股票發行審核定位論文

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[摘要]本文試圖以比較的方法,論述西方傳統文化和我國傳統主流文化對“誠信”的不同理解、運用以及由于這種差異所產生的對目前我國股票發行審核方式的影響。本文只代表個人觀點,旨在拋磚引玉。

引言

文化是歷史的沉淀。發源于不同地理環境、經濟水平和歷史機遇的任何一種文化都有其賴以存在和發展的異于其他文化的鮮明特性(儒家文化、伊斯蘭文化和基督教文化都具有鮮明的特性和生命力)。這種文化特性不僅表現在人文思想觀念上,而且表現在法律制度建設取向上。作為古代四大文明的中國文化是一杯用五千年時光釀造的美酒,其深厚的底蘊至今仍然散發著獨特的醇厚芳香——其深邃的思想文化和源遠流長的法律文化具有其他任何文化不可比擬的優秀品質。但任何文化都有狹隘性,中國文化同樣概莫能右。與建立在發達商品經濟基礎上的注重貿易和商業誠信的西方傳統思想和法制文化相比,建立在小農經濟基礎上的中國文化是典型的重農主義,它不向往甚至鄙視商業的價值取向和禮法合一的立法思想對人們“商業誠信”觀念的形成和民法或私法的發展影響極其深遠。(從歷史上可見一斑:商鞅“廢井田、開阡陌”、王安石的“租稅法”都是圍繞提高農業生產力作文章,這可能源于對農業創造財富,而商業不創造財富的根深蒂固的偏見——秦有“國之所興者,農戰也”之說。歷史上僅有清末“洋務運動”、太平天國洪仁軒《資政新篇》的主張和孫中山先生領導的資產階級運動對西方民法制度的引進作了努力,但都以失敗告終。)

本文試圖以比較的方法,論述西方傳統文化和我國傳統主流文化對“誠信”的不同理解、運用以及由于這種差異所產生的對目前我國股票發行審核方式的影響。本文只代表個人觀點,旨在拋磚引玉。

我國文化對“誠信”的理解

(一)我國傳統思想文化關于“誠信”的觀點我國傳統思想文化的發展和創新從來就沒有離開過以孔子、老子為代表的儒家和道家思想的本源。《論語》集中反映了孔子的“誠信”思想。《論語》的《學而》篇有:曾子曰:“吾日三省吾身:為人謀而不忠乎?與朋友交而不信乎?傳而不習乎?”;子曰:“道千乘之國,敬事而信,節用而愛人,使民以時”;子曰:“弟子入則孝,出則弟,謹而信,泛愛眾而親仁。行有余力,則以學文”;《為政》篇有:“人而無信,不知其可也”。可見“信”與“忠”、“孝”、“仁”、“義”一樣,是孔子竭力提倡和百般推崇的美德。他要求統治者“敬事而信”,要求君子“主忠信”,要求后生們“謹而信”,要求自己做到“朋友信之”。總之,孔子主戰人人講信用,人人為人誠實,認為“誠信”是人們立身處世的根本,是處理人際關系的重要道德原則。

老子的思想集中反映在《道德經》上。老子認為儒家的“禮”、“信”是封建貴族的制度,統治者、百姓不必講究。他主張統治者應“無為而治”,實行愚民政策“使民無知無欲”;他向往小國寡民,推崇“雞犬之聲相聞,民至老死不相往來”的桃花源式生活。可見,道家排斥建立在“誠信”基礎上的任何形式的人際關系和商品交易。

(二)儒家、道家思想的“誠信”與西方商品經濟“誠信”的不同中國是一個缺乏民法或私法傳統的國家,信用一直屬于道德規范的范疇,在儒家思想范疇里,信用首先是對君主的承諾,如忠信,然后是對朋友之間的承諾,如千金一諾。當然也包括商業方面的契約遵守,但恰恰在這個方面,中國社會沒有象羅馬法(恩格斯把羅馬法稱為:“一部直接關系私有制和商品交換的法律”、“羅馬法規定了私有財產權利、抽象的權利、私人的權利、抽象人格的權利”。)那樣的生產基礎,儒家和道家思想都是建立在男耕女織、自給自足理想王國的小農經濟基礎上,具體表現在自古以來對農業這一神圣職業的古典敬重,和對商業的歧視;以及把私人利益看作國家利益最高準則的立法思想(正如恩格斯所說:“羅馬人完全是根據私人權利準則來看待君主權利的”)。與卡爾。馬克思、法國社會學家埃米爾。杜克海姆一起被譽為當代西方社會學的三大巨摯之一德國著名社會學家馬克斯。韋伯認為:“在中國早期的歷史里,氏族對其成員的擔保可能是個人信用發展的端倪。這種氏族對其成員的擔保,在租稅法與有關政治犯罪里保留下來,但未進一步發展”。可見,我國文化傳統的“誠信”非民法層面上的“誠實信用”,而主要指為人處事的“誠實”,強調的是非經濟因素的個人品質,往往與“忠”、“孝”、“仁”、“義”聯系在一起。

