行政許可論文范文

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1．1基本情況本次抽查的45份衛生行政許可案卷無試用聽證程序等特別程序的案卷，無違反關鍵項的不合格案卷。各類案卷基本符合實體法、程序法及案卷管理的要求，案卷清晰整潔、內容齊全、書寫規范，一案一卷，基本符合案卷管理的要求。從專業來看，公共場所許可案卷質量比放射診療許可案卷規范，而醫政許可案卷相對較差［2］。從歸口管理來看，由許可科獨立制作管理的許可案卷比許可科和業務科室兩個科室共同制作管理的許可案卷質量要高。

1．2許可主體合法和項目均以衛生行政部門的名義做出行政許可行為，出具的法律文書印章正確，行政執法人員均持有效執法證件;準予行政許可的事項基本在依法設定的許可事項范圍內，許可的依據均是現行有效的法律、法規、規章，且在文書中都有載明所適用的法律依據。其中8份案卷存在未引用專業法律條款。

1．3許可實施程序主要體現在流程是否完整、是否在法定期限內受理行政許可申請、作出行政許可決定。參評案卷均能按照《行政許可法》的有關規定，履行受理、審查、決定、送達等程序，對申請材料不齊全或者不符合法定形式的，能當場告知申請人需要補正的全部內容，對符合要求的行政許可及時予以受理并在法定時間內辦結，許可程序完整，重要文書均有體現，作出行政許可決定的審批程序比較嚴謹。在不影響許可質量的情況下，還能按照當地政府的要求盡量做到減少審批環節和縮短審批時限，提高辦事效率。大多都能在法律法規及各級人民政府限定的時限內辦結許可事項。有24份案卷在衛生行政許可資料接收、受理、審查、審批、許可決定、送達等實施程序環節上存在不規范現象。

1．3．1受理階段申請資料不全。有4份案卷申請資料中房屋所有權證上載明的地址與租賃合同上、許可證上地址不符;4份案卷受理時未提交檢測資料，無補證通知，案卷中提供的檢測報告日期在許可證發放后，無情況說明;6份案卷申請材料中檢測報告項目不全，如茶樓只有空氣和茶具的檢測報告，沒有按照國家衛生標準進行檢測。衛生設備和消毒設備清單填寫不完整。3份案卷中放射工作人員資質證明材料不全，無放射防護建設項目竣工驗收合格證明，以控制效果評價報告代替竣工驗收合格證明;2份案卷申請資料未逐頁加蓋單位公章或簽字。2．3．2現場審查有缺項。有12份案卷沒有現場資料核查的環節和記載;3份案卷許可審查評分表上扣分項內容與現場審查記錄不一致，與整改情況記錄不符，前后矛盾;3份案卷許可審查文書上無執法人員證件號記載。

1．3．3內部審批不規范。有2份案卷審批時未載明確定的許可信息;8份案卷審批時未載明許可事項的審批依據;4份案卷審批流程表中只有部分環節的審查意見，經辦人員沒有填寫意見。

1．3．4許可決定和送達有瑕疵。有8份案卷準予許可決定書上的內容不規范，缺少專業法律條款;4份案卷放射診療校驗、公共場所復核等無行政許可決定階段的文書或許可證復印件;10份案卷送達回證中只有準予許可決定書的送達，缺少了衛生許可證的送達;3份案卷送達回證上只有1名衛生監督人員簽名。

1．4許可文書在衛生部2004年頒布的《衛生行政許可管理辦法》中，衛生部給出的衛生行政許可文書樣本只有9種，即:行政許可申請材料接收憑證、申請材料補正通知書、行政許可申請受理通知書、行政許可申請不予受理決定書、行政許可技術審查延期通知書、行政許可決定延期通知書、不予行政許可決定書、不予變更/延續行政許可決定書和行政許可證件撤銷決定書。《衛生行政許可管理辦法》第六十八條規定“除本辦法規定的文書樣本外，省級衛生行政部門可根據工作需要補充相應文書”［1］。而江蘇省衛生廳沒有對行政許可文書進行過統一規定。因此無印制機構落款的許可文書和在這9種行政許可文書以外的標注“江蘇省衛生廳制”或“中華人民共和國衛生部制”字樣的許可文書都屬于無效文書。有7份案卷許可文書落款為當地衛生行政部門制定，符合許可文書使用要求。其余38份案卷中，有3份案卷許可文書沒有任何制定機構落款，35份案卷部分許可文書模仿衛生部、江蘇省衛生廳的落款制定，為無效文書。

1．5案卷歸檔案卷歸檔采用裝訂線，并貼標簽，既規范又美觀。絕大多數案卷做到了一案一卷，案卷封皮、文書資料統一規范，卷內目錄齊全，卷內材料整齊完備，案卷裝訂基本符合要求，并指定專人負責保管。4份案卷沒有逐頁編寫頁碼或者用鉛筆手工標注;2份案卷卷內目錄未標注對應頁碼;6份案卷題名表述不全，不能反映案卷內容;19份案卷裝訂線處沒有立卷人簽名或簽章。

2討論和建議

2．1衛生行政許可是衛生監督執法工作的重要組成部分行政許可案卷評查是《全面推進依法行政實施綱要》中確立的一項重要制度，是提高卷宗質量、規范行政許可行為、完善行政審批制度，規范執法監督行為的重要措施，對全面推進依法行政，提升鎮江市衛生行政許可工作質量具有重要的意義。

2．2全面深化衛生行政審批制度改革落實“兩集中、兩到位”尤其是縣區衛生行政部門，要改革現行行政機關行政許可的運作模式，落實“兩集中、兩到位”，即職能歸并、項目進駐集中到行政服務中心，審批人員到位和審批權限到位。變數個內設機構多頭審批為一個科(處)室統一辦理［3］，統一由行政中心衛生窗口承擔行政部門所有的行政許可職能，統一受理、統一辦理、統一送達，實行行政許可職能歸并［4］。

2．3完善衛生行政許可工作制度、規范建設要建立健全衛生行政許可工作規范，窗口工作人員行為規范，受理要求、一次性告知制度、雙向承諾制度及持證須知制度。將許可稽查作為內部許可質量控制的重要手段。定期開展許可案卷評查工作，采取互查、評比等多種形式，提高許可工作人員的參與意識和積極性。將評查結果定期通報，與衛生監督年終工作成績考核掛鉤。

2．4開展知識和技能培訓加強隊伍建設通過此次評查，在一些案卷中也反映出部分執法人員的業務素質，還不能完全適應全面推進依法行政工作的需要，有的從事許可的人員法律專業知識不扎實，運用法律法規不熟練，直接影響了許可質量和水平。建議:一是要提高審辦人員專業知識水平，這是提高衛生行政許可檔案質量的前提條件［5］。要通過專題培訓、講座、觀摩等各種形式對監督員進行法律法規知識和許可專業技能的培訓，如對衛生許可審批程序培訓，特別是包括申請資料的受理要求、現場核查及記錄要求、許可檔案規范要求的培訓。二是提高審辦人員法律法規知識水平，這是提高衛生行政許可文書質量所必須的條件［5］。將學習法律、法規知識與提高許可過程、工作質量緊密結合起來，切實保證學習效果，規范執法行為，切實提高審批人員制作行政許可案卷的能力和水平，不斷提升我市的行政許可水平。

2．5建立考核制度規范案卷制作我市已經制定了《鎮江市衛生行政許可文書規范》《鎮江市衛生行政許可案卷歸檔要求》，并設計衛生行政許可案卷制作模板，統一標準，統一要求，統一管理，但少部分縣區沒有執行。建議建立健全考核制度，將衛生行政許可檔案的質量作為考核衛生行政許可審辦人員工作業績的一項重要內容，使之制度化，將有助于規范衛生行政許可審辦人員的行政行為［5］，規范案卷制作，提高案卷質量。

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行政許可，是行政機關根據行政相對人申請，依法賦予特定的行政相對人從事法律一般禁止事項的權利和資格的行政行為。行政許可制度是世界各國政府多年行之有效的宏觀管理手段之一，幾乎在行政管理的每一領域都被運用。

但行政許可是把雙刃劍，如果運用不當，會阻礙經濟和社會的發展。我國目前行政許可的范圍太廣，幾乎是無所不包。據統計，國務院部門和省一級政府都各有審批事項2000多項，涉及到絕大多數政府部門和幾乎所有行業。而在西方國家，許可之類的管制制度使用的范圍是很窄的，通常主要用于對社會事務的管理上，對經濟的管理很少采用行政審批的手段。

許可項目設置不當。設置行政許可的目的是為了對某些社會事務或經濟活動進行管理，防止人們因自由從事有關事務而損害他人或公共利益。然而，現行的審批項目明顯不當，一些不該進行審批的，政府也將它納入審批范圍，政府權力的擴大，勢必以犧牲公民個人自由為代價。

費用過高。這已是一個不爭的事實。從每年的國家財政收入中有相當一部分來源于行政收費可以看出，“管理就是收費”是對行政審批形象的描述。而在國外，行政許可是不以收費為目的的。

管理方式不當。中國對行政許可最有特色的恐怕就是所謂的“年檢”了，即每年都要對已經辦過證的事項進行再次審查。年檢不僅是每年檢查一次，更要命的是，幾乎每一次的年檢都等于重新要辦一次證，年檢的背后意味著企業或公民要為此交納一筆可觀的“年檢費”，不收費的“年檢”幾乎不存在，年檢實際上成了管理部門向企業或個人收取費用有效的合法途徑。

中國政法大學教授馬懷德認為：“政府不可能是萬能的，也不應該要求它萬能；否則，就會為此付出沉重的代價。”政府應該放棄很多它不應管，也管不好的事情，而將更多的精力主要放在社會公眾事業上。尤其是中國已成功加入世貿組織，WTO規則中一條重要的原則就是保障司法審查原則，也就是說，在相關的貿易領域，任何影響利害關系人權益的政府行為都必須接受法院的司法審查。據此，一方面，目前我們很多涉嫌侵害公民合法權益的行政審批不改革將難以適應WTO規則的要求；另一方面，行政許可項目設置的不合理，范圍過于廣泛，也正影響和阻礙著我國經濟的發展。

可喜的是，目前有關部門正著手清理和取消一部分行政許可項目。

2001年11月7日，國家計委率先宣布取消第一批五大類行政審批事項。緊接著，11月16日，國家經貿委宣布，第一批取消30項行政審批項目。

近兩年，許多地方也對行政審批項目做了大幅度的削減，削減的幅度一般都在50％左右。

改革行政審批，筆者以為當著重在以下幾個方面：

一是要清理和公開行政許可的依據。一個法治社會，政府權力要由法授，政府不能憑空制造自己擁有的權力。根據這一原則，那些沒有法律依據的行政許可事項要堅決取消；同時，WTO規則要求政府行為要公開，一切未經公開的文件不能作為執法依據。因此，應抓緊清理行政許可項目，并及時公開已經取消的審批項目。

二要嚴格控制審批項目，規范審批程序。在立法時，要著重審議審批制度設置的必要性和合理性，對那些沒有必要設置的項目要堅決不予通過。在審批程序上要規范，避免行政許可的隨意性，“今天可以批準你，明天又說昨天批準的無效”，這樣的事情再也不要重演了。

三要提高辦事效率，建立便捷的審批通道。目前在很多地方都建立了行政服務中心，將有審批權的單位集中在一處辦公，所謂“窗口式受理，大廳式辦理，敞開式審批，一個來回辦結”。雖然這不能從根本上解決審批事項過多過濫的問題，但在時下，這種方式還是方便行政對象辦理行政審批事項的有效途徑。

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（一）、行政許可的概念

《行政許可法》第二條規定：本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。

（二）、行政許可具有以下法律特征

1、行政許可的內容是國家法律禁止的活動。行政許可是在特定對象符合相關法律條件的情況下，對法律、法規和行政規章所設定的禁止內容的解除，允許其從事某項特殊的活動，使其享有特定權利和資格。例如：為了保證公共安全、維護交通秩序，國家通過考試等方式給符合一定技術的人發給駕駛證，賦予其駕駛汽車的權利。

2、行政許可是一種應申請的行為。行政許可是行政機關許可相對人以從事法律、法規和行政規章禁止公民、法人和其他組織所為的行為，作為行政許可相對人的公民、法人和其他組織要獲得對此種禁止的解除，就必須具備相應法律、法規和行政規章規定的特定條件，并向行政機關作出相應的意思表示，這種意思表示的形式就是許可申請書，如《企業名稱預先核準申請書》、《公司注冊登記申請書》。申請人通過申請書向行政機關提出自己的許可請求，并說明自己所具備的相應法定條件。行政機關通過審查申請人的請求，并確定其具備了相應的條件后，才能授予許可。

