍，相互沖突或矛盾的條款，通過法律修正案予以修改，保證行政、刑事法律法規的銜接應用②。

在行政執法中適用刑事法律，可以說是對固有理論和理念的創新，它既能適應行政執法的需要，彌補行政法律的不足，又能開闊行政執法人員的思路和視野，加強對于相關法律的學習和理解，更好的完成執法工作。在我國當前的法律背景下，行政執法中適用刑事法律，不僅可以直接適用，還可以進行參考適用和將規定理論化適用，真正實現對于刑事法律的適用。

2.應當加強公安行政執法人員的法律意識

公安機關行政執法民警群眾經驗豐富，但是法律意識不強，對于法律的專業知識儲備不足，造成案件的識別、判斷能力較弱。實踐中大量存在民刑界定不明的案件，對于這些案件的處理不僅僅需要法律的完善，更需要公安干警嚴謹的識別判斷。杜絕憑經驗辦案，憑習慣辦事，導致適用法律法規不當，侵犯公民的權利。我國法治發展過程中，有罪推定的觀念根深蒂固，片面強調打擊處理，對于公民尤其是違法、犯罪嫌疑人正當權利的保護不夠重視。

另外，在行政執法過程中，證據的收集是行政案件轉入刑事訴訟的關鍵。由于公安派出所等部門從事行政執法的民警關于治安案件的處理，對于證據搜集的重視程度不高，導致證據的毀損、滅失，即使轉入刑事訴訟程序，也難以解決。

思想是行動的先導。公安行政工作人員只有樹立正確的法律觀念，才能使官大公安民警樹立對法律的信仰，在案件的處理過程中嚴格按照法律的規定辦案，減少和杜絕違法處理案件的發生。鑒于部分公安民警對于法律專業知識的欠缺，應當在廣大民警中開展普法教育，系統學習法律的相關知識，并且積極關注法律相關司法解釋、法律修正案的出臺，即使更新固有知識。重點培訓行政案件與刑事案件的受理、立案、辦案知識，強化對于罪與非罪，強制措施、證據的收集等問題的解決，以此提高民警的執法水平③。

3.要加大執法監督力度

對于公安民警的執法監督分為內部公安系統的監督，外部檢察、黨政機關的監督和民眾的監督。公安內部公安系統的監督機構人員少、任務重，對于公安民警存在執法問題監督力不足，而外部監督主體不能實行統一的全面監督。另外，公安機關的立案和辦理結果公安開程度遠遠不夠，也導致外部監督旺旺表現為時候監督。

解決公安行政執法中的問題，首先要保證公安內部的監督力起到作用。如公安機關法制部門的執法檢查，督查機構的督查制度，行政監察機構的行政檢查等。強化內部監督主體的法律地位，切實解決內部監督力不足的問題。在公安行政執法和刑事執法的過程中，推廣網上辦案系統，將案件處理的各個環節進行網上考核，嚴格按照法律的規定審核，實現內部監督范圍的最大化④。

外部監督方面主要強化檢察機關為公安執法的監督，完善聯席會議，擴大溝通渠道，及時解決公安在辦案過程中的熱點、難點問題，及時糾正夠罪不移交，降格處理等公安執法不規范的問題。逐步實現公安機關、監察機關自愿共享，擴大外部監督的力度和范圍。

【參考文獻】

[1]張明楷.刑法學（第4版）M].法律出版社，2011.

[2]董金玲.淺析如何完善行政執法及刑事司法相銜接的工作機制[J].法治與社會，2010（12）.

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關鍵詞：行政復議自由裁量權司法審查

一、行政復議

我們所要談論的是行政復議中的自由裁量權問題，那么就不得不對行政復議做一個簡單的闡述，以期望對行政復議制度有一個初步的了解。

在姜明安老師書中對行政復議作出如下定義：“行政復議是指行政相對人認為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權益，依法向行政復議機關提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關依照法定程序對被申請的具體行政行為進行合法性、適當性審查，并作出行政復議決定的一種法律制度。行政復議是現代法治社會中解決行政爭議的方法之一，它與行政訴訟、行政賠償同屬行政救濟，是行政相對人保護自身合法權益的基本法律制度之一。”

行政復議是一種行政行為，但是它有不同于其他行政行為，它具有以下幾個方面的特點：

1．行政復議所處理的爭議是行政爭議。這里的行政爭議主要是指行政主體在行政管理過程中因實施具體行政行為而與相對人發生的爭議，這種爭議的核心是該具體行政行為是否合法、適當。行政復議是專門為解決行政爭議而設置的一種制度。

2.行政復議以具體行政行為為審查對象，并附帶審查部分抽象行政行為。行政主體作出的行政行為可以分為具體行政行為和抽象行政行為，前者如行政處罰、行政許可等行為，后者如制定和行政法規、規章和其他規范性文件等。我國行政復議以具體行政行為為審查對象，附帶審查抽象行政行為中的其他規范性文件，但不審查行政法規和規章。

3.行政復議主要采用書面審查的方式，必要時也可以通過聽證的方式審理。書面審查的方式是指行政復議機關通過審查雙方提交的書面證據材料，認定案件的事實，判斷法律適用的正確性，從而作出行政復議決定。行政復議采用書面審查的目的，在于確保行政復議必要的行政效率。

行政復議是公民、法人或其他組織獲得行政救濟的一種重要途徑，它不僅能夠為公民的合法權益提供及時、高效的保障，而且還能夠實現行政系統內部的自我監督。作為一種成本低廉、方便快捷的糾紛解決機制，行政復議制度為世界各國、各地區所廣泛采用，德國的異議審查制度、日本的行政不限審查制度、法國行政救濟制度（包括善意救濟和層級救濟）、英國的行政裁判所制度、美國的行政法官制度、我國臺灣地區的訴愿制度等均大抵與行政復議制度相當。

二、行政自由裁量權及在行政復議中的應用

按具體行政行為受法律拘束的程度，可以將其分為羈束性行政行為和自由裁量性行政行為。其中法律賦予行政機關在自由裁量行為中有一種特殊的權利，謂之為自由裁量權。所以簡單地說，行政自由裁量權就是法律法規賦予行政機關在行政管理活動中依據立法目的和公正合理的原則，根據具體情況自行判斷行為并自行決定實施其行為或不作為以及如何作為的權力，是行政機關常用的一種權力。行政自由裁量權相對于一般法定行政權來說，是一種自由的權力，靈活性大，行政機關享有自行判斷、自行選擇和自行決定是否作出某種行為，在何時何地行為，怎樣行為的廣泛自由。行政自由裁量權的自由不是絕對的它具有行政權的國家意志性、法律性的一般特點，有其標準和目標，受合法性的限制。自由裁量是在法律法規規定的一定范圍內的自由裁量，而不是完全沒有范圍沒有邊際的裁量，與毫無準則限制完全不同。

行政自由裁量權是現代行政的必然要求。首先，行政自由裁量權的存在是提高行政效率之必要。針對紛繁復雜、發展變化的各種社會現象，為使行政機關能夠審時度勢，對各種特殊、具體的社會問題能夠靈活果斷地處理和解決，在適用的方式、方法等方面應有一定的自由選擇的余地。為此，我國的法律法規賦予行政機關在法定范圍內行使自由裁量權，以增強行政的能動性，提高行政效率。其次，行政自由裁量權的存在是法律調整各種社會關系之需要。面對復雜的社會關系，法律法規不能概括完美，作出非常細致的規定。因此，從立法技術上看，有限的法律只能作出一些較原則、富有彈性的規定，作出可供選擇的措施和上下活動的幅度，促使行政機關靈活機動地因人因事作出有效的行政管理。同時，行政自由裁量權也是一把雙刃劍，在缺乏程序約束及必要有效監督的情形下又極易被濫用，對行政相對人的合法權益造成侵害。

談到行政復議中的自由裁量權問題，不得不從行政“疆域”說起。在19世紀，西方國家大多數依照亞當•斯密在《國富論》中闡述的自由貿易理論，實行自由放任政策，國家的經濟發展主要依靠市場這只“看不見的手”進行規制，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那個時候，“除了郵局和警察以外，一名具有守法意識的英國人幾乎可能沒有意識到政府的存在而度過他的一生”。后來，行政的疆域突破了傳統的自由經濟時代的領域，擴大到如下方面:(1)干預經濟，對經濟活動進行規制；(2)調控國內國際貿易、管理國內國際金融；(3)舉辦社會福利和社會保險；(4)管理教育、文化和醫療衛生；(5)保護知識產權；(6)保護、開發和利用資源；(7)控制環境環境污染和改善人類生活、生態環境；(8)監控產品質量和保護消費者權益；(9)管理城市規劃和鄉鎮建設；(10)直接組織大型工程建設和經營、管理國有企業等等。行政權的擴張，使社會經濟空前發展，但也帶來了一系列的問題。

根據對行政復議及行政自由裁量權的以上論述，可以推導出自由裁量權在行政復議中應用時的特點和出現的問題：

1.行政復議中的自由裁量權針對的是行政爭議而行使的。行政復議制度的設立是為了解決行政爭議，因此復議機關所享有的行政權的運作主要是解決行政主體與相對人之間的矛盾，其自由裁量權具有特定性，只能針對呈現在復議機關面前的行政爭議案件。不同于行政主體享有的裁量權的范圍廣、自由度高的特點，更不同于司法中的裁量權，后者具有更為嚴格的適用標準和程序。

2.行政復議法為行政復議中的自由裁量權的行使提供了許多條文基礎。如行政復議法的第三條第三項“審查申請行政復議的具體行政行為是否合法與適當，擬定行政復議決定”,這一條文規定了復議機關對被申請的具體行政行為應當進行合法性與合理性的審查，但是在實踐過程中很難判定什么是合理什么是不合理，沒有一個相對具體的判斷指引。第十七條“行政復議機關對不符合本法規定的行政復議申請，決定不予受理，并書面告知申請人”該條作出不予受理決定的審查標準并不明晰，預留了隨意裁量的空間。第二十二條“行政復議原則上采取書面審查的辦法，認為有必要時，可以向有關組織和人員調查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。”事實上絕大多數都采用了書面審查的辦法，是否進行調查、聽取各方意見也取決于復議機構的決定，隨意性極大。

3.行政復議中的自由裁量權會受到來自司法機關及其他機關的牽制。復議機關相較于作出行政行為的行政機關更加關注于自己的復議結果是否能被法院及其他機關認可，因為如果被發現在復議過程中有違法違紀的行為，就會被依照行政復議法及其他相關法規追究法律任。并且被復議申請人依據行政訴訟法告上法庭也不是一件舒服的事情。因此復議機關在運用自己的自由裁量權對行政主體的自由裁量結果進行審查時，是會考慮到法院和其他機關介入的因素。三、對行政復議中的自由裁量權規制的思考

（一）來自行政自我拘束原則的影響

所謂行政自我拘束原則，是指行政主體如果曾經在某個案件中做出一定內容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施的原則。現代國家憲法上的平等原則，是行政自我拘束原則之直接淵源。這一原則其實強調行政系統中行政權力運行的統一性，要求同類問題相同處理。在行政裁量廣泛存在的今天，試圖讓法院運用司法權審查行政疆域的每個角落是不現實的，有關行政管理方面的事務，也不是僅僅涉及到法律問題，有些問題包括了財政稅收環保土建等方面非常專業的問題，讓法院來對這些領域的專業知識進行評價肯定是自討苦吃，因此建立行政自我拘束的原則的意義就在于，行政復議機關在作出決定之前必須考慮到自己以前對同類問題所持的觀點看法、采取的具體措施,被申請復議的行政機關對同類問題所持的觀點看法、采取的具體措施，進而保證其自由裁量權能夠謹慎、斟酌地做出，特別是在一些專業知識很強的領域，根據這一原則制定出一套詳盡的操作性強的內控機制，減少復議機關的裁量權異化的情況。

