國土商業賄賂調研報告

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■廣義的商業賄賂，是指在商業活動中經營者通過賄賂手段以獲取交易機會或者經濟利益的行為。

■當前商業賄賂主要有以下特點：一是商業賄賂已蔓延到經濟活動的各個領域；二是商業賄賂犯罪大案要案和窩案串案比例很高；三是商業賄賂犯罪帶有明顯的行業、領域特點；四是商業賄賂犯罪大多與國家工作人員濫用權力、權錢交易有關；五是商業賄賂的隱蔽性非常強。

■具體而言，商業賄賂專項治理工作包括五項目標、四個原則和三大重點。

■在專項治理工作中要準確把握法律界限，嚴格區分正常的商業交往與不正當交易行為、違紀違規行為與違法犯罪行為；要正確貫徹寬嚴相濟、區別對待的刑事政策，努力實現辦案政治效果、法律效果和社會效果的統一。

■針對司法實踐中遇到的法律適用問題，并借鑒《聯合國反腐敗公約》和國外相關立法，我國主要應當從擴大公司、企業人員受賄罪的主體范圍等方面對賄賂犯罪的刑事立法進行修訂和完善。

當前，商業賄賂在許多領域發展蔓延，已經成為經濟生活中的一個突出問題。治理商業賄賂涉及面廣，政策性強，并且是一項需要全社會共同參與、懲防并舉、標本兼治的系統工程。本文專就治理商業賄賂工作中值得研究、需要注意的一些問題談談意見，以期對有效治理商業賄賂有所助益。

一、關于商業賄賂的界定

商業賄賂從性質上講屬于一個法律上的術語，但是無論是我國的1979年刑法和1997年修訂后的現行刑法，還是1993年9月全國人大常委會通過的《反不正當競爭法》，都未直接使用“商業賄賂”這個術語。我國現行刑法中共規定了八種賄賂犯罪，按照犯罪所侵害的不同客體，包括：賄賂犯罪的主體為國家工作人員、國有單位的六種賄賂犯罪，即受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、單位行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪，規定在第八章貪污賄賂罪中，在偵查分工上由檢察機關管轄；另外兩種不涉及國家工作人員的賄賂犯罪，即公司、企業人員受賄罪和對公司、企業人員行賄罪，則規定在第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中的第三節妨害對公司、企業的管理秩序罪中，由公安機關管轄。相對于侵害公共利益的公職人員職務犯罪，侵害商業利益的各種經濟犯罪也常通稱為商業犯罪，因此很多人僅把公司、企業人員受賄罪和對公司、企業人員行賄罪稱為商業賄賂罪，實際上這是不全面和不準確的。

為了實施《反不正當競爭法》，1996年11月國家工商行政管理局公布了《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》，這是“商業賄賂”作為專門術語第一次在行政法規中出現。該條第二款對商業賄賂作出了明確界定：“本規定所稱商業賄賂，是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。”這一界定主要從行賄方的角度來判明什么屬于商業賄賂，抓住了商業賄賂是基于商業目的實施賄賂行為這一本質特征，總體來看是比較準確的，在執法實踐中也比較容易掌握。但是，這一界定只是從工商行政管理機關貫徹執行《反不正當競爭法》的角度，把商業賄賂的范圍僅僅局限于“銷售或者購買商品”領域，而中央部署治理的“商業賄賂”是廣義概念，涵蓋了商品購銷、工程建設、資源開發、金融服務等經濟活動中的所有領域，二者顯然并非同一個概念。