3、行政許可是行政機關賦予行政相對人某種法律資格或法律權利的具體行政行為。行政機關賦予政行相對人的這種法律資格或法律權利通常只在一定的期限內有效。此種行政行為必須具備某種特定的形式要件，這種特定的形式要件就是許可證、執照，具體名稱包括準運證、通行證、批準書、資質證書等等。

4、行政許可的事項必須有明確的法律規定，許可的范圍不得超出法定界限。許可是建立在普通禁止基礎上的解禁行為。如行政機關發放營業執照，是允許相對人從事某種經營活動，但同時也是禁止其他人隨意從事經營活動，其他人非經行政機關允許，如從事相應經營活動即屬無照經營的違法行為，將依法受到行政處罰。

（三）行政許可程序

許可程序是指行政機關實施行政許可的步驟、方式、順序和時限。它是影響行政效率和申請人的一個重要因素；也直接影響相對人權益的得失。行政機關對相對人申請的批準或不批準，關系到相對人能否取得某種權利或資格，能否從事某種活動。從程序上對行政許可進行規范，是保證行政許可公正、合理的前提條件。現《行政許可法》的出臺實施，對行政許可程序做了程序規定，行政許可程序，大致包括以下幾個步驟：1、申請與受理；2、審查與決定（頒發或拒絕頒發許可證），及期限的規定；3、行政許可的變更與延續。

1、申請與受理。

申請是行政機關實施行政許可的前提條件。公民、法人或其它組織（申請人）要取得某項行政許可，首先要向行政機關提出申請。申請書需載明申請人的姓名或組織名稱、住址或組織地址、申請許可的內容、理由及相關條件等。申請人向行政機關申請行政許可，除提交申請書以外，法律、法規通常還規定應同時提交有關文件材料，如申請從事食品服務的營業執照，必須同時提交衛生許可證和個人身體健康證。在申請某些附條件許可，即取得某一許可必須以擁有另一許可證為前提時，除提交上述有關文件、材料外，還必須提交作為取得相應許可前提的許可證（前置審批）。如動植物及產品入境時，在向海關申請前必須獲得動植物檢疫機關的檢疫許可，否則海關對此申請不予接受。

行政許可申請的表現方式一般以書面材料提出，也可以通過信函、電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等方式提出。

行政機關對申請人提出的行政許可申請，應當視其具體情況，分別作出處理。（1）申請事項依法不需要取得行政許可的，應當即時告知申請人不受理；（2）申請事項依法不屬于本行政機關職權范圍的，應當即時作出不予受理的決定，并告知申請人向其他行政機關申請；（3）申請材料存在可以當場更正的錯誤的，應當允許申請人當場更正；（4）申請材料不齊全或者不符合法定形式的，應當當場或者在五日內一次告知申請人需要補正的全部內容，逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理；（5）申請事項屬于本行政機關職權范圍，申請材料齊全、符合法定形式，或者申請人按照本行政機關的要求提交全部補正申請材料的，應當受理行政許可申請。

行政機關受理或者不予受理行政許可申請，應當出具書面憑證，加蓋本行政機關專用印章并注明日期。

2、審查與決定（頒發或拒絕頒發許可證），及期限的規定。

行政許可機關收到申請后，依照法定標準及程序對申請人及申請事項進行全面審查。審查主要包括以下內容：

（1）申請人的資格。申請人必須有行為能力，能夠獨立承擔民事、行政責任。（2）申請書及附錄材料。行政許可機關確定申請人符合資格后還須對申請書的形式加以審查，如果認為申請書不規范，有權要求申請人補正或重新申報。（3）申請事項。行政許可機關應確定申請事項是否符合法律規定，是否有明確法律依據、是否具備法定條件等。（4）有關資格的許可還須審查申請人是否通過規定的考試、考核。（5）行政許可機關在書面審查申請合格的基礎上，需要對申請材料的實質內容進行核實的，根據法定條件和程序，行政機關應當指派兩名以上工作人員進一步進行調查核實（實地考察）。

行政許可機關通過以上的步驟對申請審查之后，一般作出兩種決定。

一是決定準予行政許可。申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式，行政機關能夠當場作出決定的，應當當場作出書面的行政許可決定。行政機關作出準予行政許可的決定，需要頒發行政許可證件的，應當向申請人頒發加蓋本行政機關印章的行政許可證件：（1）許可證、執照或者其他許可證書；（2）資格證、資質證或者其他合格證書；（3）行政機關的批準文件或者證明文件；（4）法律、法規規定的其他行政許可證件。行政機關作出的準予行政許可決定，應當予以公開，公眾有權查閱。

行政許可機關認為申請符合法定條件和標準的，及時頒發許可證、營業執照。許可證、營業執照應載明：許可證名稱、許可事項（許可的范圍）、被許可人姓名、住址、許可有效期限、許可證編號（注冊號）、許可日期等。

二是決定不予行政許可。行政機關依法作出不予行政許可的書面決定的，應當說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。如果行政許可機關在受理申請后的法定期限內未作出任何表示的，可視為不予批準或拒絕頒發許可證照（行政不作為）。

《行政許可法》同時規定行政許可機關應在法定的期限內（二十日），作出行政許可決定，特殊情況，經本行政機關負責人批準，可以延長十日。

3、行政許可的變更與延續。

取得行政許可的被許可人可以根據具體情況變化要求變更許可內容，應當向作出行政許可決定的行政機關提出申請，符合法定條件、標準的，行政機關應當依法辦理變更手續。行政許可機關在監督檢查過程中發現行政許可不適當的，亦可主動變更，這種變更實質上是對原許可證的修改，一般需要許可機關審查后重新核發許可證。如果許可所依據的法律對許可的范圍、條件或期限進行了修改或變更，許可機關應及時修改或更換許可證。

被許可人需要延續依法取得的行政許可的有效期的，應當在該行政許可有效期屆滿三十日前向作出行政許可決定的行政機關提出申請。行政機關應當根據被許可人的申請，在該行政許可有效期屆滿前作出是否準予延續的決定；逾期未作決定的，視為準予延續。

（四）特殊規定

1、《行政許可法》第四十六條、第四十七條規定，法律、法規、規章規定實施行政許可應當聽證的事項，或者行政機關認為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項，行政機關應當向社會公告，并舉行聽證。行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的，行政機關在作出行政許可決定前，應當告知申請人、利害關系人享有要求聽證的權利；申請人、利害關系人在被告知聽證權利之日起五日內提出聽證申請的，行政機關應當在二十日內組織聽證。

2、《行政許可法》還規定：有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項；行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。但是，法律、行政法規另有規定的，依照其規定。行政機關通過招標、拍賣等方式作出行政許可決定的具體程序，依照有關法律、行政法規的規定。行政機關按照招標、拍賣程序確定中標人、買受人后，應當作出準予行政許可的決定，并依法向中標人、買受人頒發行政許可證件。

行政機關違反本條規定，不采用招標、拍賣方式，或者違反招標、拍賣程序，損害申請人合法權益的，申請人可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。

3、《行政許可法》第五十四條規定：賦予公民特定資格，依法應當舉行國家考試的，行政機關根據考試成績和其他法定條件作出行政許可決定；賦予法人或者其他組織特定的資格、資質的，行政機關根據申請人的專業人員構成、技術條件、經營業績和管理水平等的考核結果作出行政許可決定。但是，法律、行政法規另有規定的，依照其規定。

公民特定資格的考試依法由行政機關或者行業組織實施，公開舉行。行政機關或者行業組織應當事先公布資格考試的報名條件、報考辦法、考試科目以及考試大綱。

4、《行政許可法》規定：直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，需要按照技術標準、技術規范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的行政許可，應當按照技術標準、技術規范依法進行檢驗、檢測、檢疫，行政機關根據檢驗、檢測、檢疫的結果作出行政許可決定。

行政機關實施檢驗、檢測、檢疫，應當自受理申請之日起五日內指派兩名以上工作人員按照技術標準、技術規范進行檢驗、檢測、檢疫。不需要對檢驗、檢測、檢疫結果作進一步技術分析即可認定設備、設施、產品、物品是否符合技術標準、技術規范的，行政機關應當當場作出行政許可決定。

行政機關根據檢驗、檢測、檢疫結果，作出不予行政許可決定的，應當書面說明不予行政許可所依據的技術標準、技術規范。

5、《行政許可法》第五十七條規定；有數量限制的行政許可，兩個或者兩個以上申請人的申請均符合法定條件、標準的，行政機關應當根據受理行政許可申請的先后順序作出準予行政許可的決定。但是，法律、行政法規另有規定的，依照其規定。

（五）行政許可的撤銷

《行政許可法》規定：作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關，根據利害關系人的請求或者依據職權，可以撤銷以下行政許可：（1）行政機關工作人員、作出準予行政許可決定的；（2）超越法定職權作出準予行政許可決定的；（3）違反法定程序作出準予行政許可決定的；（4）對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的；（5）依法可以撤銷行政許可的其他情形；（6）被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應當予以撤銷，被許可人基于行政許可取得的利益不受保護。

二、法律賦予工商行政管理機關適用行政許可的范圍。

從現行的工商行政管理機關法律、法規、行政規章來看，適用行政許可的范圍主要涉及以下內容：1、市場主體申請準入，申請退出的行政許可；2、申請廣告經營的行政許可；3、其他方面申請的行政許可。

（一）市場主體申請準入，申請退出的行政許可。

這主要包括。1、企業名稱預先登記的行政許可；2、有限責任公司，股份有限公司設立、變更、注銷登記的行政許可；3、分公司設立、變更、注銷登記的行政許可；4、非公司企業法人，非公司企業營業開業、變更、注銷登記的行政許可；5、外商投資企業設立、變更、注銷登記的行政許可；外商投資股份公司設立、變更、注銷登記的行政許可；6、合伙企業設立、變更、注銷登記的行政許可；7、個人獨資企業設立、變更、注銷登記的行政許可；8、個體工商戶開業、變更、歇業登記的行政許可；9、企業年度檢驗的行政許可。

1、企業名稱預先登記的行政許可，《企業名稱登記管理規定》第三條：企業名稱在企業申請登記時，由企業名稱的登記主管機關（工商行政管理機關）核定。企業名稱經核準登記注冊后方可使用，在規定的范圍內享有專用權。第十八條：登記主管機關應當在收到企業提交的預先單獨申請企業名稱登記注冊的全部材料之日起，十日內作出核準或者駁回的決定。登記主管機關核準預先單獨申請登記注冊的企業名稱后，核發《企業名稱登記證書》。《企業名稱登記管理實施辦法》第三條：企業應當依法選擇自己的名稱，并申請登記注冊。企業自成立之日起享有名稱權。

可以提起企業名稱預先登記的申請人是：第一、內資企業（1）有限責任公司、股份有限公司：具有投資資格的公司、法人、其他經濟組織和自然人。（2）內資非公司企業：具有投資資格的法人、其他經濟組織（按《中華人民共和國企業法人登記管理條例》登記的企業）。（3）私營企業（合伙企業、個人獨資企業）：具有投資資格的自然人。第二、外資企業：外方為公司、法人、其他經濟組織和自然人；中方為公司、法人及其他經濟組織。第三、個體工商戶：具有投資資格的自然人或家庭。《企業名稱登記管理規定》第三十條：在登記主管機關登記注冊的事業單位及事業單位開辦的經營單位的名稱和個體工商戶的名稱登記管理，參照本規定執行。

2、有限責任公司，股份有限公司設立、變更、注銷登記的行政許可。

有限責任公司，股份有限公司設立登記的行政許可，《公司登記管理條例》第三條：“公司經公司登記機關依法核準登記，領取《企業法人營業執照》，方取得企業法人資格；第四條：工商行政管理機關是公司登記機關”已作了明確的規定。

有限責任公司，股份有限公司變更登記的行政許可，《公司登記管理條例》第二十三條：公司變更登記事項，應當向原公司登記機關申請變更登記。未經核準變更登記，公司不得擅自改變登記事項。公司變更登記事項主要涉及公司名稱的變更、公司住所的變更、公司法定代表人的變更、公司注冊資本的變更、公司經營范圍的變更、公司類型的變更、有限責任公司股東的變更。

有限責任公司，股份有限公司注銷登記的行政許可。《公司登記管理條例》第三十六條有下列情形之一的，公司清算組織應當自公司清算結束之日起30日內向原公司登記機關申請注銷登記：(1)公司被依法宣告破產；(2)公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現；(3)股東會決議解散；(4)公司因合并、分立解散；(5)公司被依法責令關閉。經公司登記機關核準注銷登記，公司終止。