（二）對行政復議中的自由裁量權的司法監督

在大多數情況下，當相對人沒有從復議機關那里得到公正、有效的救濟的時候，其最有可能的就是通過提起行政訴訟尋求司法保護。而且司法作為社會公平正義的最后一道防線,對行政權的控制的作用不容忽視。目前有很多老師和學者關于行政復議司法化進行討論,有學者在總結出行政復議種種弊端(如:當事人不愿申請行政復議，不愿意不敢提起行政訴訟的情況十分普遍；行政復議的救濟作用十分有限等等)后，認為應當建立統一的行政法律救濟制度，完全可以將行政復議納入行政訴訟的范疇，并效仿法國體制，設立隸屬于中央政府的獨立行使行政審判權的行政法院系統，由行政法院統一行使對行政相對人的法律救濟權和對行政主體的法律監督權。學生認為，從法理學的角度說存在即為合理，任何一項制度的存在都有其必要性，既然它能夠為大多數國家所單獨采用必然有其合理的因素。所以學生對將行政復議制度并入行政訴訟，設立行政法院表示疑惑，如果行政法院隸屬于中央政府，那還不是不能做到完全跳出部門或系統的狹隘圈子，在設立制度進行控制的時候并沒有預設相對較高的權力就是正確的、不受制約的。這樣做不是又使行政復議陷入了另一個大一點的圈子嗎?并且對根源于法國的這種制度能否在中國順利運作表示質疑。因此,許多學者認為,當務之急是推進我國的司法改革進程，逐步加強法院的獨立性，以使行政訴訟制度能充分發揮其功能,是法院能夠有效、有度的對復議機關的不適當的自由裁量行為進行規制。

（三）完善行政責任制度，加強行政復議制度的專業化、獨立性

我國的行政復議法在第六章列入了法律責任的規定，目的在于明確復議機關及被申請機關的法律責任，但這些條款在實際適用的時候效果并不明顯，具體規則不能很好的落實，問題有部分源于條文本身的不夠具體和可操作性不強，在修訂復議法時應當明確追究法律責任的具體機關、操作規程等程序規定。如前所述，不能因為行政復議制度在現實中遇到了一些問題，就否定這一制度的積極意義，針對復議制度遇到的具體問題可以通過修改法律、制定實施細則等來加以完善。針對復議機關的獨立性問題，學生認為絕對的獨立是不存在的，復議機關在隸屬于政府的同時可以引入一些程序性規定，如聽證、專家咨詢會、程序公開等制度，使復議申請人能夠充分的在復議作出結果之前發表自己的看法，“讓別人聽到自己的呼喊聲”。從訴訟法的角度我們知道，程序正義之所以重要，并不在于它一定會帶來真正公平正義的結果，而在于它使當事人能切實感覺到自己受到尊重，自己的意見能夠正確順暢的表達。關于經費問題，這涉及到財政稅收方面的專業性問題，切實可行的方法是在有關學者提出基本方案后，將方案交由相關部門論證，最終的目標是能夠保證全國的復議機關都有獨立的經費保障，可以裁減基層的復議機關,達到精簡高效的機構設置。針對復議機關人員專業化的問題，很多老師提出以下的觀點“建立行政復議人員的任職資格制度，將這些人員的選用納入國家司法考試的范圍”，提高復議人員的法律素養保證他們的任職資格，是控制裁量權不適當運用的有效手段。

參考文獻：

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[6]趙肖筠、張建康：《論行政自由裁量的司法審查》，載《山西大學學報》1998年第4期,。

篇3

在我國社會主義市場經濟的大環境下，中小企業發揮的作用越來越為重要。民間借貸作為一種古老的融資方式卻一直困擾著中小企業發展，其原因在于當下我國相關法律法規與中小企業的發展狀況不相適應。民間借貸已在我國金融經濟較為發達的地區成為一種被廣泛應用的融資方式，其合理、合法與否不言而喻。那么，了解我國當下民間借貸的狀況，掌握當下相關金融法律法規是必要而又重要的，這對于未來金融立法與實踐有著至關重要的指導作用，對于我國社會主義市場經濟的法治化發展也有著舉足輕重的作用。

一、民間借貸繁盛之原因

(一)融資管道的有限性。首先，為保障一國金融穩定與經濟發展，國家設立銀行以方便個人、企業以及其他組織籌集資金，銀行貸款這種間接融資形式，成為融資最為常用的渠道。然而，目前四大國有商業銀行擁有全國70%左右的信貸資金，在信貸市場上處于壟斷地位，這本是中小企業尋求信貸支持的主要來源之一，但由于國有商業銀行一直在行政過分干預的準財政運作體制下運作，導致了其對中小企業的“歧視”現象。［1］根據我國現有金融體系制度的特點，銀行經營業務以風險控制為原則，想要順利讓銀行放貸需要經過嚴格的審查，對于資金短缺需要增加資本而自身資金又短缺的中小企業而言，只能被拒之門外，籌集資金難便使中小企業發展陷入僵局。銀行為防范風險的“惜貸”行為一直困擾著中小企業，據吳英本人透露，不管用于何種目的，購置固定資產的目標還是想從銀行借款。當時也曾到銀行借貸，但極難從銀行系統融資。吳英貸款幾乎都來自熟人介紹，其背后關鍵的原因之一就是銀行貸款難。其次，股票融資、企業債融資、私募股權融資等直接融資方式占所融資比例遠非間接融資方式比例。我國直接融資比例還很低而初創期的科技型中小企業也不具備直接上市融資的條件。在當前美國金融危機和歐債危機的影響下，全球經濟處于疲軟狀態，外商直接投資呈現縮減態勢。中國商務部表示，2012年2月份中國吸引的海外直接投資金額為77億美元，比去年同期減少了0．9%，也低于1月份的100億美元。這是海外對華直接投資連續第4個月出現下跌。可見，直接融資方式當下在中小企業之間也行不通。由此看來，中小企業雖然面對諸多融資途徑，但是在現實融資環境中獲取資金并不如理論上那樣樂觀，現實融資渠道有限的難題已經成為制約中小企業發展的一大障礙。

(二)民間借貸存在與發展的合理性。黑格爾說“世間萬物，存在即合理。”筆者認為，民間借貸之所以存在而且長期存在亦有其合理性。從根本上講，民間借貸的產生終究要歸于生產力的發展上。社會生產力的發展導致私有制的出現，進一步出現貧富分化的現象。假如每一個社會成員的財富多少相同，就沒有必要產生借貸關系，正是因為社會財富的不平均才會使缺乏錢財的人向有錢財的人借貸。但是，社會生產力的發展不是絕對的，而是相對的。如果社會生產力足夠發達，以至于滿足每個人的物質需要那么民間借貸便不會產生。所以，從另一個方面來說，生產力發展不夠充分也為民間借貸帶來了“可乘之機”。從更為直觀的角度看，現階段的民間借貸主要反映了現階段我國金融制度管制性、融資需求性與民間借貸收益性三者之間的關系。具體來說，主要有以下兩點原因:1．我國金融體制管制“嚴”與融資需求“大”之間存在矛盾。隨著市場經濟體制的確立和不斷完善，市場在資源配置中發揮的作用愈發明顯。與此同時，市場的不斷擴大意味著市場需求的擴大。既然追求利潤的最大化是商事主體經營活動的宗旨，那么其必然要籌集更多的資金以獲取更大的收益。然而，當下對民間借貸活動的規范卻采取“以行政管制為主、刑罰為輔”的簡單管理方式，使得民間借貸主體應有的權利無法得以保障，不得不在法律與現實之間徘徊，時常游走于合法與非法的邊緣。由此看來，我國當前金融體制對于民間借貸的嚴格規制與對于來自民間借貸資金的需要產生矛盾。2．民間借貸的高收益性與融資需求之間存在契合性。俗話說，有需求就有市場。民間借貸這種古老的、自發形成的民間信用，并不是在改革開放之后才出現的，早在私有制產生之后，隨著社會貧富差別的加劇就已經存在了。根據我國已有的歷史文獻考證，《周禮》中有關借貸的記載就既有私人信用，也有國家信用，并且民間借貸一直伴隨著社會經濟的發展而綿延存續著，與正規金融共同構筑了一國的金融體系。［6］特別是20世紀80年代之后，隨著我國的改革開放，民間借貸規模不斷壯大，對民營經濟乃至整個國民經濟的增長發揮了重要作用。不管是從歷史的角度，還是改革開放后的眼光來看，民間借貸在歷史上一直存在于廣泛的商業活動交往中，并且成為推動我國國民經濟增長的不可否認、不可或缺的資金來源。“相對來說，民間借貸來得容易些。其實在我們義烏這樣的借貸很簡單的，只要你讓人看上去很有錢，然后開始的時候還本付息及時點。”從吳英的這段話可以看出中小企業對民間借貸的需求性與民間借貸自身的優異性。從現實的角度上看，民間借貸對于其他融資方式而言，具有融資效率較高，形式內容比較自由，利率彈性較大等優點。商事性民間借貸能夠有效地克服國家信用的諸多弊端，其合理性與合法性應當獲得法律的肯定。

二、民間借貸潛在風險性

民間借貸雖然有其存在的合理性，但是其潛在的問題是不能掩蓋的。這些消極影響也是當下金融體制對其嚴格管制的主要原因之一。總體來看，民間借貸主要容易引發兩方面的問題。一方面，民間借貸本身所具有的“意思自治”的特點會被濫用加重借款人負擔，從而引發資金分配更加不均，甚至貧富差距惡化。一般情況下，民間借貸利率為銀行貸款利率的3～5倍。吳英介紹，一般借貸1萬元，每天要支付35元、45元、50元的利息費用。現在回顧，她認為，還在起步階段，其實每個項目都是虧的，因為融資成本太高。吳英案表明民間借貸因其本身貸款利率相對銀行貸款而言更具彈性的特點，反而也會成別人加以利用牟取暴利的工具和手段。這種民間借貸所附帶的缺陷給當時帶來資金運轉上的風險，嚴重者會像吳英被指控與集資詐騙有關經濟犯罪的罪名。另一方面，所借之債如不能按約定的內容和方式兌現容易引發侵權甚至刑法上的責任。民間借貸建立的基礎是信用，主要是放貸人對于借貸人的信用。商業活動充滿變化與風險，一旦借貸人信用因此喪失將會引發一系列的問題。社會上存在以追討債務為目的的所謂的“要賬公司”，這些公司往往具有黑社會的性質。所以在借貸人不能還款的情況下，要債公司即通過暴力、威脅等非法手段幫助放貸人追索債務。這樣便會引起新的民事侵權糾紛，甚至刑事上的責任承擔問題。法庭上，吳英再次披露，2006年12月21日，資金七掮客之一的楊志昂跟她謊稱“有一筆20多億美元的業務”，將她騙至溫州王朝大酒店后，逼迫她簽署了大量空白文件，取走了本色集團的營業執照及公章。后得知，楊志昂與吳英的借貸關系是由于楊在得知有部門要核查吳英的本色集團資金來源引起的逼迫提前還款。楊志昂“綁架”一事形象地說明了民間借貸容易引發惡性追債的問題。此外，由于民間借貸利率高于銀行貸款利率，高額利率的誘惑，容易引發某些行為風險，促使某些投機者冒險挪用金融機構貸款來償還或參與民間高息融資，導致潛在的風險擴大，而民間借款的資金來源和去向具有一定的隱蔽性，正規金融機構難以標準化地評估資金的流向，不利于銀行提高信貸資產質量，影響了正常的金融秩序。