筆者認為，廣義的商業賄賂，是指在商業活動中經營者通過賄賂手段以獲取交易機會或者經濟利益的行為。首先，商業賄賂行賄方的目的是為了謀取經濟利益，既包括已經從中獲取現實經濟利益，也包括通過賄賂手段進行不正當競爭以獲取交易機會。如果行賄方并不是為了謀取經濟利益，而是為了其他利益，如職務升遷、升學就業、辦理戶口、人事調動等，則不屬于商業賄賂。其次，商業賄賂的行賄主體只能是經營者。如果行賄主體不是經營者，即使行賄的目的與經濟利益有關，也不屬于商業賄賂。如地方政府或其部門為了爭取建設項目和資金向上級有關部門行賄，目的雖然是為了地方經濟利益，但作為政府行為不能視為商業賄賂，如果政府部門是在幫助企業辦事，則應另當別論。第三，只有發生在商業活動中的賄賂行為才構成商業賄賂。司法實踐中有些賄賂行為的行賄方是經營者，行賄的目的也主要是為了經濟利益，但因其不是發生在商業活動中，侵害的客體與發生在商業活動中的賄賂行為截然不同，也不構成商業賄賂。如一些經營者為了打贏經濟官司向審判人員行賄，就不屬于商業賄賂。總之，同刑法按照犯罪客體和主體來劃分貪污賄賂罪與公司企業人員犯罪不同，是否屬于商業賄賂，應當主要根據行賄主體、目的及其發生領域等來判斷，從受賄方來看商業賄賂與其他賄賂并無明顯的不同。

二、當前商業賄賂的主要特點

從近年來檢察機關查處商業賄賂犯罪案件的情況看，當前商業賄賂主要有以下幾個突出特點：

1．商業賄賂已經滲透、蔓延到經濟活動的各個領域。隨著市場經濟的發展，企業競爭日趨激烈，商業賄賂逐漸成為一種主要的不正當競爭手段，蔓延到各個地區、各行各業。在有些領域商業賄賂甚至已經演變為一種“潛規則”。

2．商業賄賂犯罪大案要案和窩案串案比例很高。據統計，2003年至2005年，檢察機關查辦的涉案金額5萬元以上的賄賂大案達17158件，占賄賂案件總數的54．3％，其中百萬元以上的592件；縣處級以上賄賂犯罪要案達4452人，這些賄賂案件在性質上大部分是商業賄賂案件。

3．商業賄賂犯罪帶有明顯的行業、領域特點。從發案領域看，權力比較集中、資金比較密集、資源比較緊缺、競爭比較激烈、商業利潤空間比較大的領域，往往容易成為商業賄賂犯罪的高發領域。中央確定的工程建設、土地出讓、產權交易、醫藥購銷、政府采購、資源開發和經銷領域以及出版發行、銀行信貸、證券期貨、商業保險、電力、電信、質檢、環保、體育這15個專項治理的重點部位，都是商業賄賂高發、社會各界關注的領域和行業。

4．商業賄賂犯罪雖然發生在經營活動中，但大多數與國家工作人員濫用權力、權錢交易有關。一些國家公務員和國有企事業單位負責人與不法經營者勾結，以犧牲國家公共利益為代價，大肆索取收受賄賂、謀取私利，給國家和人民利益造成了重大損失。從司法機關查辦商業賄賂案件情況看，檢察機關每年查辦涉及國家工作人員和國有單位的商業賄賂案件都達1萬余件，而公安機關2001年以來查辦的公司企業人員商業賄賂案件僅2000余件，這表明商業賄賂現階段主要發生在經營者與國家工作人員之間，必須將嚴肅查處國家工作人員商業賄賂案件作為辦案的重點。

5．商業賄賂的隱蔽性非常強，表現形式多種多樣。商業賄賂是一種人所共知的違法犯罪行為，為了掩蓋事實、逃避追究，賄賂過程往往十分隱秘，基本上都是行受賄雙方“一對一”進行，既沒有旁證也沒有其他書證、物證。除了直接送錢、送物，赤裸裸地進行權錢交易，有的還假借促銷費、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、服務傭金、提成獎勵等名義，或者以報銷各種費用等形式，變換手法實施商業賄賂。同時，由于受賄方和行賄方都能從中獲取各自的利益，行賄方通常不會主動向司法機關舉報。從檢察機關的辦案實踐看，商業賄賂案件同貪污、挪用公款等案件相比，明顯具有發現難、突破難、認定難的特點。