3、分公司設立、變更、注銷登記的行政許可。

分公司設立登記的行政許可，《公司登記管理條例》第四十條：公司設立分公司的，應當向分公司所在地的市、縣公司登記機關申請登記；核準登記的，發給《營業執照》。

分公司變更登記的行政許可，《公司登記管理條例》第四十三條：分公司變更登記事項的，應當向公司登記機關申請變更登記。

分公司注銷登記的行政許可。《公司登記管理條例》第四十四條：公司撤銷分公司的，應當自撤銷決定作出之日起30日內向該分公司的公司登記機關申請注銷登記。申請注銷登記應當提交公司法定代表人簽署的注銷登記申請書和分公司的《營業執照》。公司登記機關核準注銷登記后，應當收繳分公司的《營業執照》。

4、非公司企業法人，非公司企業營業開業、變更、注銷登記的行政許可。

非公司企業法人，非公司企業營業開業登記的行政許可，《企業法人登記管理條例》第三條：申請企業法人登記，經企業法人登記主管機關審核，準予登記注冊的，領取《企業法人營業執照》，取得法人資格，其合法權益受國家法律保護。第三十五條：企業法人設立不能獨立承擔民事責任的分支機構，由該企業法人申請登記，經登記主管機關核準，領取《營業執照》，在核準登記的經營范圍內從事經營活動。《企業法人登記管理條例施行細則》第三十條：登記主管機關根據申請單位的申請和所具備的條件，按照國家法律、法規和政策以及規范化要求，核準經營范圍和經營方式。企業必須按照登記主管機關核準登記注冊的經營范圍和經營方式從事經營活動。

非公司企業法人，非公司企業營業變更登記的行政許可，《企業法人登記管理條例》第十七條：企業法人改變名稱、住所、經營場所、法定代表人、經濟性質、經營范圍、經營方式、注冊資金、經營期限，以及增設或者撤銷分支機構，應當申請辦理變更登記。

非公司企業法人，非公司企業營業注銷登記的行政許可，《企業法人登記管理條例》第二十一條：企業法人辦理注銷登記，應當提交法定代表人簽署的申請注銷登記報告、主管部門或者審批機關的批準文件、清理債務完結的證明或者清算組織負責清理債權債務的文件。經登記主管機關核準后，收繳《企業法人營業執照》、《企業法人營業執照》副本，收繳公章。

5、外商投資企業設立、變更、注銷登記的行政許可；外商投資股份公司設立、變更、注銷登記的行政許可。《公司法》；《公司登記管理條例》；《中外合資經營企業法》；《中外合資經營企業法實施條例》；《中外合作經營企業法》；《中外合作經營企業法實施細則》；《外資企業法》；《外資企業法實施細則》；《企業法人登記管理條例》；《企業法人登記管理條例施行細則》。

以上十個法律、法規、行政規章相關的條款對外商投資企業設立、變更、注銷登記的行政許可；外商投資股份公司設立、變更、注銷登記的行政許可作了具體的規定。

6、合伙企業設立、變更、注銷登記的行政許可。

合伙企業設立的行政許可，《合伙企業法》第十六條：企業登記機關應當自收到申請登記文件之日起三十日內，作出是否登記的決定。對符合本法規定條件的，予以登記，發給營業執照；對不符合本法規定條件的，不予登記，并應當給予書面答復，說明理由。《合伙企業登記管理辦法》第三條：合伙企業經企業登記機關依法核準登記，領取營業執照后，方可從事經營活動。合伙企業應當在企業登記機關核準的登記事項內依法從事經營活動。

合伙企業變更的行政許可，《合伙企業法》第五十六條：合伙企業登記事項因退伙、入伙、合伙協議修改等發生變更或者需要重新登記的，應當于作出變更決定或者發生變更事由之日起十五日內，向企業登記機關辦理有關登記手續。

合伙企業注銷登記的行政許可，《合伙企業法》第五十七條、第六十四條規定：合伙企業因（1）合伙協議約定的經營期限屆滿，合伙人不愿繼續經營的；（2）合伙協議約定的解散事由出現；（3）全體合伙人決定解；（4）合伙人已不具備法定人數；（5）合伙協議約定的合伙目的已經實現或者無法實現；（6）被依法吊銷營業執照；（7）出現法律、行政法規規定的合伙企業解散的其他原因。合伙企業解散后應當進行清算，清算結束，應當編制清算報告，經全體合伙人簽名、蓋章后，在十五日內向企業登記機關報送清算報告，辦理合伙企業注銷登記。

7、個人獨資企業設立、變更、注銷登記的行政許可。

個人獨資企業設立的行政許可，《個人獨資企業登記管理辦法》第三：個人獨資企業經登記機關依法核準登記，領取營業執照后，方可從事經營活動。個人獨資企業應當在登記機關核準的登記事項內依法從事經營活動。

個人獨資企業變更的行政許可，《個人獨資企業登記管理辦法》第十三條、第十五條規定：個人獨資企業變更企業名稱、企業住所、經營范圍及方式，個人獨資企業變更投資人姓名和居所、出資額和出資方式，應當在變更事由發生之日起15日內向原登記機關申請變更登記。登記機關應當在收到變更申請之日起15日內，作出核準登記或者不予登記的決定。予以核準的，換發營業執照或者發給變更登記通知書；不予核準的，發給企業登記駁回通知書。

個人獨資企業注銷登記的行政許可，個人獨資企業因：（1）投資人決定解散；（2）投資人死亡或者被宣告死亡，無繼承人或者繼承人決定放棄繼承；（3）被依法吊銷營業執照；（4）法律、行政法規規定的其他情形。登記機關應當在收到個人獨資企業申請注銷登記之日起15日內，作出核準登記或者不予登記的決定。予以核準的，發給核準通知書；不予核準的，發給企業登記駁回通知書。

8、個體工商戶開業、變更、歇業登記的行政許可。

個體工商戶開業的行政許可，《城鄉個體工商戶管理暫行條例》第七條：申請從事個體工商業經營的個人或者家庭，應當持所在地戶籍證明及其他有關證明，向所在地工商行政管理機關申請登記，經縣級工商行政管理機關核準領取營業執照后，方可營業。

個體工商戶變更的行政許可，《城鄉個體工商戶管理暫行條例》第九條：個體工商戶改變字號名稱、經營者住所、組成形式、經營范圍、經營方式、經營場所等項內容，以及家庭經營的個體工商戶改變家庭經營者姓名時，應當向原登記的工商行政管理機關辦理變更登記。未經批準，不得擅自改變。

個體工商戶歇業登記的行政許可，《城鄉個體工商戶管理暫行條例》第十一條；個體工商戶歇業時，應當辦理歇業手續，繳銷營業執照。自行停業超過六個月的，由原登記的工商行政管理機關收繳營業執照。

9、企業年度檢驗的行政許可，《企業年度檢驗辦法》第十六條：登記主管機關對通過年檢的企業，簽署通過年檢的意見。在其營業執照上加貼帶有A、B標記的年檢標識和加蓋年檢戳記后，企業取得繼續經營的資格。

（二）、申請廣告經營的行政許可。

《廣告法》第二十六條：從事廣告經營的，應當具有必要的專業技術人員、制作設備，并依法辦理公司或者廣告經營登記（申請廣告經營許可），方可從事廣告活動。廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業務，應當由其專門從事廣告業務的機構辦理，并依法辦理兼營廣告的登記。

從《廣告法》、《廣告管理條例》及相關行政規章的規定，申請廣告經營的行政許可涉及以下幾個方面，1、店堂廣告的行政許可；2、房地產廣告發的行政許可；3、廣告顯示屏的行政許可；4、戶外廣告的行政許可；5、化妝品廣告的行政許可；6、酒類廣告的行政許可；7、臨時性廣告的行政許可；8、食品廣告的行政許可、9、印刷品廣告的行政許可、10、醫療廣告的行政許可、11、煙草廣告的行政許可。

1、店堂廣告的行政許可，《店堂廣告管理暫行辦法》第五條：為推銷商品、服務，在店堂建筑物控制地帶自行設立的店堂牌匾廣告（僅以企業登記核準名稱為內容的標牌、匾額除外），應當向當地工商行政管理機關辦理登記，同時提交下列證明文件：（1）營業執照或者其他關于法定主體資格的證明文件；（2）含有廣告地點、形式的申請報告；（3）廣告樣件；（4）廣告管理法規規定應當提交的其他證明文件。工商行政管理機關應當在申請人提交的證明文件齊備后予以受理，并在10個工作日內做出批準或者不予批準的決定。對批準設立的店堂牌匾廣告核發《店堂牌匾廣告登記證》。

2、房地產廣告的行政許可，《房地產廣告暫行規定》規定：房地產廣告的，必須具備（1）房地產開發企業、房地產權利人、房地產中介服務機構的營業執照或者其它主體資格證明；（2）建設主管部門頒發的房地產開發企業資質證書；（3）土地主管部門頒發的項目土地使用權證明；（4）工程竣工驗收合格證明；（5）房地產項目預售、出售廣告，應當具有地方政府建設主管部門頒發的預售、銷售許可證證明；出租、項目轉讓廣告，應當具有相應的產權證明；（6）中介機構所的房地產項目廣告，應當提供業主委托證明；（7）工商行政管理機關規定的其它證明（房地產廣告的行政許可），方可廣告。

3、廣告顯示屏的行政許可，《廣告顯示屏管理辦法》第三條；未經工商行政管理機關批準，任何單位不得設置廣告顯示屏。

4、戶外廣告的行政許可，《戶外廣告登記管理規定》第四條：未經工商行政管理機關登記，任何單位不得戶外廣告。

5、化妝品廣告的行政許可，《化妝品廣告管理辦法》第二條：凡利用各種媒介或者形式在中華人民共和國境內的化妝品廣告，均屬本辦法管理范圍（未經工商行政管理機關登記，任何單位不得化妝品廣告）。

6、酒類廣告的行政許可，《酒類廣告管理辦法》第三條：酒類廣告，應當遵守《廣告法》和其他有關法律、行政法規的規定（未經工商行政管理機關登記，任何單位不得酒類廣告）。

7、臨時性廣告的行政許可，《臨時性廣告經營管理辦法》第三條：下列活動涉及臨時性廣告經營的，主辦單位應當向工商行政管理機關申請，經批準后，方可進行：(1)體育比賽、體育表演活動；(2)文藝演出、文藝表演活動；(3)影視片制作活動；(4)展覽會、博覽會、交易會等活動；(5)評比、評選、推薦活動；(6)紀念慶典活動；(7)廣告管理法規規定應當經過批準的其他活動。

8、食品廣告的行政許可，《食品廣告暫行規定》第一條：食品廣告，應當遵守《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國食品衛生法》等國家有關廣告監督管理和食品衛生管理的法律、法規。

9、印刷品廣告的行政許可，《印刷品廣告管理暫行辦法》第七條：未經工商行政管理機關登記，任何單位或者個人不得印刷品廣告。

10、醫療廣告的行政許可，《醫療廣告管理辦法》規定：未經工商行政管理機關登記，任何單位不得醫療廣告。

11、煙草廣告的行政許可（國家限制性廣告），《煙草廣告管理暫行辦法》第三條：禁止利用廣播、電影、電視、報紙、期刊煙草廣告。第五條：在國家禁止范圍以外的媒介或者場所煙草廣告，必須經省級以上廣告監督管理機關或者其授權的省轄市廣告監督管理機關批準。煙草經營者或者其被委托人直接向商業、服務業的銷售點和居民住所發送廣告品，須經所在地縣級以上廣告監督管理機關批準。

（三）、其他方面申請的行政許可。

主要有以下幾點：1、經紀資格認定的行政許可；2、申請開辦商品展銷會的行政許可；3、開辦商品交易市場的行政許可。

1、經紀資格認定的行政許可，《經紀人管理辦法》第五條：各級工商行政管理機關負責對經紀人進行監督管理。其主要職責是：（1）經紀資格的認定；（2）經紀人的登記注冊；（3）依照有關法律、法規和本辦法的規定，對經紀活動進行監督管理，保護合法經營，查處違法經營；（4）指導經紀人自律組織的工作；（5）國家賦予的其它職責。第六條：具備下列條件的人員，經工商行政管理機關考核批準，取得經紀資格證書后，方可申請從事經紀活動：（1）具有完全民事行為能力；（2）具有從事經紀活動所需要的知識和技能；（3）有固定的住所；（4）掌握國家有關的法律、法規和政策；（5）申請經紀資格之前連續三年以上沒有犯罪和經濟違法行為。

2、申請開辦商品展銷會的行政許可，《商品展銷會管理辦法》第五條：舉辦商品展銷會，應當經工商行政管理機關核發《商品展銷會登記證》后，方可進行。未經登記，不得舉辦商品展銷會。

3、開辦商品交易市場的行政許可，《商品交易市場登記管理辦法》第二條：有固定場所、設施，有若干經營者入場，實行集中、公開交易的消費品市場、生產資料市場的開辦、變更、注銷，應當依照本辦法辦理市場登記注冊。第四條：市場登記管理機關是國家工商行政管理局及地方各級工商行政管理局。各級工商行政管理局在同級人民政府的領導下，負責對各類市場的登記注冊和監督管理。第十一條：市場經登記管理機關核準登記后，頒發《市場登記證》。

