反洗錢分析論文

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摘要：反洗錢是當今國際社會的一個焦點問題。我國近年來非常注重采用法律手段打擊洗錢活動，在較短的時間內就初步構建了以反洗錢刑事法律為基點、以金融機構反洗錢法規為重心、其他法律法規相配套的反洗錢法律體系，專門的《反洗錢法》也正在緊張起草之中。但相比國際反洗錢立法及實際工作的需要，我國當前的反洗錢立法還存在諸多缺陷和問題，需要盡快健全完善。

關鍵詞：反洗錢，反洗錢立法，洗錢活動

近年來，隨著國際社會對恐怖融資打擊的強化和國內洗錢活動的不斷猖獗，我國重視和加快了反洗錢的法制建設。繼1990年12月28日全國人大常委會頒布《關于禁毒的決定》，在其第4條首次將洗錢活動規定為犯罪后，1997年修訂的新《刑法》第191條又明確增設了洗錢罪，并于2001年12月29日《中華人民共和國刑法修正案（三）》第7條對刑法第191條進行了修改，將恐怖活動犯罪增列為洗錢罪的上游犯罪。2000年3月，國務院頒布了《個人存款賬戶實名制規定》，其從根本上否定了利用匿名賬戶進行洗錢的合法性。此外，2003年1月3日，中國人民銀行制定頒布了主要針對金融系統反洗錢的《金融機構反洗錢規定》、《人民幣大額和可疑支付交易報告管理辦法》和《金融機構大額和可疑外匯資金交易報告管理辦法》等三部規章（以下簡稱“一個規定、兩個辦法”）。2003年12月新修改的《中國人民銀行法》也增加了有關反洗錢的條款。從而，初步構建了一個以反洗錢刑事法律為基點、以金融機構反洗錢法規為重心、其他法律法規相配套的反洗錢法律體系。[①]然而，隨著國際國內反洗錢形勢的發展，我國當前的反洗錢立法尚存在諸多缺陷，嚴重滯后工作的需要，急需健全和完善。

一、我國當前反洗錢立法存在的主要問題

總體而言，我國的反洗錢立法尚處于起步階段，體系不夠完善，只是初步形成了一個由刑事立法、有關金融法律、行政法規和規章構成的反洗錢法律框架，與國際反洗錢立法相比，還存在一定差距，主要表現在以下幾方面：

1、刑事立法中有關洗錢犯罪的規定仍不完善。

盡管《刑法》經1997年、2001年兩次修訂，在其第191條增加了洗錢罪及相關規定，但我國反洗錢刑事立法依然存在一些問題：一是對反洗錢的規定比較原則，沒有對洗錢犯罪的界定、具體行為方式、嚴重程度以及具體量刑給予明確規定和實施細則，導致實踐中操作性不強；二是對于洗錢犯罪的上游犯罪，該條規定僅適用于、黑社會性質組織、恐怖活動和走私四種犯罪，外延過窄。而當今國際上的有關立法大都把洗錢罪的上游犯罪擴大到了所有嚴重犯罪。聯合國反腐敗公約等國際公約也要求將腐敗犯罪和其他嚴重犯罪列為洗錢罪的上游犯罪。[②]實際上，洗錢犯罪已經從過去僅與犯罪等少數犯罪有關，發展到與所有產生經濟收益的犯罪有關。對上游犯罪范圍規定過窄，直接影響洗錢犯罪對象的范圍，不利于預防和打擊洗錢活動，尤其是在我國貪污腐敗、詐騙和透漏稅現象十分嚴重的情況下，對其犯罪所得的清洗不納入洗錢罪打擊范圍之內，無疑極大地縱容了洗錢活動的猖獗；三是在洗錢罪的主客觀構成要件上，規定的范圍也較窄。在主觀方面的構成要件上，新刑法第191條規定：行為人必須“明知是犯罪、黑社會性質的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產生的收益”而協助洗錢的，這里“明知”的范圍顯然過小，一方面給公訴活動增加了困難，檢察機關很難證明；另一方面，也讓很多本應該因其重大過失而負有責任的人逃脫法律責任，不利于促使反洗錢工作人員和社會公眾對洗錢活動的警覺性和危害性的重視。[③]在洗錢罪的客觀方面，按新刑法第191條規定，僅為行為人實施了掩飾、隱瞞上游的四種犯罪的違法所得及其產生收益的來源和性質的行為，而國外的立法，如美國，已將掩飾、隱瞞犯罪收益的性質、來源以及所在地、所有權或控制權的行為皆規定為犯罪。[④]