三、商業賄賂專項治理工作的目標、原則和重點

中央在《關于開展治理商業賄賂專項工作的意見》中明確提出，要通過開展專項治理，堅決遏制商業賄賂蔓延的勢頭，使市場秩序逐步規范；同時，深化改革，完善制度，建立健全相關的法律體系，不斷鏟除商業賄賂滋生的土壤和條件，從而明確了專項治理工作的總體目標。具體來說，主要應當在以下幾個方面見到明顯成效：一是在全社會形成反對商業賄賂的氛圍，使經營者和國家公務員普遍受到教育，自覺合規經營、抵制商業賄賂的法制觀念和經營理念明顯增強。二是對過去發生的商業賄賂進行全面清理，掌握各個領域、行業商業賄賂的實際底數，對自查自糾中發現的問題區別不同情況作出處理，在整治重點領域和行業商業賄賂高發問題上取得明顯成效。三是依法查處商業賄賂案件，集中力量查辦商業賄賂犯罪大案要案，在嚴懲嚴重商業賄賂犯罪、有力震懾和遏制商業賄賂犯罪方面取得明顯成效。四是結合專項治理工作，修訂完善有關法律法規，使我國懲治商業賄賂的法律法規體系更加完善。五是著眼于預防商業賄賂，深化體制改革，建立企業自律機制，在健全防治商業賄賂長效機制方面取得明顯成效。

治理商業賄賂直接關系到經濟社會發展和廣大人民群眾的切身利益，要保證專項治理深入健康發展、取得明顯成效，必須正確把握工作原則。一是堅持在黨中央、國務院的統一領導下，各地區、各部門一起行動，全社會共同參與，有效形成治理商業賄賂的強大合力。二是堅持標本兼治、綜合治理。既要運用法律手段堅決懲治商業賄賂違法犯罪行為，又要運用教育、經濟、行政等多種手段進行綜合治理；既要針對當前存在的突出問題，突出治理重點，有效遏制住商業賄賂發展蔓延的勢頭，又要著眼于長遠，健全完善防治商業賄賂的長效機制，鞏固和深化專項治理的成果。三是堅持法治原則，依法治理。必須確保專項治理工作始終在法治的軌道上運行，而不能拋開國家法律搞運動，更不能為了打擊商業賄賂犯罪，背離法治原則違法辦案。四是堅持正確把握政策，服務改革發展穩定大局。努力做到既堅決治理商業賄賂，又保持正常經營，促進經濟發展，維護社會穩定，實現政治效果、法律效果和社會效果相統一。

要保證這次專項治理工作盡快取得階段性成果，必須突出治理重點，著力解決突出問題。中央明確要求，要著力解決公益性強、與人民群眾切身利益密切相關、嚴重破壞市場秩序的問題。執法執紀機關在查辦商業賄賂案件工作中，應當從三個方面來把握辦案的重點：一是在辦案領域上，圍繞商業賄賂高發領域和行業，重點查辦發生在工程建設、土地出讓、產權交易、醫藥購銷、政府采購、資源開發和經銷領域以及出版發行、銀行信貸、證券期貨、商業保險、電信、電力、質檢、環保、體育等行業的商業賄賂案件。二是在查辦對象上，重點查辦國家工作人員特別是公務員利用職權索取和收受商業賄賂的案件。國家公務員在商業活動中利用職權謀取非法利益、索賄受賄，性質更加惡劣，危害更加嚴重，必須發現一起，堅決查處一起。對為謀取不正當利益而大肆行賄、拉攏腐蝕國家工作人員、危害嚴重的行賄犯罪，也要依法懲治。三是在案件類型上，重點查辦涉案金額大、涉案范圍廣、涉案人員多、嚴重破壞社會主義市場經濟秩序、損害人民群眾切身利益的商業賄賂大案要案。要通過集中力量重點查處這些案件，昭示黨中央治理商業賄賂的決心和專項治理工作的成效，有力震懾商業賄賂違法犯罪，從而遏制商業賄賂的發展蔓延。