通過對法律賦予工商行政管理機關適用行政許可的分析，我們不難看出，法律在很大范圍內賦予了工商行政管理機關行政許可的權利，作為行政執法人員必須認真的學好工商行政管理機關的法律、法規、行政規章，在工作中才能更好的執行好《行政許可法》。

2003年9月2日

參考資料：

（1）《中華人民共和國行政許可法》；

（2）《行政法學》—法律出版社，1998年7月第1版

（3）《法律辭海》—吉林人民出版社，1998年12月第1版

（4）《現行工商行政管理法律法規匯編》--經濟管理出版社

1996年1月第1版

篇4

企業行政管理以管理為主要內容，以協調為核心，以服務為根本，行政管理的實質就是服務。可以將企業行政管理職能分為四個方面：第一，企業行政管理要確立和選擇組織目標，為企業實現既定目標做出規劃和安排，確立計劃原則，編制和實施計劃。第二，負責企業的組織活動，企業必須設計和維持一種織物結構，以期實現企業的行政管理目標，并且對每一類業務進行分類，對結構進行調整，企業行政管理的組織活動為企業進行人員管理、指導和領導以及控制提供了前提條件。第三，指導和領導作用，就是要對企業的全體人員行為進行引導和施加影響，目的是使企業全體工作人員能夠自覺、自愿地為實現企業目標而奮斗。第四，控制。所謂控制就是為保證企業行政管理工作能夠順利進行，要按既定目標和標準對企業的組織活動進行檢查和監督。保證組織實際活動與成果預期目標相一致就是控制工作的目的。企業行政管理的每項職能之間都是相互影響、相互聯系的，構成企業管理的有機體系，形成周而復始循環往復的過程。

二、加強企業行政管理的意義

1.企業行政管理效率的提高

能夠保證提升企業的競爭力。在企業的正常運行過程中，企業行行政管理效率的作用很強，只有不斷提高企業行政管理的效率，才能夠更好地保證企業各個環節的快速健康運行,進而能夠提升企業的競爭力。

2.有助于增強企業的適應能力

企業行政管理正好與我國重大戰略任務和戰略思想相適應，這不僅僅是目前我國企業發展的需要，同樣在企業中起到主要的指導工作，企業才能夠更好更快的適應時代的發展。

3.實現企業的可持續發展

可持續發展是企業賴以生存的前提條件，現階段，我國正處于社會主義初級階段，企業行政管理部門應努力營造切合企業發展的各種環境，加強與相關政府部門的溝通和協調；實現企業的可持續發展。

三、加強企業行政管理的有效措施

1.建立健全企業行政管理的系統化模式

重視企業行政管理的重要地位。企業內部管理不可缺少的一部分是企業行政管理，企業制定的各項規章制度，如果在沒有健全有效的內部管理情況下就不可能得到很好的執行，企業經營管理中的失誤也不可能被經營者及時的發現，從而給企業帶來敗局。為了改變這種現狀，企業行政管理的核心應該設置合理有效的行政管理結構體制和規章制度，使各部門各崗位在行政管理工作的協調下處于良好的運作狀態。第一，要建立一整套的管理體系，從企業的上級部門到下級部門都有一個完善的流程，這個流程不僅要十分健全而且要十分明確。隸屬關系一定要明確，主要是哪個部門應對哪個部門負責。這樣做有兩個好處，一是企業領導的一言堂現象可以被避免，以免導致管理上的混亂，二是明確責任制度以后，可以明確部門責任，可以清晰地建立起問責機制，企業的運行如果出現問題，可以由行政管理部門進行問責。第二，現代化資源要充分的利用。企業管理隨著現代化網絡的發展要充分地進行微機化系統化的運作。這樣，可以把一系列的操作流程清晰化，簡便化。這樣的管理模式不僅可以提高管理效率，節省管理資源，同時企業的一系列事務也可以公開，將獎懲制度公布于眾，真正地激勵企業員工。

2.不斷完善管理機制，加強企業行政管理

企業行政管理不到位，不利于企業的健康發展，會影響企業的管理效率。因此，在管理上，我們要改變以往機構臃腫、人員冗繁的行政管理狀態，在行政管理上不斷完善管理機制，進行有效的創新。加強企業行政管理，增強企業的行政管理能力，行政管理部門的監督工作要做好，同時，促進行政管理人員不斷提高管理水平，建立完善的獎懲機制，提高行政管理工作效率。

3.創新企業人力資源管理

首先，優化企業人力資源管理理念。隨著當前企業競爭的日益激烈，企業行政管理面臨著前所未有的挑戰。要想更好的深化企業行政管理，首要的就是創新人力資源管理理念，要從根本上改變陳舊的人力資源管理理念，與時展的潮流相適應；其次，深化企業人力資源的準入機制。在企業的發展過程中，根據企業發展的實際情況，優化人才引入標準，建立人才的激勵機制，加強對企業核心職員的選拔和培養，要想辦法防止優秀人才的流失，把重視人才和尊重人才落實到企業的實際行動中。要給予企業的關鍵人才充分的、全面的激勵。保證有足夠的能力吸引企業所需的各方面高素質人才到企業中來，并留住人才，為企業的發展提供可靠的人才保障和后備力量支持；再者，優化企業人力資源的薪酬激勵機制。合理的薪酬激勵機制一方面能夠提高企業員工的積極性和主動性，另一方面能夠為企業的長遠發展注入更大的活力。最后，為企業職員建立合理雙贏的職業生涯規劃。一方面職業生涯規劃有利于職員自身的分析、總結和定位，明確在企業中的發展方向，從而制定相契合的發展計劃。另一方面也有利于企業將自身的發展和職員的發展相結合，以實現企業的可持續發展。

四、結語

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〔論文摘要〕 目前，我國尚沒有從立法上對行政許可注銷程序作出統一的規定，實踐中也很不規范，這種狀況直接造成了行政許可退出機制的無序狀態。按照行政許可注銷制度性質、價值的要求，建構我國的行政許可注銷程序，應該從行政許可注銷提醒預告程序、異議公告程序、清算程序、物品處理程序、公告程序、信息通報程序等方面著手。

如何對行政許可進行注銷，現行《行政許可法》并沒有作出明確的規定，只是對行政許可注銷手續適用情形作了列舉式規定，有關行政許可注銷程序的內容被零星地規定在一些單行法律法規規章當中。行政許可注銷程序的立法缺失直接導致了行政許可注銷在實踐中的不規范，同時造成了行政許可退出的無序狀態，這非常有害于行政許可的規范化要求。以工商注銷登記為例，公司符合法定注銷條件而未能及時注銷，這種只在形式上被宣告死亡但沒有料理后事”的公司的大量存在，猶如恐怖分子的存在會增加民眾的安全防御支出一樣，會誘發市場各主體防御成本的急劇提升，從而減少交易數量，增加交易成本，降低交易效率。就整個市場的運行來說，這類公司的存在會增加公司之間在進行交易時的不信任感，從而增加交易支出。

為建立一套科學、合理、統一的行政許可注銷程序，筆者認為，根據行政許可注銷的性質、價值，并結合我國目前各個立法層面關于行政許可注銷程序的規定，規范行政許可注銷程序至少應當包括以下幾個方面內容：

一、提醒預告程序構建

根據《行政許可法》的規定，行政許可相對人有權在行政許可有效期限到來之前的法定期限內，依法向行政許可機關提出行政許可延續申請。實踐中，許多具備行政許可延續條件的行政許可相對人常常由于疏于對行政許可的延續，一不小心成為了“躺在權利上睡覺的人”。例如，根據北京市交通管理部門2002年統計，“從目前已注銷的近13萬名駕駛員檔案來看,逾期沒換證的占了絕大多數”，①基于權利可以放棄的原理，行政許可相對人完全可以通過積極或者消極的方式放棄行政許可延續申請權。但是，與此同時，基于增進民眾福利這一政府終極價值，以及實現行政許可相對人利益保障最大化的考慮，行政許可機關應當建立行政許可注銷預告程序，通過定期檢索，對那些符合行政許可延續條件的行政許可相對人行使行政許可延續申請權進行善意的提醒，督促、提醒他們充分利用行政許可延續申請權，同時告知其未依法申請延續而導致注銷的法律后果。

行政許可注銷提醒預告程序的設置，有利于在行政許可機關與行政許可相對人之間建立起良好的互信互任的官民關系。目前，有些行政許可機關已經開始對行政許可注銷延續預告程序進行實踐上的嘗試。例如，從2006年1月25日起，北京市交管局已經開始通過郵政商業信函局，定期向逾期未辦理相關手續、即將被注銷機動車駕駛證的駕駛人發出信函，書面告知并提醒當事人盡快辦理相關手續。

二、異議公告程序構建

異議公告程序是指行政許可機關在對行政許可作出注銷決定前，告知行政許可相對人擬作出注銷決定的事實、理由與依據，告知行政許可相對人可以在規定的時間內通過行使陳述權、申辯權、聽證權等方式提出異議的一種程序。“西方國家往往會在正式注銷行政許可之前設立一個異議程序，例如《日本商業登記法》規定，登記官應當允許登記人在一個月期間內提出異議，如無異議則將注銷登記通知當事人；如有異議，登記官則應以公報的形式公告注銷登記。”②我國《行政許可法》并無對于行政許可注銷異議公告程序的相應規定，“因而只能有待單行法根據不同領域的行政許可事項，就是否在正式注銷許可證之前設立異議程序作出補充規定。”③在行政許可注銷程序中，通過異議公告程序賦予行政許可相對人以豐富而飽滿的程序權利，強化了行政許可相對人的程序權利保障，從而得以實現行政許可相對人異議權利與行政許可機關行政許可注銷權力的平衡，促使行政許可機關作出正確的行政許可注銷決定。這種程序的設置也體現了程序的本質特點即不是形式性也不是實質性，而是過程性和交涉性。

三、清算程序構建

清算程序是指行政許可機關在對行政許可作出正式注銷決定前，行政許可相對人依法應該對自身擁有行政許可期間所形成的各種權利義務進行徹底清理，對各種法律關系進行清結的一種法律程序。一般而言，清算程序是主體資格類行政許可事項注銷的必經程序，而對非主體資格類行政許可進行注銷則不需要經過清算程序。根據我國相關法律的規定，主體資格類行政許可相對人在向行政許可機關申請注銷行政許可之前，應當先組織清算。例如，《中華人民共和國公司登記管理條例》第43條規定，公司只有在清算結束以后才能向原公司登記機關申請辦理注銷登記，同時該條例第44條也明確規定清算報告是公司申請注銷登記必須提交的材料之一。再例如，《基金會管理條例》第18條規定：基金會在辦理注銷登記前，應當在登記管理機關、業務主管單位的指導下成立清算組織，完成清算工作。

對于如何進一步合理設置行政許可注銷中的清算程序，學界對此也展開了大量探討，而討論也主要是集中在對經營類主體資格的清算程序的完善方面。針對經營類主體資格清算制度存在的諸多問題而導致的經營類主體不愿主動組織清算，進而無法正常對行政許可進行注銷的現狀，許多學者提出了設想。例如，有學者認為應當通過簡化清算程序，降低企業清算、注銷成本，促成企業自愿清算和申請注銷，同時采取公共托管制度，改革營業執照保管方式和企業信息查詢體制，并啟動依職權注銷制度。也有學者認為可以通過運用說服、示范、教育、協商、勸告、建議等行政指導手段，對行政許可相對人進行引導教育，促使其依法進行清算。

服務型政府要求政府不應以管理者的身份自居，而應以服務者身份去為作為主人的人民提供各種服務。一個對公民負責的政府,必然是以公眾為中心,為人民謀利益，服務于民的政府。就行政許可注銷程序而言，由于行政許可是行政行為中比較典型的“復效”行為,行政許可注銷不僅對行政許可相對人的權益產生影響,而且對其他利害關系人也產生影響。這是因為，從表象上來看，行政許可注銷可能僅僅是行政許可相對人個體的事，但是當行政許可相對人不主動申請注銷而造成行政許可法律關系各種信息不對稱問題時，就會潛在地影響、威脅到其他社會主體利益的實現，因此，行政許可注銷就會自然由個體的事轉化為整個社會的事。為此，行政許可機關在實施行政許可過程中必須對各種利益進行有效均衡，不僅要關注與行政許可有直接關聯的相對方之間的利益,而且還要注意強化對其他相對人的利益保護。由此可見，行政許可注銷制度作為一項旨在確保社會公眾利益的制度，行政許可相對人和政府都要承擔起相應的責任。