西方的“誠信”是在地處地中海的羅馬帝國繁榮的海外貿易和簡單商品經濟充分發展的基礎上建立起來的。“誠信契約”與“誠信訴訟”在當時羅馬成為最普遍的的商業和司法原則。(誠信原則是在羅馬帝國萬民法的基礎上發展起來的。萬民法是現代商法的起源,主要規范人們的商品交換行為。誠信契約和誠信訴訟是萬民法的基本規定。)當時羅馬人制定了詳盡的債權法,特別是合意性契約規定了當事雙方的權利義務,同時也把誠信作為法律行為基本準則之一,即根據“公平”、“正義”“善意”的原則,表示意思者的真實意圖的行為準則。這些準則為西方文藝復興后的資本主義經濟、社會、政治的發展提供了法制與民主的基礎,所以西方有兩千年的誠信思想文化基礎和私法立法傳統和實踐經驗。可見,西方的“誠信”是建立在商品交易基礎上的,強調的是經濟因素的個人品質,往往與“經濟成本”、“收益”聯系在一起。

(三)我國傳統法律文化對“誠信”觀念培育的制約古代中國是個皇權高度集中的國家。普天之下莫非王土,率土之濱莫非王臣的皇權思想導致統治階級把法律主要作為維護強權統治的手段,而不是把法律當成規范各種社會關系包括民事關系的工具,體現了我國傳統法律文化的兩大特色:第一、刑民不分。自夏商始,處以萌芽中的中華法系就有對奴隸刑罰的記載,史稱“青鼎刑法”,但鮮見民法記錄。周朝的“周公制禮”即《周禮》和“呂候制刑”即《呂刑》將調整奴隸主貴族內部的相互關系的所謂“宗法”和調整總的社會關系的所謂“國法”和二為一,主要規定了統治階級的行政立法、刑事立法,也有對奴隸買賣、土地所有權等民事規定。它強調思想道德文化和法律制度的重要性,形成了教化與刑罰并用,道德與法制不分的所謂“禮樂刑罰”并重,刑法典夾雜民法規定的中華法系一大特色。(《周禮》和《呂刑》禮、法不分的立法模式經我國成文刑法典李悝編寫的《法經》的發展,這種民刑不分、諸法和體的立法模式確立了封建社會立法“千古遵循”的法則。)同時,這種民刑不分的立法風格經秦漢發展后延續了幾千年,這在某種意義上對民事立法的獨立發展和誠信觀念在法制層面的形成起到一定阻礙作用;第二,重刑輕民。由于商品經濟發展水平的制約,我國奴隸社會、封建社會法律文化中民事立法相對浩瀚的刑事立法、行政立法來說相當薄弱,秦漢以來整個封建社會的民事立法主要集中在規定土地所有權、租佃契約、婚姻家庭、遺產繼承、借貸關系等領域,極少關于商品貿易、商業信用的規定,而介于商品交易買賣的中介機構也不發達,商業誠信沒有生存發展的土壤,有關商業誠信的立法似乎不可能也不必要。

我國立法歷史上僅有形式上的兩部民法典%26amp;#0;%26amp;#0;%26amp;#0;清朝末年清政府委托日本法學家根據《日本民法典》編綴的我國第一部民法典《大清民律草案》和民國時期國民黨政府編綴的《中華民國民法》;新中國建國后,我國還沒有編綴《民法典》,只有較為粗淺的《民法通則》。這一方面表明我國民事立法較落后,另一方面表明在近代中國作為民事立法基本原則的“誠信原則”因為沒有西方發達商品經濟的基礎和由此產生的對“誠信”的根深蒂固的近乎虔誠的文化傳統而喪失了生命力。

而根植于羅馬帝國發達商品經濟基礎上發展起來的西方民事立法相當發達。“商業誠信原則”經過《查士丁尼國法大全》、近代《德國民法典》和現代《瑞士民法典》的確立,成為貫穿大陸法系的一條主線。