2、缺乏專門的反洗錢法。

反洗錢防范、監控工作涉及到諸多部門和行業。但目前，就反洗錢作出系統規定的規范性文件主要是人民銀行制定的專門針對金融機構反洗錢的“一個規定、兩個辦法”，但由于“一個規定、兩個辦法”只是屬于部門規章，法律層次較低，使得反洗錢的工作只能局限在金融業主要是銀行業開展，證券業、保險業及其他洗錢高風險行業的反洗錢工作目前還無法依法開展。反洗錢是一項系統的社會工程，不僅是金融業應該承擔的一項社會責任，也需要反洗錢各相關部門和行業如公安、稅務、工商、海關、財政等執法部門和證券、保險甚至零售、珠寶等行業的共同協作和參與。《中國人民銀行法》和人民銀行“三定”方案雖然賦予了人民銀行協調國家反洗錢工作，指導、部署金融業反洗錢工作的職責，但至今仍沒有一部專門的法律對人民銀行承擔反洗錢的具體職責、相關執法部門的反洗錢職責及金融機構和其他行業應履行的反洗錢義務作出明確規定，也沒有對反洗錢監督管理的措施和法律責任予以明確。法律的缺失導致實踐中對洗錢活動的打擊很難形成合力，也缺乏有威嚇力的打擊手段。有效打擊洗錢活動必須要有專門的法律保障，國際國內反洗錢形勢的發展也要求我們必須盡快頒布反洗錢法，以適應國內反洗錢工作和開展國際合作的實際需求。

3、反洗錢行業規則也有待完善。

一是反洗錢的“一個規定、兩個辦法”缺乏可操作性，表現為：由于不要求分支機構設立獨立的反洗錢崗位，實踐中反洗錢崗位與業務操作崗位混同，由于目前商業銀行的反洗錢意識基本上還比較薄弱，對反洗錢的重要性和危害性認識不足，實際上使得反洗錢崗位形同虛設，崗位責任制無法真正落實到位；對反洗錢內控制度建設的內容規定比較粗糙、原則，實踐中使得基層人民銀行不知要求做什么，商業銀行也不知怎么做；交易報告上，大額交易報告由于系統遲遲未建實際上流于書面要求，即使要求補報也很難保證其正確性；由于沒有技術支持，加之可疑支付交易報告標準比較原則，可疑報告完全依賴于臨柜人員的柜面審查，缺失對客戶經理的要求，導致報告的可疑的大多不可疑，基本上是出于應付；沒有對電子化支付方式、通存通兌等新情況下的反洗錢要求作出明確有針對性的規定，為洗錢活動留下了空間；另外，“一個規定、兩個辦法”賦予人民銀行對金融機構違反反洗錢規定的處罰力度也不夠，限期改正，由于大額和可疑支付交易報告要求其時效性，如何改正？而處罰手段少、罰款數額太低，也無法促使違法金融機構對反洗錢工作真正引起重視。