三、有關民間借貸法律法規之現狀

借貸反映在法律方面體現為債權債務關系，只要雙方當事人達成合意即可成立。我國現行相關法律法規主要有:在法律層面，《民法通則》第90條確立了民間借貸的合法性，但沒有涉及民間借貸的主體問題。《合同法》第12章規定了借款合同的一般問題，第210條和211條分別規定了自然人之間借款合同的生效時間及借款利率。在行政法規層面，《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條規定:非法金融業務活動是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動:(1)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款;(2)非經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資;(3)非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣;(4)中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動。在行政規章層面，《貸款通則》第61條規定企業之間不得違反國家規定辦理借貸或變相借貸融資業務。在司法解釋層面，最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第121條、122條、123條、125條分別涉及“公民之間的借貸”、“公民之間生產經營性借貸的利率”、“公民之間的無息借款”。最高人民法院《關于如何確定公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定，公民與非金融企業(以下簡稱企業)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效，但具有下列情形之一的，應當認定無效:(1)企業以借貸名義向職工非法集資;(2)企業以借貸名義非法向社會集資;(3)企業以借貸名義向社會公眾發放貸款;(4)其他違反法律、行政法規的行為。2008年4月1日起施行的最高人民法院《民事案件案由規定》將借款合同糾紛按照借貸主體類型劃分為四種:(1)金融借款合同糾紛;(2)同業拆借糾紛;(3)企業借貸糾紛;(4)民間借貸糾紛。

(一)從橫向的范圍上看。總結以上相關法律法規不難發現，調整對象中包含民間借貸的法律主要為《民法通則》、《合同法》以及最高人民法院相關司法解釋，除此之外即行政法規、規章以及最高院相關批復的內容。針對民間借貸，我國并沒有單獨予以立法。這種法律現狀主要是由于我國對于民間借貸的肯定僅限于法律主體之間發生的相對簡單、普通的民事借貸關系，而將相對復雜、特殊的商事借貸關系予以否決。因此，在查明民事借貸相關法律的時候，《民法通則》與《合同法》涉及的內容較多，而且多關乎普通民事借貸，其余相關法律雖然針對特殊的商事借貸，但更多的是規制性和禁止性的規定。

篇4

第一條為了加強對食品標識的監督管理，規范食品標識的標注，防止質量欺詐，保護企業和消費者合法權益，根據《中華人民共和國產品質量法》、《中華人民共和國食品衛生法》、《國務院關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定》以及《中華人民共和國工業產品生產許可證管理條例》等法律法規，制定本規定。

第二條在中華人民共和國境內生產（含分裝）、銷售的食品的標識標注和管理，適用本規定。

第三條本規定所稱食品標識是指粘貼、印刷、標記在食品或者其包裝上，用以表示食品名稱、質量等級、商品量、食用或者使用方法、生產者或者銷售者等相關信息的文字、符號、數字、圖案以及其他說明的總稱。

第四條國家質量監督檢驗檢疫總局（以下簡稱國家質檢總局）在其職權范圍內負責組織全國食品標識的監督管理工作。

縣級以上地方質量技術監督部門在其職權范圍內負責本行政區域內食品標識的監督管理工作。

第二章食品標識的標注內容

第五條食品或者其包裝上應當附加標識，但是按法律、行政法規規定可以不附加標識的食品除外。

食品標識的內容應當真實準確、通俗易懂、科學合法。

第六條食品標識應當標注食品名稱。

食品名稱應當表明食品的真實屬性，并符合下列要求：

（一）國家標準、行業標準對食品名稱有規定的，應當采用國家標準、行業標準規定的名稱；

（二）國家標準、行業標準對食品名稱沒有規定的，應當使用不會引起消費者誤解和混淆的常用名稱或者俗名；

（三）標注“新創名稱”、“奇特名稱”、“音譯名稱”、“牌號名稱”、“地區俚語名稱”或者“商標名稱”等易使人誤解食品屬性的名稱時，應當在所示名稱的鄰近部位使用同一字號標注本條（一）、（二）項規定的一個名稱或者分類（類屬）名稱；

（四）由兩種或者兩種以上食品通過物理混合而成且外觀均勻一致難以相互分離的食品，其名稱應當反映該食品的混合屬性和分類（類屬）名稱；

（五）以動、植物食物為原料，采用特定的加工工藝制作，用以模仿其他生物的個體、器官、組織等特征的食品，應當在名稱前冠以“人造”、“仿”或者“素”等字樣，并標注該食品真實屬性的分類（類屬）名稱。

第七條食品標識應當標注食品的產地。

食品產地應當按照行政區劃標注到地市級地域。

第八條食品標識應當標注生產者的名稱和地址。生產者名稱和地址應當是依法登記注冊、能夠承擔產品質量責任的生產者的名稱、地址。

有下列情形之一的，按照下列規定相應予以標注：

（一）依法獨立承擔法律責任的公司或者其子公司，應當標注各自的名稱和地址；

（二）依法不能獨立承擔法律責任的公司分公司或者公司的生產基地，應當標注公司和分公司或者生產基地的名稱、地址，或者僅標注公司的名稱、地址；

（三）受委托生產加工食品且不負責對外銷售的，應當標注委托企業的名稱和地址；對于實施生產許可證管理的食品，委托企業具有其委托加工的食品生產許可證的，應當標注委托企業的名稱、地址和被委托企業的名稱，或者僅標注委托企業的名稱和地址；

（四）分裝食品應當標注分裝者的名稱及地址，并注明分裝字樣。

第九條食品標識應當清晰地標注食品的生產日期和保質期。

食品的保質期與貯藏條件有關的，應當標注食品的特定貯藏條件。乙醇含量10%以上（含10%）的飲料酒、食醋、食用鹽、固態食糖類，可以免除標注保質期。

日期的標注方法應當符合國家標準規定或者采用“年、月、日”表示。

第十條定量包裝食品標識應當標注凈含量。對含有固、液兩相物質的食品，除標示凈含量外，還應當標示瀝干物（固形物）的含量。

凈含量應當與食品名稱排在食品包裝的同一展示版面。凈含量的標注應當符合《定量包裝商品計量監督管理辦法》的規定。

第十一條食品標識應當標注食品的配料清單。

配料清單中各種配料應當按照生產加工食品時加入量的遞減順序進行標注，具體標注方法按照國家標準的規定執行。

在食品中直接使用甜味劑、防腐劑、著色劑的，應當在配料清單食品添加劑項下標注具體名稱；使用其他食品添加劑的，可以標注具體名稱、種類或者代碼。食品添加劑的使用范圍和使用量應當按照國家標準的規定執行。

第十二條食品標識應當標注企業所執行的國家標準、行業標準、地方標準號或者經備案的企業標準號。

第十三條食品執行的標準明確要求標注食品的質量等級、加工工藝的，應當相應地予以標明。

第十四條實施生產許可證管理的食品，食品標識應當標注食品生產許可證編號及QS標志。

委托生產加工實施生產許可證管理的食品，委托企業具有其委托加工食品生產許可證的，可以標注委托企業或者被委托企業的生產許可證編號。

第十五條混裝非食用產品易造成誤食，使用不當，容易造成人身傷害的，應當在其標識上標注警示標志或者中文警示說明。

第十六條食品有以下情形之一的，應當在其標識上標注中文說明：

（一）醫學臨床證明對特殊群體易造成危害的；

（二）經過電離輻射或者電離能量處理過的；

（三）屬于轉基因食品或者含法定轉基因原料的；

（四）按照法律、法規和國家標準等規定，應當標注其他中文說明的。

第十七條食品在其名稱或者說明中標注“營養”、“強化”字樣的，應當按照國家標準有關規定，標注該食品的營養素和熱量，并符合國家標準規定的定量標示。

第十八條食品標識不得標注下列內容：

（一）明示或者暗示具有預防、治療疾病作用的；

（二）非保健食品明示或者暗示具有保健作用的；

（三）以欺騙或者誤導的方式描述或者介紹食品的；

（四）附加的產品說明無法證實其依據的；

（五）文字或者圖案不尊重民族習俗，帶有歧視性描述的；

（六）使用國旗、國徽或者人民幣等進行標注的；

（七）其他法律、法規和標準禁止標注的內容。

第十九條禁止下列食品標識違法行為：

（一）偽造或者虛假標注生產日期和保質期；

（二）偽造食品產地，偽造或者冒用其他生產者的名稱、地址；

（三）偽造、冒用、變造生產許可證標志及編號；

（四）法律、法規禁止的其他行為。

第三章食品標識的標注形式

第二十條食品標識不得與食品或者其包裝分離。

第二十一條食品標識應當直接標注在最小銷售單元的食品或者其包裝上。

第二十二條在一個銷售單元的包裝中含有不同品種、多個獨立包裝的食品，每件獨立包裝的食品標識應當按照本規定進行標注。

透過銷售單元的外包裝，不能清晰地識別各獨立包裝食品的所有或者部分強制標注內容的，應當在銷售單元的外包裝上分別予以標注，但外包裝易于開啟識別的除外；能夠清晰地識別各獨立包裝食品的所有或者部分強制標注內容的，可以不在外包裝上重復標注相應內容。

第二十三條食品標識應當清晰醒目，標識的背景和底色應當采用對比色，使消費者易于辨認、識讀。

第二十四條食品標識所用文字應當為規范的中文，但注冊商標除外。

食品標識可以同時使用漢語拼音或者少數民族文字，也可以同時使用外文，但應當與中文有對應關系，所用外文不得大于相應的中文，但注冊商標除外。

第二十五條食品或者其包裝最大表面面積大于20平方厘米時，食品標識中強制標注內容的文字、符號、數字的高度不得小于1.8毫米。

食品或者其包裝最大表面面積小于10平方厘米時，其標識可以僅標注食品名稱、生產者名稱和地址、凈含量以及生產日期和保質期。但是，法律、行政法規規定應當標注的，依照其規定。

第四章法律責任

第二十六條違反本規定第五條第一款，食品或者其包裝上未附加標識的，責令限期改正，處以1萬元以下罰款。

第二十七條違反本規定第六條至第八條、第十一條至第十三條，未按規定標注應當標注內容的，責令限期改正；逾期不改的，處以500元以上1萬元以下罰款。

第二十八條違反本規定第九條、第十五條，未按規定標注生產日期和保質期、警示標志或中文警示說明的，依照《中華人民共和國產品質量法》第五十四條規定進行處罰。

第二十九條違反本規定第十條，未按規定標注凈含量的，依照《定量包裝商品計量監督管理辦法》規定進行處罰。

第三十條實施生產許可證管理的食品，其標識未標注生產許可證編號及標志的，依照《中華人民共和國工業產品生產許可證管理條例》第四十七條規定進行處罰。

偽造、冒用、變造生產許可證編號及標志的，依照《中華人民共和國工業產品生產許可證管理條例》第五十一條規定進行處罰。

第三十一條違反本規定第十七條，未按規定標注食品營養素、熱量以及定量標示的，責令限期改正；逾期不改的，處以5000元以下罰款。

第三十二條違反本規定第十八條，食品標識標注禁止性內容的，責令限期改正；逾期不改的，處以1萬元以下罰款；違反有關法律法規規定的，按有關法律法規規定處理。

第三十三條偽造或者虛假標注食品生產日期和保質期的，責令限期改正，處以500元以上1萬元以下罰款；情節嚴重，造成后果的，依照有關法律、行政法規規定進行處罰。

第三十四條偽造食品產地，偽造或者冒用其他生產者的名稱、地址的，依照《中華人民共和國產品質量法》第五十三條規定進行處罰。

第三十五條違反本規定第二十條，食品標識與食品或者其包裝分離的，責令限期改正，處以5000元以下罰款。

第三十六條違反本規定第二十一條、第二十二條第二款、第二十四條、第二十五條的，責令限期改正；逾期不改的，處以1萬元以下罰款。

第三十七條違反本規定第二十二條第一款的，依照本章有關規定處罰。

第三十八條從事食品標識監督管理的工作人員，、、包庇放縱違法行為的，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第三十九條本規定規定的行政處罰由縣級以上地方質量技術監督部門在職權范圍內依法實施。

法律、行政法規對行政處罰另有規定的，依照其規定。

第五章附則

第四十條進出口食品標識的管理，由出入境檢驗檢疫機構按照國家質檢總局有關規定執行。

篇5

一、取締的概念和特點

“取締”，“取”的本義為取消，“締”的本義為連接。在《辭海》中“取締”解釋為“明令取消或禁止”，在《現代漢語詞典》中“取締”解釋為“禁止，取消”的意思。行政法理論上的“取締”是指執法機關依照法定權限和程序采取有效措施終止未依法取得許可（批準、核準和登記）的行政相對人擅自從事的有關生產、經營及其他活動或者合法主體從事的法律禁止的活動而采取的行政處理行為。