(四)近代運動特別是對儒家“誠信”思想的破壞

儒家的“誠信”思想雖然是建立在自然經濟基礎之上的,但起碼函蓋了為人“誠實”、“信用”的內核。隨著社會的進步和商品經濟的發展,極有可能演變成為具有商品交換特性的“誠信”思想。可悲的是,近代的一些運動,特別“三反、五反運動”的革資本主義尾巴和的“批林、批孔”運動破壞了建國剛剛建立的商品經濟意識,并中斷了中國的文化傳統。儒家思想的一些精髓,包括“誠信”思想受到極大的破壞。當然,“誠信”載體的人的心態也受到極大傷害。

另外,順便一提的是建國以來實行的計劃經濟對“誠信”的發展也起了極大的阻礙作用。因為計劃經濟根本不需要“誠信”的商品交換。大家都是國家的人,物資由國家統購統銷,所有資源都在唯一的政治經濟主體%26amp;#0;%26amp;#0;%26amp;#0;國家所有的范圍內通過無償劃撥完成流轉。每個(包括自然人、法人)主體都不需要計算生產的成本和收益,不同勞動付出卻獲得幾乎同樣的報酬。

目前股票發行審核方式

中國證券市場誕生已有十年,取得了令世界矚目的成就。1998年12月29日《證券法》的頒布對完善中國證券市場的各項重要制度具有重要意義。其中,股票發行審核制度從行政審批制到核準制的轉變標志著政府行政干預在逐步減少,國際化、市場化進程正在加快。當然我們應該認識到核準制的基礎是證券市場各參與主體的“誠信”水平。

目前,我國有關權威機構對股票發行核準制的定義進行了詮釋,認為股票發行核準制改變了由政府部門預先制定計劃額度、選擇和推薦企業、審批企業股票發行的行政本位,確立了由主承銷商根據市場的需要推薦企業、證監會進行合規性初審,發行審核委員會獨立審核表決的規范市場化原則。核準制核心是監管部門強調發行人信息披露的真實、準確、充分、完整;監管部門(包括發審委)只作合規性形式審查。(根據中國金融出版社胡繼之主編的《海外主要證券市場發行制度》103頁對英國“發行核準制”的解釋,股票發行核準制實行的是“實質管理原則”,與我國僅僅強調“形式審查”的作法不一樣。我國目前對股票發行核準制的定義更象美國實行的“注冊制”。)同時,著重強調事后監管。理論上,這種核準制的設計確實有利于發揮證券市場各中介機構的積極性,增強其責任感,也有利于摘清作為證券市場審核監管部門的中國證監會的責任,減少證監會的社會壓力。應該說核準制確實有行政審批制不可比擬的好處,代表了股票發行審核制度的發展方向。但應該指出的是,從行政審批制到核準制的轉變這一過程不是一僦而就的。《證券法》規定推行核準制只是吹響了股票發行審核制度改革號角,指引了改革的正確方向。核準制要真正發揮立法者預期的作用還需要其他因素的配合,其中最重要的因素就是文化中“誠信”觀念的深入人心,而不僅僅停留在法律形式上。

雖然,我們不贊同尼采所稱的“這是個上帝已經死亡的時代”,但我們的傳統文化的確缺少商品交易理念上的“誠信”觀念,而且我們傳統文化中為人的“誠信”理念又受到過無情的鞭撻。在幾千年商品經濟土壤里生存、發育的西方文化“誠信”觀念,我們僅僅培育了二十年!也許我們可以靠嚴刑峻法,以殺雞給猴看的方式迅速教育違規者不誠信的代價,但從長遠來看,核準制的順利實施必須有“誠信”的文化環境作為堅實的基礎。

