破產立法中的若干疑難問題探討

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【內容摘要】本文結合我國破產立法中有關自然人破產、破產原因、破產管理人、重整、國企破產以及勞動債權的清償順序問題進行了研討;建議我國破產法應當對自然人的經營破產問題作出規定,破產法應當以債務人不能清償到期債務作為申請破產的原因,對政策性破產應當作出必要的限制。勞動債權不能優先于擔保物權而受償。

【關鍵詞】破產法破產原因管理人重整勞動債權

現行破產立法尚不能很好地適應我國改革開放和市場經濟發展的需要,有必要制定一部可普遍適用于各類市場主體、科學的、符合國際慣例的新破產法。目前,新破產法正處于緊鑼密鼓的制定之中,且近期立法機關又加快了制定的步伐。有鑒于此,本文擬就新破產法制定中的若干疑難問題進行探討,以期能對立法提供參考。

一、關于破產法的適用范圍

破產法作為調整市場經濟的基本法律和確立優勝劣汰規則的法律機制,應當是一部統一的、普遍適用于各類市場經濟主體的破產法。任何個人和企業只要進入市場,其權益應當受到平等保護,在其符合破產條件時,就應按照破產法的規定平等對待。正在制定的破產法在適用范圍上首先應包括各類法人企業以及合伙企業、個人獨資企業等非法人企業,從而成為一部名副其實的“企業破產法”。

雖然現在正在制定的破產法在名稱上稱為企業破產法,但并非完全不能調整自然人的破產問題。從破產制度發展的歷史來看,最初的破產主要是自然人的破產,法人制度出現之后,才開始出現法人的破產制度。當前,各國立法一般都規定,原則上對所有的民事主體都適用破產制度,因此,發達市場經濟國家的破產法均將自然人納入到破產法調整范圍之內。①一般來說,自然人破產可分為兩類:一是自然人因從事經營活動不能清償到期債務而被宣告破產。二是自然人在各類消費關系中因消費借貸而發生支付不能,從而被宣告破產。對這兩類自然人的破產問題,目前是否均應當在我國破產法中予以規定,仍然存在爭議。從實踐來看,這兩類問題都比較突出,但我們認為,消費者破產問題目前在破產法中作出規定時機還不成熟。盡管一些學者認為,建立消費者破產制度有利于培養良好的信用環境,有助于對自然人的舉債起到警示作用,有利于促使其理性消費,幫助消除欺詐不講信用等行為,但由于消費者破產涉及許多復雜的問題,例如是否確實資不抵債、對消費者生活必需財產范圍的確定與保留、如何免責、失權及復權的評價等問題,難以確定。消費者人數眾多,其破產涉及的人力太大,而我國迄今為止仍然不存在自然人破產制度,在這方面缺乏必要的經驗,如果一下子將破產法擴大適用到廣大的消費者破產,我國法院的司法資源還難以承受。如果成千上萬的自然人涌到法院申請破產,也會帶來新的社會問題。

我認為,正在制定的破產法有必要對自然人的經營破產問題作出規定,因為新破產法既然在名稱上稱為企業破產法,就應當適用于個人獨資企業和合伙企業。這兩類企業破產以后,自然人應以自己的全部財產清償企業債務,如果其財產不足以清償債務,就同樣面臨破產的問題。從這個意義上說,如果沒有自然人破產制度,對上述非法人企業也就不能真正實行破產清算。如果新的破產法可以適用于非法人企業,則不可避免地要對自然人的經營破產問題作出規定。除上述原因之外,破產法中規定自然人的經營破產的理由還在于:

第一,規定經營破產是對所有從事商事活動的經營主體平等對待的需要。我國未實行民商分立的立法體制,所以不存在所謂的“商自然人”概念,自然人從事經營活動并不需要經過特別的審批程序。個體工商戶、農村承包經營戶以及一些非法人企業,同企業法人一樣也是重要的市場主體,并廣泛地參與市場競爭。尤其是隨著改革開放的深化,許多過去禁止自然人進入經營的行業也允許自然人準入了。這一切都表明自然人和企業一樣都是市場經濟的競爭者和參與者,他們理應受到法律的平等保護,因而破產法也應當對其適用,實行平等對待。如果只承認企業可以破產,而自然人從事經營活動卻不能破產,勢必造成各個市場主體的競爭地位不平等。○2如果不規定自然人的經營破產,就使得大量的經營主體仍然不能形成一套完整的、市場經濟的運作模式,也不能形成市場主體的正常退出機制。

第二,建立自然人經營破產制度有利于更好地保護債權人利益。在我國目前的司法實踐中,由于未實行自然人破產制度,針對自然人的欠債問題,只能適用《民事訴訟法》中的強制執行的規定。眾所周知,現在法院的執行存在諸多困難,被執行人可能以各種方式逃避執行,使債權人的權利不能實現。而如果實行自然人破產制度,就可以全面凍結債務人的財產,根據公平合理的原則予以分配,從而保證債權人的利益。實踐中,由于久執不決,債權人的債權長期不能了結,也與自然人破產制度的缺失有關。尤其是因欠缺自然人破產制度,不能充分保障在執行中對全體債權人的公平受償,加重了強制執行中的混亂,也容易導致地方保護主義現象,執行難問題難以得到解決?！?如果不實行個人破產,這些問題是很難解決的。此外,實行自然人破產制度后,管理人可以通過行使破產法上的撤銷權,糾正債務人的破產欺詐,追回財產,可以使債權人得到較之執行程序更多的清償。

第三,實行自然人破產也有利于保護債務人利益。如果沒有破產制度,自然人應當對自己的債務永遠承擔無限責任,債權人的債權將永遠存在,不管債務人何時獲得財產,其都要用這些財產來清償債務。這樣就意味著,債務人因一時的失誤而欠下的巨額債務將成為其永遠的負擔,對其將來的重新發展構成巨大的阻礙。在我國某些地區,民間仍然存在“父債子還”的習慣,而這種習慣是極不利于促使市場主體免除債務負擔后東山再起的,○4這與破產法的目標是相違背的。破產的功能是雙重的,即公平清算和免責,其作用在于使全體債權人公平受償和賦予債務人在經濟上重新再起的機會?！?如果實行自然人破產制度,在滿足一定條件后,自然人可以對其未予償還的債務免責,不再承擔清償責任。這樣就使債務人重新獲得了再次發展的機會,也體現了社會的公正和寬容?！?