四、查處商業賄賂案件的有關法律政策界限

商業賄賂問題涉及面廣，情況和原因非常復雜，表現形式多種多樣，在專項治理工作中必須注意正確把握法律政策界限，切實做到依法打擊商業賄賂違法犯罪，保護經營者的合法權益，并注意維護發案單位的正常經營秩序，維護改革發展穩定大局。

要準確把握法律界限，嚴格區分正常的商業交往與不正當交易行為、違紀違規行為與違法犯罪行為的界限。我國刑法對各種賄賂犯罪、《反不正當競爭法》對商業賄賂作出了明確規定，這是認定商業賄賂違法犯罪行為的法律依據和基本準繩。針對司法實踐中遇到的商業賄賂法律定性難問題，在專項治理工作中應當注意準確區分以下界限：一是準確區分折扣與商業賄賂的界限。《反不正當競爭法》中明確規定，經營者可以以明示的方式給予對方折扣，給予和接受折扣的雙方必須如實入賬；在賬外暗中給予或者收受回扣的，分別以行賄和受賄論處。因此，如果以明示并如實入賬的方式給予對方折扣，性質屬于合法的經營讓利行為；賬外暗中給予回扣，則屬于商業賄賂。二是準確區分傭金等服務報酬與商業賄賂的界限。傭金是指經營者在市場交易中給予為其提供服務的具有合法經營資格的中間人的費用，性質屬于合法的服務報酬。通過提供技術服務、咨詢服務等獲取合理的報酬，也屬于正當的服務報酬。實踐中一些單位明確出臺政策規定，給予能夠拉資金、項目的人員提成或獎勵，如果獲得獎勵提成的人員沒有利用自身的職權，也不違反有關法律規定，不應作犯罪處理；利用本人的職權則屬于收受賄賂。但是對于假借中介費、顧問費、咨詢費、技術服務費、科研費等名義實施商業賄賂的，則應依據法律辨其實質，揭開偽裝，按照商業賄賂予以懲處。三是準確區分“紅包”與商業賄賂的界限。醫務人員在提供醫療服務過程中收受病人及其家屬給予的“紅包”，在性質上屬于行業不正之風，但不能作為商業賄賂處理。四是準確區分違反財經紀律與單位受賄犯罪的界限。根據刑法第三百八十七條的規定，國有單位在經濟往來中賬外暗中收受回扣、手續費的，以受賄論。但是對于單位收受商家“明扣”、未如實入賬而轉入“小金庫”的行為，要根據案件具體情況認真分析，不宜一律認定為單位受賄，有的構成其他犯罪，有的可按違反財經紀律處理。五是準確區分單位犯罪與個人犯罪的界限。單位商業賄賂犯罪的主要特征是出于單位意志，為單位謀取不正當利益，違法所得歸單位所有；對于個人盜用單位名義實施商業賄賂犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，應當按照自然人犯罪定罪處罰。

要正確貫徹寬嚴相濟、區別對待的刑事政策，努力實現辦案政治效果、法律效果和社會效果的統一。在查辦商業賄賂案件工作中，應當著重把握好以下幾條：一是對于在自查自糾中主動向單位、行業主管（監管）部門講清問題或者直接到檢察、公安機關自首的，特別是積極檢舉揭發商業賄賂和其他犯罪，有立功表現的，應當切實給予寬大處理，根據犯罪金額、情節輕重等，依法從輕、減輕或者免予追究刑事責任，可立案可不立案的不立案，可捕可不捕的不捕，可起訴可不起訴的不起訴，可判處緩刑的判處緩刑。對于立案后如實交代犯罪事實、積極配合執法機關辦案工作的，也要根據具體情況依法給予寬大處理。二是對于隱瞞犯罪事實、毀滅證據、訂立攻守同盟、負案潛逃等，對抗偵查、妄圖逃避法律追究的，要堅決依法從嚴懲處；特別是對于我行我素、繼續頂風作案的，一定要堅決嚴厲打擊。三是對于在行業、領域內帶有一定普遍性、涉案人員眾多的案件，應當實事求是地看待商業賄賂問題產生、蔓延的現實原因，突出打擊重點，依法懲治少數，教育挽救多數，防止機械執法，造成打擊面過大，影響發展和穩定。在運用寬嚴相濟、區別對待政策的過程中，也要注意遵守法治原則，掌握好從寬與從嚴的尺度，不能只講政策不顧法律，損害法律的權威和嚴肅性。