二是相關的反洗錢制度和行業規則也不夠系統和完整。為加強宏觀經濟管理，監督資金收付行為，規范金融秩序，我國政府和有關部門如財政部、人民銀行和國家外匯管理局等制定了一些客觀上有助于防止洗錢活動的相關制度和行業規章，如《現金管理暫行條例》、《個人存款賬戶實名制規定》、《人民幣銀行結算賬戶管理辦法》、《銀行卡業務管理辦法》、《國內信用證結算辦法》、《人民幣單位存款管理規定》、《大額現金支付登記備案規定》以及《境內外匯賬戶管理規定》等。但問題是，一方面這些規定并不是專門針對洗錢的，已經不能滿足反洗錢斗爭的實際需要，如：這些規定沒有要求銀行對客戶繳存現金的來源進行嚴格審查，導致反洗錢工作中在對可疑支付交易信息的分析上無法判斷資金來源的正當性和合法性，而實際工作中，在我國通過現金進行洗錢是一大特點；另一方面，由于目前金融等有關系統并沒有認識到反洗錢的必要性和重要性，且由于大量無序競爭的存在，導致這些規定本身也沒有得到很好執行，而往往被洗錢者鉆了空子。

三是行業規則與有關法律制度之間以及行業規則之間也存在矛盾，需要完善和銜接。目前突出的一個問題是，反洗錢的部門規定與《商業銀行法》等有關法律法規[⑤]中有關為客戶保密的條款相沖突，金融機構往往借口法律規定的保密義務而消極對待反洗錢的信息報告義務。在對違反反洗錢規定的處罰上，“一個規定、兩個辦法”的規定與《中國人民銀行法》的規定也相去甚遠。“一個規定、兩個辦法”規定的處罰一般需要先責令限期改正，給予警告，逾期不改正的，才可以處以3萬元以下罰款；而《中國人民銀行法》則規定，只要違反反洗錢規定，有關法律、行政法規未作處罰規定的，人民銀行即可區別不同情形給予警告和五十萬元以上二百萬元以下罰款。“一個規定、兩個辦法”是專門調整金融業反洗錢的部門規章，而《中國人民銀行法》是金融業的基本法，然如適用《中國人民銀行法》又未免過苛，適用“一個規定、兩個辦法”又未免過輕，導致實踐中二者難以銜接。在客戶的身份確認上，《個人存款賬戶實名制規定》要求個人在金融機構開立儲蓄賬戶時必須使用其法定身份證件上的姓名，而《儲蓄管理條例》中則仍允許有無記名存單的存在[⑥]；此外，在賬戶資料的保管期限上，《金融機構反洗錢規定》與《人民幣銀行結算賬戶管理辦法》也不同。

二、建立健全反洗錢法律制度

1、完善反洗錢刑事立法。

一是要在《刑法》中明確對洗錢罪的概念進行界定，在犯罪的主觀要件上，應借鑒國外有關國家立法，將“明知”改為“應知”，或者直接改為“明知或懷疑”，應明確除了主觀上有洗錢目的外，知情而不履行反洗錢法定職責的行為也構成為犯罪，增強相關人員和社會公眾的反洗錢法律意識；在犯罪的客觀要件上，應拓展犯罪行為的范圍，至少應將掩飾、隱瞞犯罪人或嚴重犯罪所獲收益的行為納入到洗錢罪打擊之列。二是應適時擴大洗錢罪上游犯罪的范圍，與有關國際條約相銜接，使清洗任何嚴重犯罪收益的行為都構成洗錢犯罪；同時，鑒于我國目前貪污腐敗、詐騙和偷、逃稅侵吞國有資產的現象還比較嚴重，應將通過貪污、受賄、詐騙、偷逃稅所得臟錢合法化的行為都規定構成洗錢罪，以有效阻止日益嚴重的貪污受賄、詐騙和偷逃稅洗錢行為。