第四,允許個人破產是實行我國對外開放政策的必然結果。在國外,破產案件大多為個人破產案件,○7隨著我國加入WTO,跨國破產以及涉外破產的問題日益變得突出,如果我國依然排斥個人成為破產主體,則勢必造成破產司法上的諸多沖突和難題。例如,許多國外或境外自然人到中國來從事各種投資活動,組成合作企業或外商獨資企業,其中一部分企業按照我國法律規定可以是不具備法人資格的。這類企業破產之后,如果投資的境外自然人沒有足夠的財產清償債務,就必然會產生自然人經營破產問題。如果我們對上述自然人經營破產問題不予規定,則境外投資者的正當權益就無法保護。此外,我國公民在國外被宣告破產后,在中國將產生何種法律后果或者法律影響,也難以處理?！?

一些學者認為不能實行自然人經營破產的原因在于,我國沒有實行個人資產登記制度,很難確定個人資產的范圍,防范破產欺詐逃債行為。應當看到,財產登記制度的完善有助于確定個人資產的范圍,從而有利于保障破產程序的順利進行,但是登記制度本身并不是經營者個人破產的先決條件。一方面,有關破產人的資產應該是破產管理人負責查明的問題,對于查明破產人財產狀況,管理人較之于債權人具有更為有利的法律地位與手段,如果管理人能夠舉證證明哪些財產是債務人的財產,則這些財產就應當用來清償債務。另一方面,在我國,重要財產的登記制度已經建立。例如,我國實行了不動產登記制度、車輛登記制度、股權的登記制度等,隨著物權法的制定和頒布,登記制度將更規范和有效。至于自然人破產中流動財產的控制和查報等問題,將隨著我國諸如“存款實名制”等制度的推行而逐步得到解決。

如果破產法適用于個人獨資企業和合伙企業,則由于個人獨資企業和合伙企業的出資人或合伙人要對企業的債務負無限連帶責任,因此這些非法人企業破產,是否應當以出資人或合伙人的破產為前提,對此存在不同看法。從法律上看,盡管出資人或合伙人要負無限連帶責任,但他們畢竟和企業是兩個不同的主體,企業的破產和個人的破產是兩個不同的問題。在這些非法人型企業破產的時候,對企業債務負無限責任的出資人,各國在法律上都對其財產實行破產法上的保全措施。所以,盡管合伙企業的破產和合伙人的破產是兩個不同的問題,但這兩者之間是有著非常大的關系的。國外的立法大多規定,債務人喪失清償能力并不以其他連帶責任人同時喪失清償能力為前提。○9雖然出資人或合伙人對個人獨資企業或合伙企業要承擔無限責任,但這種責任主要是一種補充責任,即只有在企業財產不足以清償全部債務時,個人才承擔清償責任,我國《合伙企業法》第39條、第40條對此也作出了相類似的規定。因此,債權人只能先請求非法人企業以其財產承擔債務,而不能直接向出資人或合伙人請求承擔清償責任,所以不能以個人的破產作為企業破產的前提。當然,對于個人獨資企業和合伙企業而言,因為自然人的財產與企業的財產具有密切的聯系,所以這些企業的破產往往導致出資人的連鎖破產。不過在確定自然人破產的資產時,應當嚴格區分個人財產和共有財產,在個人財產被界定以后,還應當進一步區分可供分配的破產財產和不得用于分配的個人財產,以保留個人賴以生存的必要的物品。○10

二、關于破產原因

關于破產原因,現行《企業破產法(試行)》第3條規定,“企業因經營管理不善造成嚴重虧損,不能清償到期債務的,依照本法規定宣告破產”。而民事訴訟法不再要求將“經營管理不善”作為破產原因,但仍將“嚴重虧損”作為破產原因。實踐證明,以“經營管理不善”或“嚴重虧損”作為破產的原因是不妥當的。首先,企業不能清償到期債務的原因可能是多方面的,它可能是經營不善,可能是不可抗力或意外事故,也可能是為他人擔保而承擔連帶責任等。從破產法的原理上講,只要債務人不能清償到期債務,債權人就可以申請破產。至于不能清償債務具體是由何種原因引起的,是債務人自己的事情,與債權人無關,不能以此作為限制債權人申請破產的條件。其次,所謂“經營不善”,在實踐中也是很難認定和判斷的,究竟哪些虧損是由于經營不善造成的,也許連債務人自己都不清楚,更不用說債權人和局外人了。如果債務人不屬于經營管理不善造成嚴重虧損不能清償到期債務的,最終不能宣告破產。債權人申請破產就失去了意義?！?1事實上,在我國司法實踐中,也基本上沒有將“經營管理不善造成嚴重虧損”作為破產原因對待。對破產原因作出經營管理不善或嚴重虧損的限制,在實務操作中非常困難。

各國破產立法通常將“債務人不能清償到期債務”作為破產的一般原因,普遍適用于所有的破產主體?！?2我國《公司法》第189條規定,“公司因不能清償到期債務,被依法宣告破產的,由人民法院依照有關法律的規定,組織股東、有關機關及有關專業人員成立清算組,對公司進行破產清算。”這就借鑒了國外的經驗,將不能清償到期債務作為破產原因。最高人民法院《關于審理破產企業若干問題的規定》(以下簡稱“破產解釋”)第31條,也將企業不能清償到期債務作為破產原因加以規定,作出此種規定主要理由是:一方面,破產法的功能體現在,債務人不能清償到期債務時,如何將破產財產在各債權人之間合理分配,以保證所有債權人公平受償。只要債務人確實無力清償到期債務,就可以宣告其破產,而不應將“經營不善”、“嚴重虧損”作為前提條件。這能夠極大地減輕債權人在提出破產申請時的舉證負擔,從而有助于及時發現企業的破產狀態,減少債權人損失的擴大。另一方面,以“不能清償到期債務”為破產原因,不附加任何前置條件,是完善市場法律調整機制的客觀需要,市場經濟發達國家的立法經驗已充分證明了這一點。還要看到,現代破產法理論普遍認為,破產的重要目的之一就是拯救那些陷入困境的企業,從而保護就業,減少社會混亂。○13如果企業在不能清償到期債務的情況下仍不能申請破產,還背負沉重債務到處舉債,不僅會加重金融風險,影響交易安全,也會損害整個社會經濟的效率。