《無照經營查處取締辦法》（國務院370號令）是對“取締”這一行政行為提得最響、最明確的一部法規，也沒有對“取締”進行明確的解釋，但在第9條中規定：縣級以上工商行政管理部門對涉嫌無照經營的行為進行查處取締時，可以行使下列職權：（一）責令停止相關經營活動；（二）向與無照經營有關的單位和個人調查、了解有關情況；（三）進入無照經營場所實施現場檢查；（四）查閱、復制、查封、扣押與無照經營有關的合同、票據、帳簿或其他資料；（五）查封、扣押專門用于從事無照經營活動的工具、設備、原材料、產品（商品）等財物；（六）查封有證據表明危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環境資源的無照經營場所。

綜上所述，筆者認為衛生法律法規中“取締”的概念是縣級以上地方人民政府衛生行政部門依照法定權限和程序，通過責令停止經營活動、查封、扣押違反法律法規當事人的物品、經營場所等行政手段，以達到取消或禁止公民、法人或其他組織從事違反國家法律、法規、規章規定行為的具體行政行為。由此可以看出，衛生行政執法中的取締應具有以下特點：①行使“取締”的主體是縣級以上地方人民政府衛生行政部門；②行使“取締”對象是違反衛生法律、法規、規章規定的當事人；③行使“取締”的具體行政行為是責令停止相關經營活動，查封、扣押用于從事相關經營活動的物品或經營場所；④行使“取締”最終達到取消或禁止當事人從事違法活動的能力或行為。

二、取締在現實衛生行政執法中的理解和應用

由于對“取締”沒有進行明確的定義和解釋，致使不同的行政執法部門在現實的執法活動中，對“取締”的理解和應用也不同，主要表現有以下三種形式。

（一）認為取締是一種強制措施

行政強制措施是指行政機關在行使行政管理過程中，依法對公民人身自由進行暫時性的限制，或者對公民、法人或其他組織的財產實行暫時性的控制措施。這種觀點主張，行政機關在日常的行政執法檢查或巡查中，如遇到違反法律法規的行為依法需要進行取締的，往往就是對其涉及違法行為的財物（包括標志、牌匾等）進行查扣，對從事違法行為的場所進行查封，并向社會公告。

認為“取締”是一種強制措施的理由主要有如下三個方面：①《中華人民共和國行政處罰法》第8條設定的警告、罰款等七項行政處罰種類中，無“取締”這一種類；②1998年12月8日，衛生部在《關于〈醫療機構管理條例〉執行中有關問題的批復》中指出“衛生行政部門對未經批準開辦醫療機構或非醫師行醫的違法行為進行取締，是一種行政強制措施，不是行政處罰，不適用《行政處罰法》第42條關于聽證的規定。《食品衛生法》及其他衛生法律法規中涉及非法生產經營等予以取締的，請參照本批復執行”；③《〈中華人民共和國建筑法〉釋義》、《〈中華人民共和國藥品管理法〉釋義與適用指南》中均將取締確定為一種行政強制措施。

（二）認為“取締”是一種行政處罰

“行政處罰”在《中華人民共和國行政處罰法》中，沒有給予十分明確的定義，但該法第3條規定：“公民、法人或其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，并由行政機關依照本法規定的程序實施”。這種觀點主張，衛生行政部門在實施“取締”時，按照《行政處罰法》規定的程序，進行調查取證，做出行政處罰決定，告知當事人應享有的各項權利和法律義務，當事人在法定期限內不履行“取締”行政處罰的，由衛生行政部門申請人民法院強制執行。

認為“取締”是一種行政處罰的的理由主要有如下三個方面：①無論是《傳染病防治法》、《執業醫師法》、《獻血法》還是《鄉村醫生從業管理條例》、《護士條例》等法律法規，均將“取締”列入法律責任一章，并和“沒收違法所得”、“沒收藥品、器械”、“罰款”等行政處罰種類并列；②“取締”的結果就是扣押財物、查封場所、取消或剝奪管理相對人的財產使用權和從事某種經營活動的能力，它和責令停產停業、吊銷執業許可證等行政處罰如出一轍；③無論是非法采集血液或組織他人出賣血液，未經批準擅自開辦醫療機構或非醫師行醫的，還是未經注冊在村醫療衛生機構從事醫療活動的，均屬于違反衛生行政管理秩序的行為，按照《傳染病防治法》、《執業醫師法》、《鄉村醫生從業管理條例》等法律法規的規定，由縣級以上地方人民政府衛生行政部門予以取締的行政行為，符合《行政處罰法》第3條的規定。

（三）認為“取締”是兼“行政強制措施”、“行政處罰”于一起的綜合性行政行為

持這種觀點的學者主張，〔1〕取締要采用行政指導、行政命令、行政強制、行政處罰等多種方法，取締可以表現為多種具體的行政行為的一種或其綜合。“實踐中的行政機關根據法律法規的規定，對違法行為進行取締時，應當通過行政處罰、行政強制措施和行政強制執行等手段共同完成”。行政執法機關在實施“取締”時，往往是強取、強拆、強封、強收，窮盡各種行政措施，來達到取消或禁止某種經營活動或某種能力的目的。

各項衛生法律、法規其立法宗旨均是為了保護公民的健康權益，各級衛生行政部門在日常監督檢查中，發現當事人違反法律、法規的規定，如不立即停業，其違法行為隨時有傷及公民身體健康的可能。衛生行政部門此時在履行“取締”責任時，必須要采取衛生行政強制措施，扣押其從事非法活動的物品，禁止其繼續從事非法活動，并告知群眾，自覺抵制此非法行為。同時啟動行政處罰程序，進行調查取證，制做現場檢查筆錄、詢問筆錄，錄制音像資料，提取相關物證（如處方、采血、診療器械、賬簿、進藥票據等），做出行政處罰決定，如當事人不履行處罰決定，申請法院強制執行。

三、對取締不同的理解和應用，在現實衛生行政執法中存在的問題

由于國家司法機關和衛生部對“取締”沒有一個十分清楚的規定，導致在現實的衛生行政執法中，不同的衛生行政部門、衛生執法人員，對“取締”的理解不同，表現的具體行政行為也就不同，使不同當事人同一的違法行為，在不同的地區，承擔的法律責任不同，難以體現法律的嚴肅性、公平、公正性。

（一）認為“取締”是衛生行政強制措施的衛生行政部門，在現實的衛生行政執法過程中會出現以下三方面的問題。

首先，衛生執法機關在實施“取締”這一法律行為時，在查扣藥品、醫療器械等物品，查封診療、采供血場所，實際上就是“取消”了當事人從事診療活動和采供血的這種能力，和《行政處罰法》中的停產停業同屬能力罰的范疇，應當適用《行政處罰法》中的聽證程序和一般程序。但衛生執法機構在實施“取締”時，認為“取締”是一種行政強制措施而不是行政處罰，向當事人不出具也無法出具強制措施文書，當事人知情權、陳述權、申辯權、聽證和等權利被當場剝奪，而且扣押藥品和醫療器械等物品和查封經營場所等行為無明確的法律依據，衛生行政執法部門“取締”的行政強制措施面臨被行政復議或而陷入被動。

其次，衛生行政執法部門只是一個行政機關，沒有限制人身自由的權力，也沒有相關強制警械，公安機關近幾年也不愿介入行政機關日常執法工作，使實施“取締”強制措施缺乏保障，往往在對非法醫療機構、采供血機構的藥品、醫療器械等物品進行扣押時會出現當事人阻撓、暴力對抗和一些，使衛生執法機關和執法人員陷入被動，甚至威脅執法人員人身安全，使“取締”行政強制措施難以實施。

最后，對違法行為先行采取“取締”行政強制措施，往往會打草驚蛇，使違法當事人有了思想準備，在“取締”后，衛生執法機關對違法當事人進行調查取證時，違法當事人會編織各種理由和借口，逃避、對抗調查取證，還會托關系、找熟人干預調查取證，使行政處罰難以進行和實施，違法行為得不到有效懲處。

（二）認為“取締”是綜合性具體行政行為的，在現實衛生行政執法中會出現以下三方面的問題。

首先，實施“取締”時，使用何種“衛生行政執法文書”。如取締未經批準擅自設立醫療機構或非醫師執業的，對扣押的醫療機構牌匾、標志、廣告牌、藥品、醫療器械等物品，衛生執法機關應當向當事人出具何種“衛生行政執法文書”，如使用“衛生行政強制決定書”，控制只是一個暫時的手段，那么按法定的程序，最終還要在法定期限內對以上物品解除控制，再次進行處分，還要進入行政處罰程序，將涉案的物品連同非法所得進行沒收。這樣使“取締”這一行政行為過于繁瑣。如不使用“衛生行政控制決定書”，《衛生行政執法文書規范》中則再無其他合適文書可用。

其次，在實施“取締”這一行政行為，扣押物品、查封場所時，如當事人阻撓、暴力抗法，扣押物品和查封場所無法實施時，衛生行政執法部門再進行調查取證實施行政處罰的可能性極小，申請法院強制執行也無理由和根據，使“取締”法律責任難以落實，違法當事人將會逃脫法律的制裁。

最后在實施“取締”時，無論是行政強制措施，還是行政處罰，均是具體的行政行為，應屬《中華人民共和國行政訴訟法》的受案范圍，衛生執法機關在實施具體行政行為時，應嚴格遵守國家的各頂法律法規，才能保證行政行為的合法性和公平、公正性，將“取締”作為“窮盡綜合性的行政行為”，在實施時，無論是在執法程序上，還是在適用法律上，均缺乏準確的法律依據，容易侵犯公民、法人或其他組織的合法權益，易形成行政訴訟和上訪案件，與構建合諧社會、維護社會穩定不相適應。

四、筆者對取締性質的基本觀點

要在衛生行政執法中正確適用“取締”，就必須準確把握各項法律法規的立法精神和法律法規設置“取締”的目的，無論是《傳染病防治法》、《獻血法》對非法采集血液或組織他人賣血的行為進行取締，還是《執業醫師法》、《鄉村醫生從業管理條例》、《護士條例》對未經批準擅自開辦醫療機構、非醫師執業或者未經注冊從事醫療活動、護士工作的行為進行取締，其目的是規范衛生秩序的管理，懲處違反法律法規的行為，保障公民的身體健康。所以在衛生行政執法過程中，必須嚴格遵守《行政處罰法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》、《國家賠償法》等規范、監督行政機關行使行政職權的基本法，在保護公民身體健康的同時，還要保護公民、法人和其他組織的合法權益。權衡利弊得失，筆者認為，在履行各項衛生法律法規中“取締”這一法律責任時，應將“取締”做為一種行政處罰，嚴格按照《行政處罰法》的規定實施，理由如下：①《行政處罰法》在設置行政處罰種類中，雖沒有明確的設置“取締”這一種類，但在第8條明確規定：行政處罰種類還有“法律、行政法規規定的其他行政處罰”。“取締”就是《執業醫師法》等六部法律、法規所規定的，應當屬《行政處罰法》設置的行政處罰的一個種類。②《執業醫師法》第39條，《傳染病防治法》第70條，《獻血法》第18條，《鄉村醫生從業管理條例》第42條，在法律責任中，均將“取締”和“沒收非法所得以及藥品、醫療器械”、“罰款”等行政處罰種類并列，再次說明“取締”應屬一種行政處罰。③實施“取締”時，無論是扣押物品、查封場所，還是向社會公告違法行為，均是衛生行政執法部門依照相關法律、法規，剝奪當事人的財產權和從事某種活動的能力，是對當事人違法行為的一種懲處，符合《行政處罰法》第3條的規定，“取締”應屬《行政處罰法》規范和約束的行政行為。