五、關于完善商業賄賂犯罪刑事立法

商業賄賂違反公平競爭原則，破壞市場經濟秩序，損害消費者的權益，滋生腐敗行為和其他經濟犯罪，世界各國都通過不同的立法形式，將其規定為違法犯罪行為予以懲治，有的還專門立法，如美國1977年針對本國公司在國外的賄賂行為專門制定了著名的《反海外腐敗法》。《聯合國反腐敗公約》對包括商業賄賂在內的各種賄賂犯罪作出了嚴密的規定，去年10月27日，十屆全國人大常委會第18次會議審議并批準加入該《公約》，目前我國已正式成為該《公約》的締約國，并正在根據加入《公約》的需要完善國內相關法律制度。應當說，治理商業賄賂最根本的是要靠法治，其中首要的一環就是要進一步完善懲治商業賄賂犯罪的刑事立法。針對司法實踐中遇到的法律適用問題，并借鑒《聯合國反腐敗公約》和國外相關立法，我國主要應當從以下幾個方面對賄賂犯罪的刑事立法進行修訂和完善：

1．擴大公司、企業人員受賄罪的主體范圍。1997年修訂刑法，將國家工作人員受賄與公司、企業人員受賄分別規定為兩個罪名，體現了公職人員與公司企業人員性質上的不同，是我國賄賂犯罪立法的一個進步。當前，一些行業從業人員利用其職業權力收受商業賄賂的行為十分普遍，最典型的就是醫生利用開處方的權力收受回扣和體育裁判受賄。這類行為的危害性很大，社會反映非常強烈，但因其既不屬于公司、企業人員受賄罪的主體范圍，也不完全符合受賄罪的犯罪構成，大多數都沒有作為犯罪來追究，個別被追究了刑事責任爭議也很大，這實質上反映出我國對賄賂犯罪的立法還存在缺失和空白，有必要通過完善立法來解決。由于醫生提供醫療服務和體育裁判賽場執法不屬于公務行為，因此應當通過擴大刑法第一百六十三條公司、企業人員受賄罪的主體范圍，將此類犯罪納入刑法規定，同時鑒于醫生只是一種職業而非職務，醫生在診療過程中收受回扣和其他賄賂，利用的是其職業權力而非職務便利，在該條的條文表述上也應將“利用職務上的便利”修改為“利用職務上的便利或者職業權力”。

2．完善關于間接行賄、受賄的法律規定。根據我國刑法規定，國家工作人員利用職務上的便利索取或者非法收受他人財物、為他人謀取利益的是受賄罪。但是在司法實踐中，大量的賄賂案件不是直接向國家工作人員本人行賄，而是間接地向國家工作人員的親屬如配偶、子女行賄。對于這種情況，司法機關必須證實該國家工作人員知曉其親屬的受賄行為，有受賄的犯罪故意，才能以共同受賄追究其本人及親屬的刑事責任，否則則難以定罪，這在立法上是很大的一個漏洞，使得國家工作人員往往可以以對其親屬收受賄賂不知情為由開脫罪責。《聯合國反腐敗公約》第十五條要求各締約國將“直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員或實體不正當好處，以使該公職人員在執行公務時作為或者不作為”的行為規定為犯罪，既包括直接向公職人員行賄的行為，同時也包括通過給予公職人員親屬等其他人員不正當好處間接向公職人員行賄的行為，條文表述比我國刑法的規定更加嚴密。我國應當參照《聯合國反腐敗公約》的規定，將通過他人間接行賄、受賄的行為寫入刑法有關條文，國家工作人員的配偶、子女接受賄賂而其又應配偶、子女的請托為行賄人謀取利益，即可以以受賄罪追究其刑事責任，這樣既有利于司法機關查處此類賄賂案件，也有利于促使國家工作人員真正約束其配偶、子女等接受賄賂。