基于構建服務型政府的要求，政府作為行政許可注銷程序中的責任主體，在行政許可相對人對主體資格類行政許可進行清算時，行政許可機關應當對行政許可相對人開展的清算工作進行積極的引導、指導與監督，以此來切實保障所有特定與非特定利益關系人的利益。而當行政許可相對人不主動履行清算義務時，行政許可機關除了可以通過強制性制裁手段強制履行清算義務外，自身還應當積極主動地承擔起有關行政許可清算的義務，當然這種義務僅僅是一種依職權啟動的清算程序義務。在這種行政許可機關與行政許可相對人雙重清算責任主體模式下，當行政許可相對人不依法組織清算導致行政許可注銷無法有效進行時，行政許可機關可以通過作出強制性清算決定，強制啟動清算程序，推動行政許可清算程序的有效運行。鑒于清算的復雜性與專業性，行政許可機關可以通過將清算業務委托給專業清算中心（公司）進行處理，而由行政許可相對人承擔清算費用。

四、行政許可相關物品處理程序構建

行政許可失效后，作為行政許可效力外化的載體如果繼續為行政許可相對人所擁有，就必然會造成行政許可法律關系中的信息不對稱狀態。這種信息不對稱狀態不僅會造成行政許可管理信息的失真，影響行政許可決策，而且更容易造成對一般公眾的誤導，影響社會交易安全。例如，2000年山東省某縣吊銷了377家企業的營業執照，工商部門收回22家企業的營業執照和98個印章，只占吊銷企業的17%。未被收回的執照和印章往往會成為經濟糾紛的源泉，雖然工商部門吊銷執照需要進行公告，公告也具有法律效力，但這種公告一般只在當地報紙上刊登，相關信息的傳遞一方面在區域上過窄，另一方面在時間上也過短，所以往往導致絕大部分的市場主體不知情。在信息不對稱的情形之下，這類已經失效的執照和印章使詐騙猖獗成為可能，從而損害潛在債權人的利益。

在對行政許可進行注銷時，注意強化對行政許可相關物品的處理已經為目前許多立法機關所認同，并被規定在各種層面的法律文件中。例如，《漁業捕撈許可管理規定》第30條規定，當持證人在辦理漁業捕撈許可證注銷手續時，應將漁業捕撈許可證交回發證機關。《中華人民共和國執業醫師法》第16條規定，衛生行政部門在對醫師執業資格辦理注銷注冊手續時，應當收回醫師執業證書。而對于實踐中一些無法收回的行政許可證件、執照，有些立法規定行政許可機關要通過公告的方式宣布其失效。例如，《機動車登記規定》第27條第2款規定，在對機動車輛辦理注銷登記時，如因機動車滅失無法交回號牌、行駛證，車輛管理所應當公告作廢。但是，總體而言，目前行政許可機關在辦理行政許可注銷手續過程中，對行政許可標的物的處理往往僅局限于對行政許可證件、執照的收繳。

筆者認為，在行政許可注銷程序中，行政許可機關需要處理的與失效行政許可相關的物品，應當是所有與行政許可有關且能夠外化為行政許可效力、容易造成公眾誤導的各種客觀物品，其中不僅包括行政許可證件、執照，而且還包括行政許可決定法律文書、行政許可相對人印章、行政許可標的物等等。實踐中，許多行政許可機關往往只是注意對行政許可證件、執照作出收繳、繳銷等處理。事實證明，行政許可機關只對行政許可證照進行處理的做法并不利于行政許可注銷制度消除信息不對稱、保障交易安全目標的全面有效實現。例如，“原告鄭州某公司與山西省某公司一直有經濟往來,山西某公司經理于1997年持印章與鄭州公司簽訂合同。當從鄭州公司提走價值30萬元的貨后,此人下落不明。鄭州公司起訴后,經查山西某公司早已于1995年被注銷，類似案件相當多。在我國市場經濟體制日趨完善特別是加入世貿組織后，類似情況本應徹底杜絕。但由于工商部門執法不嚴,使這些人鉆了法律空子,直接擾亂市場經濟秩序,損害了當事人的利益,給法院審判工作造成一定困難。”④

五、行政許可注銷公告程序構建

行政許可注銷程序中的注銷公告本質上是一種行政處理公告，它是指行政主體通過公告形式，將其針對特定相對人作出的行政處理決定，向社會不特定公眾公開。它是行政許可機關將行政許可注銷決定這樣一種事實狀態向所有社會不特定主體進行告知的程序。由于行政許可注銷決定的公告是一種公告信息的方式，因此它不是行政許可機關行使行政職權的行為。

行政許可注銷公告的價值在于行政許可機關通過公告的方式，對行政相對人行政許可注銷相關情況進行信息披露，從而達到讓與行政許可相關的不特定的一般社會公眾及時了解與知悉行政許可相對人所持行政許可變動情況的目的。因此，通過公告方式進行注銷等相關信息的披露，不僅是行政許可機關踐行行政公開原則的要求,而且更是消彌信息鴻溝，保護社會交易安全、降低交易成本的要求。社會與市場主體通過行政許可機關有關行政許可注銷信息的權威公示，可以不必花費太多的時間與精力就能夠對與行政許可有關的信息真偽進行有效鑒別。

在具體實行中，行政許可機關通過報紙、期刊等傳統媒介方式對行政許可注銷信息進行公告。但是，由于這些媒介存在著受眾面小、時效性差等問題，宣傳效果往往不是太理想。因此，為了最大限度地實現快捷的廣而告知效果，結合行政許可電子化趨勢，行政許可機關可以通過借助于現代網絡這種發散式傳播媒介，建立行政許可注銷信息網絡公告程序。例如，《注冊會計師注冊辦法》第20條規定：省級注冊會計師協會應當將注銷注冊的決定抄報財政部和所在地的省級財政部門、中國注冊會計師協會，并自作出決定之日起10個工作日內將注銷注冊人員的名單在全國性報刊或者相關網站上予以公告。網上公告注銷信息的價值不僅體現在降低許可成本，提高許可效益等方面，更為重要的是行政許可機關借助于現代科技的手段可以達到良好的宣傳效果，更快、更好地消除行政許可法律關系中可能存在的信息不對稱問題。如果把大眾傳播的傳統媒介比作一只信息沙漏，那么新的傳播技術結構就將是一種散布型的信息交流結構，可以把這種結構比作信息交流的一個矩陣，一張經緯交錯的漁網或四通八達的蛛網。借助于這些現代蛛網式信息傳播方式，行政許可注銷制度的價值定能有效實現。

六、行政許可注銷信息通報程序構建

行政許可注銷信息通報制度，是指行政許可機關在作出行政許可注銷決定以后，要將行政許可注銷決定相關內容通報給與此行政許可相關的其他行政機關。行政許可注銷信息通報制度的設置，有利于行政許可機關工更好、更精確地對行政許可實施管理。行政許可注銷通報制度的價值主要體現兩個方面，一是對本行政許可的管理，二是對與該行政許可有關的其他行政許可的管理。

（一）對于本行政許可的價值。在我國的行政許可實踐中，有許多行政許可的監督主體與實施主體是相分離的，他們分屬于兩個不同的行政機關。例如，在相對集中的行政處罰法律關系中，許多行政許可的監督主體是與行政許可的實施主體相分離的。城市建設的規劃許可證件是規劃行政主管部門發放的，而對于違反規劃許可法律的違法行為的監督處罰則是由城市管理機關來集中行使的。因此，在這種分離狀態下，如果沒有制度化的信息溝通渠道加以保障，當規劃行政機關對規劃行政許可作出注銷決定以后，城市管理機關是無法及時有效地獲得行政許可注銷信息的。在這種情況下，城市管理機關就無法實施有效管理。因此，為了更好地實現行政許可規范管理，規劃行政許可機關應當將注銷的相關信息及時準確地告知城市管理機關，以利于其更好更準確地實施行政許可監督工作。行政許可注銷信息通報程序的設置，有效緩解了行政許可實施主體與監督主體相分離所可能產生的張力，有利于不同階段各項行政許可程序的協調。

（二）對與該行政許可有關的其他行政許可的價值。設置行政許可注銷信息通報程序的另外一個重要原因就是規范前置型行政許可法律關系。目前，我國許多行政許可事項之間存在著緊密的關系，這種緊密型關系主要表現為前置型行政許可關系。例如，根據《集郵市場管理辦法》的規定，行政許可申請人如想取得當地工商行政管理部門頒發的集郵票品集中交易市場企業登記，其首先需要在申請市場登記之前，向所在地省郵政行業管理部門審查批準，在取得《集郵票品集中交易市場開辦許可證》后，方能向工商行政管理部門申請登記。再比如,根據《互聯網信息服務管理辦法》第7條的規定，從事經營性互聯網信息服務的企業在向企業登記機關辦理登記手續之前，首先應當向省、自治區、直轄市電信管理機構或者國務院信息產業主管部門申請辦理互聯網信息服務增值電信業務經營許可，在取得經營許可證后，方能申請企業登記。在前置型行政許可關系中，當作為前提條件的前置行政許可被行政許可機關依法注銷以后，行政許可相對人基于這一已被注銷的行政許可而取得的行政許可已經在事實上失去了存在的條件。因此，前置型行政許可的注銷這一法律事實，必然會導致后一個行政許可的注銷。通過行政許可注銷信息通報程序，行政許可機關在收到前置型行政許可注銷信息后，依法就能夠及時展開行政許可的注銷。例如，《農業機械維修管理規定》第25條第2款規定：農業機械化主管部門注銷《農業機械維修技術合格證》后，應當自注銷之日起5日內通知工商行政管理部門。被注銷者應當依法到工商行政管理部門辦理變更登記或注銷登記。毫無疑問，行政許可注銷信息通報程序對于行政許可前置程序的規范運行具有重要的理論與實踐意義。

總之，責任行政或責任政府既是現代民主政治的基本理念，又是對政府公共行政進行民主控制的制度安排。作為民主政治時代的一種基本價值理念，它要求政府必須回應社會和民眾的要求并積極采取行動加以滿足。針對我國目前行政許可注銷程序建設非常薄弱可能會給民眾利益帶來諸多損害的問題，我們迫切需要在《行政許可法》基本原則、基本價值的指引下加緊完善我國的行政許可注銷程序。

注釋：

①肖雯慧.學了車沒車開?有了本兒不審?九萬司機駕駛證被注銷〔N〕.北京日報,2002-03-06.

②③應松年，楊解君.行政許可法的理論與制度解讀〔M〕.北京：北京大學出版社,2004.284.

④李留聚.被注銷的營業執照應收繳〔N〕.人民法院報，2002-01-31.

參考文獻：

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〔3〕王 芳.對運用行政指導手段規范市場主體退出行為的思考〔J〕.工商行政管理，2006，（3）.

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論文關鍵詞 環境保護 救濟途徑 公法相鄰關系 私法相鄰權

飲用水水源變質，湖南省婁底市三元村民喝桶裝水6年，維權招數使盡，無奈最后拉橫幅請環保局長下河游泳。經調查，萬寶新區一些建設項目垃圾，是該地區水質受到污染的一大原因。國家對于建設工廠許可有嚴格的審核制度，得到合法許可的工廠排污污染附近居民生活環境之時，居民又有何救濟措施？下文將主要探討公民居住環境保護領域中相鄰權利的救濟問題。

一、我國現有的保護鄰人居住環境的公法法律規范

（一）“三同時”制度及其缺陷

我國《環境保護法》第26條規定：“建設項目中防治污染的措施，必須與主體工程同時設計、同時施工、同時投產使用。防治污染的設施必須經原審批環境影響報告書的環保部門驗收合格后，該建設項目方可投入生產或者使用。”但隨著時代變化，“三同時”制度瓶頸漸現。在環境保護單行法日臻完善，法律規定也更加具體的狀態下，無法為各單行法提供一個可行的理論指導；“三同時”制度的規制客規定為“防治污染的措施”，然而隨著我國建設項目數量的增加，“防止污染的措施”顯然已經不足以滿足現階段的環境保護要求；?現行《環境法保護法》關于“三同時”制度的法規多是對“三同時”制度預防環境污染的相關法律責任進行規定，而對于環境破壞方面的規定較少。?