五、如何在衛生行政執法中正確適用取締

“取締”是行政處罰，在衛生行政執法過程中要正確地運用“取締”，還需要貫徹執行相關的法律法規，并配套運用其他行政措施。

2009年6月1日實施的《中國華人民共和國食品安全法》第84條，對違反該法“未經許可從事食品生產經營活動，或者未經許可生產食品添加劑的”，沒有延續《食品衛生法》第42條對這一違法行為采取的“取締”措施，但保留了“沒收違法所得”和“罰款”等行政措施，說明“取締”這個較為含混的行政行為，在實際執法活動中操作難度較大。在執法過程中，要謹慎適用“取締”。發現違反相關衛生法律法規行為適用“取締”時，應當立即啟動行政處罰一般程序，進行調查、取證，制做現場檢查筆錄、詢問筆錄、采集證人證言和音像資料、人證和物證，案件調查終結后，及時做出處理決定。慎重使用“取締”。如確需適用“取締”的，下發“衛生行政處罰決定書”，并付之實施。一般適合“取締”的違法行為，行政管理相對人均無法出具法律、法規規定的合法證件，容易搜集其違法證據，花費時間和精力不會太多。

在下發“衛生行政處罰決定書”適用“取締”時，一定要嚴格按照《行政處罰法》和《衛生行政處罰程序》的一般程序和聽證程序的規定實施，書面告知當事人享有的陳述權、申辯權、聽證權、行政復議權和行政訴訟權，充分尊重當事人的權利，耐心、細致地傾聽當事人對行政處罰的意見，如發現行政處罰中有違反程序和適用法律不當時，及時糾正，盡量避免形成行政復議或訴訟，更不能因不當行政行為引發。

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因此，筆者認為，要實現行政指導工作的日常化、長效化，就不能忽視行政處罰這一檢驗檢疫部門的常用執法手段。同時，在行政處罰的實施過程中引入行政指導手段，實現二者的結合運用，對提高檢驗檢疫執法水平，建設法治質檢有著積極的推動作用。

一、檢驗檢疫行政指導與行政處罰的關系

檢驗檢疫行政指導，是指檢驗檢疫部門在其職能、職責或管轄事務范圍內，為適應監管和服務的需要，適時靈活地采取符合法律精神、原則的指導、勸告、建議等不具有國家強制力的方法，以謀求行政相對人同意，有效地實現一定行政目的之行為。

檢驗檢疫行政處罰，是檢驗檢疫部門為達到對違法者予以懲戒，促使其以后不再犯，維護檢驗檢疫秩序，依法對行政相對人違反檢驗檢疫法律法規但尚未構成犯罪的行為，給予一定形式的法律制裁的行政行為。

檢驗檢疫行政指導與行政處罰屬于不一樣的行政法學范疇，存在著諸多的區別和聯系。

（一）兩者的區別主要表現在以下五個方面：

1.實施依據不同。行政處罰，其適用的首要內涵即要求處罰的依據法定，即實施行政處罰必須有法律、法規和規章的明文規定，具體到檢驗檢疫部門主要是“四法五條例”。檢驗檢疫行政指導行為的依據可分為規范性依據和非規范性依據。其中，規范性依據是指具有行政指導行為內容的明確的法律規范和政策規定。如《中華人民共和國進出口商品檢驗法》第13條規定：“本法規定必須經商檢機構檢驗的進口商品以外的進口商品的收貨人，發現進口商品質量不合格或者殘損短缺，需要由商檢機構出證索賠的，應當向商檢機構申請檢驗出證。”；《中華人民共和國食品安全法》第9條規定：“國家鼓勵和支持開展與食品有關的基礎研究和應用研究，鼓勵和支持食品生產經營者為提高食品安全水平采用先進技術和先進管理規范。”非規范性依據是指不具有行政指導行為內容的法律原則、客觀情況和行政相對人的需求等，如某檢驗檢疫部門根據企業需求上門指導實驗室建設。

2.適用范圍不同。相較而言，檢驗檢疫行政指導適用范圍較寬。從對象上看，行政指導的對象包括與檢驗檢疫職能范圍相對應的所有行政相對人，而行政處罰僅指向違反檢驗檢疫法律法規應當受到制裁的行政相對人；從內容上看，行政指導的事項十分廣泛，基本上涵蓋了檢驗檢疫職能范圍內的所有事項，在違法行為發生前、發生后及處置后均可以有所作為，而行政處罰則僅限定在違法行為發生后懲治和糾錯方面。

3.實施方式不同。檢驗檢疫行政指導的行為方式較為靈活多樣，只要是符合法律精神、原則的方式都可以采用，包括提示、警示、勸告、勸誡、獎勵、建議等，如現在很多檢驗檢疫部門采用的質量分析、行政建議、行政處罰回訪、單位座談、許可企業證書到期預警等等；行政處罰為依法設定，《行政處罰法》明確規定有七類，檢驗檢疫涉及到的主要有：警告、罰款、沒收違法所得、暫扣或吊銷許可證等。

4.實施程序不同。目前檢驗檢疫部門對于行政指導沒有嚴格的程序規定，存在較大的靈活性，執法人員可以因時、因地、因人、因事靈活運用。行政處罰程序則十分嚴格，主要有《中華人民共和國行政處罰法》、《出入境檢驗檢疫行政處罰程序規定》等，嚴格的行政處罰程序既將檢驗檢疫部門官僚武斷和伸手過長的危險減少到最低限度，又保證其能夠靈活有效地進行管理。

5.實施保障不同。檢驗檢疫行政指導要求相對人協助具有任意性，不以強制力為保障，雖然有時行政指導行為中指明行政相對人如不接受行政指導行為，可能會產生某種具體的法律后果，但這僅是當事人未履行法定義務的結果，并非表明該行政指導行為具有強制效力。如某檢驗檢疫部門向轄區內某商品注冊登記企業發出警示：“該企業的出口產品質量許可證將于三個月后到期，需及時準備換證復查材料并提前申請。”該企業未按照此行政指導的要求申請換證復查而導致許可證失效，此結果并非行政指導行為的強制效力。檢驗檢疫行政處罰則是以國家強制力為保障的制裁行為。根據《中華人民共和國行政處罰法》第51條規定：當事人逾期不履行行政處罰決定的，做出行政處罰決定的行政機關可以加處罰款、將查封、扣押的財務拍賣或者將凍結的存款劃撥抵繳罰款、申請法院強制執行。

（二）兩者之間的聯系主要有以下四個方面：

雖然行政指導與行政處罰之間存在著如上諸多的差異，而深入分析兩者的價值取向和實踐意義可以得出，二者在價值層面和執法實踐中均有著千絲萬縷的關聯。

1.行政指導與行政處罰本身具有關聯性。《行政處罰法》第五條規定：實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。這表明處罰與教育相結合是法定原則。事實上，對違法行為的懲戒本身就是一種警示教育，要做到標本兼治、達到行政處罰目的，必須使當事人不僅知道這樣做不行，還要知道為什么不行。要達至這一目標，我們在實施行政處罰過程中必須加強解釋、說理、答疑等基礎工作，近來江蘇檢驗檢疫系統正在全面推行的行政處罰“說理式辦案”即屬于此，而這恰是行政指導在行政處罰實施過程中的具體體現。所以說，行政指導和行政處罰本身具有高度的關聯性。

2.兩者在實現檢驗檢疫行政管理目標上具有統一性。行政管理的最終目的在于維護公共利益和社會秩序，保障全體人民的合法利益。檢驗檢疫行政處罰的目標并非實施處罰，而是糾正違法行為、預防再次發生，維持良好的檢驗檢疫秩序。檢驗檢疫行政指導則是以勸告、建議等非強制性方式，向相對人施加作用和影響，促使其為或不為一定行為，以達到維護良好檢驗檢疫秩序的目的。由此可見，兩者在實現檢驗檢疫行政管理目標上有著相類似的價值取向。

3.兩者的結合運用有助于提高檢驗檢疫工作效能。從檢驗檢疫行政處罰的效果來看，雖然每年執法力度不可謂不嚴，處罰企業不可謂不多，但違法行為數量卻未在實質上減少，一些偽造、使用假冒檢驗檢疫單證的嚴重違法行為仍然存在。同時，檢驗檢疫法律法規的立法已有明顯的滯后性，使得行政處罰對于一些違法行為的發生并不能產生很好的糾錯作用。而引入行政指導，則可能進一步降低違法行為發生率，或及時糾正輕微違法行為，從而有效地避免檢驗檢疫監管不到位或監管效果不佳的情況。從檢驗檢疫執法成本看，行政處罰在嚴厲打擊違法行為的同時也設置了嚴格的程序，通常耗時較長、需要人力物力投入較多，執法成本相對較高。而行政指導相對于行政處罰，程序簡單、適用靈活，耗費的管理成本較低。因此，二者的結合運用，恰好能取長補短，有效減少行政管理成本。

4.兩者均是全面建設法治質檢的題中之意。黨的十七大提出要全面落實依法治國基本方略，2011年全國依法行政工作會議，提出了加快推進法治政府建設的奮斗目標。2011年質檢總局法制工作會議上，提出要全面加強法治質檢建設。這就要求，檢驗檢疫部門在嚴厲打擊違法行為的同時，進一步規范行政處罰行為，完善行政處罰機制，而如何進一步規范行政處罰行為、完善行政處罰機制，引入行政指導就是一個很好的途徑。同時，法治質檢又要求質檢工作要以法律法規為依托，各項工作都要有相應的程序，需要按照步驟、按照時限、按照要求嚴格執行。而檢驗檢疫立法因多方面的局限，其滯后性、抽象性是難以避免的，法律空白始終存在，不可能完全滿足檢驗檢疫日常執法的需求，難以提供詳盡、有效的法律依據。此時，如果以傳統的“無法律即無行政”的觀念來限制行政行為，將可能使一些職能的履行陷入癱瘓狀態。而行政指導由于更強調當事人的合意和意思自治，以靈活多樣的手段、柔和的程序彌補了法律的僵化和滯后性，如果再將日常化的行政指導手段，用規范、文件的形式加以確認和完善，便可以更好地實現法治質檢的內在要求。

二、關于檢驗檢疫行政指導在行政處罰中的運用

如前所述，將行政指導引入檢驗檢疫行政處罰在理論上有著可行性和科學性。從近年來部分檢驗檢疫部門的實踐來看，在檢驗檢疫工作中引入行政指導，一方面有利于更好地提高監管效能，減少和避免監管對象不配合的現象，并能促使監管對象主動參與檢驗檢疫監管工作，實現行政目的；另一方面，有利于更好地服務地方經濟發展，通過政策宣導、質量分析、行政建議等多種手段，幫助企業更好地應對危機；此外，有利于進一步提高執法人員的行政民主、行政法制、行政服務意識，構建與行政管理相對人的和諧關系，促進服務型檢驗檢疫建設。

筆者認為，將行政指導引入檢驗檢疫行政處罰過程，可以從以下三個方面入手：

（一）違法行為發生前。

1.重點項目預警。檢驗檢疫部門通過與地方政府、地方外經貿主管部門等加強聯系，主動了解大型進出口項目、新設企業進出口需求等，提供“送法上門”等服務，讓行政相對人第一時間了解檢驗檢疫法律法規，從而在進出口環節規范操作。

2.監管過程預警。在委托進口的貿易中，實際的收、發貨人極有可能并不清楚檢驗檢疫的相關規定，因此在無意中違法。這一現象在進口商品檢驗過程中經常發生。檢驗檢疫部門可以在職權范圍內，對發現的有可能發生違法的苗頭性、傾向，及時通過提示、警示、通知等方式，控制違法事態的蔓延，及早糾正違法傾向，盡量避免啟動行政處罰程序。

（二）違法行為發生后。

1.不予處罰。《行政處罰法》第二十七條第二款規定：“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。”檢驗檢疫部門對已經立案的輕微違法行為，在沒有造成危害后果，并且通過行政指導能達到糾正違法行為，同時能夠預防再次發生的情況下，適當作出免予行政處罰的決定。這樣在能達到相同行政管理目標的同時，還更有利于緩和矛盾，促進和諧。