將“債務人不能清償到期債務”作為破產的一般原因,不會嚴重放寬破產的標準,導致企業的大面積破產。因為“不能清償到期債務”在法律上是有嚴格限制的:例如,債務人的停止清償并不是短期的不能清償,而是出于一種持續的狀態,所以法院在實務中對不能清償到期債務是嚴格掌握的?！?4將“債務人不能清償到期債務”作為破產的一般原因,并不意味著凡是發生該情況的企業都必須實行破產清算。在企業出現“不能清償到期債務”時,有破產清算、和解、重整三種程序供債務人和債權人選擇。如果債權人認為通過和解得到的利益優于破產清算,債權人出于自身利益的考慮,也會同意和解。對那些雖陷于破產困境,但確實有挽救希望,尤其是那些具有較強市場競爭力但僅僅只是暫時陷于財務困難的企業或其經營符合產業政策或公共利益的企業,債權人或債務人也可以通過申請重整等手段,使其擺脫困境,免于破產。

除破產的一般原因之外,在破產法中還應當確定兩種特殊的破產原因:

一是資不抵債。所謂資不抵債,就是債務人的資產總和小于其債務總和,資不抵債通常要根據資產負債表來初步確定。資不抵債不能作為一般的破產原因,主要因為在許多情況下企業盡管資不抵債,但仍然可以清償債務,例如企業具有良好的信用和出色的資金運作能力,即使其資產負債表上出現資不抵債,但仍可以通過快速的資金周轉和融資能力而應付各種債務的清償,所以不能僅以企業資不抵債作為破產原因。但資不抵債可以作為一種特殊的破產原因加以規定,一方面,對于承擔有限責任的法人,在清算中發現其資不抵債的,應當允許其申請破產。○15因為在清算中,可能會發現一些債務,有的到期,有的沒有到期,公司資產可能不足以清償債務,那么,走普通清算程序就不能實現公平清償。此時,應當允許公司申請破產。這對債權人保護也有利。另一方面,在符合破產條件的情況下,當事人可以同時申請重整、和解,所以,如果一些企業確實經營狀況不好而資不抵債,應當允許企業的董事、經理申請重整,通過重整,使企業獲得新生。對債權人提出破產申請的舉證責任也應作出更為具體的規定,如在債務到期后,債權人應向債務人發出還債催告,催告滿一定期限,債務人仍不能還債的,債權人即可提出破產申請。○16但是,發生資不抵債,只能推定債務人不能清償到期債務,債權人因此享有申請破產的權利,對于這種推定,債務人可以舉反證加以推翻。例如,在我國,許多企業,包括國有商業銀行等企業,都不同程度地存在著自有資本不足、資產負債率較高等現實情況。造成這種情況的原因是多方面的,有體制的、機制的原因,也有政策的原因,當然也存在經營管理不善的問題。但如果債務人能夠證明其支付信用良好,債權人的利益沒有受到實際損害,就能夠推翻對其不能清償到期債務的推定。

二是停止支付。所謂停止支付,就是指債務人在債務到期后,經債權人催告并在相當的時期內停止向債權人清償?！捌飘a解釋”第31條規定,債務人停止清償到期債務并呈連續狀態,如無相反證據,可推定為“不能清償到期債務”。這一解釋上實際上是將停止支付作為債務人不能清償債務的一種判斷標準對待的,此種規定有一定的道理。在停止支付的情況下,由于債權人的利益已經受到了實際損害,可以推定債務人不能清償到期債務,據此法律上應當允許債權人提出破產申請。可見停止支付實際上是一個判斷支付不能的標準?！?7這一標準的采用,極大地減輕了債權人的舉證責任,但債務人可以提供相反證據予以辯駁,推翻對其“不能清償到期債務”的推定?！?8例如,債務人能夠證明其具有足夠的資產清償債務,或者其不履行債務是有法定或約定的正當理由等,均可以推翻此種推定。

總之,我們認為,應當以“債務人不能清償到期債務”作為申請破產的原因,但在債務人出現“資不抵債”或“停止支付”時,可以推定“債務人不能清償到期債務”,據此,債權人也可以提出破產申請。但“資不抵債”或“停止支付”作為推定的原因,債務人可以舉反證加以推翻。

三、關于破產管理人制度

管理人是在進入破產程序以后,根據法院的指定而負責債務人財產的管理、處分、業務經營,以及破產方案的擬定和執行的專門機構。大陸法通常稱為破產管理人,英美法通常稱為破產受托人,它們都是指在破產程序中被依法指定或選任的,負責管理破產財產、處理破產事務的人?！?9我國現行《企業破產法》沒有設置管理人制度,只規定了與之相類似的“清算組”制度。按照現行法的規定,主要由政府各有關部門派員共同組成清算組,對破產財產進行清算分配。實踐證明,這種做法是不妥當的。因為政府參與清算,債權人會議對清算組根本無法行使監督權,從而使整個清算過程缺乏有效的制約機制。即使清算組行為不當,造成破產財產損失、破產成本過高或侵犯了有關權利人的權利,甚至出現了對破產欺詐行為的地方保護主義,債權人或投資者都很難追究清算組的責任?！?0這也是實踐中債權人害怕破產的一個重要原因。借鑒各國的經驗,在破產法中創設破產管理人制度已經成為共識。

問題的關鍵在于,我們需要建立一個既符合各國破產法的通行慣例,又符合我國的實際情況,并能夠保障破產程序的高效、公正進行的管理人制度。首先就是對破產管理模式的選擇。從各國情況來看,有關破產管理人制度的模式主要有兩種,一是以債權人會議為主導的模式,主要表現為管理人由債權人會議選任和撤換,在某些國家規定管理人的報酬也由債權人會議決定;二是以法院為主導的模式,主要特點是管理人由法院任命并撤換。根據德國破產法,在當事人提出破產申請后,法院應預先指定一個臨時破產管理人。當然,《德國破產法》第57條也規定,在有正當理由時,債權人會議可以通過決議,任命其他人擔任破產管理人。

