二板市場保薦人制度性質試析論文

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一、保薦人的概念

保薦人(Sponsor)是二板市場的一種特有的證券公司。這種證券公司的特點從其名稱“保薦”二字即可反映出來，即保薦人既是擔保人，又是推薦人。具體而言，保薦人就是為二板市場的上市公司的上市申請承擔推薦職責，為上市公司的信息披露行為向投資者承擔擔保職責（除此以外，為了配合好推薦和擔保工作，保薦人的職責還包括輔導、監督以及調查、報告、咨詢和保密等）的證券公司。擔保職責是保薦人最具特點的職責。

總之，保薦人就是依照法律規定，為上市公司申請上市承擔推薦職責并為上市公司上市后一段時間的信息披露行為向投資者承擔擔保責任的證券公司。簡而言之，就是依法承擔保薦業務的證券公司。

二、保薦人的特點

保薦人與其它證券公司相比有三個特點：

1、嚴格的資格條件。保薦人的資質條件比其他任何證券公司都要嚴格，即保薦人除了具備有限責任公司、綜合類證券公司應具備的成立條件外，還應具備適合保薦人自身業務和職責特點的資質條件。由于保薦人的職責涉及到上市公司在法律、證券、金融、財務、會計、經營管理等各方面的業務，所以要求素質更高、業務范圍更全面的專業人員。因為保薦人要承擔維護上市公司信用，為上市公司信息披露行為承擔經濟擔保責任，所以保薦人必須擁有必要的資產條件以作為擔保活動的物質基礎。故而保薦人的人員條件和資產條件等方面的要求標準要嚴于一般的證券公司。

2、法定的擔保職責。保薦人要為所保薦的上市公司披露的信息的虛假性、誤導性和遺漏性而給投資者造成的損失承擔賠償責任。這是一種無過錯性的法定擔保責任，它不同于共同侵權責任中的連帶責任，即保薦人雖然主觀無過錯，但亦應為上市公司的違反法定義務的行為承擔賠償責任。

3、較長的職責期限。保薦人所承擔的對上市公司的保薦職責期間，不僅包括上市前的申請、發行階段，而且還包括上市以后數年或上市公司整個存續期間的經營階段。而其它推薦人或承銷商的職責在公司上市之后即終止。

三、保薦人與推薦人的關系

推薦人是指在主板市場上從事將申請上市的公司推薦給證監會以使其獲得批準上市的證券公司。推薦人是公司申請上市的法定輔助人。

1、保薦人與推薦人的共同性。

(1)保薦人與推薦人都是證券公司，都是在一定條件下起聯系上市公司與投資者和上市公司與證券市場管理者之間的中介環節的作用，都具有中介體（或中介組織）的共同特性。

(2)保薦人與推薦人都是公司申請上市的必要條件，都承擔推薦職責，都在公司申請上市期間發揮推薦作用，都在推薦期間為擬申請上市公司編制、審核和申報申請文件。

2、保薦人與推薦人的區別性。

(1)職責作用性質不同。保薦人所履行的推薦職責行為對于公司能否進入二板市場起著決定性作用。因為在二板市場的上市申請不同于主板市場，實行的是寬松式的核準制，即采用形式審查，沒有額度限制。只要是有保薦人的推薦，對于公司的上市申請證券主管部門都予以批準。二板市場的證券主管部門是通過嚴格管理保薦人的方式，達到對上市公司的管理目的。而在主板市場上對于公司能否上市，推薦人不起決定作用，即使有推薦人推薦，上市申請行為也不一定獲得批準；而對公司能否上市起決定作用的，是證券主管部門。所以在主板市場上，推薦人的地位不如保薦人重要。在擬申請上市公司與推薦人的雙向選擇中，擬申請上市公司占主導地位。而在二板市場上，保薦人的地位則十分重要。在擬上市公司與保薦人的雙向選擇中，保薦人則占主導地位。

(2)職責范圍和程度不同。推薦人的職責僅限于推薦活動，沒有擔保等職責。而保薦人的職責范圍則十分全面，不僅包括推薦職責，還有輔導、監督、擔保、報告等職責。保薦人的推薦職責要重于推薦人的推薦職責，因為保薦人要對其所推薦的上市公司承擔長期擔保責任，故而需要極為慎重地推薦公司上市。

(3)職責期限不同。主板市場的推薦人職責僅限于公司上市之前，公司上市后則職責終止。由于推薦人的職責期限短，所以推薦人更容易在推薦期間為上市公司進行虛偽包裝而為主板市場留下隱患。而保薦人的職責期限則較長，延續到公司上市后數年甚至包括整個上市公司的存續期間。

四、保薦人與承銷商的關系

承銷商就是根據證券發行人的委托，為證券發行人從事銷售股票業務的證券公司。在我國只有綜合類證券公司在取得承銷資格后，可以依法從事證券承銷業務而成為承銷商。

1、保薦人與承銷商的共同性。

保薦人與承銷商都屬于證券公司，都為公司上市提供中介性服務。

2、保薦人與承銷商的區別性。

(1)職責不同。保薦人的核心職責是擔保職責，即向投資者擔保其權利不受違法性信息披露行為的損害，也即向投資者擔保上市公司的初始性披露信息和持續性披露信息的合法性。而主板市場的承銷商的核心職責則是為上市公司銷售股票。當所承擔的銷售任務完成后，承銷商的職責也就終止，而不再為以后的上市公司的持續性披露信息中存在的問題承擔責任。此外，與承銷商相比保薦人為上市公司承擔更為全面的職責，其中包括為公司的上市申請活動提供推薦和協助的職責，以及更為嚴格的輔導、監督、報告職責等。