2.說理式辦案。在行政處罰過程中，對當事人說清事理、說透法理、說通情理，以提高當事人對檢驗檢疫法律法規的認知，爭取當事人的配合，增進案件的透明度，促進案件的順利辦結。這可以說是在實施行政處罰過程中以行政指導確保個案公正性的有效途徑，能夠有效避免因執法不公而造成行政執法權威的落空。

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【論文摘要】隨著我國電力體制改革的不斷深化，電力行政執法過程中的困難，為社會和電力企業帶來了諸多問題。其成因主要是：電力立法滯后于體制改革，造成電力行政執法主體事實上缺位；受制于上位法致使地方電力立法難以突破電力行政執法的基礎——執法隊伍構建及執行力。因此，電力行政執法需從立法層面予以突破，從中央層面明確電力行政執法主體；在立法一時難以突破的情況下，需要在實踐中探索有效的應對之策。

引 言

近年來全國各地妨礙電力建設、破壞電力設施的違法事件頻頻發生，竊電現象也呈頻發之勢，這不僅嚴重影響電力建設項目進程，危急供電安全，而且也嚴重擾亂了正常的供用電秩序，使國家和供電企業蒙受巨大的經濟損失。

就目前的法律規定來看，《刑法》等法律法規對于電力設施和電能的法律保護遠不能涵蓋實踐中所存在的相關行為，對現實中存在著的妨礙電力建設、破壞電力設施及盜竊電能、侵犯社會公眾和電力企業利益的涉電違法行為，其中尚未構成刑事犯罪的，需要通過行政執法予以制裁和規范。但由于我國電力立法滯后于電力體制改革，《電力法》、《電力設施保護條例》及其實施細則的相關規定與政企分開后的電力體制不相適應，存在著電力行政執法體制始終沒有理順、電力行政執法主體事實上缺位、無法形成一支有力的電力行政執法隊伍等問題。

本文試圖通過對我國電力行政執法體系及實踐情況的分析，探討形成這一難題的原因和解決之策。

1.當前我國電力行政執法面臨嚴峻形勢

破壞電力設施和偷竊電能現象，不僅使國家和人民財產遭受巨大損失，嚴重侵害電力企業的合法權益，而且也嚴重侵害了廣大用戶的合法權益。破壞電力設施和竊電行為還擾亂了供用電秩序，造成許多危害電力運行安全、危害人民群眾人身和財產安全的隱患，直接威脅到電網的安全運行。

2007年，在全國“三電”（指加強電力、電信、廣播電視設施安全保護工作）專項斗爭中，查處“三電”治安案件2.5萬余起。涉電案件劇增，嚴重危害了電網安全運行，無法保證電網正常供電和電力用戶正常用電，還可能危害人民群眾生命財產安全。由于電力執法力度的不足，涉電違法行為得不到追究和懲處，無法保證電力執法部門公信力和電力相關法律法規的威懾力。

2.電力行政執法內容分析

電力行政執法是指電力行政執法主體按照法律、法規的規定，對相對人采取的直接影響其權利義務，或者對相對人的權利義務的行使和履行情況直接進行監督檢查的行為，是保證電力相關法律、法規實施的直接性的、管理性的行為。

按照行政執法行為對相對人權利義務所引起的直接效果，電力行政執法主要有以下方式：電力行政處理、電力行政處罰、電力行政檢查、電力行政處置。

3.導致我國電力行政執法難題的原因

電力行政執法出現的嚴峻形勢，固然是多種因素的綜合作用，但執法保護力度缺乏是最重要的因素。由于電力體制改革不斷推進，電力立法滯后于電力改革，現行電力法律法規中許多方面不適應我國當前電力工業發展與改革的現狀。

3.1 執法主體事實上的缺位是電力行政執法難的根本原因

3.1.1我國現行法律中對電力行政執法主體的規定不明確

法律法規授權的組織既可以自己的名義在法定權限內從事電力行政執法活動，承擔法律后果，也可以根據法律、法規和規章的規定，在法定權限內再委托符合法律規定的其它社會組織行使電力行政執法權。受委托的組織并非電力行政執法主體，它只能以委托機關的名義從事行政執法活動，相應的行政執法后果即法律責任應由委托機關承擔。

《電力設施保護條例》于1998年1月7日修訂后，諸如北京、天津、青海、山東、四川、新疆等地都紛紛出臺了有關電力設施和電能保護及反竊電方面的地方性法規和行政規章，但在電力設施保護的行政執法主體方面，無一例外地沿襲了上位法《電力法》、《電力設施保護條例》的相關規定，即明確了由各省（直轄市、自治區）的電力管理部門作為相應的行政執法主體。如此看來，電力設施與電能保護的行政執法主體似乎并不存在缺位情況，但事實上，現行法律的規定并未明確由哪一個政府組織具體來行使行政執法職能，有的電力行政事務有多個部門在具體行使行政執法職能。

3.1.2 電力行政執法主體的變遷導致執法效能弱化

1996年4月1日《電力法》實施后，國務院國[1996]48號《關于組建國家電力公司的通知》指出，為有利于轉變政府職能、實行政企職責分開、深化電力工業體制改革，國務院決定組建國家電力公司。按照這一決定，新成立的國家電力公司負責原電力工業部管理的國有資產經營管理，不再具有政府行政管理職能，國家經貿委作為電力行政管理部門負責電力行業的行政管理與監督。由此，改制后的電力行政執法職能完全由政府部門承擔。

3.1.3 政府部門作為電力行政執法主體能力不足

通過考察電力行政執法主體前后的變化差異，不難看出：在電力體制改革之前，電力局不僅具有行政執法權，而且具有與之相配套的豐富的人力、物力資源和經驗。電力體制改革后的地方綜合經濟管理部門雖然取得行政執法權，但其限于人力、物力、經驗等方面的不足，不能做到及時、有效地行使行政執法權，也因為同樣的原因，使得無法形成一支與其所在行政區域內電力設施和電能安全保護相匹配的行政執法隊伍。

由此看來，執法主體執法能力的欠缺是導致電力執法難的根本原因，或者說是因為執法主體的能力不足使得行政執法主體事實上的缺位，并直接導致了電力行政執法之難。

3.2電力立法難以突破導致難題持續

3.2.1電力相關法律規定與其他法律銜接不到位

我國《電力法》的修訂與完善滯后于電力體制改革，面對電力行業改革和發展中出現的發電與電網企業的技術配合問題、預購電、欠費停電期限、用電檢查權等方面的新問題，《電力法》及其配套法律規定與相關行政法的規定沒有銜接，與《刑法》規定的破壞電力設備罪、盜竊罪等罪名條款沒有相銜接，法律的適用出現了許多真空。

3.2.2 相關電力法律法規缺少可操作性

涉電案件在進入行政執法程序后，由于相關電力法律法規在實踐中缺少可操作性，使得行政執法主體無法對許多案件進行行政執法處理。如在破壞電力設備案件中所涉及的電力設備范圍的具體指向、盜竊和破壞電力及設施所造成的經濟損失如何計算等等問題，行政執法部門與電力企業和公檢法部門的認識存在著很大的差距。

3.2.3 上位法的限制使地方立法難以突破

基于法律效力等級理論，上位法的效力高于下位法的效力。《電力法》、《電力設施保護條例》都規定電力管理部門作為電力設施和電能保護的行政執法部門和監督管理部門，全國大部分省市的相關地方性法規和行政規章也就無一例外地沿襲了這一規定，即明確了由各自省（市）的電力管理部門作為相應的行政執法主體，而無法形成新的突破，因此在地方立法中很難解決電力行政執法主體事實上缺位的問題。

4.現行體制下破解電力行政執法困難的對策

4.1 修改與完善電力法律體系，加強行政執法保護內容

《電力法》修改要與《民法通則》、《行政處罰法》、《行政復議法》、《行政訴訟法》、《刑法合同法》、《農業法》、《森林法》、《土地管理法》、《公路法》、《環境保護法》等法律協調。國家立法機關、司法機關也應根據電力產品的特殊性和電力行業的特殊情況，在制定與《電力法》配套的法律、法規、立法解釋、司法解釋時，要對竊電等違法行為的違法金額的認定、處理等具體問題作出明文規定。

隨著我國電力體制改革的逐漸深化，也應隨之建立一套有機的電力法律、法規框架，其中應更多地體現對電力設施和電能保護的行政執法內容，并形成切實可行的和完整的行政執法保護制度。

4.2 開展電力行政執法模式的探索與實踐

在立法層面尚難有較大突破之前，在地方實踐中探索具有本地特色的電力行政執法模式，不失為在當前解決和破解電力行政執法難題的一種切實有效的辦法。如《寧夏電力設施安全保護處罰條例》的出臺，就是一種良好而有益的探索。

電力體制的改革對電力行政執法資源提出了重新配置的要求，能否將有關資源再行配置與組合，在符合經濟性的同時也具備操作性，是探索電力設施與電能保護行政執法模式的原則。

4.3 深入宣傳電力法律法規

相對于電力主管部門，就電力法律宣傳工作來說，電力企業在人力、物力、經驗方面具有相對優勢，而在有關宣傳內容上、時間上、形式上，也更容易把握實際、靈活機動、貼近生活，使宣傳工作不至于流于形式。當然，作為行政執法主體的電力主管部門，也應就電力行政執法的相關內容進行宣傳，切實提高群眾遵守電力法律法規的意識，才能達到群防群治的效果，減少涉電案件的發生。

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關鍵詞:行政自由裁量權;濫用;對策措施

一、行政自由裁量權的概念

按具體行政行為受法律拘束的程度,可以將其分為羈束性行政行為和自由裁量性行政行為。其中法律賦予行政機關在自由裁量行為中有一種特殊的權利,謂之為自由裁量權。所以簡單地說,行政自由裁量權就是法律法規賦予行政機關在行政管理活動中依據立法目的和公正合理的原則,根據具體情況自行判斷行為并自行決定實施其行為或不作為以及如何作為的權力,是行政機關常用的一種權力。它有如下二個特征:

1、行政自由裁量權相對于一般法定行政權來說,是一種“自由”的權力,靈活性大。行政機關享有自行判斷、自行選擇和自行決定是否作出某種行為,在何時何地行為,怎樣行為的廣泛自由。

2、行政自由裁量權的自由不是絕對的。它具有行政權的國家意志性、法律性的一般特點,有其標準和目標,受合法性的限制。自由裁量是在法律法規規定的一定范圍內的自由裁量,而不是完全沒有范圍沒有邊際的裁量,與毫無準則限制完全不同。

行政自由裁量權是現代行政的必然要求。首先,行政自由裁量權的存在是提高行政效率之必要。針對紛繁復雜、發展變化的各種社會現象,為使行政機關能夠審時度勢,對各種特殊、具體的社會問題能夠靈活果斷地處理和解決,在適用的方式、方法等方面應有一定的自由選擇的余地。為此,我國的法律法規賦予行政機關在法定范圍內行使自由裁量權,以增強行政的能動性,提高行政效率。其次,行政自由裁量權的存在是法律調整各種社會關系之需要。面對復雜的社會關系,法律法規不能概括完美,作出非常細致的規定。因此,從立法技術上看,有限的法律只能作出一些較原則、富有彈性的規定,作出可供選擇的措施和上下活動的幅度,促使行政機關靈活機動地因人因事作出有效的行政管理。同時,行政自由裁量權也是一把雙刃劍,在缺乏程序約束及必要有效監督的情形下又極易被濫用,對行政相對人的合法權益造成侵害。

二、行政自由裁量權的濫用表現

1、裁量行為畸輕畸重

所謂畸輕畸重是指在法律規定的范圍和幅度內選擇明顯有失公正的措施。我國很多的法律法規中都授權行政機關在法定的范圍、幅度內有自由選擇的方式。行政機關的處罰措施應公平地施加于相對人,才能使自由裁量行為與相對人的具體情況形成一定的比例,做到標準基本統一、合理公正。否則,就會出現行政機關的具體措施與相對人的具體情況間的畸輕畸重,造成自由裁量權的濫用。