（二）《行政訴訟法》中相關法律規定與缺陷

從我國現行法規定上看，受行政行為效果影響的第三人（鄰人）在其利益受到或可能受到行政機關的侵害時，有三種救濟途徑：參與行政許可、要求聽證和提起行政訴訟。

這種一般性規定籠統而模糊。許可法中所涉及的“利害關系人”范圍模糊不清。《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第13條第1款第（1）項規定，被訴的具體行政行為涉及其相鄰權的，公法、法人或者其他組織可以依法提起行政訴訟。那么在許可法中的利害關系人應當也包括相鄰人，然而根據環境被污染的形式不同，“相鄰人”的概念和范圍也應當不同。在污水排放污染之中，“相鄰人”的范圍應當包括污水排放河流流經的地區的所有居民，而不僅是排污工廠附近居民；在廢氣、煙排放污染之中，“相鄰人”的范圍應當包括氣體、煙霧能擴散到的地區的所有居民，而不僅只是排放工廠附近居民。

《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”。當工廠排污許可、建筑許可等在符合法律規定的條件下，實際上又造成相鄰環境被污染的情況下，然礙于我國司法實踐中的“公法優位說”，即在法律無明確規定情況下，行政機關的行政行為（建筑許可）具有限制鄰人私法所有權的內容（妨害排除請求權或不作為請求權），這種情況下，排除了鄰人私法相鄰權救濟途徑。

二、德國的“相對雙軌制”制度介紹，兼述德國公法相鄰權

行政案件難受理、難息訴，公民的居住環境受到污染，相鄰權被侵害之時，行政訴訟不能、私力救濟不能的情況比比皆是。下文將介紹德國的“相對雙軌制”制度及德國在公民相鄰權受到侵害時如何救濟的創新之處。

（一）德國的“相對雙軌制”制度

對建筑計劃和建筑許可進行區分：就建筑計劃而言，如果一個建筑計劃的內容與私法規定的與排放有關的相鄰權保護的標準相沖突，要么從一開始就排除基于私法相鄰權的請求權，要么私法中規定的相關標準就以公法計劃法的觀點來加以解釋。在建筑許可程序中，鄰人的私權事實上不需要被審查，所以建筑許可沒有影響私權的效力，鄰人可基于其私法相鄰權排除公法上的建筑許可的效力。?

（二）德國公法相鄰關系制度簡要介紹及其優越性

就公法相鄰關系的構成要件而言，德國學者勞夫認為，一種公法規范是否構成公法相鄰關系規范應當具備三個構成要件：（1）行政許可前：確保鄰人參與到許可程序中；（2）行政許可中：存在關于聽證程序義務的規范，如賦予鄰人提出異議的權利等；（3）行政許可后：鄰人有權請求行政機關對違反公法規范對鄰人造成損害的土地所有權人進行干預。

環境公法相鄰關系請求權在應對環境公害等問題上相對于民法相鄰關系更具優越性。

首先，行政許可前確保鄰人參與到許可程序中來，并賦予鄰人在許可程序中提出異議的權利，在異議不成立時鄰人有權提出行政訴訟；其次，具體化了私法相鄰關系中模糊的概念。《物權法》第90條?的規定中“依照國家規定”這一表述中，“國家規定”可以理解為環境法體系中污染防治的法律規范或者包含有污染防治條款的法律規范的總和；?最后，注重主動干預，許可保留以及鄰人對許可程序的參與權能夠有效防止可能對環境造成不可逆轉的危害情況的發生。

三、我國環境領域公法相鄰關系制度建設的思路

經過對德國相鄰關系法的研究和我國實際情況，下文將通過案例形式將構想的環境領域公法相鄰關系制度進行介紹。

（一）特殊領域公法排除或限制私人請求之法律規定

案例a：主管行政機關依據相關法律（已對私法上的請求權進行了限制或排除）批準了某居民區附近建一屠宰場。當地居民要求停建，因為這不符合當地同性性要求，理由是畜生的叫聲和它們發出的氣味將嚴重妨害本地區。該地區的居民的停建要求不會被滿足。當地居民僅能要求采取保護措施或者補償。

工業生產乃國民經濟的基礎，賦予受害鄰人對大工業生產廣泛的排除妨害請求權使得經濟公益與環境私益不得平衡。公法相鄰關系則能恰當調整。比如，私法相鄰關系保護在某些領域被公法排除適用或者受到限制，企業可以信賴行政機關的許可，建設該設施，而不必擔心私人提出請求權導致其中斷。德國《聯邦公害防治法》第14條?規定，在一個計劃得到公法許可情況下鄰人基于民法典第1004條的排除請求權被否定。德國的司法實踐將這一思想擴大適用到了公法上的企業、或者雖然是私營的，但是被國家用來服務于公共利益的企業（例如煤氣公司、發電廠）、或者是國家實行的措施（例如高速公路建設）。?看似公法排除私人請求權堵塞了鄰人私法上的排除請求權，但實質在公法上的許可程序中，有可能受干擾被侵害的相鄰人基于公法相鄰權，在許可程序中有參與權以及對頒發的許可提出異議和無效控告的權利。

法律明確規定公法中的計劃或者可具有排除私法相鄰權的效力，是因為考慮到私法相鄰權與公法相鄰權的沖突問題，公法上的行政許可具有排除以下領域鄰人基于私法請求權所享有的不作為或者排除請求權的效力：（1）由行為所引起的對相鄰土地重大干擾侵入的情況，此處參考的是《德國基本法》第14條第2款“所有權應服務于公共福利”的觀點。（2）一個計劃獲得公法許可情況下鄰人私法相鄰權被排除，德國《聯邦公害防治法》第14條以及德國原子能法第7條、航空運輸法第11條也屬于這類規范。（3）服務于公眾利益、對公眾生活具有重大意義的企業所應起的干擾侵入。

案例a中，行政機構已經事先對司法上的抗辯進行了審查，只要這種抗辯數以一般的法律抗辯，而不是基于特殊的法律“依據”（例如合同），當地居民只能要求采取保護措施或者補償。

（二）私法請求權與公法請求權相對的雙軌制

案例b：E計劃在某地區進行建房計劃，建造的工廠排廢標準符合公法制定的標準，然在建房過程中會發生噪音，定違背私法相鄰權所規定的相關法律，經過充分考量，有關部門給E了許可且加以解釋，現鄰居N以該房屋建設產生噪音為由要求E停止施工。此案中，N只能采取公法救濟。

案例c：所有權人E的建房計劃獲得了行政許可。在開挖工作開始之后，他的鄰居N依據私法相鄰權要求E立即停止施工，因為在E的不動產上的開挖活動不僅導致N的房屋開裂，開挖噪音也已超過忍耐限度，造成E精神上的傷害。E堅持認為，他的建房計劃是得到行政部門批準的，因此N無權禁止他的開挖活動。此案中，鄰居N可以依據民法相鄰權要求不作為。

在上述兩個案例中，在法律對公法上的計劃或許可是否具有影響私法相鄰權的效力沒有規定的情況下，似乎產生一個問題，若鄰人選擇私法相鄰權保護方式，公法上的建筑計劃或建筑許可就會被自動排除。

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關鍵詞：相鄰關系；法律調整；公法相鄰關系法

在我國，一提起相鄰關系法律保護問題，人們一般首先想到的是民法上的相鄰關系或相鄰權制度，很少有人提到涉及公法的相鄰法制度。近年來，隨著我國城市住房制度的改革，以住宅小區為模式的居住形態逐漸替代了以往院落結構的居住形式，隨之而來的是不斷涌現的新型相鄰關系糾紛，這使得原有民事法律及司法解釋對相鄰關系的規定顯得愈加籠統與淺顯。民法相鄰關系法的這些規定不僅十分簡單，而且對某些重要的相鄰關系也未涉及，使法律對社會生活的調整留下了相當大的空白。我們只有賦予相鄰關系理論新的內涵，才能為當前實踐中的相關問題提供行之有效的理論支持。

一、民法對相鄰關系的調整及缺陷

（一）傳統理論對相鄰關系的調整

不動產相鄰關系，簡稱相鄰關系，為羅馬法以來物權法中一項重要的制度。它是相鄰近的不動產所有人或利用人之間，一方所有人或利用人的支配力與他方所有人與利用人之間的排他力相互沖突時，為調和其沖突以謀共同利益，而由法律直接規定的權利義務關系。[1]簡而言之，相鄰各方在對各自所有或使用的不動產行使所有權或使用權時，因相互間相鄰關系依法應當給予對方方便或接受限制而發生的權利義務關系，便是不動產相鄰關系。“相鄰關系制度，其功能在于擴張一方的所有權、限制他方的排除請求權，課以作為或不作為義務并設補償制度，以實現雙方當事人利益關系之平衡。”[2]

我國的民事法律對相鄰關系的調整散見于《民法通則》、《民通意見》及《物權法》中。民法通則只規定了一條處理相鄰關系的基本原則，即第83條：不動產的相鄰各方，應當按照有利于生產、方便生活、團結互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行等相鄰關系。最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見也僅僅用6個條文規定了4類的土地相鄰關系，它們分別是：相鄰截水、排水、用水、流水相鄰關系；通行相鄰關系；防險相鄰關系和地界竹木歸屬的相鄰關系。2007年10月1日開始實施的《物權法》對相鄰關系的調整也有涉及。

（二）傳統理論對新型相鄰關系調整的缺陷

民法上的相鄰關系或相鄰權制度對相鄰不動產糾紛的調整起著不可代替的作用。然而，隨著社會的發展和科技進步，僅僅依靠民法相鄰關系制度遠遠不能解決相鄰土地的空間利用和鄰人利益保護問題。近年來，隨著我國城市發展腳步的加快，以住宅小區為模式的居住形態逐漸替代了以往院落結構的居住形式，隨之而來的是不斷涌現的新型相鄰關系糾紛，相鄰關系中鄰人權利的侵害不僅有私人行為還有公法主體的行政行為，因此，民法相鄰關系制度對新型的相鄰關系糾紛的調整越來越力不從心。

如在“富順縣永年鎮農機管理服務站訴肖順明案”中，[3]原告(富順縣永年鎮農機管理服務站)經批準于2000年4月開始修建職工集資綜合樓。在施工中，被告(肖順明)以該施工造成自己房屋墻體拉裂、地基下陷，影響安全為由，阻止原告施工，二者由此發生糾紛。富順縣人民法院經審理認為：原告經有關部門批準取得合法手續后，在規劃用地范圍內修建職工集資綜合樓符合法律規定，受法律保護，被告阻擋原告施工無法律根據，應當停止，并賠償因此給原告造成的損失。在該案中，法院明確認為，行政機關的建筑許可(建設用地規劃許可、建設工程規劃許可和建設工程施工許可)具有排除鄰人基于所有權所享有的妨害排除和不作為請求權。鄰人若想排除該侵害行為，只能通過提起撤銷建筑許可之訴予以解決。

上述案例極具代表性，現代社會，隨著經濟的快速發展，城市發展日新月異，城市土地資源更顯稀缺，為了使整個城市土地空間得到最有效率的利用，必須從整體上對城市土地空間加以規劃和控制，于是涉及公法行政行為的新型相鄰關系就出現了。由于民法相鄰關系法依其規范的性質和目的，不能有效解決新型的相鄰土地利用問題。因此，公法對相鄰關系的調整顯得愈加重要。

二、公法對現代相鄰關系調整的必要性

相鄰法主要涉及不動產的利用和保護問題，而在不動產特別是土地法領域，公法與私法的相互滲透在現代社會是一個不可避免的趨勢。在日常生活中，經常會出現這樣的問題：建設者在證件許可齊備的情況下建造建筑物或其他工程設施，該建筑物或設施損害了鄰人的利益（如鄰人的通風、采光或安全），鄰人要求拆除建筑物或請求賠償，而建筑者則以該建筑物系在建筑主管機關的許可下建造的，以合法建筑予以抗辯，由此引發糾紛。該糾紛引發的法律問題主要有兩個：一是受害的鄰人能否提起撤銷建筑許可之行政訴訟，即是否享有公法上的相鄰權；二是該建筑許可是否有排除鄰人基于民法所有權所享有的排除妨害請求權或不作為請求權。該糾紛所提出的問題，無不涉及公法所調整的范圍。

在相鄰保護問題上，僅僅依靠傳統民法相鄰法已遠遠不能因應社會發展的需要，也與現在法律發展相去甚遠。隨著限制私法權利（主要是所有權）的公法規范的日益增多，對私人（鄰人）權利的侵害主要不是私人行為而是公法主體的行政行為，而對來自這些公法主體的行政行為的侵害，僅僅依靠民法的救濟手段顯然是不充分的，有必要賦予鄰人主觀的公法權利，即公法相鄰權。借助這種公法相鄰權，鄰人就可以事前參與行政行為的制作之中并提出異議以及在異議不成立時提起行政行為無效或撤銷之訴，或者事后請求行政機關對侵害其權利行為進行干預。只有通過這些公法相鄰權，鄰人才能夠獲得有效的保護，上述兩個問題才可以得以解決。