我認為,這兩種模式各有其特點,但簡單地采用任何一種模式都可能導致偏頗。完全由債權人會議主導,一是會影響效率,因為債權人會議人數眾多,往往難以達成一致意見,甚至出現對管理人的任命久拖不決,造成破產財產長期無人管理的現象;二是如果管理人被主要的債權人控制,可能會損害中小債權人的利益,導致不公平。而完全由法院主導,也存在一定的問題。一方面,法院指定的管理人更多地是對法院負責,難以充分保護債權人的利益,由于管理人的報酬完全由法院決定,有可能出現法院慷債權人之慨的情況,甚至導致尋租腐敗現象的出現。最好的辦法是采用折中的方式,即由法院和債權人會議共同主導,兩者各有側重、分工負責、各司其職的做法。○21具體來說,這種模式表現在如下幾個方面:一是關于破產管理人的指定,在債權人會議成立之前,應當由法院指定破產管理人。在債權人會議成立之后,可以由債權人會議決定是否留任,也可以提出新的人選。但債權人會議提出新的人選應當有充足的理由。在選任破產管理人的問題上,各國破產立法的發展趨勢是尋求一種在破產債權人和法院之間相互協調的選任機制。○22我國的立法也要符合這一趨勢。二是如果發現管理人有不稱職、不公正的行為甚至有違法行為,債權人會議有權提出撤換的請求,法院如果認為理由成立,應當另行選任,也可以由債權人會議直接選任,由法院批準?！?3三是破產管理人的報酬,原則上應當由法院確定,但法律或有關司法解釋應當確定統一報酬的標準。例如,德國有專門的《破產報酬法》,對破產管理人的報酬支付方式和數額等事項作了詳細規定。有一種觀點認為,管理人的報酬應當由債權人會議來確定,畢竟破產管理人的報酬出自破產財產,最終實質上還是要由全體債權人支付。我們認為這個觀點值得商榷。如果由債權人決定破產管理人的報酬,因為債權人肯定會試圖盡量降低破產程序的成本,從而可能會損害破產管理人的利益。另外,由債權人決定報酬也會在客觀上使債權人與管理人之間形成一種雇主與雇員的關系,也不符合破產管理人中立性的要求。

管理人的報酬應當與其工作的業績和成效相一致,如果其最大限度地增加或維護破產財產,其收益也應相應增加,只有這樣才能形成對管理人的激勵機制?！?4

除了上述模式之外,我國破產法所要建立的破產管理人制度,還應當具備如下幾個方面的特點:

第一,獨立性。在破產程序進行中,任何一方利害關系人都不宜出任管理人。為了公平地保護各方當事人的利益,管理人必須是一個獨立的機構,并不受政府的干預。破產管理人具有自己的獨立地位,不是任何一方利益的代表,當然也不完全是債權人的利益的代表,○25為了保證管理人的獨立性,國外立法均規定,管理人與債務人、債權人之間不應當具有利害關系。如果管理人與破產企業具有利害關系或者存在利益上的沖突,應當自行要求回避。

第二,專業性。為了使破產程序有效率地進行,各國立法都要求管理人應當具備相應的專業資格,我國的管理人制度在設計上也應符合這一國際慣例,對管理人應當實行資格準入制度。應當由具有專業資格且具備一定職業道德的律師、會計師等擔任管理人,從事破產企業的管理,從而提高效率,降低破產費用。如果企業只是申請重整,而不是申請破產,對企業的管理人的資格如何認證,有不同的看法。在英國,區分了清算程序中的財產管理人和重整管理人,對二者的任職資格有不同的要求,○26此種經驗值得借鑒。我們認為,有必要對重整程序中的管理人作出特別規定,允許在企業管理方面有特殊才能的人,如企業家,作為企業重整程序中的管理人。正是因為破產管理人具有很強的專業性,所以其違反義務所應當承擔的侵權責任,應當適用專家責任?！?7

第三,全程參與性。根據各國立法規定,破產程序啟動之后,債務人的財產就應處于法院的監督管理之下,在破產宣告后,必須由管理人管理債務人的全部財產。而根據我國現行的破產立法,在法院受理破產案件以后債務人被宣告破產之前,沒有專門的管理機構對債務人的破產財產進行管理,企業財產事實上仍然處于債務人的管理之下,這就極容易使債務人移轉財產,或者造成破產財產的損失、浪費。因此,強調管理人的全程參與性是十分必要的。所以,在當事人提出破產申請以后,如果法院決定受理,就應當由法院指定臨時破產管理人,在破產程序正式開始,債權人會議設立后,確定正式破產管理人,并在整個破產程序中負責破產財產的管理。

第四,職責的明確性。建立管理人制度,由專門的管理人管理債務人的財產,有助于明確其權利義務與法律責任。管理人負責管理債務人的全部財產,以及對財產進行清算、估價、變價等工作,管理人對法院負責并報告工作,但應當接受債權人會議的監督。如果管理人是由債權人選任的,則應當接受法院的監督。管理人在管理活動中,除應當履行法定的有關管理人的職責外,還應當履行善良管理人的注意義務?！?8管理人因故意或重大過失給債權人造成損失的,應當承擔民事賠償責任,構成犯罪的,還應當追究其刑事責任。

由于管理人職責重大,為了防止管理人濫用權利,有必要對管理人實行監督。監督的機制應當包括三個方面:(1)法院的監督,既然對管理人的選任、撤換,法院有一定的決定權,法院當然負有一定的監督職責。例如對管理人資格的審查、對管理人某些重大活動的審查,法院都應當履行這些監督的權利。(2)債權人會議的監督,從監督機構來看,可以分兩部分,一方面是債權人會議的監督,例如,在管理人的選任、撤換方面、管理人提交的破產財產處理與分配方案等,都應經債權人會議通過;二是債權人委員會所從事的日常監督。債權人委員會是債權人會議的常設監督機構,管理人在財產管理、處分等方面的重要活動,也必須報告債權人委員會。(3)管理人的自律機構的監督。自律機構的監督主要是案外監督,主要包括接受債權人的投訴、對于管理人的資格認定、職業標準、職業道德等制度的制定和實施等,通過各項監督措施的實施,有助于保障管理人制度得到公正、有效地運行。