2、盡快制訂頒布專門的反洗錢法。

目前金融系統反洗錢主要依據的“一個規定、兩個辦法”，其法律效力和適用范圍明顯不夠。因此，必須盡快制訂出臺專門調整規制洗錢活動的反洗錢法。鑒于當前國際國內反洗錢斗爭需要，國家立法機關也意識到出臺反洗錢法的重要性和緊迫性，全國人大常委會已將反洗錢法的制訂納入到五年立法規劃并優先予以考慮。目前，反洗錢法也正在緊張制訂之中。專門的反洗錢法不但可以為洗錢犯罪的打擊、懲處提供有效的法律武器，也能夠對洗錢犯罪的預防起到重要作用。在具體內容上，將來的反洗錢法一方面應將其調整范圍由目前局限的金融業主要是銀行業擴大到證券、保險以及珠寶、建筑、零售等洗錢高風險行業，甚至會計師、律師、審計、資產評估等中介行業；另一方面，應明確規定反洗錢主管機關人民銀行和其他執法部門在反洗錢工作中的具體職責和分工，并就金融機構和其他高風險行業應承擔的反洗錢法律義務和應遵循的原則作出明確規定，同時應明確反洗錢各部門間協調機制，賦予反洗錢監管機構和有關執法部門足夠的監督管理措施和懲處手段，以有效打擊洗錢犯罪活動。

3、制定、完善反洗錢相關法律制度和行業規則。

一是要完善金融機構反洗錢的《一個規定、兩個辦法》，使其更具有操作性。應進一步明確細化大額和可疑支付交易的報告標準，使得金融機構反洗錢工作人員在開展不同類別業務時都能得到有所指導；對反洗錢內控制度的內容也應該予以細化明晰，制定通用的、較原則的反洗錢內控風險評價體系標準，并要求各金融機構根據本系統的實際制定具體的實施細則指導本系統反洗錢工作；明確客戶盡職調查的對象、范圍、程度，尤其要明確對從事高風險行業人員和政治人物的特別盡職調查義務，要強調發揮客戶經理在盡職調查中的作用；應補充有關電子化支付方式、通存通兌等新情況下的反洗錢工作要求和內容；修改有關反洗錢的罰則，使得金融機構違反反洗錢規定應承擔相適應的法律責任，促使其重視反洗錢工作。

二是要完善反洗錢相關法律制度和行業規則。反洗錢不是單一的某一項業務管理，而是涉及到金融和其他行業的各種不同業務，因此，應逐步完善防止洗錢活動的相關制度和行業規章。控制洗錢迫切需要限制銀行保密的范圍，除在專門的反洗錢法中應明確金融機構的大額和可疑支付交易信息報告義務外，還應該在金融法的基本法《中國人民銀行法》中作出明確規定；要盡快修訂《現金管理暫行條例》等有關現金管理的規定，要求銀行加強對客戶現金繳存尤其是大額現金繳存來源的審查和報告制度；完善有關賬戶管理和結算的規定，建立實時賬戶管理系統和預警系統，對賬戶的違規提現和違規轉賬等行為實行實時預警；同時，應加強個人儲蓄賬戶的管理，修改《儲蓄管理條例》中的有關無記名存單的規定，避免與《個人存款賬戶實名制規定》的沖突。

三是要修訂有關行業規則，解決法律規定和行業規定的沖突。目前主要是要盡快修改“一個規定、兩個辦法”中對違反反洗錢有關規定的罰則，強化處罰力度，完善反洗錢工作手段。

參考文獻：

[①]李德、張紅地：《金融運行中的洗錢與反洗錢》，中國人民公安大學出版社2003年版，第208頁。

[②]參見郭建安、王立憲、嚴軍興主編：《國外反洗錢法律法規匯編》，法律出版社2004年版，第790頁。

[③]參見邵沙平等：《控制洗錢及相關犯罪法律問題研究》，人民法院出版社2003年版，第322頁。

[④]參見美國1986年《洗錢控制法》第1956節a款。載全國人大常委會預算工作委員會預算決算審查室編：《國際反洗錢法律文件匯編》，中國財政經濟出版社第473-474頁。

[⑤]參見《中華人民共和國商業銀行法》第29條、《儲蓄存款條例》第5條、《個人存款帳戶實名制規定》第8條。

[⑥]參見《儲蓄管理條例》第30條