2、對法律法規作擴大或縮小的解釋

在有些法律法規中,立法彈性較大,意味著行政機關適用時有一定選擇和解釋的自由。行政機關在選擇和解釋這些彈性規定時,必須根據法律法規的立法精神和目的,遵循慣例和先例,使之成為有一定標準和原則的規則。只有這樣,社會才能穩定正常,行政相對人對行政機關活動的預測才會有一定的標準或參照系數。否則,就會形成行政機關對自由裁量權的濫用。

3、自由裁量行為前后不一致

行政機關及其工作人員基于法律的規定和立法目的的要求,為使社會生活形成一種比較穩定的秩序,在具體行政行為中采取措施時,同樣的措施應針對事實、情節、后果相類似的行為,使行政相對人能夠預測自己的行為結果。但由于一些行政機關及其工作人員在作出選擇和決定時從本單位、本地區的利益出發以及考慮到某個人的政治、經濟等社會背景,對同樣的事情或行為處理起來區別對待,前后不一致。

4、拒絕或者拖延履行職責

我國現行的法律法規中,對履行法定職責有時限要求的有兩類:一是行政許可行為:二是行政保護行為。對于這兩類行為中,法律法規的時限規定,有的明確,有的含糊,但無論哪種情況,行政主體于何時履行法定職責都有自由裁量的權利。根據行政管理的效率原則,行政主體應及時行使行政權,履行法定職責。但在實踐中,違反效率原則或者出于某種不廉潔動機,拖延履行法定職責的行為大有其在。這種行為也是對自由裁量權的濫用。

三、解決濫用行政自由裁量權的對策和措施

1、完善程序立法,建立公開、公平、統一的行政程序,促進行政行為程序化。

首先應確立程序的公開和公平原則,通過立法確定規范的程序,對行政機關行使自由裁量權的依據、資訊、條件、過程、決定意向、結果予以公開,對涉及相對人利益較大的及與公共利益關系密切的或過于集中的權力領域予以公開,使權力行使為公眾所矚目;賦予行政行為雙方相應公平的程序權利。要處理好法律條文的“彈性”和執法的“可操作性”的關系,盡量做到明確、具體,減少“彈性”,尤其是對涉及到公民合法權益的條款,更應如此。

2、建立完善行政監督機制。監督主體不僅有黨、國家機關(包括立法機關、行政機關、檢察機關、審判機關),還有企業事業單位、社會團體、基層群眾組織和公民。對已有的法定監督方式還應當根據形勢的需要,繼續補充、完善;對沒有法定監督方式的,要通過立法或制定規章,以保證卓有成效的監督。同時,要有對的人采取嚴厲的懲罰措施,還要有對監督有功人員的獎勵和保護。“行政三分制”中的監督,也屬行政機關的內部監督,更多體現在事后的監督。在現行的行政監督體制中,行政監督權被虛化已十分明顯,如行政機關擅自設定行政程序、不作為等,相對人通過行政機關的監督部門申訴效果并不理想;再如每個行政機關都有錯案追究制,真正執行錯案追究的沒幾例。行政機關的自我監督,總有自己監督自己之嫌,在民眾中缺乏權威性。因此,增強行政監督的可操作性,實行嚴格的執行責任,樹立監督的權威性,對控制行政自由裁量權的泛濫,防止執行權的膨脹至關重要,可以說是改革成敗的關鍵所在。

3、加強行政執法隊伍建設,提高執法水平。現在行政執法人員素質不高是個較普遍的問題,這與我國正在進行的現代化建設很不適應,有些行政執法人員有“占據一方,唯我獨尊”的思想。為此,一方面要加緊通過各種渠道培訓行政執法人員,另一方面對那些不再適宜從事行政執法活動的人堅決調出,使得行政執法隊伍廉正而富有效率。

4、全面納入司法審查。現行審判機關對行政行為的審查只限于行政行為的合法性,對行政自由裁量權的司法審查力度不夠。應把行政自由裁量權全面納入司法審查,一則可以增強司法監督的力度,二則避免自己監督自己之嫌。

5、建立行政嚴格責任追究制度。對于那些濫用自由裁量權的行政權行使主體,才用嚴格的責任追究制度,使其不敢或者迫于畏懼而不敢濫用自由裁量。“離開了責任行政的原則,合法性原則、合理性原則將失去存在的基礎,也失支了判斷合法、合理的意義”,通過對行政機關和行政人員雙方的責任追究,形成既定的成文規則,從而促進其更好地用好權力。它的形式可以是首長負責制、公務員的執法責任制等。

參考文獻

1桂步祥:《論行政自由裁量權及其法律規劃》.《江蘇廣播電視大學學報》.2004年8月

2楊建順:《論行政裁量與司法審查》.《法商研究》2003年第1期

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“行政執法監督，是指負有監督職責的國家機關及有監督權的媒體、社會公眾對于行政執法主體實施的行政執法行為，是否符合行政法律規范進行監察和督促，并對違法行為予以糾正的活動。”[1]

而關于檔案行政執法監督，檔案界并無完全統一的界說。有學者認為：“所謂檔案執法監督，是指對檔案法律、法規的貫徹實施情況所進行的監督檢查以及依法對違反檔案法律、法規行為的查處。它既包括檔案行政管理部門對管轄區域內的檔案館和國家機關、團體、企事業單位及公民貫徹實施檔案法律、法規情況的監督檢查以及依法對違反檔案法律、法規行為的查處；也包括權力機關、司法機關、上級檔案行政管理部門、監察機關、黨團組織、社會團體、新聞輿論和人民群眾依法對檔案行政管理部門的執法活動是否符合檔案法律、法規及國家有關法律、法規體制改革進行的監督檢查；還包括中央和國務院各部門，人大、政協、軍隊、法院、檢察院系統，省、自治區、直轄市黨委和人民政府各部門以及其他部門的檔案機構對本系統或者所屬單位的檔案法律、法規貫徹實施情況的監督檢查。”[2]

也有學者認為：“檔案行政執法監督檢查是指檔案行政管理部門為了履行法律賦予的職能，對國家機關、企事業單位、社會團體以及公民是否遵守檔案法律、法規，執行檔案行政決定和命令，維護國家檔案的完整、安全與有效利用的情況而實施的監督和檢查，以及其他有關機關和人民群眾對檔案行政管理部門和執法人員是否依法行政進行的監督。顯然，檔案行政執法監督檢查的含義包括以下兩個方面：一是指檔案行政管理部門和所聘任的檔案執法人員以主動者的身份和地位對檔案工作進行的督促和檢查活動。二是指檔案行政管理部門和執法人員接受其他有關機關和人民群眾的監督，以檢查檔案行政管理部門和執法人員是否依法行政，是否有執法違法行為，它包括權力機關的監督、政府監督、司法機關的監督、人民群眾監督以及下級檔案行政管理部門接受上級的監督等內容。兩者合二為一，籠統稱之為‘檔案行政執法監督檢查’。”[3]

還有學者認為：“檔案行政執法監督主要包括兩個方面的監督。對抽象檔案行政行為的監督。是指對除檔案法律、法規以外的其他檔案規范性文件的行政行為的審查。近年來，隨著檔案工作法制化進程的推進，檔案行政管理部門相繼出臺了一系列檔案規范性文件，并發揮著不可忽視的作用。為防止檔案行政管理部門制定的規范性文件內容與國家檔案法律、法規性文件不統一，甚至相抵觸的現象，檔案行政執法監督部門應加強對這類文件的審查。對具體檔案行政行為的監督。具體檔案行政行為即執行檔案法律、法規的行為，檔案行政管理部門在日常工作中的主要職能就是根據實際工作需要，作出具體檔案行政行為。具體檔案行政行為不當，會引起行政糾紛，導致復議、訴訟和賠償，因此，在加強對抽象檔案行政行為監督的同時，必須加強對具體檔案行政行為的監督，兩者相輔相成，才能真正發揮檔案行政執法監督的作用。”[4]

上述幾種觀點，都將“檔案行政執法”和“對檔案行政執法監督”兩個方面歸于“檔案行政執法監督”的范疇。個人認為，這種認識不夠準確。檔案行政執法監督，是指負有監督職責的國家機關及有監督權的媒體、社會公眾對于檔案行政執法主體實施的行政執法行為，是否符合行政法律規范進行監察和督促并對違法行為予以糾正的活動。這種“監督”并不是我們常用的、一般意義上的“檔案行政執法”活動，而是對“檔案行政執法”活動的監督。

檔案行政執法監督的方式可以分為內部監督與外部監督兩種。檔案行政執法的內部監督，就是對執法權的內部制約和監督。包括上一級檔案行政管理機關對下一級檔案行政管理機關的監督、同級檔案行政管理部門內部的相互監督、下一級檔案行政管理機關對上一級檔案行政管理機關的監督三種形式。外部監督包括人大監督、司法監督、輿論監督和公眾監督。

2檔案行政執法監督現存的問題

2.1內部監督有名無實。主要表現在檔案行政執法部門對同級部門的依法行政情況失于監督，比如，對檔案館接收檔案時間、時限、標準是否符合國家法律法規規章要求，檔案館是否按期開放檔案，檔案鑒定，提前或延后開放檔案是否向上一級檔案行政管理部門請求，對下一級檔案館提前或延后開放檔案請求是否給予審批等方面。一些檔案行政執法部門只重視抓對其他單位及社會單位檔案執法情況的督促檢查，忽視對自身檔案行政執法活動的監督。有些檔案行政管理部門領導還有本位主義思想，對本單位檔案行政執法中出現的問題不是捂住，就是蓋住，推脫應當承擔的責任。對檔案行政執法中發生的爭議，由行政執法部門自己判別，對與不對，是否符合辦案程序，均由辦案者自己說了算。這種自己管理自己行為、自己監督自己工作、自己判別自己對錯、自己糾正自己問題的檔案行政執法內部監督機制，基本沒有作用。

2.2人大監督薄弱。人大的監督相對于其他監督而言，是最具權威性、效力最高的監督。但是，由于對人大監督的內容、程序沒有作出明確、詳細的規定，因此，不少檔案行政管理機關在檔案行政執法中，往往喜歡與同級人大一起進行。這樣做，一方面使檔案行政執法主體發生了錯位，將本應由檔案行政執法機關進行的檔案執法工作，轉移給人大；另一方面，將人大本應該對檔案行政機關行政執法情況的監督，變成了人大參與檔案行政管理機關對所轄區域內檔案法律法規規章執行情況的監督。

2.3司法監督空置。司法監督空置，一是指司法監督機構對檔案行政執法行為沒有具體的監督內容，沒有將檔案行政管理部門的行政行為納入其監督的范圍，二是檔案行政管理機關沒有接受司法機關監督的意識與準備。

2.4輿論監督作用有限。在我國，由于檔案工作的相對滯后性，傳媒對檔案工作與檔案行政管理機關的活動關注度相對較低，且檔案部門更是擔心輿論監督的報道，對本來就“難做”的工作造成影響，傳媒對檔案工作，包括對檔案行政執法的報道，多以正面報道為主。這種情形下的輿論監督及作用非常有限，給檔案執法機關帶來的影響和壓力也十分有限。

2.5社會與公眾監督乏力。就社會與公眾對檔案行政行為的監督而言，由于社會及廣大群眾的檔案意識相對淡薄，監督意識不強，法律素質不高，他們或不知道有權監督，可以監督，或不想監督，不愿監督，或不敢監督，不會監督。又由于對檔案行政執法監督的渠道并不順暢，有些群眾因個人問題到同級或越級檔案行政部門投訴，得不到認真受理，或處理不及時，使他們失去了對檔案行政執法行為監督的信心。

3檔案行政執法監督工作的重點

3.1劃分層級職能，完善內部監督。鑒于實際工作中，同級內部監督不好操作，執行起來困難重重。從可操作的層面考慮，明確劃分各級檔案行政管理機關不同的行政執法監督權限，將對某一級檔案行政管理機關的行政執法監督，交由上一級檔案行政管理機關實施，即由上一級檔案行政管理機關，對下一級檔案行政管理機關及所屬部門的依法行政情況進行監督。雖然說，上述內容，在理論上要求了，制度上設計了，但許多單位并沒有真正去執行、去實施、去落實。分級負責，完善內部監督，關鍵還在落實上。