四、關于重整制度

我國目前正在制定的破產法不僅是對破產人債權債務關系進行清算的法律,也是幫助一些瀕于破產、仍有挽救希望的企業擺脫困境,獲得新生的法律。重整就是在企業無力償債但有復蘇希望的情況下,經債權人同意,允許企業繼續經營,實現債務調整和企業重組,使企業擺脫困境、走向復興的一項制度。在重整保護期內,債務人可以繼續經營,以經營所得逐步償還債務,最終使債權人獲得最大利益,從而避免在實行破產清算的情況下的財產損失及其他消極后果。目前,由于我國現行的法律制度中沒有規定重整制度,某些企業面臨暫時資金等方面困難,無力清償債務,但其仍有復蘇希望,也可能被迫宣告破產,從而使一些能夠被拯救的企業不能獲救,這也會在一定程度上影響我國市場經濟的發展。從各國立法情況看,重視重整制度是國際上破產法發展的重要趨勢,各國破產法都十分詳細地規定了重整制度。因此,我國正在制定的破產法應當將重整制度作為重點加以規定,使破產法成為全面調整企業破產清算和重整再生的法律。

我國正在制定的破產法中,關于重整制度有如下幾個問題值得探討:

1.關于重整的原因,對此有兩種不同的觀點。一種觀點認為,重整原因應當與破產原因相同。有學者認為,重整必須符合企業宣告破產的條件,如果重整的原因過于寬松,可能會導致一些企業為避免對其財產的強制執行,而濫用重整程序。另一種觀點認為,重整原因較破產原因應更為寬松,對那些尚未發生破產原因但有重整必要的企業,也可以重整。有學者認為,重整不必符合宣告破產的條件,只要存在破產的可能性,就可以申請重整。這樣,當企業有可能發生破產的時候,可以及早地申請重整,從而避免企業破產。○29我們認為,鑒于重整的目的主要在于避免破產,所以,完全將重整原因等同于破產原因是不必要的,重整的目的就在于盡量使債務人避免破產的發生,挽救其事業。因此在其瀕臨破產時就允許其適用重整制度,更有利于對債務人企業的挽救。絕大多數國家規定重整的原因并不限于已經符合破產條件的情況,對于確有可能導致破產的企業,也允許其適用重整程序。但由于重整對于債權人的利益影響巨大,各國在重整期間內對債權人特別是擔保物權人的利益的保護都作出了特別的規定。我們認為,重整的原因包括企業不能清償到期債務,或者有明顯的證據證明其有可能喪失清償能力,就允許其重整。是否有明顯的證據的問題,需要由法院確定。

2.關于重整與破產清算、和解的關系問題,對此存在著各種不同的觀點。我們認為,當事人無論是申請破產還是申請重整或和解,都必須首先具備破產原因,達到破產界限,破產清算、和解和重整所具備的條件是統一的,法院經過審查確定債務人已具備破產原因,應當將該案作為破產案件受理,開始啟動破產程序。法院接到破產申請之后,應當依法進行審查,認為符合法定條件的,作出受理破產案件的裁定。同時,要采取必要的保全措施,發出通知或公告,要求債權人在法定期限內申報債權。在法院的監督指導之下,成立債權人會議,對債權進行審查確認,并討論決定其他有關破產案件的事項。但是在啟動破產程序以后,并不意味著債務人就應被宣告破產。從破產程序啟動到正式宣告破產之前,應當確定一段法定的期限,在該期限內,當事人可以申請重整也可以申請和解。和解不成,再進行破產清算。和解成功,破產程序結束。不僅如此,如果雙方當事人在和解程序中申請重整,和解程序則也可轉化為重整程序。在破產程序啟動以后,當事人如果直接選擇和解程序或重整程序,則分別開始相應的程序。在和解或重整過程中,如果發現有向其他破產程序轉化的條件,則可在當事人的申請下轉變為其他破產程序。○30

3.關于重整方案。重整方案要經過債權人分組表決,債權人的表決應該經過嚴格的程序,破產法應當對表決的程序作出明確的規定。重整方案制定之后,應當提交法院審查,如無正當理由,法院應當通過重整方案。但如果重整方案存在問題的話,法院也有權予以拒絕。重整方案一旦生效,則對全體的利害關系人都具有約束力,法院應當裁定終結破產程序?！?1在重整方式上,可以采取比較靈活的方法。在重整期限內,重整企業可以采取改善經營、財產出讓、企業兼并、資本變更等措施,在債務重組的同時,實現企業再建。

關于重整中的股東參與問題。陷于困境的企業的重整,并不是單純涉及債權人的利益,也涉及到股東的利益,為充分調動各方利害關系人的積極性,必須讓股東也參與到重整程序之中。在對重整方案進行表決時,應當允許出資人參與,設置出資人組,對重整方案中的相關事宜進行表決。當重整計劃不能為所有的利害關系人組別(債權人組、出資人組等)一致通過時,法院還可以在符合法律規定條件的情況下,強制批準重整計劃的實施。

4.關于重整中擔保物權的行使。在重整期間內,擔保物權的行使受到限制,因為重整開始后,如果允許擔保物權人仍然可以行使擔保物權,要求清償其債權的話,則債務人就會被迫進入破產程序,重整就無法進行。但是關于擔保物權的限制應采用何種程序,各國立法規定并不相同。英美法實行自動中止主義,而大陸法系國家則一般采取法院裁定主義,即介入重整程序后,必須要由法院作出裁定,中止對債務人財產的強制執行以及擔保物權的行使?！?2我們認為,擔保物權本來就具有優先于一般債權人而受償的效力,債權人通過的重整協議不能當然對擔保物權人產生效力,要阻卻擔保物權的效力,還必須通過一個專門的程序,即由法院作出裁定來限制擔保物權的行使。一旦裁定生效,重整程序啟動,享有擔保物權的債權人也不能優先受償,而必須按照重整計劃實現債權,但是擔保物權凍結后,由此造成的損失,債權人應給予補償。一是因延期清償所造成的利息損失,應給予清償;二是擔保物權的標的物有損壞或者價值明顯減少的可能,足以危害擔保權人的利益時,擔保權人有權請求恢復擔保物權。重整計劃一旦通過,對所有股東、債權人等都產生拘束力。如果通過重整計劃,則債權人可以申請法院宣告終止重整程序,進入破產清算程序。如果重整企業不執行重整計劃,債權人也可以申請法院終止重整計劃的實行,宣告債務人破產。