(2)職責期限不同。保薦人的職責期限要長于承銷商，不僅包括公司上市之前，而且包括公司上市之后的相當長的一段時間，而不限于股票的發行階段。而承銷商的職責期限從訂立承銷協議起到完成承銷任務時止。

(3)民事責任的歸責形式不同。承銷商只承擔過錯責任，即在承銷協議期間，對于上市公司因違法披露信息的行為而給投資者造成的經濟損失，只有主觀上有故意或過失性的過錯時，才承擔民事賠償責任。如果承銷商主觀上沒有過錯，則不向受損害的投資者承擔賠償責任。而保薦人則應承擔無過錯責任，即在保薦期間內，對于上市公司的信息披露的違法性而給投資者造成的經濟損失，即使保薦人主觀上無過錯，也應承擔民事賠償責任。

五、保薦人與保證人的關系

保證人是依保證合同在債務人不履行債務時，向債權人承擔代為清償責任的民事主體。

1、保薦人與保證人的共同性。

(1)保薦人與保證人都是擔保義務主體，都向擔保權利人承擔擔保義務，都有義務在擔保事由發生時承擔實際賠償責任。

(2)保薦人與保證人都具有承擔債權風險的作用。保薦人與保證人雖然都不是所擔保的債權、債務關系的當事人，但都要為債權不能實現的風險承擔責任。

(3)保薦人和保證人都是人保形式，都是以自己的全部責任財產作為擔保財產，而不是以特定的財產作為擔保財產。

2、保薦人與保證人的區別性。

(1)主體的義務范圍不同。保薦人既具有擔保義務，還具推薦、輔導、監督、咨詢和報告等義務，是以擔保義務為中心的復合義務主體。而保證人則是單一的擔保義務主體。

(2)擔保的對象不同。保薦人所擔保的直接對象是投資者所擁有的法定權利，即證券法上的投資者所擁有的投資利益不受上市公司違法性信息披露行為所侵害的權利，其間接的擔保對象是上市公司披露法定信息或公開法定文件的行為。而保證人擔保的直接對象是債權人所擁有的約定權利，即保證人與債權人之間所訂立的保證合同所約定指向的債權。

(3)擔保實現的原因不同。保薦人擔保實現原因是由于其擔保的上市公司所披霹的虛假性、誤導性或遺漏性信息給投資者造成經濟損失而侵犯了投資者的權利。而保證人擔保實現的原因則是因債務人不履行債務而使所擔保的債權沒有實現。

(4)擔保的受益人不同。保薦人擔保的受益人是上市公司的投資者，而保證人擔保的受益人是擔保合同中的債權人。在擔保的賠償責任依法定訴訟程序確定之前，保薦人擔保的受益人是不特定的人，而保證人擔保的受益人是特定的人。

(5)擔保的根據不同。保薦人是直接根據有關的證券法律向投資者承擔擔保義務，而保證人則是直接根據保證合同向債權人承擔擔保義務。

(6)受益人的救濟方式不同。保證合同中的債權人可以依據擔保合同直接要求保證人履行擔保義務；當保證人不履行擔保義務時，則有權采用訴訟途徑要求保證人履行。而投資者則須直接通過訴訟方式才能要求保薦人履行擔保義務或向保薦人主張賠償請求權。換言之，保證合同中的債權人既可以采用私力救濟方式，又可以采用公力救濟方式，而投資者只能采用公力救濟方式。

六、保薦人與保險人的關系

1、保薦人與保險人的共同性。

(1)兩者都具有預防和防范風險的作用。保薦人和保險人為了降低風險的發生率，減少自己實際賠償行為發生的可能性（概率），都會盡可能直接或間接采取措施幫助權利人防止實際損失的事件的發生，從而在客觀上有利于預防和防范風險的發生。

(2)兩者都是實際發生的風險的吸收者和承擔者，都是通過自己承擔經濟賠償的方式來補償權利人的損失，從而起著吸收和承擔權利人風險的作用。

(3)兩者履行現實的賠償義務都是以一定的具有或然性事件的發生為條件，而不是以必然性事件的發生為條件。

2、保薦人與保險人的區別性。

(1)權利主體的范圍不同。相對于保薦人的權利主體是二板市場的投資者，是不特定的人。這種不特定的人轉化為特定的人，需要通過司法機關裁判確定。

(2)履行賠償責任的根據不同。保薦人履行的賠償責任是一種法定義務，是關于保薦人的法律規定的強制性義務。而保險人履行的賠償責任則是依據保險合同，是一種約定的義務。法律規定的強制性保險也要經過保險人與被保險人之間訂立具體的保險合同加以落實。

(3)履行標的不同。保薦人只為財產損失承擔賠償責任，而保險人則不僅為財產損失，而且也為人身傷害、精神損失以及其他非直接性財產損失承擔賠償責任。

(4)權利主體與義務主體之間關系的成立條件不同。保薦人與投資者發生擔保關系，必須借助于上市公司這一中介條件，通過上市公司這一紐帶才能形成保薦人與投資者之間的擔保關系。而保險人與被保險人之間的保險關系的成立則不以第三方的中介性存在為必要條件。