私法相鄰關系法的漏洞可以通過公法相鄰關系法加以補充。有一些涉及鄰人利益的問題在民法相鄰關系法中沒有或不宜規定。如有關 建筑間距、建筑物高度以及一般性的有關建筑利用和建筑設施之建造的方式等問題，都沒有規定在民法相鄰法中，而是通過公法的《民用建筑物設計通則》、《城市居住區規劃設計規范》加以規范的。這些規范通常被認為具有第三人保護的性質。通過《民用建筑物設計通則》、《城市居住區規劃設計規范》和其他法律之公法相鄰保護規定來解決因建筑物、柵欄、樹木等阻礙采光和通風的問題(消極性妨害)，或者因在鄰地附近建筑丑陋建筑物、支撐墻、破爛物而損害美感(觀念性妨害)問題，既能實現有效的保護，也得以有明確的制定法上根據。

三、我國公法相鄰關系法的實證分析

（一）公法相鄰關系法的理論基礎

我國現行的公法相鄰保護制度所涉及的相關規定主要包含在以下法律中：

1、《行政訴訟法》及最高法院的相關解釋。《行政訴訟法》與公法相鄰保護問題有關的規定有第2條、第11條和第27條。第2條一般性的規定了公民、法人和其他組織的行政訴訟權利。第11條規定了行政訴訟的受案范圍，盡管該條沒有直接涉及侵害第三人（鄰人）的利益保護的規定，但在第1款地8項和第2款作為兜底條款，為作為第三人的鄰人提起行政訴訟留有一定的空間。不過，這個空間又被隨后的第27條加以限制，“同提起訴訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。”從該條規定來看，似乎又否認第三人（鄰人）享有獨立的訴權。可見，《行政訴訟法》僅僅在一個十分有限的范圍內對第三人（鄰人）予以保護。

最高人民法院《關于執行若干問題的解釋》第13條第1 款第1項明確提到相鄰保護的問題，即“被訴的具體行政行為涉及其相鄰權或者公平競爭權的”第三人可以提起行政訴訟。以此規定，如果某一具體的行政行為（如行政許可）侵害了鄰人依民法所享有的相鄰權，該鄰人就可以通過行政訴訟的途徑獲得公法上的救濟。根據行政訴訟法的規定，鄰人此時可以提起變更或撤銷行政行為之訴給付訴訟（請求行政機關對侵害其相鄰權行為進行干預）來保護自己的權利。

2、《行政許可法》。行政許可法所涉及的事項通常是一些直接涉及國家安全、公共安全、生態環境的保護以及直接關系到人身健康、生命財產安全等特定的活動和設施。這些活動除了有可能對國家安全和社會公共利益造成損害之外，還可能對活動的直接直接實施者以及與其相關的其他第三人（包括鄰人）造成影響和損害。所以，在行政許可的設定和實施時，必須將所有相關者的利益都考慮進去。就涉及第三人利益保護而言，《行政許可法》規定了以下幾種制度：（1）、公布、公開和公示制度。通過這種制度，第三人（鄰人）就可以及時知道行政機關的許可行為有沒有違反法律法規的規定，及時的發現行政許可的結果是否侵害了自己的權利，以便及時地尋求法律的救濟。所以，可以較肯定的認為，這些規定具有保護第三人（包括鄰人）利益的目的，屬于公法相鄰保護規范。（2）、第三人參與制度。通過該參與權的行使，鄰人就可以參加到行政許可行為的制作過程中，表達自己的意見，主張自己的權利，防止有損于自己利益的許可行為發生。（3）、第三人聽證制度。第三人（鄰人）聽證制度賦予第三人更充分的發表意見和主張權利的機會，并且聽證的結果不是僅僅給行政機關提供參考，而是行政許可制作的基本依據。所以，鄰人這種公法上的聽證權利也是鄰人實現利益保障的有效手段，也是公法相鄰權的一項重要內容。

此外，我國的《城市規劃法》、《建筑法》、《民用建筑物設計通則》、《城市居住區規劃設計規范》等法律法規中也有涉及相鄰關系調整的條文。

（二）我國公法相鄰關系法在實踐中的缺陷

從我國現行法規定上看，受行政行為效果影響的第三人(鄰人)在其利益受到或可能受到行政機關的侵害時，有三種可資救濟的途徑：參與行政許可、要求聽證和提起行政訴訟。這三項制度構成我國公法相鄰關系制度的一般規定。但是，此項制度缺乏具體內容，可操作性不強。

依《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第12條和第13條第1款第1項規定，鄰人在所有情況下都事先被規定為與行政行為有法律上的利害關系的第三人，也就是說享有一般性的公法上的相鄰權。有了這個一般性的法律規定，就可免去對具體規范做是否具有保護第三人(鄰人)目的的審查，只需要審查該行政許可(規劃許可)是否有侵害鄰人相鄰權的事實即可。我國目前保持這種公法相鄰權的一般性規定具有一定的好處，因為從我國一些具體的公法相鄰關系法，如《城市規劃法》、《建筑法》、《民用建筑物設計通則》、《城市居住區規劃設計規范》等的規定看，并沒有明確賦予鄰人對規劃許可或建筑許可等行政行為享有參與、聽證或提起行政訴訟等公法相鄰權的規定，因此也無法通過解釋得出該規范具有保護第三人(鄰人)的目的。在這種情況下，通過公法相鄰法的一般性規定，可以有效地彌補這些規范對鄰人利益保護的不足。但另一方面也應看到，這種一般性規定盡管具有普遍適用性及補充具體法律規范缺漏的作用，但也存在內容空洞、不易操作等問題，所以有必要通過具體規范予以充實和完善。例如，對建筑許可，除了規定鄰人享有一般性的參與權和聽證權以外，還必須針對建筑許可自身特點對這些公法相鄰權利進一步具體化，如規定通知鄰人參與的方式(書面或口頭)、鄰人提出異議的時間及逾期不提出異議的后果(失權效果)、鄰人提起撤銷建筑許可的條件等等。而所有這些內容在我國《城市規劃法》和《建筑法》中都沒有規定。

四、完善相鄰關系的公法調整機制

公法對相鄰關系的調整，并不必然排斥傳統私法相鄰關系理論對相鄰權的保護。作為傳統民法調整的有力補充，公法相鄰關系法與民法相鄰關系法盡管各自規范的對象和目的不同,但二者在功能上具有很強的互補關系。因此，要想完善相鄰關系的公法調整機制，必先協調好私法相鄰關系法和公法相鄰關系法之間的關系，發揮兩者的互補作用。其次，要處理好政府部門在相鄰關系中的角色問題。

（一）完善立法，建立系統的相鄰關系調整體系

筆者認為，完善相鄰關系的公法調整問題首先應通過立法方式加以協調。在公法立法時，如果公法行為涉及第三人的私法相鄰權，應將這種私法相鄰權納入其考量的范圍 ，作為發放行政行為的一個標準或條件；如果公共利益與鄰人私法利益不能同時兼顧，可以在法律中明確規定，該類企業或設施的行政許可具有排除或限制鄰人私法相鄰權的效力。同樣，在私法相鄰關系立法時，為了避免與公法規范沖突，可以賦予一些公法規定優先適用的效力，或者，私法相鄰關系內容依公法規定予以解釋，如將公法規定的不可量物侵入的極限值或標準值作為判斷不可量物侵入是否重大的標準等。我國目前還沒有這樣的法律規范(沖突規范)。其次，如果法律對解決公法相鄰關系法與私法相鄰關系法的沖突沒有明確規定，在司法實踐中也不能一律地主張行政許可具有排除私法相鄰權的效力，或私法相鄰權完全不受行政許可效力的影響。如果行政許可行為沒有違反法律規定，且行政機關的行政許可是在充分考慮了第三人(鄰人)的利益，且在保證第三人(鄰人)充分行使其公法相鄰權(參與權、聽證權)基礎上制作的，此時可以接受行政許可的優先效力，第三人(鄰人)只能通過提起行政復議和行政訴訟方式獲得救濟；否則，行政許可不發生排除或限制私法相鄰權的效力。

（二）建立私法相鄰關系法的“抑制型”保護與公法相鄰關系法的“預防型”保護互補機制

私法相鄰關系法對(鄰人)私權的保護，除不作為請求權具有損害預防的作用之外，無論是排除請求權、相鄰法上的補償請求權、還是侵權法上的損害賠償請求權，都是在于排除或補償事后所發生的損失。這說明，私法相鄰關系法的保護主要是一種“抑制型的”保護。這種保護對具有公益性的利益特別是小區資源環境的保護而言顯然是不充分的，因為環境的破壞一般具有不可回復性之特點，所以環境保護的有效性和重點在于事前預防，而非事后補償。

私法相鄰關系法這種“抑制型的”權利保護之不足，可以通過公法相鄰關系法來得以彌補，因為后者通常具有“預防型的”保護特點。這種特點主要體現在以下幾個方面：(1)、許可保留。立法者頒布了大量的服務于設施安全和環境保護的公法，在這些法律中,對一些具有潛在威脅人們生命財產安全和破壞環境的營業或設施，必須在得到許可以后才能進行。通過這種許可，行政機關就可以將那些可能具有重大安全隱患和嚴重破壞環境的營業和設施事先排除。(2)、鄰人對許可程序的參與權。通過這種參與程序，鄰人可以對有違其利益的建筑計劃和營業設施提出反對，在反對無效時，可到行政法院提起許可撤銷之訴；對不需要許可的營業或設施，有請求行政主管機關予以干預的權利。借助上述權利的行使，可以很好地起到事先防止損害發生的作用。(3)、空間計劃。通過空間計劃可以對一個地區的空間發展進行事先的謀劃，有效地預防或減少不可量物侵入對周圍鄰人的影響，避免累積性排放所造成的重大的環境污染。

因此，豐富調整手段，建立私法相鄰關系法的“抑制型”保護與公法相鄰關系法的“預防型”保護互補機制，是完善相鄰權保護制度的有效舉措。

（三）相鄰關系中政府的角色：維護公共利益，被動介入鄰里糾紛

行政部門應從實際出發制定處理相鄰權糾紛的詳細標準。如何才能及時公平合理地處理相鄰權糾紛，一個重要的條件就是相關行政部門應當從實際出發，認真研究實踐中出現的新課題，有預見性地制定相關的認定標準，例如光的折射流明度、異味散布的濃度、噪音的分貝數、停車位或建筑物與相鄰方的合理間距等等。在制定標準的過程中不但應進行相關的試驗，或借鑒國外的一些先進經驗，還要根據具體國情及各地的生活習俗，制定出具有中國特色的量化標準。另外，對相關法規進行廣泛的宣傳，使得社會對其有充分的了解，一旦出現相鄰關系矛盾，處理機關就可以做到有法可依、有據可查，以達到合法、合理、公平、妥善解決矛盾的目的。

相鄰關系不僅是法律關系，它實際還體現了在群體社會中人與人之間的心理包容度。對于局部微小的開發行為，只要在鄰里可容忍的范圍內，通常不會引起法律糾紛。而在許多國家的規劃管理中，針對相鄰關系的變化而不涉及公共利益的情況下，政府通常采取不主動作為的態度，比如英國和我國香港地區的規劃實踐中，針對居住區內微小的改建行為，如果鄰里沒有舉報，一般政府不干預。在開發控制過程中，政府還可以采取免責措施將相鄰關系置于法律的管制框架下，而不是行政管轄的制度下。[4]如在蘇格蘭，規劃申請的鄰里通告是申請人的責任，在提出規劃申請時，需要向規劃部門證明鄰里以及相關利益人已經被告知。[5]比如在北京，政府并不直接干預住改商的問題，住改商的申請人只要獲得有利害關系的業主同意，并提供住所所在地居民委員會或業主委員會出具的、有利害關系的業主同意將住宅改變為經營性用房的證明文件等，登記機關即予辦理登記注冊。政府不是全能的管理者，以有限介入相鄰關系的方式來應對城市建設中各種紛繁復雜的開發行為，可以避免公共資源的浪費，同時提高管理的效率。

參考文獻：

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[2]水中石.不動產相鄰關系研究[D].中國優秀博碩士學位論文全文數據庫 (碩士), 2006 .

[3]祝銘山.相鄰關系糾紛[M].北京:中國法制出版社,2004.