五、關于國企破產問題

我國自1994年以來,對部分國企破產實行特別政策,即政策性破產,形成了一套與破產法不同的計劃破產制度。○33此種制度主要適用于國有的工業性質的企業,非工業企業納入政策性破產必須經過特殊批準。政策性破產的主要特點在于,其并不適用破產法的有關規定,而適用的是政策。在清算程序方面,政策性破產企業處置依法取得的土地使用權所得必須作為安置費用優先安置職工,如有剩余才可與其他破產財產一起統一列入破產財產分配方案參與清償分配。政策性破產程序體現了很強的行政色彩,它要在當地政府成立的企業兼并破產和職工再就業工作領導小組的監督領導下進行。清算組要由政府各相關職能部門派人參加,直到程序終結。○34

目前對國企的政策性破產仍在進行,國務院的上述規定依然有效。如果新破產法通過,其與國企的政策性破產的關系如何處理,對此存在各種不同觀點:一是替代說,此種觀點認為應當以新破產法完全替代政策性破產,在新破產法通過后,不再適用政策性破產,國企的破產完全受破產法調整。○35二是雙軌制說,即在新破產法通過后,仍然適用政策性破產。一般破產與政策破產并存。三是折中說,此種觀點認為,破產法對政策破產既不是全面的替代,也不是使政策性破產繼續不加限制地采用,而應當對現有的政策性破產實行必要的限制,使政策性破產僅在一定期間和范圍內適用。

我不贊成對國企破產實行雙軌制說,理由是:第一,在破產法通過之后,如果政策性破產仍然不加限制地與其并列適用,就意味著破產法對部分國企是不適用的,這顯然會影響到法律的權威性和統一性。對國企的破產實行特殊政策,也不利于增強國企的競爭力。尤其對國企實行政策性保護,不利于保護債權人,也不利于增進國企的競爭力。最終將會損害國企的利益。第二,目前我國正在世貿組織中爭取完全市場經濟的法律地位,而實現這一目標的一個重要條件,就是要有適應市場經濟的破產法。破產法又是衡量是否為市場經濟國家的重要標志,我們應當按照市場經濟體制確立主體的退出機制。市場經濟本質上要求市場主體的平等性,如果國企不受破產法調整,則其本質上就不是真正的市場主體。破產法也不是一部真正的市場經濟破產法。第三,這是規范國企破產的需要。如果國企不適用破產法,而僅僅適用政策調整,不利于解決目前政策性破產中出現的一些問題。尤其是因為政策性調整并沒有對國企破產的法定程序作出完善規定,這就會造成利用破產逃避債務以及假破產等現象。如果在破產法頒布之后對政策性破產仍然不加以限制,甚至擴大政策性破產的適用范圍,很容易引發道德風險,加劇目前存在的逃廢債務道德失范的現象。第四,雙軌制的存在也會損害銀行的債權,在政策性破產中,銀行債權在國企破產中債款回收率過低,擔保債權不能得到有效保障,擔保權益最終完全落空。從穩定的需要考慮,將政策性破產作為一種權益之計是必要的,但將其作為一項制度長期存在下去,將會損害市場經濟健康有序的發展。

應當承認,在目前社會保障機制尚不健全的情況下,政策性破產仍有必要存在。這主要是因為國企的破產問題,特別是職工安置問題,是一個歷史遺留問題,由于當前社會保障機制尚不配套,這些問題確實需要妥善解決,如果地方政府財政無力解決,完全通過破產程序解決,會使一部分職工得不到合理安排,導致社會矛盾加劇,所以,替代說也不現實。我們建議采用折中說,即在破產法通過之后,政策性破產可以繼續采用,但必須在一定期限和范圍內適用。換言之,應當在期限和范圍上有所限制。所謂期限的限制,就是說應當對政策性破產適用規定一定的期限,不能無限期地適用下去,畢竟國企的政策性破產是一個臨時性措施,只是一個權益之計。若干年后,如果社會保障制度逐漸健全,國企的法人治理結構得到完善,國企就應當和其他法人一樣,在破產方面同等對待,都要適用統一的破產法。

所謂適用范圍上的限制,就是說國企破產不是完全都不適用破產法,只是在某些方面不適用。就政策性破產的適用范圍的限制問題,存在不同看法。有人主張政策性破產在程序方面由破產法替代,而在實體方面仍然適用政策性破產的規定。也有人主張,僅僅只是在職工安置費用方面適用政策性破產的規定,在其他方面仍然適用破產法的規定。我們認為,破產法僅在程序方面適用國企破產的意見也不妥當,實際上國企破產的特殊性不僅僅涉及到實體問題,也涉及到程序問題。更何況實體和程序問題很難區分,如果國企破產只適用破產法的程序部分,將會使國企在破產實質問題上完全游離于破產法之外,這顯然是不妥當的。我們認為,國企的破產實際上其特殊性主要在于其職工的安置問題。就該問題可以特別適用政策性破產。這也是政策性破產的關鍵所在。在這個方面,可以考慮繼續適用國務院有關政策性破產的特殊規定。其次,是在破產啟動程序上有所不同,政策性破產必須得到政府有關部門的批準才能進行,這就使其破產申請程序、案件的管轄確定等方面都需要特殊規定調整。除此之外,原則上都要適用破產法。

六、關于勞動債權的問題

所謂勞動債權,是指因為企業拖欠職工工資、勞動保險費、因企業破產解除勞動合同而應支付給職工的補償金等所發生的職工享有的對企業的請求支付的權利。勞動債權在性質上仍然屬于普通債權,但從保護勞動者和維護人權的需要考慮,有必要使勞動債權有優先于一般債權而受償的地位,對此無論在理論上還是實務中都是沒有爭議的。但是在破產立法中,一個極具爭議的問題在于勞動債權是否具有優先于擔保物權而優先受償的地位。對此存在兩種不同的觀點。一種觀點認為,勞動債權只具有優先于普通債權的地位,而不應當具有優先于擔保物權的地位。另一種觀點認為,應當將勞動債權置于擔保物權之前,即給予其所謂的“超級優先的法律地位”。有學者主張,只有使其優先于抵押權,“這樣才能從根本上解決破產企業職工勞動工資優先于抵押權受償的問題,從而使優先權承載起保護弱者的特殊使命?！薄?6