3．將賄賂方式擴大到財產性利益。在現實生活中，賄賂的方式多種多樣，除了直接給予或者收受財物，大量的賄賂行為以其他的方式出現，一類是財產性利益，如代為支付或者報銷本應由受賄人承擔的費用，通過各種貌似合法的方式向受賄人輸送經濟利益等，這些完全可以用金錢來計算的財產性利益，同直接給予或者收受財物在賄賂的性質上并無不同；另一類是非財產性利益，最典型的就是通常所說的性賄賂。可是根據我國現行刑法的規定，賄賂的方式僅僅限于給予或者收受財物，明顯帶有局限性，不利于打擊賄賂犯罪，應當對此規定進行修改完善。《聯合國反腐敗公約》中對此使用的是給予或者索取、收受“不正當好處”，從字面理解，其涵蓋面非常廣，各種賄賂方式都可以包括在內。在有些西方國家，提供或者接受性服務就可構成賄賂罪。我國自古以來都是把賄賂與金錢財物聯系在一起的，賄賂犯罪被看做是權錢交易型犯罪，因此，從我國國情實際出發，現階段比較恰當的是把賄賂方式規定為給予或者索取、收受“財物及其他財產性利益”。當然，并不排除隨著法治的發展，將來在立法上把賄賂的方式進一步擴大到包括非財產性利益。

4．以受賄人基于賄賂“作為或者不作為”取代“為他人謀取利益”的規定。根據我國現行刑法的規定，幾種受賄犯罪均以“為他人謀取利益”為犯罪構成要件，司法實踐中對此在理解上產生了很多分歧，如謀取正當利益與非正當利益、已經謀取利益和尚未謀取利益等，影響了對一些案件的查處和認定。針對司法實踐中遇到的問題，筆者認為，可以借鑒《聯合國反腐敗公約》，對刑法有關條文的表述進行修改完善。《聯合國反腐敗公約》在第十五條“賄賂本國公職人員”中對受賄犯罪的表述是：“公職人員為其本人或者其他人員或實體直接或間接索取或者收受不正當好處，以作為其在執行公務時作為或者不作為的條件”，直接地、清楚地表述了賄賂行為與受賄人職務行為之間的聯系。受賄罪的實質是受賄人在執行公務時基于賄賂行為而作為或者不作為，我國刑法也應直接以這種方式，而不再從為行賄人謀取利益的角度，來表述賄賂行為與受賄人職務行為之間的因果關系。同樣地，對幾種行賄罪中“為謀取不正當利益”的表述也應參照《聯合國反腐敗公約》的表述進行修改和完善。

5．把賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員的行為和企業境外行賄行為納入刑法的規定。《聯合國反腐敗公約》規定，各締約國應當將賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員的行為規定為犯罪。目前我國刑法對賄賂罪的規定，針對的都是國內人員和機構，有必要根據《聯合國反腐敗公約》的要求對刑法進行完善，將賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員的行為規定為犯罪。同時，隨著經濟全球化和對外開放的深化，我國企業逐步走出國門參與國際市場競爭，對國內企業境外行賄行為也應當引起高度重視，將其納入刑法規定，從法律上進行規制，以塑造我國在國際市場競爭中的良好形象。

商業賄賂的成因相當復雜，并不是短期集中治理就能解決的，要有效治理商業賄賂，必須逐步建立健全防治商業賄賂的長效機制，執法機關不僅承擔著查處商業賄賂案件的重要任務，還應當在法制宣傳教育、個案預防、協助建設誠信體系等方面充分發揮作用。