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一、行政服務中心存在的問題

(一)體外循環審批方式比較普遍。由于受傳統觀念和行政審批運轉方式的限制，尚有一些審批部門或單位及行政審批項目未能入駐行政服務中心辦理，即使入駐中心的一些審批部門或單位，往往“只掛號、不看病”，形成“體外循環”的審批模式，辦事效率低下，承諾時限失控。申請人跑了窗口又跑部門，“一站式”服務變成了“多此一站”，中心成了徒有其名的“收發室”。

(二)行政服務中心體制不順。行政服務中心是事業編制，而進駐窗口辦事的工作人員來自各執法部門，他們在人事機構編制上要歸原單位管理，而日常工作要歸中心負責人管理。形成了管人的似乎不再管事，管事的不能真正管人。中心出現了“事業管行政”，“無權管有權”，“無法（無法律依據）管有法”的現象。

(三)行政服務中心職能定位不明確。行政服務中心與政府之間、行政服務中心與窗口部門之間、行政服務中心與監察部門之間也存在著職責不清的問題，問責機制很難建立，行政服務中心的各項功能很難落實。

(四)進駐行政服務中心的審批事項不到位。有些部門在選擇進駐事項上往往“避重就輕”，或者把有些行政審批環節下放給其下屬的事業和企業單位，逃避監督。

(五)行政服務中心監督協調難度大。盡管行政服務中心在名義上擁有“考核、管理、協調、服務”的職能，但實際上，中心和窗口單位由于不是上下級領導與被領導關系，這些職能在實際工作中往往流于形式，缺乏保障。遇到不同部門意見相左時，如互不讓步又沒有上級領導出面協調，中心常常陷入兩難境地。尤其是實行垂直領導的機構的許可審批事項直接牽涉到上級機關的審批，中心很難協調。

(六)法律制度不完善。行政服務中心作為一個機構，其存在和發展缺乏有效的法律依據和制度保障。行政服務中心之所以能夠在很短時間內建立并運行，主要是通過市委、政府的強制命令和行政干預，具有很強的人治色彩。

（七）電子政務建設相對滯后。行政服務中心電子政務建設目前還難以滿足群眾需要，行政許可事項還不能實現網上辦理，而且政務公開程度不高，信息更新不及時，不能適應當前信息化社會發展的要求。

（八）部分審批部門領導的觀念還不能適應發展的需要。盡管行政服務中心已經成立，但是有些部門領導的思想觀念并沒有隨之真正轉變，還是用過去分散、封閉、串聯審批時期的思想認識、管理方法來認識和管理今天的行政許可。由于行政審批項目背后一般都有或多或少的收費，權力尋租使得審批權力和部門利益密切相關。這種不正當的部門利益甚至個人化的利益，是各類審批項目和審批環節進駐中心的阻力所在。

二、推進行政服務中心發展的對策建議

加快行政服務中心發展，急需從法律、制度上明確行政服務中心的法律地位和職能權限，理順行政服務中心的組織機構，實行相對集中行政許可權，徹底解決目前存在的多頭、重疊、分散、低效的問題，打造統一、精簡、優質、高效的行政審批制度。但是實行相對集中行政許可權，按照《行政許可法》規定，需要經國務院批準。同時，從我市行政審批的現實情況來看，行政審批既有本級政府部門的審批，也有垂直管理部門的審批，既有技術性較強的審批，也有非技術性的審批。在目前這種情況下，將為數眾多的行政審批事項集中于一個行政組織行使，目前難以做到。因此，必須立足現狀，在現行法律的框架下，做好下列工作：

（一）明確行政服務中心的職能定位。目前，在沒有實行相對集中許可權的情況下，行政務服務中心作為方便企業和群眾辦事、提高辦事效率，提供公共服務的一個平臺，將需要行政部門審批的事項集中到中心辦理。行政務服務中心的定位應當是：一是綜合協調，負責在申請人與行政服務中心部門之間出現分歧時的協調；涉及兩個以上部門行政審批的前后審批工作之間的協調；對重大事項聯合踏勘的組織協調工作。二是績效考核，行政服務中心需要對進駐中心的部門、人員、以及窗口是否實行ab角、辦理時限、一次性告知等業務進行考核。三是綜合服務，目前行政服務中心只是提供了一個平臺，應當本著便民、高效的原則，探索新的服務項目，拓展新的服務功能。如在中心設立中介機構窗口，為申請人提供前置或后續的諸如土地評估、測繪，安全評估等技術服務。四是受理投訴，接收并反映或處理申請人對行政服務中心工作人員的舉報投訴。建議進一步完善行政服務中心的職能，有必要在條件成熟的時候通過立法的方式明確政務服務中心的職能定位，

（二）優化辦事程序，再造審批流程。行政服務中心建設必須與行政審批制度改革相結合，把能夠集中辦理的行政審批項目納入行政服務中心統一辦理。將行政服務中心的現有受理窗口進行科學整合，變部門受理窗口為審批項目受理窗口。除單一的審批項目獨立設置窗口外，對一個審批項目需要二個以上行政機關審批（如工商注冊登記、建設項目審批等）項目，按審批的項目設立窗口，由行政服務中心設立的窗口一次性告知申請者應當提交的材料，對材料齊全的予以受理，分發到進駐行政服務中心的有關審批部門單位，將需要多個部門單位協同辦理的事項，在不同部門之間“串聯”辦理事項的流程進行重新設計，運作方式由 “串聯”辦理轉變為窗口內部之間運作的“并聯”辦理；將部門各自為政轉變為與協辦單位橫向聯系、分工協作；將窗口受理轉變為窗口辦理，實現由行政服務中心“全程”的“并聯式”服務。克服各職能部門辦事流程重復交叉設置問題，壓縮辦事環節，縮短審批時限，形成統一規范的行政審批流程。

（三）加強電子政務建設，提高行政服務中心效率。行政服務中心建設與發展電子政務相結合是未來發展的趨勢，要加強行政服務中心網絡平臺建設，大力推進網上行政審批工作，將傳統的審批方式與網上審批相結合，構建起“網上收件、限時辦結、在線監督”的網絡化審批模式，實現行政審批“一表通、一網審、一次結”。要大力推進政務公開進程，依托政務中心平臺建立重大公共事務公示、聽證等制度，提高政府運作的透明度，保障公民對公共事務管理的知情權、參與權和監督權。

（四）提高行政服務中心管理水平。行政服務中心是由各窗口單位構成的松散型機構，必須根據“一站式”審批、“一條龍”服務集中辦公模式的特點，摒棄傳統指令式管 理方式，將制度管理、機制管理向文化管理轉移，以中心文化建設為載體，積極摸索以人為本的管理新方法。

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1.堅持規范性文件備案審查制度、重大行政處罰備案審查制度和行政執法情況統計報告制度。根據形勢變化，年內修訂完成《區交通局行政執法職責匯編》、《區交通局行政執法職權和責任分解》及有關行政執法監督制度，健全法制工作制度。

2.建立健全行政執法責任制。認真做好行政執法評議考核各項工作，按照市對我局行政執法評議考核的要求，加強執法監督，落實行政執法責任制，不斷提高依法行政水平。

3、積極做好行政復議應訴工作。

二、做好規范執法工作

1.全面落實行政處罰裁量基準制度。認真貫徹落實《市交通行政處罰裁量基準制度》，實施行政處罰要充分考慮違法行為的法定從重、從輕或減輕情節，依法確定相應的處罰基準，堅持在事實和法律面前人人平等原則，在行政處罰文書中說明裁量理由，做到處罰合法適當。

2.認真落實重大行政處罰案件集體討論研究制度。認真貫徹落實《關于進一步規范執法活動的通知》，堅持重大行政處罰案件分級審簽研究制度。同時針對疑難復雜案件在決定做出前邀請有關專家進行研究論證，促進對法律知識的理解和運用，保證依法行政落到實處。

3.規范執法文書。根據市行政處罰和行政許可案卷評查標準，進一步完善我局執法文書，規范執法文書制作歸檔。年內在全局開展一次行政許可、行政處罰文書案卷評查活動，不斷提高文書制作水平。

三、嚴格依法行政，加強交通運輸環境綜合整治

嚴格依照《中華人民共和國道路運輸條例》、《市出租汽車客運管理條例》規定，繼續查處未取得經營許可從事道路運輸經營的“黑出租”、“黑班車”、“黑線路”和“黑摩的”，規范執法行為，嚴格依法行政，建立長效治理機制。認真貫徹落實新頒布的《省治理超限和超載運輸辦法》，加強貨運源頭治理力度，嚴格執行超限車輛有關檢測、卸貨規定，定期開展超限車輛集中整治，保持公路運輸安全有序。

四、加強執法培訓，夯實執法隊伍基礎

貫徹執行區政府《關于進一步加強依法行政的實施意見》，認真落實《交通行政執法十條禁令》，提高執法人員的綜合素質，做到規范執法、文明執法、廉潔執法、安全執法。

1.建立健全執法人員法制教育培訓考核長效機制，堅持法律知識培訓制度、季度考試考核制度、崗前學法和崗位學法制度等。堅持學用結合，提高學習效果。分層次舉辦各類執法人員培訓班，開展執法技能比賽、案卷評查、案例研討等活動，全面提升執法人員的執法能力。年內擬舉辦3次行政執法培訓班或崗位技能競賽。

2.做好執法證件胸牌管理工作。規范執法證件、胸牌號碼的發放、審驗等工作，建立行政執法人員證件、胸牌管理動態檔案，認真做好執法證的換發、審驗和新增執法人員崗前培訓、考試發證工作。根據上級統一部署，年內做好ic卡式執法證件換發、審驗工作。

3.積極開展依法治理調研活動。通過開展交通依法行政論文征集活動，探討新形勢下依法行政存在的突出問題，面臨的困難，尋求解決的對策，推動全局依法行政工作上新臺階。

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【摘要】程序性裁量在行政程序中的存在及其效應一般來講，一個完整的程序都要經歷啟動程序、選擇適用程序、選擇行為手段、作出決定、送達等環節。在每一個環節中，法律、行政法規賦予行政主體不同的職權。我們將以此為出發點和考察對象，去探討論證程序性裁量的存在及其產生的效應。

【關鍵詞】程序性裁量 在行政程序中的存在及其效應 一個完整的程序都要經歷啟動程序 選擇適用程序 選擇行為手段

【本頁關鍵詞】論文寫作 期刊征稿 論文投稿

【正文】

二、程序性裁量在行政程序中的存在及其效應一般來講，一個完整的程序都要經歷啟動程序、選擇適用程序、選擇行為手段、作出決定、送達等環節。在每一個環節中，法律、行政法規賦予行政主體不同的職權。我們將以此為出發點和考察對象，去探討論證程序性裁量的存在及其產生的效應。（一）是否啟動程序的裁量行政執法程序的啟動通常有兩種方式，一是依職權啟動，一是依相對人申請啟動。依職權啟動程序主要存在于損益性行政行為（也稱負擔性行政行為）當中，如行政強制、行政處罰、行政收費等。依申請啟動程序主要存在于授益行政行為中，如行政許可等。在此，我們僅以行政處罰程序的啟動為考察對象。《工商行政管理機關行政處罰程序暫行規定》第十二條規定，工商行政機關依據職權或者根據當事人的申訴、控告等途徑發現、查處違法行為。第十三條規定，工商行政管理機關查處違法行為，應當立案；適用簡易程序的除外。根據上述規定我們可以看出，達到什么標準才能啟動程序，法律、法規、規章都沒有明確規定。行政處罰程序的啟動，通常要建立在對案件線索判斷的基礎上，如日常檢查中當事人的行為是否有違法的嫌疑，當事人的舉報是否切實可靠等等。在此，行政執法人員擁有裁量空間。（二）選擇適用程序的裁量我們討論的程序選擇主要是針對普通程序和簡易程序的選擇適用。在工商行政處罰領域，法律、行政法規從立法的角度規定了適用簡易程序的標準，除此之外的則適用普通程序。根據《工商行政管理機關行政處罰程序暫行規定》，適用簡易程序必須符合的條件是：1.違法事實確鑿；2.有法定依據；3.對公民處以50 元以下、對法人或者其他組織處以1000 元以下罰款或者警告的行政處罰。任何行政處罰決定的作出，都必須經歷以下幾個環節：啟動程序現場檢查（初步調查）選擇適用程序（是否需要立案調查）調查取證作出處罰決定。通過這個流程圖我們可以得出以下結論：首先，工商執法人員在選擇適用程序前，先要判斷“違法事實是否確鑿、情節是否簡單”。由于案件還沒有經過調查取證環節，因此對案件情節的判斷很大程度上取決于執法人員的主觀判斷；其次，程序的選擇先于行政處罰決定做出，案件是否最終會對公民處以50 元以下、對法人或者其他組織處以1000 元以下罰款的，在行政處罰決定作出前只能依賴執法人員的經驗判斷。濫用該程序性裁量將導致作出的處罰決定與其適用的程序相矛盾。筆者在調研中翻閱了大量的案卷，發現濫用該程序性裁量的情況在執法中普遍存在。在筆者搜集到的當場處罰決定書中，有些處罰決定遠遠超出了法律、法規的范圍，最多的一例罰款額達三萬元。這些現象的存在不能不引起我們的思考。普通程序設計的首要目的在于保護相對人的合法權益不受國家行政權力的非法侵害。法律規定行政機關在作出對相對人不利的決定前，不僅要有事實依據和法定依據，還應當給予相對人陳述、申辯的權利，為此，立法專門規定了聽證制度、回避制度、公開制度等等。程序性裁量的濫用直接剝奪了當事人的相關程序性權利。（三）選擇行為手段、方式的裁量對行為手段、方式的選擇，是行政執法中最典型的程序性裁量之一。

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