我不贊成所有的勞動債權都要優先于擔保物權受償。應當承認,此種觀點旨在強化對勞動者利益的保護,其出發點是很好的。在國外,也有許多學者認為,“在可能的情況下,應當把雇傭問題(employment)作為最優先的問題。這在轉型國家尤其重要,因為社會和經濟的變動往往同時也伴隨著政治風險?！薄?7這就是說,在社會轉型期,在社會保障制度尚不健全的情況下,有必要考慮到對職工利益的保護問題。我國是社會主義的市場經濟國家,更應當重視保護勞動者的合法權益。然而,這個問題主要是應當通過社會保障法等法律來解決的問題。將這個問題通過破產法中的優先于擔保權的方式來解決,無論是在理論上,還是在實際操作中,都存在很大的問題。從維護市場經濟秩序的需要出發,必須對抵押權人等物權優先權人予以充分保護,這也是國際通行的做法。抵押權等擔保物權具有優先于一般債權而受償的效力,此種效力在破產法中表現為別除權。別除權主要是大陸法系國家采用的概念,它是指在破產程序宣告之前,就債務人的特定財產上設定了擔保物權或者存在有其他特別優先權的,于債權人宣告破產之后,權利人享有就該特定財產不依照破產清算程序優先獲得清償和滿足的權利?！?8盡管兩大法系關于別除權的規定并不一致,○39但從世界立法例來看,各國破產法中無一例外地都規定了抵押權應當先于勞動債權實現。如果我們的破產法采用勞動債權優先于擔保債權實現的方式,不僅與國際上通行的做法不符,而且也將會產生如下一些不良后果:

第一,此種做法將會危害交易安全。一方面,在市場經濟社會,只有抵押權等擔保物權才是保障債權的最佳方法,如果抵押權都不能保障債權,就沒有什么方式能有效的保障債權,就很難說有交易安全可言。如果將勞動債權置于擔保物權之上,市場主體對于其債務人的勞動債務難以有合理的預期,無論其采取包括擔保物權在內的何種保障手段,都不可能保障其債權。當事人若欠缺對交易的安全感,他們便不敢大膽地從事交易,這對市場經濟的發展是十分有害的。另一方面,在市場經濟中,由于抵押權需要經過公示而設定,因公示而具有公信力,所以保障抵押權的實現,對于維護交易安全是十分必要的。勞動債權雖具有優先權,但它不具有公示性,第三人不可能了解勞動債權的數額和內容。如果要將其優先于抵押權等擔保物權的受償,雖一定意義上保護了勞動者,但卻損害了整個市場秩序,是得不償失的。

第二,此種做法將與整個物權法的基本原則發生沖突和矛盾。因為勞動債權只是享有優先權的債權,但它并非是針對特定財產而行使的權利,而只是對整個破產財產所享有的優先分配的權利。從其固有性質上看,其仍然屬于債權的范疇,而債權是不能優先于物權的。由于別除權的理論基礎就在于物權優先于債權的基本規則,○40這就產生了別除權在實現之后才能使優先權受償的規則,如果將勞動債權優先于抵押權受償,這將與物權優先于債權這一物權法基本原則發生沖突和矛盾,從而在破產法和物權法這兩個基本民事法律之間發生了沖突和矛盾,市場經濟的基本法律規則便出現了不和諧的現象。

第三,此種做法將損害銀行利益和金融秩序。一方面,如果勞動債權優先于抵押權受償,將會使得擔保物權作為一種最基本的信用不能得到保障,這就必然會嚴重損害信貸擔保的有效性,從而對經濟生活中的信用流轉產生消極影響?！?1在我國現有的銀行體系中,擔保是保障銀行債權實現的最基本的手段,也是保障金融安全的基本措施。如果連擔保物權都不能得以完全實現,勢必將導致銀行呆壞帳越來越多。另一方面,在銀行的改制尚未最終完成之前,銀行的呆壞帳依然嚴重,如果擔保物權都不能發揮應有的效力,可以想象金融體系將承受多大的風險。尤其是在擔保物權不能發揮保障金融安全的作用之后,銀行幾乎難以采取其他更有效的措施來避免其面臨的風險。

第四,此種做法最終也會損害企業自身的利益。勞動債權優先于抵押權受償,雖然有可能強化對勞動者的保護,但極大地加大了銀行的風險。這樣,銀行勢必只能在放貸之前調查企業是否有拖欠職工工資的情況,否則它將不會輕易放貸,或者銀行為了減少其風險,不得已采取提高貸款利率的辦法。這不僅會加劇企業融資的困難,對面臨資金困難的企業甚至會發生雪上加霜的后果,尤其是將來外資銀行會大量進入中國,勞動債權優先于抵押權受償的規則,將會使許多外資銀行不敢給企業貸款,融資的困難也會損害企業的持續發展,不利于我國經濟的發展?！?2

勞動債權優先于抵押權受償,未必真正能強化對勞動者的保護,相反,這將使企業更加不會主動地解決拖欠的職工工資問題,使職工的工資久拖不清,越積越多,最終留在破產時解決,這就會進一步加劇拖欠工資的現象。另一方面,這種做法在具體操作上也會面臨許多問題,由于勞動債權的數額和內容是第三人所無從得知的,一旦勞動債權可以優先于擔保物權,這就會助長企業對勞動債權的虛報、假報行為,對此是很難找到一個行之有效的方法來加以解決的。