3.2明確執法主體，突出人大監督。在檔案行政執法工作中，必須明確不同的執法主體及其職能。檔案行政執法的主體是各級檔案行政管理機關，而非各級人大。人大不應參加，至少不應過多地參加檔案行政管理部門日常的行政執法活動。人大的任務是對檔案行政管理機關依法行政的情況進行監督，對檔案行政管理機關行政執法過程、程序、內容、方式和結果進行監督。人大執法監督的對象，是檔案行政執法的主體——檔案局，而非檔案行政管理的相對人。從這角度講，各級人大如參加檔案行政管理機關組織的檔案行政執法檢查，應該監督的是檔案行政管理機關的行政執法活動本身主體、手段、程序、依據等是否合法。

3.3嚴格依法行政，強化司法監督。行政訴訟法明確規定：人民法院對具體行政行為是否合法進行審查，如果發現被訴具體行政行為違法，有權予以撤銷。并且判令行政機關重新作出具體行政行為。同時規定：人民檢察院如果發現人民法院已經發生法律效力的判決或裁定違反法律、法規規定時，有權按照審判監督程序提出抗訴。但是，法院、檢察院對檔案行政執法情況知之不多，有些人根本不知道還有一部《檔案法》，司法機關對檔案行政執法的監督勢必受到很大的制約。檔案行政管理機關要主動與司法機關聯系，宣傳《檔案法》，并請教司法監督的內容、方式、手段，共同將司法監督引入檔案行政執法中并強化之。

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關鍵詞：氣象；行政執法；法律文書；規范措施

1999年《憲法》修正案正式寫入“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”，依法行政是依法治國不可或缺的組成部分，民主參與和監督直接決定了依法行政的實現程度[1]。行政處罰文書是行政機關開展行政行為的文字記錄，是相對人了解監督行政執法過程和結果的途徑，與實現行政民主化息息相關，所以行政處罰文書規范制作是實現依法治國的基本內容。氣象行政執法是《中華人民共和國氣象法》授權氣象部門的法定職權。氣象行政執法文書的規范使用和制作是氣象依法行政工作的重要組成內容，關系到氣象法的嚴肅性，也是維護行政相對人的人身權和財產權的基本體現。然而，氣象執法研究多集中于法律依據、執法內容、責任考核等方面，針對氣象執法文書制作中的實際問題研究幾乎處于空白狀態。本文在多年氣象行政處罰案卷評查活動的基礎上，結合法學理論和制作實踐，對氣象執法文書制作中發現的問題進行分析、總結，并針對不同問題提出了改善建議，以期對未來氣象行政法治建設有所裨益。

一、氣象行政執法文書概述

目前學界對行政執法文書的定義尚不統一，但較為全面準確的定義是：行政執法文書是行政機關在執行法律或進行行政管理行為時所使用的文書[2]。如此，氣象行政執法文書就是氣象主管機及其依法授權委托的組織依照氣象法的授權，對氣象違法行為進行調查、處罰以及歸檔而制作的具有法律效力或法律意義的書面文本和格式。簡單地講，氣象行政執法文書就是在氣象行政執法活動中所使用、制作的各類文書的統稱。任何其他機關和個人均無權制作氣象行政執法文書。根據氣象處罰案件性質可以分為氣象簡易處罰案件和氣象一般處罰案件，一般性處罰案件的文書共有24類，可以分為必用文書和擇用文書兩類[3]。其中必用文書包括：處罰案卷封面、卷內目錄、立案審批表、調查詢問筆錄、現場勘驗檢查筆錄、行政處罰告知書、案件討論記錄、行政處罰決定審批表、行政處罰決定書、送達回證、結（銷）案審批表、備考表；擇用文書包括：責令停止違法行為通知書、證據登記保存審批表、證據登記保存通知書、解除證據登記保存審批表、解除證據登記保存通知書、鑒定委托書、通知書、聽證告知書、聽證筆錄、案件移送書、強制執行申請書、結案報告。

二、氣象行政執法文書的作用

（一）氣象執法活動的原始記錄氣象行政執法文書是氣象行政執法人員開展執法活動的原始記錄，每一類文書都發揮著對前一環節執法過程進行小結的作用，并作為下一環節執法活動的重要依據，一套完整的氣象處罰案卷是每一類文書環環相扣的邏輯集合。通過查閱氣象行政處罰案卷，能夠清晰地再現案情的真實情況，也可以剖析每一個具體執法行為的正當性、合法性、合理性。（二）氣象執法程序公開的體現行政執法信息公開是民主行政的重要組成部分，是保障依法行政的基礎。氣象行政處罰程序公開包括文書格式統一公開和特定案件文書公開兩部分，其中文書統一格式的公開有利于相對人了解氣象行政處的步驟和過程，而特定案件文書的公開有利于被處罰對象接受相應的處罰結果，兩者相輔相成，公共保障公民對氣象行政處罰過程和結果的知情權，增強公民對氣象部門的認可和信任。（三）氣象執法民主監督的保障氣象執法文書在行政復議和行政訴訟中均發揮著重要的作用。首先，被復議和被訴訟的具體行政行為內容必須根據執法文書確定；其次，行政復議和行政訴訟案件中的被告應是執法文書上署名的氣象部門；最后，當事人提起行政復議或行政訴訟的期間根據氣象行政執法文書的送達時間決定。（四）氣象執法人員培訓的實用教材每份氣象行政處罰案卷都能夠集中表現出執法人員法律素養、業務能力、邏輯思維、工作態度等內容。執法文書可以作為學習資料供執法人員學習，指導執法人員的執法行為。規范的法律文書可以作為經典的執法案例進行學習，不規范的執法文書可以作為反面教材進行反思。認真學習已有的氣象行政執法文書，可以提高應用氣象法律法規的能力，提高發現問題、分析問題、解決問題的綜合素質。

三、主要文書制作中常見的問題及原因分析

（一）調查詢問筆錄制作的突出問題調查詢問筆錄是氣象執法人員在查明案情的過程中向案件當事人、知情人及證人進行詢問時，如實記錄詢問過程的法律文書。調查詢問筆錄制作的突出問題包括：一是詢問邏輯性、連貫性差，導致對案件的違法事實記錄不全、表述不清，降低了詢問筆錄作為后續處罰證明材料的可信度。二是文書制作時字跡過于潦草，出現調查人員代替被調查人簽字確認的情況，使得筆錄失去了應有的證明力。此外，調查詢問筆錄還存在時間地點記錄不準確、法律用語不規范、詢問筆錄不完整、寫出擬處罰意見、缺少“此記錄屬實”等問題。（二）行政處罰決定書制作的突出問題行政處罰決定書是氣象主管機構針對當事人的違法行為，將處罰理由、依據和決定等事項告知當事人的法律文書。行政處罰決定書制作的突出問題包括：一是違法事實與處罰依據不統一。如在查處“未取得施放氣球資質證從事施放氣球活動”的案件中，做出給予當事人警告處罰的現象經常發生[《施放氣球管理辦法》（中國氣象局第9號令）第二十七條規定：違反本辦法規定，未取得施放氣球資質證從事施放氣球活動，由縣級以上氣象主管機構按照權限責令停止違法行為，處1萬以上3萬元以下罰款；給他人造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。根據此條罰則規定，對于未取得施放氣球資質證從事施放氣球活動的違法行為，并沒有警告處罰。]，嚴重危害了氣象行政處罰的嚴肅性。二是處罰隨意性較大，主要表現為自由裁量權濫用，在缺少從輕、從重或減輕處罰情節的情況下，處罰不當，導致處罰額度不合理。三是違法事實敘述不完整、定性不準確，如未寫明違法時間、地點、違法標的物以及違法行為性質等。（三）立卷歸檔材料存在的問題立卷歸檔材料是指氣象行政處罰案卷歸檔時使用的案卷封面、卷內目錄以及備考表三種文書。其中案卷封面的常見問題包括案件類別簡寫、案由未使用“違法主體+違法行為+案”的書寫格式。卷內目錄常見問題包括卷內文件日期混亂、目錄內容與卷內文書不對應、頁碼不連續等。備考表常見問題是案卷確有需要特殊說明情況，但未在備考表中寫明、立卷人與案件承辦人不一致等。氣象執法文書存在上述不規范情況的原因有很多。一是執法理念有偏差，“執法為完成任務”的觀念破壞了氣象行政執法的公正性、公平性，影響著執法人員對氣象行政執法工作的認識和理解，為了完成任務而執法的理念導致自由裁量權的濫用和行政處罰決定的不嚴肅。二是執法依據不統一，氣象法律法規立法本身存在缺陷，現行氣象法律法規的內容不夠完善，與現實情況不契合，概念模棱兩可，并且氣象法相關規定缺少法定解釋，導致執法人員在實踐中無法準確把握。三是執法行為不規范，由于大部分氣象執法人員為兼職身份，所以平時對于法律知識學習不到位，行政處罰程序應用不熟練。四是當事人不配合，法律僅規定當事人有配合行政執法的義務，但在氣象執法實踐中，當事人不配合詢問調查、拒絕接收法律文書等情形時有發生，嚴重干擾了氣象執法的順利進行。這些都是導致部門氣象執法文書不規范的客觀原因。

四、氣象行政執法文書規范制作的措施

（一）制定不同格式的行政處罰決定書氣象行政執法包括人工影響天氣、氣象設施和氣象探測環境保護、雷電災害防御、施放系留氣球、氣象預報與傳播、氣象信息服務單位等方方面面，主要特點是專業性較強，且適用法條單一，所以上級氣象主管機構可以根據不同的處罰對象，將經常用到的法律條款規范地寫到不同格式文書中，執法人員在處理對應違法行為時只需要填寫基本信息即可完成。這樣的格式文書既可以實現氣象處罰決定的簡潔明了，又能夠提高氣象行政效率。（二）動態調整行政執法文書國務院氣象主管機構針對氣象法律、法規、部門規章以及執法體制、執法方式的改革、調整情況，動態調整氣象行政執法文書格式，完善執法文書內容，細化不同執法文書使用技巧。始終以方便操作為主要原則，及時收集氣象執法一線人員對文書使用的反饋意見，了解文書在實際使用中存在的問題，從而具有針對性地完善氣象執法文書內容，滿足氣象行政執法的實際需要。（三）健全執法隊伍，規范執法行為一是執法要堅持屬地原則，小案自辦、要案集結。選拔政治素質硬、法律意識強、工作作風正的優秀人才加入到執法隊伍，克服職責不專的問題，逐步建立一支集執法和研究于一體的專業執法隊伍。二是要加強對執法隊伍的培訓，提高執法人員對行政法、氣象法等法律法規的認知程度和應用水平。形式上應多樣化，在集中培訓、法律授課等主要形式外，還應增加案例重演、執法競賽、案卷評比、外出調研、互助交流等形式，以期從不同角度提高執法人員素質，規范其執法行為。（四）完善氣象行政執法案卷評查機制國務院在《全面推行依法行政實施綱要》中規定：“健全行政執法案卷評查制度。”氣象部門雖然每年組織開展氣象案卷評查工作，但是目前并沒有統一的評查制度，各地區的評查模式也存在差異。對此，國務院氣象主管機構可以制定統一的《氣象行政執法案件評查管理辦法》，并安排專人負責此項工作，定期組織評查并公布結果，配合一定的獎勵和懲戒措施。同時可以推行氣象案卷電子化共享，有利于實時監督氣象行政執法行為，及時發現執法文書中的問題，方便不同氣象執法機構間相互學習先進經驗。

參考文獻：

[1]金國坤.依法行政的現實基礎[M].北京：中國政法大學出版社，2001：142.

[2]楊曉瓊.行政執法文書的規范化研究——以行政處罰決定書為視角[D].北京：中國政法大學，2010.