核準制實施以來,我國股票發行審核制度在強化信息披露上取得了不小的成績,但為何虛假包裝、欺騙上市的現象卻屢禁不止呢?其中有中介機構適應新制度的因素,但重要的是“誠信”理念的缺乏。因為缺乏“誠信”理念,證券公司、會計師事務所、律師事務所等中介機構的人員和擬上市公司的人員不能主動依照市場化的原則和規矩辦事。為了信息披露真實、準確、完整、充分,他們甚至可以隨意創造“真實”信息,例如,隨意更改募股資金用途;為配合莊家操終市場利好利空等等,而可以堂而皇之的在報紙上“披露”了事;因為缺乏“誠信”理念,證券市場各利益主體(包括地方政府)會本著法不責眾的想法,以損害集團信用、主管部門(包括中國證監會)信用為代價,謀求個人經濟、政治利益。(在公有制的大背景下,各利益主體認為不誠信,例如:欺騙上市,是在謀求集體利益,個人本身沒有得到好處,因此這種行為無可厚非。事實上,出了問題往往處罰單位,個人可以重新換地方任職或從業。在某種程度上,這種以損害集團信用、主管部門信用為代價的事情甚至得到地方集團、小集團的肯定%26amp;#0;%26amp;#0;%26amp;#0;把能欺騙上市的人當作英雄)。可以說由于缺乏“誠信”的文化基礎和文化氛圍,各市場利益主體沒有主動地反省違反誠信的代價,只是被動地接受監管。有些投機份子把中國人的聰敏才智都運用在與證監會貓抓耗子的游戲當中了。然而,這種游戲卻進一步損害了“誠信”的培養,引起市場震蕩。“誠信”對經濟的影響,特別是從中國商業銀行呆帳居高不下的現象可見一斑,當然這是另一個話題。

因此,從誠信培育的角度來看,核準制的順利實施任重而道遠。證券市場市場化的進程將是馬克思所描述的螺旋式上升的道路。

文化特性下的股票發行審核方式選擇

從廣義上來說,文化包括思想道德和法律制度兩個方面,思想道德文化和法律制度文化是矛盾的統一體。建立在某一特殊文化上的法律制度只有與思想道德文化特性相適應才能煥發出勃勃生機;同時,法律制度對思想道德文化的反作用也是巨大的,法律制度的執行可以推動甚至培育一種新的思想道德文化理念。同時,“商業誠信”文化的培養需要商品經濟大環境的長期磨合——短期內的任何個體(自然人或法人)的單方面誠信會被其他非誠信主體的行為所甄滅,從而導致對單個誠信主體的不公平甚至引起其生存危機,并形成“劣幣驅逐良幣”的現象,逐步養成“非誠信”的風氣盛行。

既然“商業誠信”的培育需要假以時日;既然制度的執行對“商業誠信”的培育有重大作用;既然股票發行行政審批制到核準制的轉變是一個艱難的過程。那么,我們在努力培育“商業誠信”、打擊違反“商業誠信”的行為的這一轉型時期,是否可以在強調形式審查和強調信息披露為主的基礎上同時借用一些行之有效的實質審查的方法和手段呢?筆者認為,就現階段“商業誠信”沒有真正培育完成,人們還不太注重“商業誠信”代價的時期而言,不能完全信賴市場參與者自主約束自身行為的能力,而需要在考慮我國文化特性的基礎上對股票發行審核方式進行定位。通過借用一些實質審查的方法和手段對擬上市公司的材料進行審查。具體設想是:引入事前巡查制。即發行監管部門設立專門的巡查機構,對預審人員反映有重大疑點而又無法求證的企業和有舉報信舉報有重大弄虛作假的企業在初審階段或已過發審會未發行上市前,在不事先通知企業的情況下,會同具有證券從業資格的注冊會計師、律師對擬上市公司的生產情況、財務原始資料和中介機構的輔導上市工作底稿進行突擊檢查和向當地政府、有關機構和人員了解情況。如果發現較嚴重問題停收申請材料或停止發行上市,并對沒有切實履行盡職調查的中介機構進行處罰。改變目前僅僅委托當地機構核實企業情況的日常監管辦法,防止地方保護主義對股票發行審核工作公正性的侵蝕。通過事前巡檢,能盡可能的發現擬上市公司的作假痕跡,防止當地群眾認為極壞的企業上市,防患于未然。這樣可以防止象通海高科、安塑股份等企業發行、上市給中國證監會、當地政府、交易所、社會所留下的事后清退資金、賠償投資者、違規處罰資金得不到真正執行等后遺癥,也有利于減少二級市場股市不正常的波動。

另外,要進一步發揮地方證管辦的作用。(中國證監會李小雪同志在2001年證券業協會理事會上論述了此觀點。)要求地方證管辦切實履行好巡查責任和發行審核過程的參與制度,將擬上市公司的生產經營情況、財務情況及時報告證監會,使發行審核部門在股票未發行上市前將隱患消滅于萌芽。

回顧歷史、展望未來,我國的股票發行審核制度必然要經歷行政審批制——核準制——注冊制的過程,也將在審核時走一條實質性審查——形式審查與實質審查相結合——形式審查的道路。就目前而言,在尊重我國文化特性的前提下,以合理存疑的眼光審查擬上市公司的申報材料,走一條形式審查與實質審查相結合的道路是股票發行審核方式的必然選擇。