事實上,拖欠工資本身是一種違法行為,產生的原因也比較復雜,許多拖欠現象甚至是因為政府的行為造成的,對這個問題應當從源頭上解決,而不應當簡單地通過在破產清償順序中提高勞動債權在破產程序中的清償法律地位來解決?！?3換言之,要完善社會保障措施,加快社會保障立法,切實保障職工權益,勞動監察部門需要加強執法力度,司法部門需要進一步完善處理勞動債權糾紛解決機制,降低勞動糾紛訴訟成本。尤其是應當由政府主導設立勞動保障基金,以使得那些確實沒有財產支付勞動債權的企業的職工的合法權益也能得到充分保障。例如,在香港是通過欠薪保障基金來予以保障的。對于新建企業,可以通過建立健全完善的勞動保障制度,使每個企業都提供一定比例的資金,用于將來破產時難以清償職工工資的保障。對于部分老國有企業,可以考慮由政府提供必要的經費,解決拖欠職工工資問題。但在破產法中,勞動債權原則上只能作為一般優先權而優先于一般債權實現,而不能優先于擔保物權實現。當然,如果確實考慮到我國正處于生活轉型時期,從維護社會穩定考慮,需要各方面共同分擔社會過渡時期內的改革成本,那么也要對優先于擔保物權的勞動債權的種類、期限加以嚴格限制,我們認為,對優先于擔保物權的勞動債權只能限于一定時期內一般工人的平均工資債權。

注釋：

①齊樹潔:《破產法研究》,廈門大學出版社2004年版,第35頁。

○2汪世虎:《自然人破產能力研究》,《現代法學》1999年第6期。

○3汪世虎:《自然人破產能力研究》,《現代法學》1999年第6期。

○4湯維建:《破產程序與破產立法研究》,人民法院出版社2001年版,第547頁。

○5陳宗榮:《破產法》,臺灣三民書局1982年版,第2頁。

○6鄒海林:《破產程序和破產法實體制度比較研究》,法律出版社1995年版,第24頁。

○7美國法院行政管理局2002年2月19日公布的統計顯示,2001年美國個人和企業申請破產的案件比去年增加了19%,達到了1492萬多宗,并打破了1998年創造的1443萬宗的歷史最高紀錄。美國破產研究所常務理事塞謬爾•格達諾認為,導致破產案大幅增加的主要原因是2001年3月份以來美國經濟陷入衰退,加上美國消費負債達到創紀錄的水平,使得更多的家庭面臨財務困難而破產。見《京華時報》2002年2月21日。

○8湯維建:《破產程序與破產立法研究》,人民法院出版社2001年版,第546頁。

○9王欣新:《新破產立法中的破產原因》,《人民法院報》2004年8月20日。

○10張玉鵬等:《個人破產制度若干問題研究》,《南陽師范學院學報》2004年第7期。

○11李國光:《破產法司法解釋的理解和適用》,人民法院出版社2002年版,第61頁。

○12李曙光等:《破產立法若干重大問題的國際比較》,《政法論壇》2004年第5期。

○13DonaldR.Korobkin,RehabilitatingValues:AJurisprudenceofBankruptcy,91Colum.L.Rev.717,pp.766-768.

○14李國光:《破產法司法解釋的理解和適用》,人民法院出版社2002年版,第62頁。

○15王欣新:《破產法》,中國人民大學出版社2002年版,第40頁。

○16王欣新:《破產法學》,中國人民大學出版社2004年版,第58頁。

○17李國光:《破產法司法解釋的理解和適用》,人民法院出版社2002年版,第62頁。

○18徐康平等:《企業的并購與破產》,中國物質出版社2002年版,第178頁。

○19葉軍:“破產管理人制度研究”,中國人民大學法學院2003屆博士論文。

○20張穎:《破產管理人法律責任理論問題研究》,南京大學《法律評論》2004年春季號。

○21葉軍:“破產管理人制度研究”,中國人民大學法學院2003屆博士論文。

○22湯維建:《破產程序與破產立法研究》,人民法院出版社2001年版,第292頁。

○23李永軍:《破產法律制度》,中國法制出版社2000年版,第153頁。

○24張穎:《破產管理人法律責任理論問題研究》,南京大學《法律評論》2004年春季號。

○25沈貴明:《論我國破產管理人選任的立法失誤及其糾正》,《鄭州大學學報(哲社版)》2000年第6期。

○26李曙光等:《破產立法若干重大問題的國際比較》,《政法論壇》2004年第5期。

○27張穎:《破產管理人法律責任理論問題研究》,南京大學《法律評論》2004年春季號。

○28參見《德國破產法》第60條。

○29王欣新:《破產法學》,中國人民大學出版社2004年版,第151頁。

○30湯維建:《破產程序與破產立法研究》,人民法院出版社2001年版,第549頁。

○31李曙光等:《破產立法若干重大問題的國際比較》,《政法論壇》2004年第5期。

○32張世君:《重整制度中擔保物權行使的限制和保護》,復旦大學法學院《當代法學研究》2004年第2期。

○331994年10月,國務院根據《企業破產法(試行)》和其他法律、行政法規的規定,了《國務院關于在若干城市試行國有企業破產有關問題的通知》(國發[1994]59號),針對長期困擾國有企業的職工的安置和銀行債權處置問題作了明確規定。以后,國務院、最高人民法院陸續了一系列通知和司法解釋,進一步完善了政策性破產制度。

○34孫應征:《破產法法律原理與實證解析》,人民法院出版社2004年版,第21頁。

○35王欣新:《新破產立法與國企政策性破產的關系》,《人民法院報》2004年7月9日。

○36申衛星:《論優先權同其他擔保物權之區別與競合》,《法制和社會發展》2001年第3期。

○37CouncilofEurope,BankruptcyandJudicialLiquidation,Strasbourg,CouncilofEuropePublishing1994,pp.1ff.

○38韓長印:《我國別除權制度改革初論》,南京大學《法律評論》2004年春季號。

○39在英美法中,別除權稱為“有財產擔保的債權”。參見湯維建:《破產程序與破產立法研究》,人民法院出版社2001年版,第8頁。

○40韓長印:《我國別除權制度改革初論》,南京大學《法律評論》2004年春季號。

○41韓長印:《我國別除權制度改革初論》,南京大學《法律評論》2004年春季號。

○42王欣新:《破產立法中永遠的痛——談債權人保護與對破產企業職工保護的關系》,《證券時報》2004年11月8日。

○43王欣新:《破產立法中永遠的痛——談債權人保護與對破產企業職工保護的關系》,《證券時報》2004年11月8日。